Номер провадження: 11-кп/785/1029/17
Номер справи місцевого суду: 499/210/17-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.11.2017 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Одесі апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 15.06.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, на утриманні має малолітню дитину, працюючий в ПП «Таврія Плюс» керуючим магазину, з середньою освітою,
засуджений за ч.1 ст. 122 КК України 2 років обмеження волі; за ч.1 ст. 296 КК України до 1 року обмеження волі.Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 2 років обмеження волі.На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 1рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 5242,91 грн. та моральну шкоду в розмірі 80000 грн.,
ВСТАНОВИЛА:
Як вбачається з вироку, 21.08.2016 близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_8 перебуваючи на стадіоні в смт. Петрівка Іванівського району Одеської області в якості гравця, під час футбольного матчу між командами «Вікторія» (смт Іванівка Іванівського району) та «Портофіно» (смт Петрівка Іванівського району) в ході сварки, що виникла між ним та суддею даного матчу ОСОБА_7 умисно завдав один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_7 , чим спричинив потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритих переломів правої виличної кістки, стінок гайморових пазух обличчя, які викликають тривалий розлад здоров`я (термін загоєння переломів більше 21 дня), синців обличчя, та забійної рани обличчя. В апеляції обвинувачений просить змінити вирок в частині стягнення моральної шкоди на користь потерпілого, а саме, зменшити розмір стягнення з нього на користь потерпілого моральної шкоди до 5 000 грн., посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку в цій частині, а також на те, що свою вину він повністю визнає, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, з призначеним покаранням та розміром матеріальної шкоди згоден, проте вважає, що розмір моральної шкоди у 80000 грн. занадто великий, адже у нього на утриманні є малолітня дитина, а суд призначив стягнення моральної шкоди без врахування співрозмірності моральної шкоди та його матеріального становища і наявності на утриманні малолітньої дитини. В апеляції прокурор просить скасувати вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки суд обмежився дослідженням лише частини обвинувачення, а саме, за ч. 1 ст. 122 КК України, в той же час суд не сформулював обвинувачення, яке визнано судом доведеним із зазначенням місця, часу, пособу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КПК України. В апеляції потерпілий просить скасувати вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через надмірну м`якість, ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 122 ч. 1 КК України до 3 років обмеження волі, за ст. 296 ч. 1 КК України до 4 років обмеження волів, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4 років обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін, посилаючись на те, що суд не мотивував застосування ст. 75 КК України, не врахував ступінь тяжкості, суспільну небезпеку скоєного та особу винного, який до теперішнього часу не намагався відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, не вибачився, що свідчить про відсутність каяття та бажання стати на шлях виправлення, у зв`язку відсутністю коштів він своєчасно не зробив операцію, внаслідок чого щелепа зрослась неправильно, та тепер він потребує проведення двох операцій; призначене судом покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та для попередження вчинення нових злочинів. Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілого, які підтримали свої апеляції і заперечували проти апеляції обвинуваченого; обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію і заперечував проти апеляцій прокурора і потерпілого, дослідивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів, не знаходить підстав для задоволення апеляції обвинуваченого та вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляція потерпілого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. В порушення вимог вказаної статті, суд не сформулював обвинувачення за ч. 1 ст. 296 КК України, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків вказаного кримінального правопорушення.

Допит обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, а саме, грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, в судовому засіданні не проводився. Натомість, суд першої інстанції, в порушення вимог чинного кримінального процесуального законодавства обмежився дослідженням лише частини обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК України, в судовому засіданні обвинувачений та потерпілий давали суду показання лише за обставинами злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, що дає підстави для задоволення апеляції прокурора в повному обсязі.

Викладені обставини дійсно вказують на порушення судом першої інстанції в ході судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 вимог п.п.2,3 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 412 КПК України, на чому наголошує у своїй апеляції прокурор.

Зазначені порушення згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, адже перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, і такими, що відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин, вирок, як постановлений із істотними порушеннями закону, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути виявлені порушення в судовому засіданні, а допущені місцевим судом вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняти рішення відповідно до вимог закону, не передбачені у ст. 415 КПК України в якості підстав для скасування вироку та призначення апеляційним судом нового судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність керуватися в даному конкретному випадку вимогами ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції апеляційний суд не вправі розглядати доводи апеляції обвинуваченого щодо розміру відшкодування завданої кримінальним правопорушення моральної шкоди.

З огляду на викладене, апеляція потерпілого підлягає частковому задоволенню, оскільки призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даним про особу винного, який не розкаявся і не відшкодував завданим ним потерпілому шкоду.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить вжити заходів до всебічного, повного та об`єктивного дослідження висунутого обвинувачення, наданих доказів і прийняття рішення у суворій відповідності до вимог закону. При цьому, в разі підтвердження висунутого ОСОБА_8 обвинувачення у повному обсязі, призначене йому судом покарання належить вважати надмірно м`яким.

Керуючись ст. ст. 407,409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення, апеляційну скаргу потерпілого - задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Іванівського районного суду Одеської області від 15.06.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 122, ч. 1 ст. 296 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд вказаного кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4