АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/674/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду

м. Києва від 23 листопада 2017 року у кримінальному провадженні № 0004005 щодо обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 18 червня 2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,
- 23 лютого 2016 року Апеляційним судом м. Києва, за вироком якого на підставі ст.ст. 71, 72 КК України призначено остаточне покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року, які виконувати самостійно,
за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва від 23 лютого

2016 року, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_7 14 вересня 2017 року приблизно о 17 годині, перебуваючи в приміщенні магазину «RED», що за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська, 127, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, попередньо впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, взяв з полиць джинсові штани, моделі «LEVIS», вартістю 1 350 грн. та куртку, моделі «WESC», вартістю 834 грн., загальною вартістю 2 184 грн., які належить ТОВ «РЕД-Юкрейн», направився в примірочну, де одягнув зазначений одяг під низ свого одягу та, не сплативши за товар, направився до виходу з магазину, проте довести свої злочинні дії до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником охорони магазину.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За доводами апеляційної скарги, прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив покарання за сукупністю вироків, проте положення ст. 71 КК України в даному випадку не підлягали застосуванню, оскільки перебіг іспитового строку, встановленого щодо ОСОБА_7 на строк 2 роки за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року, яким йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, скінчився 17 серпня 2017 року, а злочин, за який він засуджений вироком від 23 листопада 2017 року, вчинено 14 вересня 2017 року.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений представленими в справі доказами, які судом досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому й не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується покарання, то суд першої інстанції, при виборі заходу примусу за вчинений ОСОБА_7 злочин, на виконання вимог ст. 65 КК України, разом із ступенем його тяжкості та завершеності, врахував дані про особу винного та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу, отже обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції для цього виду покарання, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, навівши при цьому у вироку переконливі мотиви та підстави такого рішення, яке ніким із учасників судового провадження також не оспорюється.

Разом із тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на відсутність підстав для застосування ст. 71 КК України і призначення покарання за сукупністю вироків, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.
Водночас, у ч. 1 ст. 165 КВК України передбачено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Вироком Апеляційного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року вказаний вирок суду першої інстанції було скасовано в частині незастосування до ОСОБА_7 положень ст. ст. 71, 72 КК України та ухвалено новий вирок, яким на підставі ст.ст. 71. 72 КК України, за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання призначене за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які слід виконувати самостійно.
Оскільки вироком Апеляційного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року в частині призначення ОСОБА_7 за вчинений злочин покарання із застосуванням ст. 75 КК України не скасовувався, встановлений судом першої інстанції іспитовий строк 2 роки обчислюється з моменту проголошення вироку, тобто з 17 серпня 2015 року та спливає 17 серпня 2017 року, а злочин, за який ОСОБА_7 засуджений вироком Подільського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року, було вчинено 14 вересня 2017 року, отже після закінчення іспитового строку, встановленого судом за попереднім вироком.

У зв`язку з викладеним, у суду першої інстанції були відсутні законні підстави для застосування ст. 71 КК України, а тому вирок на підставі ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Між тим, навіть за відсутності необхідності призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення йому покарання за вчинений злочин, в тому числі і застосування ст. 75 КК України, оскільки вважає, що призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений судом, яке слід відбувати в умовах ізоляції від суспільства, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення нових злочинів, отже для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

З огляду на зміст прохання прокурора в апеляційній скарзі, вона підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України і вважати його засудженим за цим вироком за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4