АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/825/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ч.1 ст.353 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 22.11.2017 року про повернення обвинувального акту у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Київського районного суду м.Харкова від 22.11.2017 року обвинувальний акт по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за № 0000426 за обвинуваченням ОСОБА_7 в скоєні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст. 368, ч.1 ст. 353 КК України повернутий прокурору.

В обґрунтування вказаної ухвали районний суд зазначив, що в порушення вимог КПК України в обвинувальному акті вказані анкетні дані лише одного обвинуваченого ОСОБА_7 , однак як вбачається з обвинувального акту в ньому вказано, що злочини скоїв ще ОСОБА_10 , тобто фактично прокурором обвинувачуються ще інша особа, анкетні дані якої обвинувальний акт не містить.

Крім того вказав, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 не працює та обвинувачується у вчиненні пособництва в одержанні службовою особою ОСОБА_10 , неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, за попередньою змовою, групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, та справа у відношенні ОСОБА_10 виділена в окреме провадження, до суду не направлена, що унеможливлює розгляд обвинувального акту у відношенні лише пособника ОСОБА_7 , який не є службовою особою, що відповідно до вимог ч.4 ст. 217 КПК України може негативно вплинути на повноту судового розгляду.

Послався і на те, що формулювання обвинувачення є нечітким, маються суперечності у кваліфікації дій обвинуваченого та встановленим фактичним обставинам, що свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення, що порушує право обвинуваченого на захист, та в подальшому це позбавить суд можливості належним чином роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення на виконання вимог ст.348 КПК України, та розглянути кримінальне провадження в його межах.

Крім того зазначив, що обвинуваченому, захиснику та потерпілим не було розкрито постанову слідчого про виділення матеріалів у відношенні ОСОБА_10 в окреме провадження та не надано для ознайомлення сторонам кримінального провадження постанови про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, що може вплинути на допустимість доказів отриманих по данному кримінальному провадженні.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 22.11.2017 року скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування вимог посилається, що вказівка суду на відсутність в обвинувальному акті анкетних данних ОСОБА_10 пояснюється тим, що обвинувальний акт стосовно нього до суду не направлявся та в межах кримінального провадження він має статус підозрюваного, а матеріали щодо нього виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, а до суду направлено обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 отже в ньому вказані лише анкетні дані ОСОБА_7 .

Крім того зазначає, що висновки суду, щодо виділення матеріалів стосовно ОСОБА_10 в окреме провадження може негативно вплинути на судовий розгляд не відповідають жодній нормі ні кримінального ні кримінально процесуального закону, оскільки відповідно до пред`явленого та доведеного обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 діяли за попередньо узгодженим планом та виконували рівнозначні дії направленні на вимагання та отримання неправомірної вигоди.

Вказує, що посилання суду на неконкретність та нечіткість обвинувачення, суперечність кваліфікації дій обвинуваченого може бути спростована або встановлена лише при розгляді кримінального провадження в судовому засіданні по суті з можливісттю дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінки кожного доказу з точки зору належності та допустимості, крім того прокурор вправі змінити пред`явлене обвинувачення, врахувавши встановлені в судовому засіданні нові обставини, які можуть вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого та обсяг обвинувачення.

Посилається і на те, що вказівка суду про не розкриття обвинуваченому, захиснику та потерпілим постанови слідчого про виділення матеріалів у відношенні ОСОБА_10 в окреме провадження є безпідставними оскільки дане рішення було прийнято прокурорм на стадії ознайомлення сторін з матеріалами кримінального провадження, у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 переховувся від органу досудового розслідування. А надання для ознайомлення сторонам кримінального провадження постанови про проведення негласних слідчих дій було неможливим під час досудового розслідування оскільки дана постанова є під грифом таємності та потрібен час для його скасування, що було здійснено на час підготовчого судового засідання, але ухвала не надана прокурору виконавцем та після її надходження вона буде відкрита захисту.

Вважає, що судом допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло за собою ухвалення незаконного та необгрунтованого рішення.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу ; думку захисників та обвинувачених , які заперечували проти її задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів вважає , що апеляційна скарга підлягає задоволенню зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться : змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості ; диспозитивність.

Згідно положень ч.4-6 ст. 22 КПК України змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості полягає зокрема і в тому, що :

повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а обвинувачення може підтримуватися потерпілим, його представником;

захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником;

суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно положень ч.1, 3 ст. 26 КПК україни диспозитивність полягає в тому, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом;

слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Прокурором направлено до суду обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст.368,ч.1 ст.353 КК України.

Посилання в обвинувальному акті у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення , які прокурор вважає встановленими на те, що ОСОБА_7 скоїв злочин за попередньою змовою з іншою особою ОСОБА_10 , без направлення обвинувального акту відносно ОСОБА_10 до суду і отримання його судом , не дає суду підстав та повноважень в межах кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 вказувати , що прокурор повинен був відповідно до п.2 ч.2 ст. 291 КПК України зазанчити в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 анкетні дані ще й іншої особи ОСОБА_10 .

Таке обгрунтування свідчить про те, що суд в ході підготовчого судового засідання вийшов за межі свої повноважень , порушив засади змагальності, диспозитивності , меж судового розгляду, оскільки фактично перебирає на себе функцію обвинувачення та надає прокурору вказівку про необхідність скаладання та направлення до суду обвинувального акту відносно певної особи.

Суд зазначив , що оскільки ОСОБА_7 , якийне не працює, обвинувачується у вчиненні посібництва в одержанні службовою особою ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе, розгляд кримінального провадження судом стосовно ОСОБА_7 без наявності обвинувального вироку відносно ОСОБА_10 та з врахуванням виділення в окреме провадження матеріалів стосовно ОСОБА_10 буде ускладнено.

Відповідно до вимог ст.314 КПК України, суд першої інстанції має право повернути прокурору обвинувальний акт якщо він не відповідає вимогам КПК України. Питання складності кримінального провадження та достатності доказів обвинувачення в стадії підготовчого судового засідання не вирішуються і не є підставоюдляповернення обвинувального акту.

Посилання суду на те, що органом досудового слідства не відкрито стороні захисту постанову слідчого про виділення в окреме провадежння матеріалів стосовно ОСОБА_11 та ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, що може вплинути на допустимість доказів , відповідно до ст. 94 КПК України є питанням їх оцінки, що виходить за межі питань, які з*ясовуються в ході підготовчого судового засідання , відповідно до вимог ст.314 КПК України.

Посилання суду, що в обвинувальному акті недостатньо конкретизовано дії обвинуваченого ОСОБА_7 в сенсі ч.5 ст. 27 КК України саме як пособника, а тому обвинувачення є нечітким, та порушує право на захист та ускладнює розяснення суті обвинувачення також не відповідає дійсності.

З викладення фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.5 ст. 27 , ч.3 ст. 368 КК України вбачається , що останній як посібник в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який є службовою особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, розробляв план незаконного збагачення; повинен представлятися підприємцям начебто діючим працівником ДФС України; вимагати у підприємців на цій піставі неправомірну вигоду за бездіяльність по невтручанню у підприємницьку діяльність та непроведення податкових перевірок; після чого безпосередньо разом ОСОБА_10 , який є службовою особою, приходив до субєктів підпрємницкої діяльності , представлявся працівником ДФС вимагав та отримував у них неправомірну вигоду.

Відповідно до ч.5 ст.27 КК України, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

З цього вбачається , що ОСОБА_7 , за версією обвинувачення, сприяв вчиненю злочину ОСОБА_10 , який є службовою особою, що не суперечить ч.5 ст. 27 КК України.

Тобто висновки суду щодо порушення в цій частині вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України пир складанні обвинувального акту є безпідставними.

Таким чином суд першої інстанції безпідставно повернув обвинувальний акт прокурору , оскільки будь-яких суттєвих порушень вимог ч.2 ст. 291 КПК України при його складанні суд не навів.

Посилання суду на те, що обвнувальний акт не відповідає вимогам ч.2 ст.9,ст.91, ч.4 ст. 110, ст.290 КПК України як підставу для поверення акту закон не передбачає.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.370,291, 314 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 22 листопада 2017 року про повернення прокурору обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням за ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 368, ч.1 ст.353 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді-