Справа № 130/2302/16-к
Провадження №11-кп/772/1356/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області, Жмеринського району, с. Тарасівка, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною освітою, не працюючого, неодруженого, військовозобов`язаного, раніше судимого: вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.04.2016 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільненим від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на три роки,

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком чотири роки;

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком шість років з конфіскацією ? частини майна, що є його особистою власністю.

Відповідно до вимог ч.ч.1-3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком шість років з конфіскацією ? частини майна, що є його особистою власністю.

Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.04.2016 року остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком семи років позбавлення волі ? частини майна, що є його особистою власністю.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 відраховувати з часу його затримання, тобто з 26.09.2016 року та зарахувати йому у строк покарання відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України термін попереднього ув`язнення за період з 26.09.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04 вересня 2017 року вирішено долю речових доказів та питання судових витрат,

в с т а н о в и в :
На початку червня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів, шляхом прикладання фізичної сили, ривком відчинив вхідні двері та проник в середину дачного будинку, що належить ОСОБА_11 , звідки вчинив крадіжку акумуляторної батареї "OBERON 6CE-77A1. 12V.77A.720A" чорного кольору, шести гайкових ключів різного діаметру та плівки для обклеювання вікон. Після цього ОСОБА_8 пройшов до автомобіля "Форд Транзит" білого кольору, що знаходився у дворі даного домоволодіння та належить ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу через незачинені двері багажного відділення, проник в його середину та вчинив крадіжку автомагнітоли "Sony" чорного кольору. З викраденим з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд. Гайкові ключі різного діаметру в кількості 6 штук, плівка для обклеювання вікон та автомагнітола "Sony" для ОСОБА_11 матеріальної цінності не становлять. Вартість акумуляторної батареї "OBERON 6CE-77A1. 12V.77A.720A" згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 18.08.2016 року №284 становить 1650 грн.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в житло, вчинена повторно.
Також близько 22 годин 00 хвилин 05.07.2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , переслідуючи мету на незаконне заволодіння транспортним засобом, таємно, умисно, повторно, шляхом зриву дошки даху господарського приміщення, належного ОСОБА_12 , проник в його середину, звідки незаконно заволодів його транспортним засобом, а саме скутером "Honda Space", 2004 року випуску, світло-коричневого кольору, чим завдав останньому матеріального збитку, відповідно до висновку про оцінку майна від 18.07.2016 року №9 на суму 4260 грн. З викраденим з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 близько 22 годин 00 хвилин 05.07.2016 року, перебуваючи всередині господарського приміщення, належного ОСОБА_12 , що розташоване по АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку бензину А-92 в кількості 4,5 л, що знаходився на підлозі у трьох пластикових пляшках об`ємом по 1,5 л кожна, після чого влив його у бензобак вказаного скутера "Honda Space", та крадіжку дизельного палива в кількості 20 л, яке знаходилось на підлозі у металевій каністрі об`ємом 20л, темно-сірого кольору, яку забрав із собою, чим завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди згідно довідки вартості, виданої ТОВ "Торговий дім "АВІАС" від 29.07.2016 року, на суму 464,50 грн. Із викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Металева каністра об`ємом 20 л, темно-сірого кольору для потерпілого ОСОБА_12 матеріальної цінності не становить.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок, матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції.
Свої вимоги мотивує тим, що оскаржуваний вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки було порушено його право звернення до суду з останнім словом, оскаржуваний вирок проголошено без його участі, чим порушено його право на захист.
Крім того, зазначає, що судом першої інстанції невірно застосовано до нього ч.5 ст.72 КК України Закону України №838-VIII від 20.11.2015 року, оскільки не вірно перераховано строк попереднього ув`язнення у строк тримання під вартою.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, особу винного, який будучи засудженим 06.04.2016 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив 3 епізоди злочинної діяльності під час іспитового терміну.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого та просили їх задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд вправі вийти за межі апеляційних вимог в разі якщо цим не погіршуються становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.376 КПК України судове рішення оголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Відповідно до ч.3 ст.376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику право подати клопотання про помилування, право знайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Присутність обвинуваченого під час проголошення вироку або судового рішення, яким закінчено провадження в суді, обов`язкова, за винятком випадків розгляду обвинувального акта у спрощеному провадженні (ст.382 КПК України). Якщо обвинувачений відмовився бути присутнім на проголошенні судового рішення то воно проголошується без нього. Про це зазначають у журналі судового засідання.

Після проголошення судового рішення головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Якщо ж комусь з учасників судового провадження судове рішення є незрозумілим, він має право звернутись до суду з заявою про роз`яснення йому судового рішення. Порядок і форма цього роз`яснення закріплені в ст.380 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 04.09.2017 року судове рішення головуючий суддя проголосив без присутності обвинуваченого ОСОБА_8 , який бажав бути присутнім при його проголошені, чим порушив вимоги ст.376 КПК України, доказів, які б спростовували згадане твердження обвинуваченого матеріали кримінального провадження не містять.

Слід зазначити, що кримінальне провадження в суді першої інстанції закінчується не видаленням суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення, а проголошенням прийнятого рішення, виконанням судом після цього передбачених КПК України дій. Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 (утримувався під вартою) бажав бути присутнім при проголошені вироку, суд мав би вжити заходів задля його доставки до суду та закінчення провадження з дотриманням положень КПК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції порушив його право звернення до суду з останнім словом спростовуються технічним записом судового засідання від 31.08.2017 року, а тому його доводи в цій частині є безпідставними.

Прохання обвинуваченого щодо зарахуванням йому строку попереднього ув`язнення у строк тримання під вартою відповідно до ч.5 ст.72 КК України Закону України №838-VIII від 20.11.2015 року буде вирішуватись судом першої інстанції при новому розгляді, оскільки даний строк зараховується лише тоді коли обвинуваченому призначено покарання.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання з огляду на що в решті апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, порушено право обвинуваченого на захист, тому колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції для призначення нового розгляду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04 вересня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 продовжити з 27.12.2017 року до 22.02.2018 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом