Номер провадження: 11-кп/785/417/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

його представника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.12.2016 року, відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, що має середню освіту, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого,
-обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України і призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і звільненоз під варти у залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоди у розмірі 24000 грн. та моральну шкоду у розмірі 30000 грн.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винним в тому, що 30.11.2013 року, близько 02 год. він, перебуваючи за адресою: м. Одеса, площа Дерев`янка, навпроти зупинки громадського автотранспорту «Дім меблів» та бару «Ірина», на ґрунті раптового неприязного ставлення до ОСОБА_8 , підбіг зі спини до останнього та наніс один удар рукою в потиличну область голови, після чого втік в невідомому напрямку.
Через кілька хвилин, в той момент коли ОСОБА_8 направлявся у бік зупинки громадського транспорту «Дім меблів», ОСОБА_12 знову підбіг до потерпілого та наніс йому один удар предметом, ззовні схожим на дерев`яну палицю, у ліву верхню область обличчя.
Внаслідок удару, ОСОБА_8 втратив свідомість і впав на землю.
В результаті, ОСОБА_12 спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозковоїтравми у формі забою головного мозку легкого ступеня; осколкового перелому лобної кістки зліва з поширенням лінії перелому на передню та задню стінку лівої лобної пазухи з проникненням повітря в порожнину черепа; забійної рани лобної області зліва, закритих переломів зовнішньої стінки лівої верхньощелепної пазухи з крововиливом в її порожнину; контузії лівого очного яблука з атрофією зорового нерва лівого очного яблука; синців вік обох очей, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції таким, що суперечить вимогам ст.ст. 65 та 128 КК України, ст. 1168 ЦК України, тому підлягає скасуванню з таких підстав:

- призначивши обвинуваченому покарання, близьке до мінімальної санкції ч. 1 ст. 121 КК України, суд не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченого;

- частково задовольнивши цивільний позов, суд першої інстанції не врахував, що йому спричинені моральні страждання через порушення звичного режиму життя та роботи, життєвих зв`язків, втрату органу зору;

Потерпілий просив під час апеляційного розгляду, дослідити показання обвинуваченого та потерпілого, висновок судово-медичної експертизи, матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, матеріали цивільного позову, за результатами якого скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у вигляді восьми років позбавлення волі, а цивільний позов задовольнити повністю.

Заслухавши доповідача, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши докази, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що після скасування попереднього вироку, протоколом автоматизованого розподілу судової справи, головуючим визначено суддю ОСОБА_1 (т. 1, а.п. 211), який, не призначивши та не провівши підготовче судове засідання, не виконавши приписи ст. 315 КПК України, розпочав розгляд справи по суті (т. 1, а.п. 220-221).

Разом з тим, відповідно до приписів ч. 1 ст. 416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.
При цьому, розділ IV КПК України починається з глави 27 «Підготовче провадження».

Отже, правовий аналіз зазначених норм кримінального процесуального закону свідчить про те, що кримінальне провадження, після скасування вироку судом апеляційної інстанції, розпочинається з підготовчого судового засідання, за результатами якого, суд приймає рішення, передбачені ч. 3 ст. 314 КПК України.

Окрім того, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_10 , суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений повністю визнав свою вину, тому на підставі ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів у справі.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з тим, зі змісту журналу судового засідання випливає, що обвинувачений не визнав цивільний позов потерпілого (т.1, а.п. 220, 249 зворотна сторона), а суд першої інстанції не досліджував будь-які докази у цій частині.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пунктом другим частини другої зазначеної норми закону передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Так, під час судового розгляду кримінального провадження, потерпілим був заявлений відвід судді ОСОБА_1 з мотивів його упередженості, у задоволенні якого було відмовлено ухвалою слідчого судді ОСОБА_13 , яка надіслана апеляційному суду на відповідний запит.
При цьому, відповідно до ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений в порядку, встановленому ч.3 ст.35 цього Кодексу, тому не зрозуміло чому відвід судді ОСОБА_1 , розглядав слідчий суддя.

Окрім того, судом першої інстанції порушені приписи ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки рішення про визнання недоцільним дослідження доказів, прийнято судом першої інстанції за відсутності потерпілого, який у своїй письмовій заяві наполягав на дослідженні доказів у повному обсязі.

До того ж, у судовому засіданні 28.12.2016 року не головуючий роз`яснив учасникам судового розгляду наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а прокурор, при цьому, обвинувачений також не визнавав цивільний позов. Як наслідок головуючим по справі не приймалось процесуальне рішення про визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які не ким не оскаржуються.

Більш того, ухвала суду першої інстанції від 20.12.2016 року про продовження строку запобіжного заходу стосовно обвинуваченого не підписана суддею. (т. 1, а.п. 230)

На думку колегії суддів, наведені вище обставини свідчать про наявність сумнівів у неупередженості головуючого по справі судді ОСОБА_1 , що відповідно до положень п. 4 ст. 75 КПК України, є підставою для відводу судді.

Згідно з приписами ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
У зв`язку із встановленими обставинами та необхідністю призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що інші доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці та правовій оцінці під час нового судового розгляду.
Отже, колегія суддів вважає, що наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Відповідно до припису п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пунктом третім частини першої ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що заява потерпілого ОСОБА_8 про відвід головуючому у справі судді ОСОБА_1 була обґрунтованою, тому вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.12.2016 року стосовно ОСОБА_10 , підлягає скасуванню, та у кримінальному провадженні має бути призначений новий розгляд.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.12.2016 року стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції у іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4