АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/523/18 Справа № 201/1804/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

законних представників ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська громадянина України, з середньою освітою, не навчається, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 12.05.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільнення від відбування покарання на підставі ст. ст.75, 104 КК України з іспитовим строком 2 роки

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, по кримінальному провадженню № 0000120,-

встановила:

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винним у тому, що останні 12 січня 2017 року приблизно о 16:30 годині вступили у попередню змову між собою, та знаходячись у приміщенні коридору за адресою: АДРЕСА_2 побачили в кімнаті № 31 не знайомого ОСОБА_12 нетбук марки Pockard bell.

ОСОБА_8 схопив потерпілу ОСОБА_12 та почав утримувати і прикривати правою рукою порожнину рота, тим самим, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Тим часом, ОСОБА_7 викрав зі столу нетбук, вартістю 2 799 грн. 30 коп. Після чого зникли з місця вчинення злочину.

Вказаним дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2017 року більш суворим покаранням призначеним цим вироком, визначивши остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з моменту набрання вироком законної сили.

Цим же вироком засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з випробувальним терміном на строк 1 рік.

Вирок щодо ОСОБА_7 ніким з учасників кримінального провадження не оскаржується.

Захисник та прокурор, кожен окремо, в своїх апеляційних скаргах просять вирок щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини посилання про призначення останньому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України.

Кримінальне правопорушення відносно потерпілої ОСОБА_13 вчинив до його засудження з випробуванням.

Разом з тим, в порушення ч. 4 ст. 70 КК України та постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, зайве застосував принцип поглинення покарань, чим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Потерпіла в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, про дату, час та місце слухання справи була повідомлена належним чином, подала до суду заяву з проханням слухати справу без її участі. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за її відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційні скарги прокурора та захисника, просила їх задовольнити, а вирок щодо ОСОБА_8 - змінити.

Обвинувачені, їх законні представники та захисник підтримали подані апеляційній скарги, просили їх задовольнити в повному обсязі, та змінити вирок щодо ОСОБА_8 .

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, та ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України по покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. ст. 75,104 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.

Кримінальне правопорушення щодо потерпілої ОСОБА_12 , обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено 12 січня 2017 року, тобто, до його засудження з випробуванням.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України та п. 23 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, покарання у виді 4 років позбавлення волі, зайве застосував принцип поглинення покарань, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг прокурора та захисника є обґрунтованими. Тому вироку щодо ОСОБА_8 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання- змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2017 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення. Вона може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4