11-кп/775/552/2017(м)
263/2662/17

Єдиний унікальний номер 263/2662/17 Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/552/2017(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області (м. Маріуполь) у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000445 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кисельовськ Кемеровської області Російської Федерації, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, інваліда третьої групи, судимого:

1) 25 січня 2017 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., сплаченого,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вирішено долю речових доказів.

В с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 10 лютого 2017 року приблизно о 08.30 год., перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за місцем мешкання, а саме - в приміщенні буд. АДРЕСА_1 , з макового насіння, соди, розчинника, оцту та таблетки аспірину, незаконно виготовив рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, після чого частину виготовленого наркотичного засобу вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а залишок став незаконно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту. Дану речовину у шприці він поклав у ліву нагрудну кишеню одягненої на ньому сорочки, та пішов на вулицю у своїх справах.

В той же день, 10 лютого 2017 року о 10.00 год. працівниками поліції Центрального ВП ГУНП в Донецькій області для перевірки був зупинений ОСОБА_7 , що перебував в стані, викликаному вживанням наркотичного засобу, який на запитання, чи має він при собі якісь заборонені або вилучені з обігу предмети, повідомив, що має наркотичний засіб, який виготовив для власного вживання без мети збуту. Під час огляду особистих речей ОСОБА_7 , в ході складання протоколу огляду місця події, який відбувався на проїжджій частині біля будинку 4, розташованого по вул.Кальчанській в Центральному районі м.Маріуполя, за участю двох понятих, у лівій нагрудній кишені одягненої на нього сорочки, працівниками поліції, було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 0,5 куб, всередині якого знаходилася рідина коричневого кольору масою 3,263 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить - 0,354 гр., який ОСОБА_7 повторно незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.

Не погодившись із судовим рішенням, захисником ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій він, посилаючись на посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор просив її залишити без задоволення, а вирок суду, як законний і обґрунтований, залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу останнього, просили її задовольнити, вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити, призначивши обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України; прокурора, який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , просив залишити її без задоволення, в вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований, залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги захисника в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів захисника про застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а також наявності обставин, якими він обґрунтовує свої вимоги, на думку колегії суддів, вони частково заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.65, 66 КК України, не в повній мірі врахував як ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особу, так і обставини, що пом`якшують покарання.

Так, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин (ч.1 ст.69 КК України).

Як вбачається з вироку, обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції врахував повне визнання своєї вини ОСОБА_7 , щире каяття останнього.

В якості обставини, що обтяжує покарання судом першої інстанції враховано вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Крім того, місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання було враховано дані про його особу, згідно яких останній раніше судимий, має не зняту та не погашену судимість за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, існує тенденція до вживання більш значимих наркотичних засобів.

Разом з тим, призначивши покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст.69 КК України.

Як зазначено у правовій позиції рішення Верховного Суду України у справі стосовно ОСОБА_9 , норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст.65 КК України, в якій установлено загальні засади призначення покарання.

Згідно з ч.1 цієї норми закону суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й ті положення, що передбачені ч.1 ст.69 КК України.

Незважаючи на свій же висновок у вироку щодо наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження не врахував вказаних вище вимог кримінального закону та ухвалив необґрунтоване та невмотивоване рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Вирішуючи порушене в апеляційній скарзі захисника питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів враховує сталу практику Європейського суду з прав людини, згідно якої «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним» (рішення у справах «Бакланов проти Росії», «Фрізен проти Росії»).

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як було встановлено судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, ОСОБА_7 крім вказаних вище обставин, що пом`якшують покарання, має незадовільний стан здоров`я, знаходиться на диспансерному обліку, є інвалідом 3 групи; його матір ОСОБА_10 , 1934 року народження, страждає рядом хронічних захворювань та потребує постійного стороннього догляду та піклування; за місцем свого проживання характеризується позитивно, має тісні соціальні зв`язки, проживає разом із дружиною та донькою.

Зазначені вище обставини, на думку колегії суддів, також слід вважати такими, що пом`якшують покарання.

З огляду на викладене, враховуючи всі наявні у кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.69 КК України і переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного у санкції ч.2 ст.309 КК України, а саме до покарання у виді арешту, яке буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

В той же час, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини кримінального провадження, будь-яких законних підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України і звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, тобто можливості виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого обставини про те, що за весь час розгляду даного кримінального провадження він не вчинив жодного злочину, піклується про матір і має повноцінні сімейні стосунки, були враховані колегією суддів разом з іншими обставинами при застосуванні до ОСОБА_7 положень ст.69 КК України та є явно недостатніми для прийняття рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, частково задовольнивши таким чином апеляційну скаргу захисника.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання.

Ухвала Апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4