АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1664/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 286 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з повною середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 червня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено певні обов`язки.

На вказаний вирок, прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 червня 2017 року змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

На обґрунтування апеляційної скарги, прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_6 зазначає, що суд при винесенні вищевказаного вироку допустив неправильне застосування кримінального закону, внаслідок чого, призначив засудженому покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та обставинам скоєного правопорушення.

Так апелянт зазначає, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.

Також апелянт зазначає, що найбільш суворим видом покарання, передбаченим ч. 2 ст. 186 КК України, є позбавлення волі, а його максимальний строк за санкцією цієї статі становить 6 років, дві третини від вказаного строку становить 4 роки.

З урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, суд першої інстанції не мав права призначати ОСОБА_7 покарання, яке перевищувало дві третини максимального строку найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, тобто не міг призначити покарання, яке б перевищувало 4 роки позбавлення волі.

ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 , а також потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилися, про день та час судового засідання повідомлялися належним чином, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити судове засідання у їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 13.04.2017 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Розпродаж комісійної техніки», який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Степани Бандери (Московський), 16 в м. Києві переглядав товар наданий йому продавцем ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон марки «Lenovo», в корпусі золотистого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 ; ІМЕІ: НОМЕР_2 . У той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з метою збагатитися за рахунок чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, у той же день та в той же час, ОСОБА_7 , діючи умисно, відкрито, з корисливих мотивів, з метою збагатитись за чужий рахунок, утримуючи мобільний телефон марки «Lenovo», в корпусі золотистого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 ; ІМЕІ: НОМЕР_2 , почав рухатись на вихід з приміщення магазину «Розпродаж комісійної техніки», при цьому розпиливши в бік потерпілої - продавця ОСОБА_10 , препарат сльозоточивої та дратівної дії «Терен-4», який мав при собі, тим самим застосувавши до потерпілої насильство, що не є небезпечним для її життя чи здоров`я.
Таким чином, ОСОБА_7 , заволодівши майном належним ФОП « ОСОБА_11 », а саме: мобільним телефоном марки «Lenovo», в корпусі золотистого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 ; ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 2700 гривень, вийшов з приміщення магазину «Розпродаж комісійної техніки» та намагався втекти із місця вчинення кримінального правопорушення, але пробігши 100 метрів поблизу підземного переходу до станції метро «Петрівка», що по пр-ту Степана Бандери, 16 в м. Києві був затриманий перехожими чоловіками.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 , міг спричинити ФОП « ОСОБА_11 », майнову шкоду на суму 2700 (дві тисячі сімсот) гривень.
Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, але злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, не одружений, не працює, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та скоєння незакінченого злочину, обставини, що обтяжують, покарання згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Тобто, вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути враховані ним при вирішенні цього питання і прийшов до висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, та із застосуванням ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з визначенням іспитового строку, із покладенням певних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

В той же час, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, не врахував вимоги ч. 3 ст. 68 КК України, є слушними.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті /санкцією частини статті/ Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а тому колегія суддів вважає за необхідне зменшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, визначивши йому, згідно з ч. 3 ст. 68 КК України покарання у розмірі 4 років позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2017 року необхідно змінити в частині призначеного покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_12 , - задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 червня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України -змінити в частині призначеного покарання.
Призначити покарання ОСОБА_13 у за вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням та з встановленням іспитового строку три роки, з покладенням на нього обов`язків визначених п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4