АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1299/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 ,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,-
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 24.05.2006р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 2-х років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком на 2 роки; 2) 27.10.2008р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.396, 71, ч.2 ст.289 КК України та ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 6-ти років позбавлення волі; 3) 05.12.2012р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.289 КК України та ч.2 ст.185 КК України до 6 років позбавлення волі, постановою Жовтневого районного суду м.Харкова від 23.07.2010 звільнений умовно-достроково від відбування покарання на 1 рік 10 міс. 23 дні; 4) 11.06.2014р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.391 КК України до 4-х років, 2-х місяців, 4-х днів позбавлення волі, 25.02.2016 року звільнений від відбування клопотання з Ладижинської виправної колонії № 39 Вінницької області Тростянецького району на підставі ухвали Ладижинського міського суду Вінницької області від 17.02.16,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 02 червня 2016 року по день винесення вироку 31 січня 2017 року, враховуючи вимоги ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 25.11.2015 року № 838-УШ), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова,
гр.-на України, з середньою освітою, розведеного, який має на утриманні сина ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 п.1п.2 ст.76 КК України додаткових обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пронації.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишити без зміни.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення товарознавчої експертизи, з кожного по 703 грн. 60 коп.
Згідно вироку ОСОБА_7 , не маючи законних джерел доходів, 01 червня 2016 року, в період часу з 23:20 годин до 03:15 годин, умисно, діючи з корисливих мотивів, вступив з ОСОБА_8 у попередню змову, направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, з метою незаконного особистого збагачення, розподілив при цьому ролі між собою. Згідно розподілених ролей, обов`язком ОСОБА_7 було проникнення до квартири та викрадення чужого майна, а ОСОБА_8 знаходитись біля під`їзду, з метою спостереження за навколишнім оточенням, щоб у разі небезпеки затримання, попередити співучасника і вчасно зникнути з місця вчинення злочину.
Виконуючи свій злочинний план, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибули до будинку АДРЕСА_3 . Діючи згідно заздалегідь розподілених ролей, ОСОБА_8 залишився біля під`їзду вказаного будинку спостерігати за навколишнім оточенням, а ОСОБА_7 , виконуючи свою злочинну роль, по газовій трубі піднявся на 2-й поверх та через відкрите вікно проник у квартиру АДРЕСА_4 , де, реалізуючи спільний умисел групи, таємно викрав наступне майно: рюкзак вартістю 360 грн., мобільний телефон «Samsung GT-E1200i» IMEI: НОМЕР_1 , вартістю 225 грн., комп`ютерну мишу фірми «Swen RX-180», вартістю 30 грн., зарядний пристрій для ноутбуку фірми «Asus AD 890026», вартістю 118 грн., машинку для стрижка волосся фірми «Vitek VT-1351B» вартістю 90 грн.; кросівки жіночі «Asics Gel-Frantic 5 T0D9N» вартістю 660 грн., сумку чоловічу ТМ «MONT BLANC» вартістю 255 грн., кофту спортивну типу фірми «Адідас» чорного кольору вартістю 80 грн., кофту спортивного типу вартістю 480 грн., кофту спортивного типу ТМ «Cropp Dtsign Unit» вартістю 300 грн., а всього на загальну суму 2598 грн., чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на вказану суму.
Викрадене майно ОСОБА_7 передав через вікно ОСОБА_8 , після чого таким самим способом вибрався з квартири і втік разом з останнім з місця скоєння злочину.
До початку апеляційного розгляду від прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, надійшла відмова від поданої апеляційної скарги, у зв`язку з чим її доводи не є предметом розгляду в апеляційному суді.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.
Зазначає, що інший обвинувачений ОСОБА_8 оговорив ОСОБА_7 .
Крім того, в ОСОБА_7 не було вилучено жодного майна, яке належало потерпілому, а інших доказів того, що він вчинив крадіжку немає.
Також, судом не перевірено твердження ОСОБА_7 , що він на час скоєння кримінального правопорушення перебував у іншому місці.
Свідок, який би міг це підтвердити, хоча і викликався в судове засідання, але не прибув до суду, його повторний виклик не було здійснено.
Таким чином версія обвинуваченого ОСОБА_7 судом перевірена не була,чим порушено його право на захист.
Обвинувачений ОСОБА_7 за змістом апеляційної скарги просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, зазначає, що судом взяті до уваги докази, які суперечать один одному, а судовий розгляд проходив із порушенням таємниці нарадчої кімнати.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 подав заяву про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році»
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , який вважав вирок суду законним, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судом першої інстанції всебічно та повно досліджені обставини кримінального правопорушення, дослідженим в судовому засіданні доказам дана належна правова оцінка, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, його вина у скоєнні правопорушення повністю доведена.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 у суді про те, що він не причетний до скоєння крадіжки, на місці злочину не перебував, суд визнав необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, оскільки вони спростовані наступними доказами.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнав себе винним у скоєнні злочину та пояснив, що з ОСОБА_7 він познайомився за два тижні до крадіжки. ОСОБА_7 запропонував йому скоїти крадіжку. 1 червня 2016 року він зустрівся з ОСОБА_7 та вони стали ходити по району і в одному з будинків по АДРЕСА_3 побачили відкрите вікно на другому поверсі. ОСОБА_7 проник у квартиру по газовій трубі через відкрите вікно. Потім став з вікна викидати речі, які він клав у рюкзак. Коли ОСОБА_7 почув крик потерпілого, він відразу виcтрибнув з вікна цієї квартири і вони зникли з місця злочину. Потім його та ОСОБА_7 затримали працівники поліції у дворі житлових будинків. Викрадене майно було у них вилучено та повернуто потерпілому.
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що він проживає у квартирі АДРЕСА_4 . О другій годині ночі в червні місяці 2016 року він пробудився від шуму у квартирі. Він почув, що по його квартирі хтось ходить, потім гукнув та почув тупіт на кухні. Коли дійшов до кухні та ввімкнув світло, побачив, що карниз з вікна зірваний, а саме вікно було відчинене. Оглянувши квартиру, він помітив, що відсутній рюкзак з його речами. Після цього він зателефонував до поліції та повідомив про крадіжку. Через деякий час йому зателефонували з поліції та запросили приїхати для впізнання речей.
Свідок ОСОБА_11 , в суді першої інстанції, також пояснила, що в ніч на 02.06.2016 року вона знаходилася в квартирі АДРЕСА_4 , де проживає разом з сином ОСОБА_10 . Вона пробудилася того дня від того, що по квартирі хтось ходить і світить ліхтарем, потім вона покликала сина, який ввімкнув світло на кухні, після чого вони разом з ним помітили, що в квартирі скоєна крадіжка.
Також спростовуються доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо непричетності до скоєння злочину показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , інспекторів патрульної поліції, які підтвердили факт затримання ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та вилучення у них майна, яке належало потерпілому ОСОБА_10 .
Про вилучення речей у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 давав у своїх показаннях і свідок ОСОБА_15 , слідчий Київського СВ, який отримав інформацію про їх затримання , оглядав квартиру та складав протокол огляду.
Крім того спростовується версія обвинуваченого ОСОБА_7 і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, яким судом дана належна оцінка та які в сукупності підтверджують винність обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зокрема :
-протокол огляду місця події з долученою фототаблицею від 02.06.2016 р., а саме квартири АДРЕСА_4 ;
- протокол місця події з долученою фототаблицею від 02.06.2016 р., а саме ділянка місцевості поблизу 4 під`їзду будинку АДРЕСА_5 . Під час огляду у ОСОБА_8 , ОСОБА_7 було виявлено та вилучено рюкзак, мобільний телефон «Samsung GT-E1200i», комп`ютерну мишу, зарядний пристрій для ноутбуку, машинку для стрижки, кросівки жіночі, сумку чоловічу, 3 спортивні кофти, пакет з гумовими рукавицями ;
- протокол огляду предметів від 08.06.2016 р., згідно якого предметом огляду було викрадене майно потерпілого ОСОБА_10 ;
- постанова про визнання предметів речовими доказами від 08.06.2016 р., а саме: рюкзак, мобільний телефон «Samsung GT-E1200i», комп`ютерну мишу, зарядний пристрій для ноутбуку, машинку для стрижки, кросівки жіночі, сумку чоловічу, 3 спортивні кофти ;
- протокол проведення слідчого експерименту від 17.06.2016 р. за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , в ході якого останній розповів та показав при яких обставинах він з ОСОБА_7 скоїли крадіжку з квартири потерпілого ОСОБА_10 ;
- висновок судової товарознавчої експертизи № 3348 від 04.07.2016 р., згідно якого ринкова вартість викраденого майна станом на 02.06.2016 року складає 2598 грн.(а.с.114-123).
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 дав пояснення щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення аналогічно тим, що встановлені обвинувальним вироком суду. Обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що вони разом з ОСОБА_7 скоїли крадіжку, підстав обмовляти ОСОБА_7 у нього не було.
На думку колегії суддів, такі показання обвинуваченого ОСОБА_8 перебувають у фактичному та логічному взаємозв`язку з іншими доказами обвинувачення, тому суд визнав їх достовірними і обґрунтував ними вирок.
Між тим доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо того, що ОСОБА_8 обмовив його, що даний факт не мав місця, колегія суддів оцінює критично, як намагання уникнути відповідальності.
Щодо не допиту у суді першої інстанції свідка ОСОБА_16 , яка на думку обвинуваченого могла підтвердити той факт, що він перебував в день скоєння крадіжки в іншому місці, то районний суд задовольнив клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про виклик цього свідка, однак в призначене судове засідання даний свідок не прибув, а сторона захисту не змогла забезпечити його явку. За таких обставин суд закінчив розгляд цього кримінального провадження ухваленням вироку на підставі наявних, досліджених в судовому засіданні доказів.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту заявляла клопотання про виклик свідка ОСОБА_16 , проте повідомити його місцезнаходження чи будь-які інші контактні дані, або забезпечити його явку не змогла, а відтак апеляційний суд був позбавлений можливості допитати даного свідка.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення таємниці нарадчої кімнати також перевірялися колегією суддів.
Так, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 заявляв, що судом першої інстанції було порушено таємницю нарадчої кімнати під час вирішення питання про продовження строку його тримання під вартою, однак вказаний факт не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність будь-яких об`єктивних даних, що підтверджують версію обвинуваченого ОСОБА_7 про непричетність до злочину, та визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника цих висновків не спростовують.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості і суспільну небезпеку скоєного злочину, дані про особу винного, який скоїв тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, 25.02.2016 р. від відбування покарання був звільнений з Ладижинської виправної колонії № 39 Вінницької області Тростянецького району, на обліках у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває, не працює.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлені.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції доцільно призначив ОСОБА_7 покарання в умовах ізоляції від суспільства та вважає, що призначене йому покарання є законним, справедливим, обґрунтованим, достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи обвинуваченого щодо застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року №1810-VIII колегією суддів перевірені. Згідно ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».
Пунктом «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» визначено, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та / або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 має дві непогашені судимості за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.289 КК України (за вироком Червонозаводського районного суд м. Харкова від 27.10.2008 року та за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 05.12.2012 року), які відповідно до ст. 12 КК України є умисними тяжкими злочинами, колегія суддів вважає, що в задоволенні поданого ним клопотання про застосування ЗУ "Про амністію у 2016 році" слід відмовити.
Колегія суддів вважає необхідним відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 2 червня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,418, 419 КПК України,ч.5 ст. 72 КК України колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 без змін.
У задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році » відмовити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 2 червня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-
Судді :