Справа № 470/207/17 28.11.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/689/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000091 за апеляційною скаргою прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 3 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 31 жовтня 2001 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 20 травня 2002 року вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 4 лютого 2006 року за відбуттям строку покарання;
3) 20 серпня 2007 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, звільненого 8 червня 2012 року за відбуттям строку покарання;
4) 13 січня 2016 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року вирок суду першої інстанції скасовано в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, -

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_9 .

Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 3 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2016 року, скасованого в частині звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року, та визначено ОСОБА_7 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування призначеного покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою з 29 березня 2017 року по 3 липня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням дактилоскопічної експертизи в розмірі 1113, 30 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що 27 березня 2017 року близько 21 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на літній терасі магазину «Мала Кишеня», що розташований за адресою: Миколаївська область, смт. Березнегувате, вул. Шевченка, 32, повторно таємно викрав з каси магазину грошові кошти на загальну суму 1648 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, а викраденими коштами розпорядився на власний розсуд, витративши їх на свої потреби, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Бсрезнегуватського районного суду Миколаївської області від 3 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення останньому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком і вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 03 липня 2017 року з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 3 липня 2017 року в частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що до ухвалення вироку Апеляційного суду Миколаївської області, а саме, 27 березня 2017 року, ОСОБА_7 скоїв крадіжку майна ОСОБА_10 , тобто вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який його засуджено оскаржуваним вироком. За вказаних обставин, на переконання апелянта, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Стверджує, що суд першої інстанції не врахував, що 21 червня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, згідно якого, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій за ч. 3 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Також не оспорюється апелянтом вид та розмір покарання, призначеного судом першої інстанції по даному злочину.

Ухвалюючи вирок 3 липня 2017 року, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків ОСОБА_7 повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2016 року, скасованого в частині звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року, і за сукупністю вироків, перевівши 2 роки обмеження волі в 1 рік позбавлення волі, згідно з ч. 1 ст.72 КК України, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, призначення покарання за сукупністю вироків застосовується судом у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин.
Як слідує із роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання

призначається, коли засуджена особа до повного відбування

основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також

коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до

набрання ним законної сили.

Застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, тобто призначення покарання за сукупністю злочинів, має місце у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 13 січня 2016 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування зазначеного покарання звільнено з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2016 року вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2016 року скасовано з ухваленням свого вироку лише в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням. В іншій частині вказаний вирок суду залишено без змін.
За оскаржуваним вироком злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 27 березня 2017 року, тобто після проголошення вироку Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2016 року.
За такого, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 саме положень ст. 71 КК України, а не положень ч. 4 ст. 70 КК України, про що просить апелянт.
За такого, апеляційна скарга прокурора щодо необхідності застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України не підлягає задоволенню.
Разом з тим, є слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Зокрема, суд першої інстанції не врахував, що 21 червня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, згідно якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

У приписах ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.

За наведеного, суд першої інстанції безпідставно зарахував у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 3 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню.

У зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з ухваленням в цій частині свого вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України, у зв`язку з погіршенням становища обвинуваченого та необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 3 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три) роки, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2016 року, який вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 червня 2017 року скасований в частині звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням з ухваленням в цій частині свого вироку, - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому рахувати з 29 березня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування призначеного покарання строк попереднього ув`язнення 29 березня 2017 року по 20 червня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 28 листопада 2017 року - день за день.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий

Судді: