АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2017 року яким,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 січня 2004 року за ч. 3 ст. 186 , ч. 2 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі; звільнений 9 листопада 2007 року по відбуттю строку покарання;

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 6 жовтня 2009 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі; звільнений умовно-достроково на 7 місяців 13 днів;

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17 січня 2012 року за ч. 2 ст. 185КК України до 1-го року позбавлення волі; звільнений 17 січня 2013 року по відбуттю строку покарання;

- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 липня 2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 1-го року позбавлення волі, звільнився 23 травня 2014 року згідно ЗУ «Про амністію» від 8 квітня 2014 року,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_7
потерпілої - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 13 липня 2016 року приблизно о 16.10 годин ОСОБА_6 , знаходячись в салоні рейсового тролейбуса № 50 під час його руху по пр. Маяковського в м. Києві, скориставшись сприятливою навколишньою обстановкою та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, під час зупинки тролейбуса на зупинці громадського транспорту «Вулиця Закревського» по пр. Маяковського в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, з кишені наплічного рюкзака ОСОБА_8 витягнув шкіряний гаманець, однак, його злочинні дії були викриті потерпілою ОСОБА_8 , яка в цей час, виявивши відсутність свого гаманця та побачивши його в руках ОСОБА_6 , почала голосно кликати на допомогу та прямо вказувати на ОСОБА_6 як на особу, яка викрала її гаманець, на що ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його дії викриті потерпілою, з викраденим майном вибіг з тролейбусу на вулицю та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим повторно відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: шкіряний гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 2220 грн., паспорт громадянина України та посвідчення про надання статусу багатодітної матері на ім`я ОСОБА_8 , які матеріальної цінності для потерпілої не становлять, а всього майно загальною вартістю 2220 грн.

Цим ж вироком зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме строк тримання під вартою з 13 липня 2016 року по 19 липня 2016 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, виходячи із співвідношення одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді застави.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що суд, не зважаючи на фактичні обставини кримінального провадження, не встановив, а категорично оцінив показання обвинуваченого як неправдиві в тій частині, що він викинув гаманець потерпілої відразу, як вийшов з тролейбуса та почув крики потерпілої щодо зникнення належного їй майна.
Також, як зазначає захисник, вказані обставини підтвердив в судовому засіданні і свідок ОСОБА_9 , пояснивши, що у руках ОСОБА_6 не було ніякого гаманця. Проте, суд першої інстанції, маючи можливість усунути протиріччя у показаннях обвинуваченого, потерпілої та свідка, не дослідив всі обставини справи.
Крім того, захисник звертає увагу на те, що суд не допитав свідка ОСОБА_10 , яка не з`явилась до суду, та поза межами нарадчої кімнати, до постановлення вироку, надав оцінку показам свідка ОСОБА_10 , визнавши їх неістотними.
Одночасно апелянт зазначає про те, що при призначення покарання обвинуваченому суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, однак відповідно до витягу з «АРМОР» судимість ОСОБА_6 була погашена 20 січня 2016 року, в повідомленні про підозру від 14 липня 2016 року зазначено, що ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України раніше несудимий. Такий же факт підтверджується клопотанням про обрання запобіжного заходу від 14 липня 2016 року та ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 14 липня 2016 року. Проте, суд першої інстанції не перевірив вказані обставини.
Окрім того, захисник в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції 28 вересня 2016 року в порушення вимог ст. 344 КПК України не роз`яснив обвинуваченому право на відвід складу суду, не з`ясував його думку щодо заявлення відводу прокурору ОСОБА_11 , як і не з`ясував думку у прокурора щодо відводу, самовідводу.
Також апелянт посилається на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не у повному обсязі прийнято до уваги, що ОСОБА_6 є ВІЛ інфікованою особою та страждає на вірусний гепатит, та не дано взагалі жодної оцінки, що ОСОБА_6 щиро покаявся у скоєному, а також ту обставину, що він вибачився перед потерпілою в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, позицію прокурора та потерпілої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, допитавши потерпілу, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні злочину, за який він засуджений, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи й підтверджуються перевіреними в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які взаємодоповнюються між собою, узгоджуються та підтверджуються у сукупності, повно та всебічно досліджені й перевірені судом, та яким надана належна оцінка у вироку.

Так, з показань потерпілої ОСОБА_8 як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, вбачається, що13 липня 2016 року приблизно в 16.10 год. вона разом з дитиною рухалась в салоні рейсового тролейбусу № 50 по пр. Маяковського в м. Києві. В тролейбусі вона поклала свій рюкзак біля себе та розмовляла по мобільному телефону. Біля неї в колясці знаходилась її дитина. Дитина заплакала, і вона відволіклась на дитину, взявши її на руки. В цей час водій на зупинці оголосив про закриття дверей та розпочинав рух. Раптово тролейбус зупинився, від чого вона смикнулась вперед. Обернувшись на двері, вона побачила раніше незнайомого ОСОБА_6 в дверях, у якого вбув її гаманець. Гаманець великий, і в руці не сховаєш. Вона почала голосно кричати та кликати на допомогу, після чого заливши дитину в тролейбусі, вискочила з нього та кликала на допомогу, вказуючи, що обвинувачений викрав в неї гаманець. Обвинувачений вискочив з тролейбусу та почав тікати. Намагався побігти через пішохідний перехід, але там загорівся червоний сигнал світлофору, внаслідок чого він побіг далі. Вона намагалась його наздогнати, але громадяни, які знаходились на зупинці, також побігли за обвинуваченим та наздогнали його. Коли вона підбігла до них, то почала запитувати у обвинуваченого, де її гаманець. Обвинувачений назвав місце, де вона і знайшла свій гаманець. Вона перевірила вміст гаманця, в якому знаходились грошові кошти в сумі 2220грн, які вона зняла з банківської картки в цей день, а також паспорт громадянина України та посвідчення про надання статусу багатодітної матері на її ім`я.

Показання потерпілої підтверджуються також показаннями свідка ОСОБА_9 під час судового розгляду, відповідно до яких в середині липня 2016 року він знаходився на зупинці громадського транспорту «Вулиця Закревського» по пр. Маяковського, 5, в м. Києві. Коли до зупинки під`їхав тролейбус та стояв на зупинці, з салону тролейбуса він почув крики жінки, яка вимагала віддати гаманець з грошима. Він побачив обвинуваченого, який вибіг з тролейбусу та спочатку мав намір перебігти проїзну частину на червоний сигнал світлофора для пішоходів, після чого швидко направився по тротуару в напрямку будинку № 5 по пр. Маяковського в м. Києві. За обвинуваченим бігла потерпіла та кричала обвинуваченому про повернення їй грошей на дітей. Він ( ОСОБА_12 ) побіг за обвинуваченим, розуміючи, що обвинувачений викрав у потерпілої грошові кошти, та неподалік затримав його, утримуючи його на землі, біля ніг обвинуваченого на тротуарі лежав гаманець. До них підбігла потерпіла, яка підтвердила про належність вказаного гаманця їй, назвала вміст гаманця, після чого підняла свій гаманець, перевірила його вміст, зазначивши, що з гаманця нічого не зникло, після чого були викликані працівники поліції.

Крім того, як вбачається з журналу судового засідання й знайшло своє відображення у вироку, судом першої інстанції досліджувалися й інші докази по справі, які у сукупності між собою та з вищенаведеними показаннями, доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який він був засуджений.

Так, відповідно до змісту протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13 липня 2016 року ОСОБА_8 вказала про виявлення нею 13 липня 2016 року приблизно о 16.10 год. по пр. Маяковського, 5, в м. Києві в тролейбусі відсутність гаманця, в якому знаходились паспорт, свідоцтво про багатодітну сім`ю, грошові кошти в сумі 2220 грн. (ас. 39).

З протоколу огляду від 13 липня 2016 року вбачається, що оглянута ділянка території по АДРЕСА_2 , де на пішохідній доріжці знаходиться ОСОБА_8 , у якої знаходиться жіночий гаманець з грошовими коштами в сумі 2220грн., паспортом, посвідченням багатодітної сім`ї, яка пояснила, що даний гаманець у неї відкрито викрав раніше незнайомий їй громадянин, якого затримали сторонні особи, і який потім кинув її гаманець по АДРЕСА_2 , де вона його підібрала, в ході огляду були вилучені: гаманець, грошові кошти в сумі 2220грн., паспорт, посвідчення (ас. 40-41).

Судом першої інстанції перевірялись доводи обвинуваченого, аналогічні доводам апеляційної скарги захисника, про те, що дії ОСОБА_6 щодо викрадення гаманця потерпілої були таємними та не були викриті потерпілою відразу, а тому необхідно його дії перекваліфікувати на ч. 1 ст. 185 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такі доводи безпідставними, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілої , згідно яких вона, виявивши викрадення обвинуваченим з її рюкзака свого гаманця, відразу почала голосно кликати на допомогу та прямо вказувати на обвинуваченого, як на особу, яка викрала її гаманець; після того, як обвинувачений з її гаманцем вибіг з тролейбусу, вона почала наздоганяти саме обвинуваченого та продовжувати кликати на допомогу, а також показаннями свідка ОСОБА_9 , згідно яких вимогу потерпілої про повернення їй гаманця з грошима він почув з салону тролейбусу, який знаходився на зупинці, після чого обвинувачений вибіг з тролейбусу, та саме обвинуваченого наздогнали, і він вказав, де гаманець потерпілої.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року п. 4 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Доводи захисту про те, що суд першої інстанції безпідставно послався на попередні судимості обвинуваченого, оскільки він є особою, раніше несудимою в силу ст.. 89 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставними з огляду на відомості, викладені у вимозі про судимість обвинуваченого, (ас. 63-64), та положення п. 7, 8 ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК України.

Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно.

Щодо посилання в апеляції про те, що суд не допитав свідка ОСОБА_10 , яка не з`явилась до суду, та поза межами нарадчої кімнати, до постановлення вироку, надав оцінку показам свідка ОСОБА_10 , визнавши їх неістотними, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки з аудіозапису та журналу судового засідання вбачається, що прокурор, скориставшись своїм правом відмови від раніше заявленого клопотання, відмовився від допиту свідка обвинувачення ОСОБА_10 у зв`язку з неможливістю забезпечення її явки в судове засідання, а сторона захисту не вимагала, відповідно до ч. 4 ст. 42 КПК України, допиту даного свідка. У зв`язку з тим, що допит свідка під час розгляду справи в суді не відбувся, оцінка показанням даного свідка й не могла бути дана.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції 28 вересня 2016 року в порушення вимог ст. 344 КПК України не роз`яснив обвинуваченому право на відвід складу суду, не з`ясував його думку щодо заявлення відводу прокурору ОСОБА_11 , як і не з`ясував думку у прокурора щодо відводу, самовідводу, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими, оскільки 28 вересня 2016 року судом в присутності всіх учасників судового розгляду оголошено склад суду, в т.ч. і за участю якого прокурора відбувається слухання справи, і жоден з учасників судового розгляду не скористувався своїм правом стосовно відводу будь-кому зі складу суду або прокурору.

Доводи апеляції захисника про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому судом не у повному обсязі прийнято до уваги, що ОСОБА_6 є ВІЛ інфікованою особою та страждає на вірусний гепатит, та не дано взагалі жодної оцінки, що ОСОБА_6 щиро покаявся у скоєному, а також ту обставину, що він вибачився перед потерпілою в судовому засіданні, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 1003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог.

Так, при призначенні ОСОБА_6 виду та розміру покарання місцевий суд враховував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, його вік, стан здоров`я - перебування на обліку з приводу ряду тяжких захворювань, що потребують періодичного курсу лікування, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, вид та вартість викраденого майна, повернення викраденого потерпілій, відношення обвинуваченого до вчиненого, те, що обвинувачений частково визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, раніше неодноразово судимий, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому, тобто судом частково враховані й ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі.

Щодо неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання щирого каяття обвинуваченого, то колегії суддів звертає увагу на те, що згідно до положень ст. 66 КК України щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання винного, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Дані про таку оцінку ОСОБА_6 своїх дій в матеріалах провадження відсутні.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, визнав частково, що й знайшло своє відображення у вироку.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений не заперечував проти вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілої, проте, за наявності доказів вчинення ним злочину за обставин, встановлених судом, не визнавав, що вчинив грабіж.

Крім того в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, як і відсутнє таке посилання в обвинувальному акті, й не надані вони стороною захисту під час апеляційного розгляду, які підтверджують щире каяття обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, а тому, з огляду на викладене, доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, врахувавши обставини, характер, тяжкість та суспільну небезпеку, спосіб вчинення злочину обвинуваченим, дані, які характеризують його особу, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують йому покарання, обґрунтовано дійшов висновкупро призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, яке за своїм видом і розміром відповідає вимогам закону, тобто, є обґрунтованим, справедливим і необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, підстав для застосування до обвинуваченого ст.. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

За таких обставин апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України
У Х В А Л И Л А
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3