Справа № 166/1446/16-к Провадження №11-кп/773/91/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 березня 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження №0000135 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вознесенськ, Миколаївської області, зареєстрований та проживаючий АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з вищою освітою, одружений, раніше несудимий, працюючий головним державним інспектором митного поста Доманове» Волинської митниці ДФС,
засуджений

- за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади в органах Державної фіскальної служби строком на 3 (три ) роки, з конфіскацією майна , яке є його власністю .
На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_9 спеціального звання «Радник податкової та митної справи 11 рангу».
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано до строку відбування покарання у виді позбавлення волі 08 днів за період з 28 серпня 2016 року по 31 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили застосовано особисте зобов`язання та покладено на нього обов`язки:
прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, суду ;
не відлучатися без дозволу слідчого, прокурора або суду із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає , а саме : смт. Ратне, Ратнівського району Волинської області ;
повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця свого проживання - АДРЕСА_1 .
Контроль за виконанням особистого зобов`язання обвинуваченим ОСОБА_9 постановлено здійснювати прокурором прокуратури Волинської області - ОСОБА_6 .
Вироком вирішено долю судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до наказу виконувача обов`язків начальника Волинської митниці ДФС №117-о від 10.02.2016 року з 16.02.2016 року переведено на посаду головного державного інспектора митного поста Доманове» Волинської митниці ДФС.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, обвинувачений ОСОБА_9 є особою, на яку покладено обов`язок діяти лише в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією України і Законами України, а також у відповідності до вимог п.п. «е» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», він є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, а у відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" є службовою особою, оскільки постійно здійснює функції представника влади - працівника правоохоронного органу, уповноваженого здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України, відмовляти у митному оформленні чи пропуску товарів і транспортних засобів.
Згідно ч. 1 ст. 30 Митного кодексу України посадові особи та інші працівники органів доходів і зборів, які прийняли неправомірні рішення, вчинили неправомірні дії або допустили бездіяльність, у тому числі в особистих корисливих цілях або на користь третіх осіб, несуть кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та іншу відповідальність відповідно до закону.
Крім того, відповідно до посадових інструкцій головного державного інспектора митного поста «Доманове» Волинської митниці ДФС, обвинувачений ОСОБА_9 був наділений повноваженнями здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, у тому числі транспортних засобів особистого користування, що переміщуються через митний кордон України.
За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_9 ,діючи всупереч зазначених норм та грубо порушуючи свої службові обов`язки,використовуючи надану йому владу та службове становище, всупереч інтересам держави,діючи умисно , в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення , 11.07.2016 року у денну пору доби , перебуваючи на території митного поста « Доманове» , який розташований за адресою: Волинська область, Ратнівський район, с. Доманове при здійсненні митних формальностей під час перетину митного кордону України у напрямку виїзд з митної території, висунув усну вимогу ОСОБА_10 щодо необхідності передачі йому грошових коштів у якості неправомірної вигоди в розмірі 40 доларів США за безперешкодне здійснення контролю та митного оформлення транспортного засобу особистого користування марки «СІТROEN С5», реєстраційний номер НОМЕР_1 під час його переміщення ОСОБА_10 у напрямку виїзд з митної території України.
У подальшому, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у службовому приміщенні митного поста «Доманове», який розташований за вказаною адресою у напрямку виїзд з митної території України, діючи умисно, використовуючи надану йому владу та службове становище, всупереч інтересам служби, в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення, 15.07.2016 року біля 20 години 06 хв., 24.08.2016 року біля 17год.02 хв. , одержав від ОСОБА_10 , який кожного разу проходив митний контроль та митне оформлення по «зеленому коридору» в напрямку «виїзд» з України, грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі по 40 доларів США кожного разу, що за офіційним курсом Національного Банку України, станом на 15.07.2016 року , складало 992 грн., на 24.08.2016 року 1011,6 гривень, які останній передав на виконання його вимоги, за безперешкодне здійснення контролю та митного оформлення вищевказаного транспортного засобу особистого користування марки «СІТROEN С5», реєстраційний номер НОМЕР_1 під час переміщень у напрямку виїзд з митної території України, розуміючи, що у іншому випадку будуть створені штучні перешкоди під час такого контролю.
Також, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи на території митного поста Доманове», який розташований за адресою: Волинська область, Ратнівський район, с. Доманове, діючи умисно, використовуючи надану йому владу та службове становище, всупереч інтересам служби, в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення, 28.08.2016 року біля 14 год.37 хв. одержав від ОСОБА_10 , який проходив митний контроль та митне оформлення по «зеленому коридору» в напрямку «виїзд» з України, грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 35 доларів США, а згодом, у той же день, перебуваючи у службовому приміщенні митного поста «Доманове» у напрямку «виїзд» з митної території України, біля 15 год.52 хв. одержав від ОСОБА_10 грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 5 доларів США, тобто всього отримавши грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 40 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України, станом на 28.08.2016 року, складало 1013,2 грн., які ОСОБА_10 передав на виконання його вимоги, за безперешкодне здійснення контролю та митного оформлення транспортного засобу особистого користування марки «СІТROEN С5», реєстраційний номер НОМЕР_1 під час його переміщення у напрямку виїзд з митної території України, розуміючи, що у іншому випадку йому будуть створені штучні перешкоди під час такого контролю.
Не погоджуючись з судовим рішенням, захисник ОСОБА_8 подав в інтересах ОСОБА_9 апеляційну скаргу, в якій вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню в зв`язку із неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує, що вирок оскаржується у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений, вважає вирок необґрунтованим та незаконним з огляду на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати та ухвалити щодо нього виправдальний вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та захисників, які апеляційні скарги підтримали і просили їх задовольнити, прокурора, який проти задоволення апеляційних скарг заперечив, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги захисників підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Ця норма закону є виконанням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в пункті 1 статті 6 якої закріплено право кожного на справедливий, публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Приписами ст.15 Кодексу суддівської етики, затвердженого рішенням V з`їзду суддів України 24 жовтня 2002 року ( у редакції, затвердженій ХІ черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року) встановлено, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.
Положення зазначеної статті випливають з принципу об`єктивності, визначеному у Бангалорських принципах поведінки суддів, відповідно до якого об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.
Вказаний принцип застосовується наступним чином.
Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
З матеріалів провадження вбачається, що в суді першої інстанції 04.07.2017 року захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав заяву про відвід суддів ОСОБА_1 .
Відвід обґрунтовувався тим, що суддя ОСОБА_1 не може брати участь у розгляді кримінального провадження, оскільки її племінниця ОСОБА_11 в травні 2017 року одружилась зі співробітником СБ України у Волинській області ОСОБА_12 , якому у даному кримінальному провадженні було надано процесуальний статус свідка, так як він проводив основну частину оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_9 , зокрема складав відповідні процесуальні документи та був ініціатором кримінального провадження. Зазначив, що ОСОБА_1 була на вказаному весіллі у якості гостя.
Окрім того, сторона захисту заявляла, що саме зі сторони ОСОБА_12 відносно ОСОБА_9 була здійснена провокація підкупу, про що була подана відповідна заява в Прокуратуру Волинської області.
Крім того вказували, що при допиті ОСОБА_12 суддя не була безсторонньою, оскільки безпідставно знімала питання захисту, а також неодноразово наголошувала на його праві не давати відповіді на питання захисту.
04.07.2017 року ухвалою Ратнівського районного суду Волинської області в задоволенні заяви ОСОБА_7 про відвід судді відмовлено з тих мотивів, що підстав для відводу судді немає.
Беручи до уваги наведене, враховуючи положення ст.9 КПК України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо права особи на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, апеляційний суд вважає, що заява захисника ОСОБА_7 про відвід судді була обґрунтованою та підлягала до задоволення, оскільки наявні обставини, які очевидно викликають сумніви у неупередженості судді ОСОБА_1 .
Відповідно до п.2 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин, колегія суддів прийшла до переконання, що постановлений вирок щодо ОСОБА_9 слід скасувати, і призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, з урахуванням доводів апеляційних скарг та долучених до матеріалів справи заяв і клопотань учасників процесу.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 19 жовтня 2017 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Головуючий:

Судді: