АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №617/1007/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/275/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.189, ч.2 ст.365 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1828/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 30 травня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Таранівка Зміївського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, холостого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:

-за ч.2 ст.189 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Підсереднє Великобурлуцького району Харківської області, громадянина Україн, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено:

-за ч.2 ст.189 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Як установив суд, у період з 01 серпня 2014 року по 02 серпня 2014 року ОСОБА_9 знаходився разом зі старшим інспектором з охорони громадського порядку Вовчанського РВ ОСОБА_10 та інспектором патрульної служби групи патрульної служби Вовчанського РВ ОСОБА_11 , які за дорученнями начальника Вовчанського РВ № № 37, 38 від 01 серпня 2014 року несли службу з охорони громадського порядку в смт.СтарийСалтів Вовчанського району Харківської області та пересувалися на службовому автомобілі марки «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , мали при собі зброю та спеціальні засоби - наручники та гумовий кийок.

Близько 01 год. 00 хв. 02 серпня 2014 року вказані особи помітили мотоцикл з коляскою марки «К-750», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який рухався від кафе «Чарівниця» по вул.Перемоги в смт.СтарийСалтів по автодорозі Вовчанськ-Харків у напрямку м.Харкова під керуванням ОСОБА_12 з пасажирами ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

В цей час у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошових коштів ОСОБА_12 шляхом вимагання та перевищення службових повноважень.

Для цього ОСОБА_9 і ОСОБА_10 попередньо домовилися та вирішили, в порушення зазначених вимог законодавства та своїх службових обов`язків, без законних підстав наздогнати та зупинити мотоцикл з коляскою марки «К-750», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під виглядом пред`явлення водієві, начебто, порушення правил дорожнього руху.

Реалізуючи вказаний спільний злочинний умисел, зазначені службові особи, користуючись наданою їм владою, явно перевищуючи свої службові повноваження, пересуваючись на вказаному вище службовому автомобілі, безпідставно, впродовж близько 10 хвилин переслідували мотоцикл з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , при цьому будь-яких вимог щодо здійснення зупинки від працівників міліції водієві мотоциклу не надходило, спеціальні звукові та світлові сигнали на автомобілі були вимкнені. Після зупинки мотоциклу біля входу до будівлі Старосалтівського селищного відділення міліції Вовчанського РВ, розташованого по провулку Лазневому, 2, у смт. Старий Салтів Вовчанського району Харківської області, біля нього зупинилися ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вказаному службовому автомобілі.

ОСОБА_9 , продовжуючи діяти умисно та протиправно, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, вийшов з вказаного автомобілю та разом з ОСОБА_10 направився до ОСОБА_12 , який сидів на мотоциклі. В подальшому ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 безпідставно, явно порушуючи вказані вимоги законодавства та свої службові повноваження, без законних підстав руками зіштовхнули ОСОБА_12 з мотоциклу, від чого останній впав та лобом вдарився об тверду поверхню землі.

Продовжуючи умисні протиправні дії, явно виходячи за межі наданих повноважень та діючи за попередньою з ОСОБА_10 злочинною змовою, ОСОБА_9 за відсутності для того будь-яких правових підстав надягнув на ОСОБА_12 , який лежав на землі животом до низу, спеціальний засіб - наручники в положення - руки за спину та наніс йому близько 3 ударів гумовим кийком в область спини та ліктьового суглобу правої руки. У цей час ОСОБА_10 також наніс лежачому на землі Супрунову близько 4 ударів передньою частиною стопи лівої ноги в область спини, лівого плеча та передпліччя лівої руки.

В подальшому, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , використовуючи своє службове становище працівника міліції, ОСОБА_9 висловив ОСОБА_12 вимогу передати йому грошові кошти в сумі 1000 гривень за уникнення ним відповідальності за, начебто, непідкорення вимогам працівників міліції про зупинку транспортного засобу, на якому пересувався ОСОБА_12 , тобто з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого ОСОБА_12 .

Після того, як ОСОБА_12 не погодився передати вказані грошові кошти, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 близько 01 год. 30 хв. 02 серпня 2014 року змусили ОСОБА_12 , у якого руки були застебнуті в наручники в положенні назад, сісти на заднє сидіння службового автомобіля, після чого вони прослідували до домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_4 , де останній мешкав зі своїми батьками - ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Близько 01 год. 40 хв. 02 серпня 2014 року, перебуваючи за вказаною адресою, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 продовжував протиправно утримувати застебнутого в наручники ОСОБА_12 в салоні вказаного автомобіля.

В цей час ОСОБА_9 викликав за двір домоволодіння, батька ОСОБА_12 - ОСОБА_15 , якому повідомив неправдиву інформацію про те, що ОСОБА_12 порушив правила дорожнього руху, внаслідок чого вчинив дорожньо-транспортну пригоду, в зв`язку з чим висунув вимогу передати йому грошові кошти в сумі 1000 гривень за звільнення та уникнення ОСОБА_12 будь-якої відповідальності.

Вказані неправдиві дані та погрози обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого ОСОБА_15 сприйняв за реальні обставини, в зв`язку з чим, погодившись з дружиною ОСОБА_16 , вирішив віддати грошові кошти працівникам міліції.

Приблизно о 02 год. 00 хв. 02 серпня 2014 року ОСОБА_15 за вказівкою ОСОБА_9 сів до службового автомобілю, на якому разом зі своїм сином та працівниками міліції приїхав до будівлі Старосалтівського СВМ Вовчанського РВ, де ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище працівника міліції, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , шляхом вимагання отримав від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 1000 гривень.

Після отримання грошових коштів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнили з наручників ОСОБА_12 та віддали йому мотоцикл.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених через м`якість. Зазначив, що суд при призначенні покарання, не в повній мірі врахував, що обвинувачені, будучи працівниками правоохоронних органів вчинили два тяжких злочини, свою вину не визнали, завдану протиправними діями інтересам потерпілого шкоду не відшкодували, вчинили злочин за обтяжуючою покарання обставини за попередньою змовою. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.189 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.365 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на 3 роки, кожному.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інтонації, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, то про порядок їх дослідження.

Згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Цих вимог закону суд належним чином не виконав.

Як слідує з технічного запису судового засідання суд встановив наступник порядок дослідження доказів: допитати потерпілого, свідків, обвинувачених, дослідити матеріали провадження.

Однак, як вбачається з технічного запису судових засідань, суд, у порушення вимог, передбачених ч.4 ст.349 КПК України, не дав можливості обвинуваченим дати показання щодо кримінального провадження, тобто фактично по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не допитав, чим порушив право обвинувачених на захист.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки фактичні обставини кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції шляхом допиту обвинувачених не встановлювалися, а клопотань про їх допит в апеляційних скаргах та у суді апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду цього кримінального провадження учасниками процесу не заявлялось.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового розгляду будуть встановлені ті ж обставини вчинення злочинів, як вони викладені у вироку, то з урахуванням їх тяжкості, обставин вчинення, наслідків, що настали, особи обвинувачених, призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, з своїм розміром, слід вважати явно несправедливим через його м`якість.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: