Провадження № 51-612 км17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
20 березня 2018 року м. Київ

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

у кримінальній справі щодо
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця м. Києва,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального Кодексу України(далі КК), із застосуванням ст. 69 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням функцій держави на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю,та на підставі ст. 54 КК позбавлено чину державного службовця шостої категорії 7 рангу,
за участю:
захисника ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
у відкритому судовому засіданні розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 08 червня 2017 року.
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року), і, з застосуванням ст. 69 КК, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням функцій держави на строк три роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю,та на підставі ст. 54 КК позбавлено чину державного службовця шостої категорії 7 рангу.
ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він перебуваючи на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції в м. Києві та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабар у значному розмірі за виконання в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням свого службового становища.
Як встановлено судом, 26 вересня 2012 року приблизно о 18:25 в приміщені кафе «Сова» на вул. Гната Юри, 7 у м. Києві, ОСОБА_4 одержав від ОСОБА_7 24 000 грн., за вжиття заходів для затягування строком на три місяці дій із виконання виконавчого провадження за виконавчим написом нотаріуса про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_8 , на користь ПАТ «Кредитпромбанк» в рахунок заборгованості коштів у сумі 882 229, 89 грн. по іпотечному договору № 33/291/1291/07-НВС.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 08 червня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 ,не заперечуючи правильності встановлених судом фактичних обставин справи, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить судові рішення змінити та звільнити ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
В обґрунтування зазначає, що в порушення вимог ч. 2 ст. 375 КПК 1960 року суд першої інстанції призначив ОСОБА_4 більш суворе покарання ніж за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 листопада 2013 року, який було скасовано ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 17 вересня 2014 року, оскільки направляючи справу на новий судовий розгляд апеляційний суду своєму рішенні не зазначив про неправильне застосування районним судом ст. 75 КК, а лише вказав, що суду необхідно було навести більше мотивів для цього.
Крім того, хоча районний суд і застосував до ОСОБА_4 положення ст. 69 КК, однак при призначенні покарання не врахував усіх даних про особу засудженого, який на час постановлення вироку не становив суспільної небезпеки, унаслідок чого таке покарання, на його думку, є явно суворим і несправедливим.
Вважає, що при перегляді справи апеляційний суд на ці обставини уваги не звернув і постановив своє рішення з порушенням вимог п. 4 ч. 1 ст. 367, ст. 371 КПК 1960 року.
У суді касаційної інстанції захисник ОСОБА_5 вимоги своєї скарги повністю підтримав.
Прокурор з доводами касаційної скарги не погодився і просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Засуджений ОСОБА_4 про час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений і просив Суд розглянути скаргу без його участі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінальної справи, доводи наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 368 КК у касаційній скарзі захисником ОСОБА_5 не оспорюється і під сумнів не ставиться.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 листопада 2013 року ОСОБА_4 було визнано винуватим та засуджено: за ч. 1 ст. 364 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік та зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.; за ч. 3 ст. 368 КК(в редакції від 07 квітня 2011 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки та зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. На підставі ст. 75 КК (в редакції від 13 квітня 2012 року) ОСОБА_4 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 17 вересня 2014 року вказаний вирок за апеляцією прокурора був скасований в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а справу повернуто на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.
Як вбачається з ухвали суду, підставами для скасування постановленого судового рішення став той факт, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_4 з ч. 1 ст. 365 КК на ч. 1 ст. 364 КК, суд першої інстанції лише вказав у вироку про те, що відповідно до ч. 3 ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження» начальник відділу при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, однак при цьому не конкретизував у чому саме рішення державного виконавця ОСОБА_9 , яке ОСОБА_4 скасував, як начальник ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві, суперечило вимогам закону. Крім того, мотивуючи своє рішення в частині доводів апеляції прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції до ОСОБА_4 інституту звільнення від відбування покарання апеляційний суд зазначив, що при призначенні засудженому покарання за ст. 368 КК в редакції на час вчинення злочину районний суд у вироку не достатньо вмотивував розмір покарання та підстави застосування ст. 75 КК. При цьому будь-яких застережень щодо неправильного застосування судом першої інстанції даної норми закону та неможливості її застосування при новому розгляді справи за умови доведеності того ж обсягу обвинувачення відносно ОСОБА_4 , установлення тих самих пом`якшуючих обставин та даних про особу засудженого апеляційний суд у своєму рішенні не навів.
За правилами ч. 7 ст. 374 КПК 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 375 КПК 1960 року при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається лише за умови, якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
Проте при новому розгляді справи та постановленні в ній вироку 13 жовтня 2016 року районний суд цих вимог закону не дотримався, і хоча й призначив ОСОБА_4 за вчинене із застосуванням ст. 69 КК покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, однак, незважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та за відсутності висновку апеляційного суду про неправильне застосування норми ст. 75 КК при визначенні покарання останньому, за наявності тих самих пом`якшуючих обставин і даних про його особу від відбування призначеного покарання з випробуванням ОСОБА_4 не звільнив, чим фактично застосував до нього більш суворий захід кримінального примусу та погіршив становище засудженого, оскільки за таких умов він повинен відбувати призначене покарання реально.
Разом із цим доводи касаційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_4 покарання за вчинений злочин у виді трьох років позбавлення волі є безпідставними. Як вбачається з вироку, при вирішенні цього питання районний суд дотримавшись вимог ст. 65 КК взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, у тому числі й ті, на які посилається у своїй скарзі захисник, наявність обставин, що пом`якшують відповідальність і відсутність обставин що обтяжують її, на підставі чого, прийшовши до висновку про можливість призначення ОСОБА_4 більш м`якого покарання, визначив таке у розмірі нижчому від найнижчої межі ніж передбачено законом за вчинений ним злочин - у виді трьох років позбавлення волі, що з урахуванням наведених обставин не дає підстав вважати таке покарання явно суворим та несправедливим.
Оскільки рішення судів першої та апеляційної інстанції у справі постановлені з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, без додержання вимог ст. ст. 323, 375, 377 КПК 1960 року, то допущена ними помилка підлягає виправленню, а постановлені рішення зміні, з урахуванням чого касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статями 377-379, 400-2 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 08 червня 2017 року щодо ОСОБА_4 змінити: на підставі ст. 75 КК (у редакції від 13 квітня 2012 року) звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного йому судом за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року), із застосуванням ст. 69 КК, основного покарання (3 роки позбавлення волі) з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки. На підставі ч. 1 та ч. 3 ст. 76 КК покласти на ОСОБА_4 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Згідно ст. 77 КК виключити з вироку та ухвали рішення про застосування до ОСОБА_4 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Ухвала остаточна й оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3