11-кп/775/240/2018(м)
263/5584/17

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Єдиний унікальний номер 263/5584/17-к
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 Номер провадження №11кп/775/240м/18

іменем У к р а ї н и
19 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець с. Оснєжиці Брестської області, Білорусь, працюючий вантажником у ТОВ «Меотіда Трейд», не одружений, маючий на утриманні одну неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого:
1) 07.10.2003 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст. 186 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі;
2) 12.07.2006 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області, за ст. 187 ч. 2. КК України, до 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, 08.12.2006 року, на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької областівирок змінено, перекваліфіковано зі ст. 187 ч. 2 КК України на ст. ст. 186 ч. 2, 71 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі;
3) 10.06.2011 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області, за ст. 190 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, терміном на 2 роки, рішенням Апеляційного суду Донецької області м. Маріуполя від 17.05.2012 року вирок скасовано, засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 15.05.2015 року по відбуттю строку покарання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді 2 років позбавлення волі, у порядку, передбаченому ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків, а саме не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації. -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 січня 2018 р. ОСОБА_8 визнаний винним за ст. 190 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_8 , 12.03.2017 року о 12 годині 00 хвилин, знаходячись біля магазину «Щірий кум», розташованого за адресою: м. Маріуполь вул. Пилипа Орлика, 118, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, на ґрунті раптово виниклого умислу спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, попросив у раніше незнайомого йому ОСОБА_11 мобільний телефон «LG - NEXUS - 5» (D820), імей: НОМЕР_1 , у корпусі чорного кольору, вартістю 1595,73 гривень, в якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв`язку «KIEVSTAR», вартістю 50 гривень, на рахунку, якого знаходилися грошові кошти в сумі 50 гривень, що належить останньому, під приводом здійснення телефонного дзвінка. ОСОБА_11 будучи помилково впевненим у правдивості дій ОСОБА_8 , не усвідомлюючи злочинний характер дій останнього, добровільно передав останньому мобільний телефон «LG - NEXUS - 5» (D820), імей: НОМЕР_1 , у корпусі чорного кольору, вартістю 1595,73 гривень, в якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв`язку «KIEVSTAR», вартістю 50 гривень, на рахунку, якого знаходилися грошові кошти в сумі 50 гривень. ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, шляхом зловживання довірою, отримавши вказаний мобільний телефон, з майном потерпілого ОСОБА_11 , з місця вчинення злочину втік, розпорядившись вищевказаним майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1695,73 гривень.
Не погодившись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ст. 190 ч.2 КК України реально, у вигляді двох років позбавлення волі. Зазначає, що суд, призначив покарання з випробуванням належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого. Так, на думку прокурора, судом не дано належної оцінки тому, що ОСОБА_8 скоїв умисний корисливий злочини, який відноситься до категорії кримінальних правопорушень середньої тяжкості, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком до 3 років
На думку прокурора судом належним чином не враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, вчинив аналогічний злочин повторно. Покарання за вказані злочини ОСОБА_8 відбував лише у вигляді позбавлення волі. У встановленому законом порядку судимості за вказані кримінальні правопорушення не погашені, за місцем мешкання характеризується посередньо, розлучений, з сім`єю не проживає та зв`язки не підтримує, що характеризує останнього як особу, що не має тісних соціальних зв`язків.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 190 ч.2 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, справа розглянуту у порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.
Колегія суддів виходить з того, що згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Щодо призначеного ОСОБА_12 покарання, то апеляційний суд вважає його недостатньо мотивованим і обґрунтованим внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому доводи прокурора в цій частині вважає обґрунтованими. Колегія суддів вважає, що суд висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України, суд фактично не умотивував, а послався на ті ж пом`якшуючи покарання обставини, якими обґрунтував призначення покарання. При прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не обґрунтував належним чином можливість його виправлення без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави для такого висновку. На думку колегії суддів, судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 становить суспільну небезпеку, схильний до вчинення корисливих злочинів та вимагає призначення покарання, яке б не тільки забезпечувало виправлення засудженого, а й сприяло попередженню вчинення аналогічних злочинів.
Вирішуючи питання за апеляційними вимогами прокурора та призначаючи обвинуваченому покарання за ст. 190 ч.2 КК України, колегія суддів враховує у якості обставини, пом`якшуючої покарання обвинуваченого щиросердне каяття у вчиненому, те, що він обвинувачений переглянув усі погляди на життя та розкаявся у вчиненому, визнавав вину як на слідстві, так і в суді, в тому числі і під час апеляційного перегляду провадження, врахувавши обставини, які задовільно характеризують обвинуваченого, в тому числі те, що тяжких наслідків не настало, мобільний телефон, який був предметом шахрайства повернутий потерпілому, обвинувачений переглянув свої погляди на життя та розкаявся у вчиненому, що свідчить про його бажання спокутувати свою вину перед суспільством.
У якості обставин, які характеризують обвинуваченого колегія суддів враховує те, що він з лютого 2017 року працевлаштований, займається суспільно-корисною працею, працює в ТОВ «Меотіда», виключно позитивно характеризується за місцем роботи, приймає до уваги наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 та дружини ОСОБА_13 . Тому апеляційні доводи прокурора в частині того, що ОСОБА_12 являється асоціальною особою та не має родинних зв`язків вважає необґрунтованими. Однак, зважаючи на те, що обвинувачений має декілька не погашених судимостей за аналогічні корисливі злочини, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання в виді обмеження волі в межах, передбачених санкцією ст. 190 ч.2 КК України, яке належить відбувати реально, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи те, що колегія суддів прийшла до висновку про неправильне звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбуття покарання, обвинуваченому слід призначити покарання в виді обмеження волі, яке він повинен відбувати реально, його положення погіршується, то згідно ст. 420 КПК України, колегія суддів постановляє вирок.
Керуючись ст. ст. 405,407, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 січня 2018 року постановлений щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_8 покарання ст. 190 ч.2 КК України у вигляді одного року обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання.
В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 січня 2018 року постановлений ОСОБА_8 залишити без зміни.
Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: