Постанова
Іменем України
24 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 173/1348/16
провадження № 51-2985км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000856, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 08 грудня 2010 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке на підставі ч. 4 ст. 70 КК поглинуте покаранням за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2010 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого по відбуттю покарання 21 серпня 2013 року,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, вирок суду першої інстанції без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання та виготовлення наркотичних засобів в особливо великих розмірах.
01 липня 2016 року близько 7 години ОСОБА_6 на сміттєзвалищі, що розташоване в кінці вул. Українська у м. Верхівцеве,Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області нарвав рослину дикого маку, яку поклав до поліпропіленового мішку, перемістив до домоволодіння в якому фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , де подрібнив шляхом перерізання на дрібні частини, помістив до металевої каструлі ємністю 15 літрів, залив проточною водою, та взявши окремо 23 головки рослини маку снодіючого, перевіз до місцевої водонапірної башти біля вул. Українська у м. Верхівцеве, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, де розпаливши вогнище варив речовину рослинного походження. Після чого, повертаючись до домоволодіння, близько 10.20 години був зупинений працівниками поліції, які в ході особистого огляду виявили та вилучили наркотичний засіб макову соломку, маса якого, в перерахунку на суху речовину, складає 10300,79 г та 81,065 г, відповідно.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що залишивши вирок без зміни, апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК належним чином не перевірив доводів апеляції прокурора про неправильне застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, що призвело до м`якості покарання.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор висловив позицію про обґрунтованість доводів касаційної скарги і просив скасувати ухвалу апеляційного суду із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким злочином.
Обираючи засудженому покарання, суд послався на обставину, що його пом`якшує щире каяття та обставини, що його обтяжують вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, тому визначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Разом з цим, свого рішення про звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, з урахуванням способу вчинення злочину, кількості виявленого у ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу, 10300,79 г та 81,065 г, особи винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів.
Таким чином, на думку суду касаційної інстанції, в даному випадку звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки не сприяє меті покарання та є недостатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора в частині призначеного покарання, апеляційний суд доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни.

Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність ст. 75 КК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене і, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3