Справа № 361/1234/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/910/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 28.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
28 вересня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції із ДУ «Київський слідчий ізолятор» матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 08 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боянчук Заставнівського району Чернівецької області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України - у виді 2 років обмеження волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14.03.2013 у виді 6 місяців виправних робіт, що відповідає 2 місяцям позбавлення волі та остаточне покарання призначено у виді 3 років 2 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років позбавлення волі за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 26.04.2017 більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, 25.12.2015 близько 12 години ОСОБА_7 з метою таємних викрадень чужого майна, усупереч вимогам статті 30 Конституції України, яка гарантує недоторканність житла та іншого володіння особи, без визначених законом підстав і відповідного дозволу власника, через паркан незаконно проник на територію належного ОСОБА_9 домоволодіння АДРЕСА_2 , достеменно знаючи, що вона є приватною власністю, чим порушив недоторканність чужого володіння.
Крім того, 25.12.2015 ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний умисел щодо таємного викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, через паркан потрапив на територію належного ОСОБА_10 домоволодіння АДРЕСА_3 , проник всередину будинку, звідки таємно викрав каблучку із золота 585 проби вагою 2,53 г., рюкзак марки «Loking», паяльник, типу запальнички, 5 шматків мила «Safeguard», манікюрну щітку, парфум чоловічий марки «Ungaro», лак для нігтів марки «Zinger», дві пов`язки на голову типу Buff, манікюрний розчин марки «Kodi», коробку з фарбами марки «Global Fashen», манікюрні приналежності - кисточку для малювання й паличку для зняття залишків лаку, дві коробки цукерок «Символ нового року» ТОВ «АВК», пляшку алкогольного напою «Martini» об`ємом 0,7 л., ліхтарик. Своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки в розмірі 9 985 грн.
Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити його в частині призначеного покарання у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити рішення. за яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднавши не відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14.03.2013, вважати засудженим до 3 років 2 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 ККУкраїни, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років позбавлення волі за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 26.04.2017 більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Прокурор зазначає, що згідно вироку, ОСОБА_7 раніше судимий 14.03.2013 Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч. 3 ст.15, ч.3 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 30.09.2014 невідбуту частину покарання замінено виправними роботами строком 1 рік 7 місяців 9 днів. Призначаючи покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 71 КК України, приєднав не відбуте покарання за вказаним вироком у виді 6 місяців виправних робіт, що відповідає 2 місяцям позбавлення волі та до відбуття ОСОБА_7 призначив 3 роки 2 місяця позбавлення волі.
Разом з тим, на думку прокурора, судом не враховано, що відповідно до вимог ст. 71 КК України, до призначеного за новим вироком покарання, повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі, замінена ОСОБА_7 на виправні роботи строком на 1 рік 7 місяців 9 днів. Так, суд повинен був приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі, яке призначене вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14.03.2013.
Також, захисник обвинуваченого подав до суду клопотання про застосування акту амністії до ОСОБА_7 відповідно до ст.ст. 1, 10, 11 ЗУ «Про амністію у 2016 року» від 22.12.2016, та просить звільнити ОСОБА_7 з під варти після оголошення рішення за його клопотанням.
На думку захисника, ОСОБА_7 підпадає під дію закону, оскільки має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , 2006 року народження, вирок відносно нього не набрав законної сили, є інвалідом другої групи, визнав себе винним та щиро покаявся.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, пояснення захисника в підтримку вимог свого клопотання, думку обвинуваченого, який не заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора та підтримав клопотання свого захисника про застосування до нього положень ЗУ «Про амністію у 2016 році», вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи і вимоги апеляційної скарги та клопотання, колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення, виходячи із наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у, таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, з проникненням у житло, та у незаконному проникненні до чужого володіння, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України, не перевіряється відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Доводи прокурора про неврахування судом першої інстанції вимог ч. 1 ст. 71 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України, та необхідність приєднання до призначеного за новим вироком покарання, частини покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14.03.2013, не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Як убачається із вироку, суд першої інстанції, за вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України, призначив покарання з урахуванням приписів ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, суд першої інстанції, до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14.03.2013 у виді 6 місяців виправних робіт, що відповідає 2 місяцям позбавлення волі та остаточно призначив покарання у виді 3 років 2 місяця позбавлення волі.
Крім того, суд застосував положення ч.4 ст.70 КК України, та шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років позбавлення волі за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 26.04.2017 більш суворим, остаточно призначив покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Викладене свідчить, що прокурор фактично просив призначити рішення, аналогічне рішенню, щодо призначення покарання, суду першої інстанції.
Як вбачається зі змісту резолютивної частини вироку, суд призначив покарання ОСОБА_7 у відповідності до приписів ст.ст. 70, 71 КК України, у зв`язку із чим колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку.
Доводи клопотання захисника про можливість застосування до обвинуваченого положень ЗУ «Про амністію у 2016 році», у звязку із тим, що він має на утриманні малолітню дитину, вирок відносно нього не набрав законної сили, є інвалідом другої групи, визнав себе винним, щиро покаявся, а положення ст. 9 вказаного закону не містять заборони його застосування до осіб, які вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, на думку колегії, є безпідставними.
Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнанні винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, та інші категорії осіб.
З матеріалів справи убачається, що злочин, вчинений ОСОБА_7 , передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким. Таким чином, положення ЗУ «Про амністію у 2016 році» не можуть бути застосовані до нього.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора і клопотання захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 08 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з моменту її отримання.

Головуючий

Судді: