11-кп/775/239/2018(м)
221/5636/17

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2018 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 05 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волноваха Донецької області, громадянина України, який має вищу освіту, розлучений, має неповнолітню дитину на утриманні ІНФОРМАЦІЯ_2 , не є інвалідом, не працює, раніше не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, -
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
25 вересня 2017 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_7 проходив по пров. Мирному в м. Волноваха, де на землі побачив паперовий згорток із висушеною коноплею в середині, який діючи умисно, повторно, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту підняв, чим скоїв незаконне придбання наркотичного засобу, після чого поклав до правої зовнішньої кишені одягненої на ньому куртки, та став незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту. 26 вересня 2017 року, приблизно о 00.10 годині, ОСОБА_7 проходив біля будинку № 41 по вул. Гоголя в м. Волноваха, де був зупинений робітниками поліції з метою перевірки документів, які у подальшому, в ході проведення огляду, в правій зовнішній кишені одягненої на ньому куртки виявили та вилучили паперовий згорток, в якому знаходилася речовина, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 6,35 г. (в перерахунку на суху речовину 5,66 г), який ОСОБА_7 діючи умисно, повторно незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
На зазначений вирок заступник прокурора Донецької області подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок незаконний та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції дійшов до висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України із кваліфікуючою ознакою повторність, проте належним чином не врахував відсутність відомостей про засудження обвинуваченого за обвинувальним актом, направленим 24.03.2014 р. до Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України. Вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст 309 КК України. Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, має на утриманні неповнолітню дитину вважає доцільним призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, якій підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Донецької області, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Донецької області підлягає задоволенню за наступних підстав.1
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Колегія суддів звертає увагу, що повторністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених в п. 7 Постанови Пленуму № 7 від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», передбачене у відповідних статтях (частинах статей) особливої частини Кримінального Кодексу вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
24.03.2014 р. обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України направлений до Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області. Відомості стосовно його розгляду по суті відсутні.
Згідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Враховуючи вищенаведене кваліфікація дій ОСОБА_7 з кваліфікуючою ознакою «повторність» є помилковою, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Згідно ст. 65 КК України та правових позицій, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї , його матеріальний стан, тощо.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого, а саме відсутність місця роботи, наявність на утриманні неповнолітньої дитини колегія суддів приходить до висновку щодо неможливості призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу, арешту та виправних робіт. Тому колегія судді вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 не працює, розлучений, має на утриманні малолітню дитину 2002 року народження, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (а.с. 33-34), за місцем проживання характеризується задовільно, спиртними напоями не зловживає, з сусідами конфліктів не має.
Відповідно до висновку органу пробації виправлення ОСОБА_7 без призначення покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі можливе та не становить високу небезпеку для суспільства (а.с.46-47).
Колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, тому вважає за можливе застосувати відносно ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
З огляду на вищенаведене колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України. Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 05.02.2018 р. щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді: