Справа № 461/6912/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/648/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 квітня 2017 року,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженку м. Львова, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

засуджено за ч.1 ст. 367 КК України до штрафу на користь держави в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250,00 грн., з позбавленням права займатись бухгалтерською діяльністю на строк один рік.

Цивільний позов прокурора про стягнення з ОСОБА_7 на користь Державного вищого навчального закладу «Львівський коледж транспортної інфраструктури» матеріальної шкоди в розмірі 73 403,35 грн. - залишено без розгляду.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , в період часу з 01 жовтня 2013 року по 30 листопада 2014 року, відповідно наказу №31/П від 03 травня 1993 року, перебуваючи на посаді головного бухгалтера Львівського коледжу транспортної інфраструктури Дніпропетровського національного університету Залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна, що по вул. Снопківській, 47 у м. Львові, будучи службовою особою даного навчального закладу, уповноваженою на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зокрема, щодо організації роботи бухгалтерської служби, контролю відображення на рахунках бухгалтерського обліку всіх бухгалтерських операцій, здійснення контролю за веденням касових операцій, раціонального та ефективного використання матеріальних, трудових та фінансових ресурсів, внаслідок неналежного виконання вказаних службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, допустила порушення вимог ч.ч.1, 5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996 - XIV від 16.07.1999 р., п.п. 20, 32 Порядку складання, розгляду, затвердження й основні вимоги щодо виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №228 від 28.02.2002 р., п.п. 5 п.4 Наказу Міністерства освіти і науки України «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ» №557 від 26.09.2005 р., зі змінами та доповненнями, внесеними наказом Міністерства освіти і науки України №614 від.25.10.2005 р., за відсутності відповідного погодження Міністерства освіти і науки України та при наявності у навчального закладу заборгованості з виплати стипендії і оплату комунальних платежів, забезпечила підготовку та здійснила погодження наказу №66/ОС від 21.07.2014 р. щодо надбавок за високі досягнення в праці, що відобразила у відомостях про нарахування заробітної плати №72 за жовтень 2013р., №81 за листопад 2013р., №89 за грудень 2013р., №3 за січень 2014р., №10 за лютий 2014р., №17 за березень 2014р., №25 за квітень 2014р., №33 за травень 2014р., №40 за червень 2014р., №46 за липень 2014р., №55 за серпень 2014р., № 61 за вересень 2014р., №68 за жовтень 2014р., №78 за листопад 2014р., що призвело до незаконної виплати бюджетних коштів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у вигляді надбавок до посадового окладу та за високі досягнення у праці на загальну суму 73 103,35 грн., що є істотною шкодою.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 покликається на те, що Галицький районний суд м. Львова поверхово розглянув кримінальне провадження, фактично пішов по шляху доказування, що був хибно застосований обвинуваченням, дав неправильну оцінку добутим у справі доказам, деяким не надав оцінки взагалі, а деякі проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого, такий суперечить дійсним обставинам справи, не відповідає вимогам щодо законності та вмотивованості судового рішення і підлягає скасуванню як такий, що винесений з застосуванням закону, який не підлягає застосуванню (неправильним застосуванням кримінального закону) та за наявності істотних порушень вимог КПК України.

Акцентує, що той факт, що обвинувачена у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 категорично заперечила доводи обвинувачення, винною себе не визнала, суд оцінив лише як форму захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення. З вищезазначеними висновками суду вона категорично не погоджується і заперечує.

Наголошує, що визнаючи доведеним викладене в обвинувальному акті обвинувачення, суд не лише не встановив конкретні дії або ж бездіяльність ОСОБА_7 , що могли призвести до настання істотної шкоди, а й визнав доведеним саме невиконання службових обов`язків, чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, згідно якого ОСОБА_7 вчинила службову недбалість саме шляхом забезпечення підготовки та здійснення погодження наказу №66/ОС від 21.07.2014 р. Також судом визнано доведеним обвинувачення щодо незаконних виплат за 2013 рік, право на здійснення яких, згідно наказу №66/ОС від 21.07.2014 року не встановлено.
Звертає увагу на те, що вирок суду грунтуєься виключно на висновках результатів ревізії Державною фінансовою інспекцією у Львівській області, фінансово-господарської діяльності Львівського коледжу транспортної інфраструктури, проведеної в період з 10.03.2015 року по 08.06.2015 року. Проте, ні акт перевірки Державної фінансової інспекції, ні вимога не містять вартісного обчислення сум, які визначені стороною обвинувачення, а в подальшому судом, як шкода, що за відсутності експертного дослідження акту та вимоги під час кримінального провадження і для цілей такого провадження свідчить про відсутність встановлення шкоди, нібито завданої кримінальним правопорушенням.

Крім цього акцентує, що стороною обвинувачення не надано суду жодних відомостей щодо виконання вимоги Держфінінспекції Львівським коледжом транспортної інфраструктури.

Зазначає, що відповідно до положень ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Оскільки ревізія фінансово-господарської діяльності Львівського коледжу транспортної інфраструктури Дніпропетровського національного університету Залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна не проводилася для забезпечення кримінального провадження, правовим наслідком існування акта ревізії є можливість стягнення відповідних збитків за умови доведенні правомірності їх встановлення за відповідним позовом органу державної влади - Держфінінспекції включно із перевіркою дійсності та правильності розрахунків, що проведені службовими особами ДФІ під час проведення перевірки. При цьому, позовні вимоги до ДФІ щодо скасування вміщених у акті або у вимозі сум, що підлягають стягненню відповідно до обов`язкового для правозастосування висновку Верховного Суду України є передчасним захистом, оскільки у цих актах не міститься обов`язкових приписів. З огляду на наведене, суми збитків, визначені у вимозі та у акті перевірки ДФІ не можуть слугувати доказом заподіяної істотної шкоди, оскільки правомірність їх встановлення перевіряється виключно за відповідним позовом ДФІ під час відповідного судового розгляду.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, зокрема ст. 51 Бюджетного кодексу України, що призвело до застосування ст. 367 КК України на основі невірного тлумачення бланкетних норм.

Наголошує, що судом першої інстанції без жодного обґрунтування не взято до уваги те, що в законодавстві, яке регулює спірні правовідносини не існує заборон на використання коштів спеціального фонду бюджету (власні кошти підприємства). Такої заборони не встановлено, навіть за наявності заборгованості по видаткам статей загального фонду бюджету, а тому незрозуміло, якими законодавчими актами суд першої інстанції обгрунтував доводи щодо заборони здійснення видатків спеціального фонду бюджету, оскільки наведені як в обвинувальному акті, так і в судовому рішенні нормативно-правові акти таких заборон не містять.

Також, покликається на те, що копія вироку 04 квітня 2017 року не була вручена ОСОБА_7 негайно після його проголошення. Крім цього, судове рішення, яке проголошувалося у судовому засіданні, згідно наданої копії технічного носія інформації, свідчить про невідповідність тексту проголошеного судового рішення, тексту наданому обвинуваченій, прокурору та розміщеного в ЄДРСР, оскільки містить як виправлення, так і додаткові посилання на докази, такі як показання свідків, що свідчить про порушення вимог законності через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не спростовані доводи на захист обвинуваченої та не усунуті сумніви у винуватості ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, а також вичерпані усі процесуальні можливості для їх спростування.

Просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 квітня 2017 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 367 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

П.20 ч.1 ст. 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Згідно норми ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом; судове рішення, ухвалене у відкритому судовому засіданні, проголошується прилюдно.

Положення ч.4 ст. 107 КПК України передбачає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до положень ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, і на це покликається захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 , як у апеляційній скарзі, так і у виступі в суді апеляційної інстанції, а також і обвинувачена ОСОБА_7 у своїх поясненнях про те, що текст вироку Галицького районного суду м. Львова від 04 квітня 2017 року відносно останньої, відрізняється від звукозапису на технічному носії інформації, на якому зафіксовано проголошення вироку без покликання на докази, наведені на підтвердження вини обвинуваченої в інкримінованому їй злочині, і така невідповідність, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок районного суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів не дає оцінки іншим доводам поданої апеляційної скарги, а такі слід врахувати під час нового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4