Справа №487/740/13- к 28.11.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000405, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 лютого 2013 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 лютого 2013 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації до органів кримінально-виконавчої інспекції.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь Головного фінансового управління Миколаївської обласної державної адміністрації 656,8 грн. витрат по лікуванню потерпілого.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_6 4828,93 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить скасувати вирок відносно ОСОБА_7 в частині звільнення останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, в іншій частині вирок залишити без змін.
Потерпілий ОСОБА_6 просить вирок скасувати, винести новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі.
Узагальнені доводи апелянтів.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з безпідставним застосуванням ст. 75 КК України.
Вважає, що судом не враховано те, що ОСОБА_7 скоїв злочин через 4 дні після звільнення від відбування покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 26.09.2011 р., що вказує на те, що ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив і знову вчинив злочин, а отже на шлях виправлення не став, має схильність до вчинення нових злочинів та може вчинити інші злочини протягом іспитового строку.
Звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 добровільно не відшкодував завдану потерпілому шкоду.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 вважає вирок суду неправильним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.
Вважає, що суд зробив невірний висновок про те, що у ОСОБА_7 є пом`якшуюча обставина щире каяття, оскільки він у скоєному не покаявся, в лікарні його не провідував, допомогу в придбанні ліків не надавав, ніде не працює, зловживає спиртними напоями.
Зазначає, що до теперішнього часу йому не повернуто, ні мобільний телефон, ні компенсацію за нього, через дії ОСОБА_7 внаслідок тривалого лікування він втратив роботу, а отже і майновий дохід.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
01.10.2012 р. приблизно о 22.45 год. ОСОБА_7 , разом з потерпілим ОСОБА_6 знаходились неподалік від перехрестя провулків 1 та 2 Ковальського у м. Миколаєві. Під час спілкування між ними виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 умисно наніс потерпілому декілька ударів рукою в обличчя, тим самим завдавши тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.
В цей же день, приблизно о 23.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись неподалік від перехрестя провулків 1 та 2 Ковальського у м. Миколаєві, побачив у ОСОБА_6 мобільний телефон, після чого у нього виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном. Реалізуючи який, ОСОБА_7 , погрожуючи ОСОБА_6 негайним застосуванням до нього фізичного насильства у вигляді побоїв, відкрито заволодів належним потерпілому мобільним телефоном «LG Т300», після чого, утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом, завдавши ОСОБА_6 майнову шкоду у розмірі 500 грн.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, та обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 122 КК України, але при цьому не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установлених судом злочинного діяння і ознак інкримінованого злочину, дійти висновку про їх відповідність.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Крім того, зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», відповідно якої суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався та не виклав у вироку формулювання обвинувачення, не вказав спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форму вини та мотив кримінального правопорушення.
Так, суд першої інстанції, викладаючи формулювання, зазначив, що ОСОБА_7 умисно наніс потерпілому декілька ударів рукою в обличчя, тим самим завдавши тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Встановлені судом фактичні обставини справи, відрізняються від фактичних обставин, встановлених досудовим слідством та відображених в обвинувальному акті. Отже, судом не вказано спосіб вчинення кримінального правопорушення та його наслідки.
Крім того, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, погодився із висунутим обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним злочину не оспорював.
Але такий висновок суду суперечить показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , наданим у судовому засіданні, оскільки він показав, що між ним та потерпілим відбулась сварка, під час якої він декілька разів вдарив потерпілого, телефон він не відбирав, а його йому дали в руки, після чого вказаний телефон пролежав у нього вдома майже місяць.
Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував своєї вини у вчиненні злочинів, проте фактично визнав себе винним тільки у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та вказував на відсутність у нього умислу на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з погрозою застосування насильства.
Отже, відтворені в показаннях ОСОБА_7 фактичні обставини справи суттєво різняться з тими фактичними обставинами, які встановлені органом досудового розслідування та судом.
З огляду на це, підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював фактичних обставин кримінального провадження, у суду не було, а тому він мав досліджувати всі надані докази у кримінальному провадженні, перевірити обвинувачення, наявність чи відсутність у обвинуваченого корисливого мотиву вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, що має значення для встановлення його суб`єктивної сторони та кваліфікації дій обвинуваченого саме за цією статтею.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку відносно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так як апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані в справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись, при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження, крім того, питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом в апеляційній скарзі не ставиться.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію захисту обвинуваченого, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Оскільки суд при постановленні вироку порушив вимоги ст. ст. 370, 374 КПК України, це позбавляє можливості апеляційний суд прийняти своє рішення.
На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Водночас, згідно п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст. 412 КПК України. Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 з порушенням вимог ст. ст. 94, 370, 373, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду згідно з вимогами розділу IV КПК України зі стадії підготовчого засідання, в якому підлягає перевірці і обвинувальний акт на відповідність вимогам закону.
На підставі викладеного, апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають задоволенню частково, як такі, що містили вимогу про скасування вироку.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :
апеляційні скарги прокурора та потерпілого задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 лютого 2013 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді
_____________________ ____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3