Дата документу Справа № 317/693/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/587/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/693/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002095, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 05 грудня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хака Хабаровського краю Російської Федерації, громадянина України, освіта середня, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.06.2004 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 03.04.2008 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 05.10.2011 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:
вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 05 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

До набрання вироком законної сили ухвалено залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з його моменту фактичного затримання 02.02.2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 02 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 19 листопада 2016 року, приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, пройшовши через відчинену хвіртку огорожі на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де з клітки викрав одного дорослого кроля породи «Британський» вартістю 220,00 грн. Після цього, шляхом вільного доступу, пройшовши через незачинені вхідні двері, проник до господарчого приміщення, де з двох кліток здійснив крадіжку одного дорослого кроля породи «Британський» вартістю 220,00 грн. та трьох дорослих кролів породи «Велетень», вартістю 350,00 грн. за одну особу, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 1490,00 грн.

В апеляційній скарзі захисник, не погоджуючись з вироком суду, вважає, що він має бути змінений в частині призначеного покарання та порядку зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання через його невідповідність за своєю суворістю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що вартість викраденого обвинуваченим майна не становить значного розміру; обставини вчинення кримінального правопорушення свідчать про те, що для проникнення на територію потерпілої обвинуваченому не потрібно було долати перешкоди, робити додаткові зусилля, пристосовувати чи виготовляти, здобувати спеціальні прилади, тощо. Дані обставини свідчать про відповідність тяжкості вчиненого кримінального правопорушення мінімальному покарання, визначеному ч. 3 ст. 185 КК України, а саме 3 рокам позбавлення волі. Також зазначає, що на момент затримання та попереднього ув`язнення обвинуваченого діяв закон, відповідно якому зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 20.06.2017 року набрав чинності Закон, відповідно якому вищевказана норма втратила чинність. Таким чином, вважає, що застосування закону, який погіршує відповідальність обвинуваченого, в тому числі в частині призначення та обчислення відбування покарання у вигляді позбавлення волі, є порушенням конституційного права. Крім того, зазначає, що під час судових дебатів обвинувачений просив суд про застосування до нього покарання із встановленням іспитового строку, зобов`язувався, не зважаючи на відсутність пред`явлених до нього позовних вимог з боку потерпілої, по звільненню працевлаштуватись з метою отримання доходів, необхідних для відшкодування завданої злочином шкоди. Також обвинувачений звертав увагу на наявність у нього трьох неповнолітніх дітей, наявність яких є достатнім стимулом для ставання на шлях виправлення.
На підставі викладеного, просить змінити вирок районного суду та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. До строку відбування покарання зарахувати відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з 02.02.2017 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1, п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 2 ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважав вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, ґрунтуються на обставинах, які сторонами провадження не оспорюються, тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, інше приміщення.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які захисником у апеляційній скарзі не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів. Судом також враховано сукупність фактичних обставин, які характеризують особу обвинуваченого.

В якості обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд зазначив його щире каяття, обставин, що обтяжує покарання не встановив.

Встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням доводів захисника, наведених в апеляційній скарзі, не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Покарання ОСОБА_7 судом було призначено в межах наближених до мінімальних, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, і підстав вважати його надто суворим, колегія суддів не знаходить.

Обставини, на які послався захисник в апеляційній скарзі, як на підстави для пом`якшення призначеного покарання (щире каяття), були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання, вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для зменшення призначеного покарання і застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає. Заяви обвинуваченого на предмет того, що він прийняв тверде рішення про зміну свого життя і припинення антисоціальної поведінки, не свідчить про можливість пом`якшення призначеного покарання. Так само не може як підстава для пом`якшення покарання бути враховано факт відсутності матеріальних претензій до обвинуваченого з боку потерпілої, з огляду на те, що остання наполягала на суворому покаранні.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисника, що судом було при зарахуванні його підзахисному строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

ОСОБА_7 злочин було вчинено 12.11.2016 року, відповідно, на останнього розповсюджувалась дія положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції визначені Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч. 5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_10 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_10 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

З огляду на вищевказані обставини, колегія суддів вважає необхідним, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 02.04.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з 02.02.2017 року по 20.06.2017 року строк попереднього ув`язнення обвинуваченому судом зарахований у відповідності до редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 05 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 02.04.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4