Справа № 159/4847/14-к Провадження №11-кп/773/124/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.164, ч.4 ст.358 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 грудня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000005 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець м. Сокаль, Львівської області, мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружений, приватний підприємець, в силу ст.89 КК України не судимий, засуджений:
- за ч.4 ст.358 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на 1 (один) рік.
Відповідно до ст.ст. 74, 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання в зв`язку з закінченням строків давності.
- за ч.1 ст.164 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду, спричинену протиправними діями обвинуваченого у розмірі 6529 (шість тисяч п`ятсот двадцять дев`ять) гривень 27 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 5000 (п`яти тисяч) гривень
Судом вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він маючи умисел направлений на використання завідомо підробленого документа, котрий надає права або звільняє від обов`язків, а саме договору поруки № SR - А 00/138 ODC/2008 від 23 травня 2008 року між ОСОБА_9 та ЗАТ «ОТП Банк», перебуваючи у приміщенні відділення регіонального представництва Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», що за адресою: м. Луцьк вул. Л. Українки, 53, отримав споживчий кредит в сумі 182 580 грн. та для забезпечення повного і своєчасного виконання своїх боргових зобов`язань перед кредитором за кредитним договором CL/А00/1380DC/2008 разом з іншими документами подав договір поруки № SR - А 00/138 ODC/2008 від 23 травня 2008 року між ОСОБА_9 та ЗАТ «ОТП Банк», до котрого невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, внесено неправдиві відомості, а саме підроблено підписи ОСОБА_9 у графі «Від поручителя» на титульній стороні та біля відповідного прізвища в графі «Поручитель» на зворотній стороні договору.
Крім того, ОСОБА_10 , будучи зобов`язаним відповідно до рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26 квітня 2012 року сплачувати в користь ОСОБА_9 аліменти на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 400 (чотириста) гривень щомісячно, починаючи з 20 березня 2012 року і до досягнення дитиною повноліття, в період з 01 серпня 2013 року по 31 січня 2014 року злісно ухилявся від сплати аліментів.
Так, ОСОБА_7 ніде офіційно не працював, а якщо і працював, то про місце роботи державного виконавця не повідомляв, будь-якої матеріальної допомоги на утримання дитини не надавав, хоча попереджався державним виконавцем про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів та необхідність працевлаштуватися, в результаті чого в період з 01 серпня 2013 року по 31 січня 2014 року утворилась заборгованість по аліментах у розмірі 2400 (дві тисячі чотириста) грн.
У поданій апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.164, ч.4 ст.358 КК України, та призначити покарання за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. Відповідно до ст.ст. 74, 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. За ч.1 ст.164 КК України призначити покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі на строк 2 роки.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що вирок суду ухвалений з порушенням вимог ст. 374 КК України, є незаконним та необґрунтованим. Просить вирок скасувати та ухвалити виправдальний вирок за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, та закрити кримінальне провадження відносно нього.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора та потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу прокурора з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечили, обвинуваченого та захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини провадження і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.1 ст.164 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.
Посилання обвинуваченого про те, що злочинів він не вчиняв, які аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі, були предметом ретельного дослідження в суді першої інстанції і з обґрунтуванням спростовані з наведенням у вироку переконливих мотивів.
Так в ході судового розгляду встановлено, що винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, щодо доведеності якої у обвинуваченого були наявні заперечення, повністю підтверджується наступними доказами, зокрема, по епізоду вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України:
-показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка вказала, що у 2008 році вона дізналася від свого чоловіка, з яким вони в подальшому розлучились і в них склались складні відносини, що він збирається купити в кредит автомобіль. Вказала, що договір поруки від 23 травня 2008 року вона не підписувала, а написи на договорі поруки здійснені ОСОБА_7 з метою отримання кредиту на купівлю автомобіля, та що останній використав підроблений документ в своїх цілях;
-показаннями свідка ОСОБА_12 , який суду пояснив, що раніше працював в ЗАТ «ОТП Банк» та що обвинувачений ОСОБА_7 звертався до банку про видачу споживчого кредиту. Крім того зазначив, що особа, яка звертається до банку з метою отримати кредит, сама вказує при необхідності особу поручителя, і як правило надає паспортні дані поручителя;
-показаннями свідка ОСОБА_13 , яка суду пояснила, що раніше працювала в ЗАТ «ОТП Банк». Зазначила, що поручителем, як правило виступають близькі родичі особи, яка бажає отримати кредит;
-витягом з ЄРДР від 20.11.2012 року про внесення відомостей від ОСОБА_9 про використання завідомо підробленого документу, а саме договору поруки від 23.05.2008 року між ОСОБА_9 та ЗАТ «ОТП Банк» на отримання споживчого кредиту у розмірі 182580 грн. , який виконано від її імені та підроблено її підписи;
-висновком судово-почеркознавчої експертизи № 9295-10-11, згідно якого підписи від імені ОСОБА_9 в графі «Від поручителя» на титульній сторінці та біля відповідного прізвища в графі «поручитель» на звороті договору поруки від 23.05.2008 року виконано не ОСОБА_9 , а іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_9 ;
-висновком судово-почеркознавчої експертизи № 82 від 27.03.2012 року, згідно якого рукописні записи в договорі поруки від 23.05.2008 року та договорі застави автотранспортного засобу від 23.05.2008 року виконані ОСОБА_7 . Підпис в договорі застави автотранспортного засобу від 23.05.2008 року виконано не ОСОБА_9 , а іншою особою із загальним наслідуванням підпису ОСОБА_9 . Підписи від імені ОСОБА_7 в даних договорах виконані ОСОБА_7 . Встановити ким ОСОБА_7 чи іншою особою виконані підписи від імені ОСОБА_9 не виявляється можливим;
-договором поруки № SR - А 00/138 ODC/2008 від 23 травня 2008 року між ОСОБА_9 та ЗАТ «ОТП Банк»;
-кредитним договором №CL/А00/1380DC/2008 від 23.05.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_7 про видачу споживчого кредиту у розмірі 182580 грн.
Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання потерпілої, свідків та інші докази в основу вироку, які є послідовними та узгоджуються між собою та іншими доказами, які в своїй сукупності повно відтворюють картину події, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, та підставно не взяв до уваги показання обвинуваченого про його непричетність і незнання про існування договору поруки від 23.05.2008 року, який був складений та підписаний від імені ОСОБА_9 , оскільки вони суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам. Крім того було встановлено, що без існування договору поруки обвинувачений ОСОБА_7 був позбавлений можливості отримати кредит на купівлю автомобіля.
По епізоду вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, винність ОСОБА_7 підтверджується:

-показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка вказала, що обвинувачений ОСОБА_7 будучи зобов`язаним відповідно до рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26 квітня 2012 року сплачувати в її користь аліменти на утримання неповнолітньої дитини їхнього сина ОСОБА_11 в розмірі 400 гривень щомісячно, в період з 01 серпня 2013 року по 31 січня 2014 року ухилявся від сплати аліментів і не сплачував визначеної судом суми, хоча в листопаді 2013 року отримав 1000,00 грн. від реалізації холодильника, якого здав на реалізацію підприємцю ОСОБА_14 ;

-показаннями свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що батько йому грошові кошти жодного разу не надавав, не купував одяг. Крім того вказав, що в 2013 році до них надійшов рекомендований лист від батька та в ньому ніяких коштів не було. Зазначив, що батько його життям не цікавився, його повністю забезпечує лише мама;
-показаннями свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні пояснив, що в ОСОБА_7 за період з 1.08.2013 року по 31.01.2014 року виникла заборгованість по сплаті ОСОБА_9 аліментів на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_16 в сумі 2400,00грн, у зв`язку з чим ОСОБА_7 в лютому 2014 році попереджався ВДВС про кримінальну відповідальність за несплату аліментів;
-- показаннями свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні показав, що він є приватним підприємцем, і ОСОБА_7 , будучи клієнтом його магазину, в 2013 році здав в його магазин холодильник для реалізації, який в подальшому був проданий, за що 16.12.2013 року ОСОБА_7 отримав 1000,00 грн. від реалізації холодильника, що стверджується його підписом в робочому зошиті. Крім того зазначив, що даний холодильник він особисто привозив від будинку ОСОБА_7 ;
-витягом з ЄРДР від 8.02.2014 року по заяві ОСОБА_9 про те, що її колишній чоловік ОСОБА_7 , будучи зобов`язаний відповідно до рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.04.2012 року сплачувати в користь ОСОБА_9 аліменти на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в розмірі 400 гривень щомісячно, починаючи з 20 березня 2012 року і до досягнення дитиною повноліття, в період з 01 липня 2013 року по 31 січня 2014 року злісно ухиляється від сплати аліментів;
-рішенням Ковельського міськрайонного суду від 26.04.2012 про стягнення з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 аліментів на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_11 ;
-копією виконавчого листа виданого Ковельським міськрайонним судом від 26.04.2012, згідно якого суд вирішив стягувати з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 аліменти на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 400 (чотириста) грн. щомісячно починаючи з 20 березня 2012 року до досягнення дитиною повноліття;
-довідками про заборгованість по аліментах, виданими ВДВС Ковельського міськрайонного управління юстиції;
-попередженням, адресованими ОСОБА_7 про необхідність сплати аліментів та можливість притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання неповнолітнього сина;
-довідкою, виданою приватним підприємцем ОСОБА_14 від 13.05.2014 року згідно якої, ОСОБА_7 здав в його магазин холодильник марки «Норд», який був реалізований 25.10.2013 року за ціною 1000,00 грн., про що було повідомлено ОСОБА_7 і було передано йому кошти за реалізацію вищевказаного холодильника.
Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілої, свідків та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину події, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

Що стосується тверджень обвинуваченого, що в його діях відсутня ознака несплати ним аліментів протягом шести місяців, так як він в грудні 2013 року шляхом надсилання поштовим відправленням на адресу проживання ОСОБА_9 надав додатково грошові кошти в сумі 300,00 грн., та що у нього не було можливості виплачувати аліменти, в зв`язку з його витратами на оплату навчання повнолітньої доньки, то вони не заслуговують на увагу, оскільки потерпіла ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_11 заперечили факт отримання грошових коштів у сумі 300 грн. та вказали, що конверт був пустим, а сплата аліментів на утримання неповнолітнього сина є першочерговою, так як обвинувачений повинен був спочатку виконувати рішення суду.
Також не заслуговують на увагу посилання обвинуваченого на той факт, що наявні підстави для закриття даного кримінального провадження внаслідок винесення 16.11.2012 року постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно нього за ч.4 ст. 358 КК України на підставі п.2 ч.6 КПК України (в редакції 1960 року), а 17.11.2012 року - за ст. 164 КК України на підставі п.2 ч.6 КПК України (в редакції 1960 року), оскільки судом першої інстанції було встановлено, що підстави, передбачені п.6 ч.1 ст.284 КПК України, для закриття провадження відсутні, так як в межах даного провадження постанова про закриття кримінального провадження не виносилась. Крім того з матеріалів провадження вбачається, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.164 КК України розпочалось на підставі заяви потерпілої ОСОБА_9 від 07.02.2014 року.
Інші твердження апеляційної скарги обвинуваченого не заслуговують на увагу, оскільки були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.

Що ж стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони не знайшли свого підтвердження.
Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_7 покарання судом дотримані, враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційних скарзі прокурора.
Так призначаючи покарання за ч.1 ст.164 КК України у виді обмеження волі, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, а тому підставно призначив основне покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.164 КК України у вигляді обмеження волі в межах строку, передбаченого санкцією статті.
Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому суд не вбачав.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, яке слід було відбувати реально, не можна вважати м`яким.
Підстав для скасування вироку та призначення ОСОБА_7 більшого строку покарання з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.
Однак, на час розгляду провадження судом апеляційної інстанції закінчились строки давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, що дає підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання та часткового задоволення поданих апеляцій.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі
Злочин, передбачений ч.1 ст.164 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії невеликої тяжкості, а ухилення від сплати аліментів здійснювалося обвинуваченим в період з 01 серпня 2013 року по 31 січня 2014 року. Отже у відповідності до ст. 49 КК України з дня вчинення даного злочину минули строки давності.
Оскільки ОСОБА_7 у апеляційній скарзі ставиться питання про його виправдання за ч.1 ст.164 КК України, то ним фактично заперечується можливість його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, а тому на підставі ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання за ч.1 ст.164 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Крім того, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в частині стягнення матеріальної шкоди підлягає скасуванню, з постановленням нового, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди в розмірі 6529,27 грн. слід відмовити. Так, за наслідками судового розгляду встановлено, що вказана сума, яка на думку потерпілої, являється завданою їй злочинними діями обвинуваченого шкодою, є витратами, пов`язаними з розглядом справ в порядку цивільного судочинства ще до внесення в ЄРДР відомостей про передбачені ч.1 ст.164, ч.4 ст.358 КК України злочини, та жодного відношення до даного кримінального провадження не має, про що свідчить як цивільний позов ОСОБА_9 , так і додані до нього документальні докази, подані останньою на підтвердження завданої шкоди (т.1 а.с.22-49 ).

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 листопада 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в частині притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.164 КК України змінити.

На підставі ст.ст. 74, 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 листопада 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в частині стягнення матеріальної шкоди скасувати та постановити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди в розмірі 6529,27 грн. відмовити.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 12.12.2017р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_17