Провадження №1-кп/127/305/17
23 квітня 2018 року м. Вінниця
Вінницький міський суд Вінницької області в складі колегії суддів:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_5 ,
сторони захисту: захисника ОСОБА_6 ,
В підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 висловився про підсудність обвинувального акту Вінницькому міському суду Вінницької області, відсутність підстав для повернення обвинувального акту, відсутність порушень норм КПК України під час складання обвинувального акту та вважав за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду у відкритому судовому засіданні, в яке слід викликати захисника обвинуваченого, свідків, зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування, обвинуваченого про виклик до суду повідомити через засоби масової інформації, оскільки останній перебуває на тимчасово окупованій території України, яка непідконтрольна українській владі. Оскільки досудове провадження здійснювалось в рамках спеціального провадження, просив суд здійснювати судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 111, ч.1 ст.408 КК України в рамках спеціального судового провадження, мотивуючи свою позицію тим, що відповідно до абз.5 ч.3 ст. 323 КПК України та ч.2 ст.297-1 КПК України спеціальне досудове розслідування може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями в тому числі ст.111 КК України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, а також у цьому пункті, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Також вказав, що ОСОБА_7 був повідомлений через засоби масової інформації про те, що відносно нього розпочато кримінальне провадження, винесено повідомлення про підозру, та обвинувальний акт направлено до суду, в підготовче судове засідання не з`являвся. На теперешній час він переховується від слідства та суду на тимчасово окупованій території України в районі проведення антитерористичної операції, в зв`язку із з чим здійснювати судовий розгляду у загальному порядку вважає за неможливе.
Захисник ОСОБА_6 підтримала думку прокурора, не заперечувала щодо призначення обвинувального акту до судового розгляду в порядку спеціального судового провадження.
Заслухавши клопотання прокурора, думку захисника, суд дійшов до наступного висновку.
Частиною 2 ст. 1 КПК України визначено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 323 КПК України визначено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
Положення ст. 7 КПК України визначає основні завдання Кримінально-процесуального кодексу, серед яких зокрема верховенство права та законності. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Посилання прокурора на положення Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення механізмів забезпечення завдань кримінального провадження» від 16.03.2017 року яким було внесено зміни до п. 20-1 розділу XI «Перехідних положень», а саме, що судовий розгляд у кримінальному провадженні, щодо злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 КПК України може здійснюватись, за відсутності обвинуваченого, не тільки за наявності умов визначених у ч. 3 ст. 323 КПК України, але й у разі якщо обвинувачений понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, на думку суду не заслуговують на увагу, оскільки суперечать базовому принципу законності закріпленому у ст. 9 КПК України, згідно якого «Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу».
Частина 3 статті 323 КПК України, для цілей цього кодексу, є нормою прямої дії, зміни до якої не вносились, а тому на переконання суду відсутні підстави для застосування інших законів які не відповідають та суперечать її змісту.
Крім того, статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Порядок залучення захисника до участі у справі детально регламентований КПК України.
Так, у рішенні «Лус Домінгеш Феррейра проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, якщо судове засідання проходить за відсутності підсудного, це саме по собі не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод. При цьому, у справі «Меденіца проти Швейцарії» Європейський суд зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією, до яких як вже зазначалось вище, належить безумовне право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
При цьому ЄСПЛ неодноразово відзначав, що застосування інституту заочного розгляду, можливе за умов виконання низки рекомендацій, серед яких, гарантування, що при заочному розгляді, не повинно порушуватися право обвинуваченого на юридичну допомогу та гарантуватись права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, що включає: право виробити лінію захисту; право бути вислуханим; право оскаржити заочний вирок.
Разом з тим, обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні вручений захиснику, що призначений прокурором з порушенням вимог КПК України (т.1 а.с. 5, 6-7).
Статтею 20 КПК України закріплене право на захист, зокрема підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Так, положення кримінально-процесуального кодексу регламентує, в яких участь захисника є обов`язковою. Зокрема, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.1 ст. 111 КК України, де участь захисника є обов`язковою, відповідно до ст. 52 КПК України. У даному кримінальному провадженні захисник залучений з порушенням вимог закону, зі своїм підзахисним не спілкувався, не погоджував лінію захисту, обвинувальний акт ОСОБА_7 не отримував. Дані факти в сукупності порушують право на захист ОСОБА_7 .
Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа «Сейдовіч проти Італії»). Повідомлення має бути зроблене офіційно, а твердження про наявність повідомлення з листів родичів (справа «Т. проти Італії») або від співробітників засобів масової інформації (справа «Шомоді проти Італії»), є необґрунтованими.
Проте, Європейський суд вважає, що в деяких випадках, незважаючи на відсутність офіційного повідомлення зацікавленої особи, можна стверджувати, що підсудний свідомо ухиляється від присутності в судовому засіданні. Слідуючи висновкам ЄСПЛ у справі «Сейдовіч проти Італії», така ситуація може мати місце, зокрема, коли обвинувачений публічно або в письмовій формі заявляє про те, що не має наміру реагувати на повістку про явку до суду, яка була отримана не від властей, а з інших джерел, або, коли обвинуваченому вдалося уникнути арешту.
Таким чином, КПК України покладено обов`язок на прокурора звернутись до суду з клопотанням про здійснення спеціального судового провадження обов`язковим додатком до якого має бути матеріали, що підтверджують, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та лише в такому випадку суд може постановити ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
Стороною обвинувачення суду не було надано жодного підтвердження про те, що ОСОБА_7 повідомлений про розпочате відносно нього кримінальне провадження, йому було вручено підозру та обвинувальний акт, а у своєму клопотанні прокурором було зазначено, що поштові відправлення на півострів Крим не доставляються, кримські абоненти було відімкнено від українських телекомунікаційних мереж, в зв`язку з чим його не можливо було повідомити про час та дату розгляду справи ні судовою повісткою, ні телефонограмою.
Враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що, рішення суду не може ґрунтуватися на сумнівах та припущеннях, в тому числі й про те, що обвинувачений взагалі поінформований про розпочате стосовно нього кримінальне провадження, за відсутності достовірного та належного підтвердження про належне повідомлення ОСОБА_7 про розпочате кримінальне провадження відносно нього, отримання ОСОБА_7 повідомлення про підозру та обвинувального акту, що узгоджується із практикою Європейського суду, а також відсутність достовірних відомостей про місце перебування обвинуваченого, оскільки останній не був оголошений в міждержавний розшук, а також відсутність достовірних відомосте про те, чи ОСОБА_7 на даний час живий, суд не вбачає можливості на призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, зокрема і в межах спеціального провадження.
За таких обставин суд вважає, що у даному кримінальному провадженні судовий розгляд на підставі зазначеного обвинувального акту не може бути призначений, обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 291, 314, 315, 323, 370-372, 376, 384 КПК України, суд,-
Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Вінницької області через Вінницький міський суд Вінницької області протягом 7 днів, з дня її оголошення.

Суддя-доповідач:
Судді: