Справа № 369/9623/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/13/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 2 27.02.2018

ВИРОК
Іменем України
27 лютого 2018 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
прокурора: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого: ОСОБА_11
захисника: ОСОБА_12
обвинуваченого: ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 березня 2017 року; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 березня 2017 року

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
засуджено за ст. 124 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_13 рахується з моменту проголошення вироку.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_13 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.07.2016 року по 27.03.2016 року включно та з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

Запобіжний захід ОСОБА_13 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено ОСОБА_13 з під варти в залі суду, в зв`язку з фактичним відбуттям ним призначеного судом покарання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 2023,22 грн, в якості відшкодування матеріальної шкоди та 25000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди. В решті позову відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинене за наступних обставин.

17.07.2016 року близько 22 год. ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_13 та запросив його до себе додому за адресою: АДРЕСА_2 для з`ясування обставин конфлікту, який виник до цього між ОСОБА_13 та ОСОБА_11 . На вказане запрошення ОСОБА_13 погодився і близько 22 год. 40 хв. прийшов до квартири ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , де разом з ОСОБА_14 пройшов на кухню. В подальшому на кухню зайшли ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , який тримав в руках палицю. Зайшовши на кухню, ОСОБА_11 вдарив палицею по столу, сказавши «будемо говорити чи битися», при цьому ОСОБА_14 стояв за спиною ОСОБА_13 , а ОСОБА_11 з ОСОБА_15 стояли біля входу, перегородивши таким чином ОСОБА_13 можливість виходу з кімнати. Сприймаючи дії ОСОБА_11 , як реальну загрозу своєму здоров`ю, ОСОБА_13 взяв на тумбочці в кухні кухонний ніж та перевищивши межі необхідної оборони наніс ножем два удари в область грудної клітки зліва потерпілому ОСОБА_11 та по одному удару в ліву та праву сідницю останнього.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №198/Д від 26.08.2016 року у потерпілого ОСОБА_11 малися наступні тілесні ушкодження: проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва з лівобічним гемопневмотораксом та підшкірною емфіземою; колото-різані поранення обох сідниць. Виявленні тілесні ушкодження виникли від дії гострого предмету з колюче-ріжучими властивостями, якими міг бути ніж, що діяв з достатньою силою. Проникаюче колото-різане поранення грудної клітки відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Колото-різані рани сідниць відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для їх загоєння необхідно термін понад 6 днів, але не більше 21 день.

Відповідно до обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачується в тому, що він, 17.07.2016 року близько 22 год. 40 хв., перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , в ході сварки, яка виникла раптово на грунту особистих неприязних відносин із ОСОБА_11 , маючи прямий умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті іншій людині, тобто посягаючи на найвищу соціальну цінність життя людини, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи кухонний ніж здійснив два удари в область грудної клітки зліва потерпілого ОСОБА_11 та по одному удару в ліву та праву сідницю останнього.

На місці вчинення злочину ОСОБА_13 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не зміг завершити злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які перебували поряд з ним.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №198/Д від 26.08.2016 року у потерпілого ОСОБА_11 мались тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких та легких тілесних ушкоджень.

Органами досудового розслідування вказані дії ОСОБА_13 кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані сторонами докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_13 обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду і перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що колегією суддів було встановлено, що 17.07.2016 року близько 22 год. ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_13 і запросив його прийти до себе додому для зясування обставин конфлікту, який виник між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 в той же день в квартирі ОСОБА_14 під час його відсутності. На вказану пропозицію ОСОБА_13 погодився і через деякий час прийшов до квартири ОСОБА_14 . Прийшовши до квартири ОСОБА_16 , ОСОБА_13 з ОСОБА_14 зайшли на кухню, де почали розмовляти і в цей час на кухню зайшли ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , при цьому останній тримав у руці палицю, якою вдарив по столу та сказав: «будемо балакати чи битися».

Сприймаючи дії ОСОБА_11 , як реальну загрозу своєму здоров`ю, ОСОБА_13 захищаючись та не маючи прямого умислу на вбивство ОСОБА_11 , взяв на кухні на тумбочці ніж та наніс ним удари ОСОБА_11 , чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження.

Тому, врахувавши вимоги ч.2 ст. 27 Конституції України, ст. 36 КК України та роз`яснення Пленуму ВСУ №1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» колегія суддів першої інстанції прийшла до висновку, що обвинувачений сприймаючи дії потерпілого ОСОБА_11 , як реальну загрозу своєму здоров`ю, перевищив межі необхідної оборони, тобто умисно заподіяв тяжку шкоду потерпілому, яка на думку суду явно не відповідала суспільній небезпечності посягання та обстановці захисту.

Даний висновок колегія суддів першої інстанції обґрунтувала тим, що ОСОБА_13 сприймав дії ОСОБА_11 як реальну загрозу своєму здоров`ю, оскільки ОСОБА_14 просив ОСОБА_13 прийти для з`ясування стосунків, чисельну перевагу, оскільки на той момент в кухні знаходилися ОСОБА_14 , який стояв позаду ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , які стояли при вході в кухню, фактично перегородивши вихід з кімнати, наявність в руках ОСОБА_11 палиці з штучного каменю, перебування ОСОБА_11 в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_13 захищаючись та не маючи прямого умислу на вбивство ОСОБА_11 , взяв на кухні на тумбочці кухонний ніж та наніс ним удари ОСОБА_11 , чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження. В той же час нанесення ОСОБА_13 чотирьох ударів ножем потерпілому ОСОБА_11 , два з яких були нанесенні в область грудної клітини, на думку суду першої інстанції явно не відповідає небезпечності посягання та обстановці захисту та свідчить, що в даній ситуації ОСОБА_13 перевищив межі необхідної оборони.

Також колегія суддів першої інстанції зазначає, що про відсутність умислу на вбивство ОСОБА_11 свідчить і той факт, що до квартири ОСОБА_14 , ОСОБА_13 прийшов без будь-яких предметів пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, а кухонний ніж він взяв на кухні лише після того, як ОСОБА_11 почав погрожувати ОСОБА_13 палицею.

Будь-яких інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_13 у закінченому замаху на вбивство, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, стороною обвинувачення суду не надано.

В зв`язку з цим, колегія суддів першої інстанції кваліфікувала дії ОСОБА_13 за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, на думку апелянта, суд першої інстанції всупереч вимогам КПК України у вироку перерахував усі докази, які досліджувалися в ході судового розгляду кримінального провадження, але фактично будь-якої оцінки вказаним доказам не надав та не зазначив мотиви, з яких більша частина вказаних доказів не прийнята судом до уваги.

Крім цього прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції незаконно були перекваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_13 з ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України, оскільки вина ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України повністю доведена сукупністю доказів, зібраних в матеріалах кримінального провадження.

Враховуючи зазначене, прокурор просить під час апеляційного перегляду судового рішення провести судове слідство, в ході якого повторно допитати потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , дослідити протоколи слідчих експериментів та вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити;

потерпілого, який проти апеляційної скарги прокурора заперечував, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін;

обвинуваченого та його захисника, які проти апеляційної скарги прокурора заперечували та просили відмовити в її задоволенні, а вирок суду залишити без змін;

допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків, експерта ОСОБА_17 перевіривши і дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового слідства дії ОСОБА_13 кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Суд першої інстанції, вважаючи доведеним, що ОСОБА_13 заподіяв ОСОБА_11 умисні тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, кваліфікував його дії за ст. 124 КК України.

При цьому суд зазначив, що нанесення ОСОБА_13 чотирьох ударів ножем потерпілому ОСОБА_11 , два з яких були нанесенні в область грудної клітини, на думку суду явно не відповідають небезпечності посягання та обстановці захисту та свідчить, що в даній ситуації ОСОБА_13 перевищив межі необхідної оборони. Також, судом першої інстанції зазначено про те, що той факт, що до квартири ОСОБА_14 , ОСОБА_13 прийшов без будь-яких предметів пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, а кухонний ніж він взяв на кухні лише після того, як ОСОБА_11 почав погрожувати ОСОБА_13 палицею, свідчить про відсутність у ОСОБА_13 умислу на вбивство ОСОБА_11 .

Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, внаслідок неповного та однобічного з`ясування фактичних обставин справи, що призвело до неправильної оцінки доказів, помилково вдався до такої кваліфікації.

Згідно ч.3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

В Постанові Пленуму ВСУ від 26.04.2002 року №1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» визначено, що щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме вона полягає.

На думку колегії суддів, суд не надавши належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які були безпосередньо очевидцями цієї події, протоколам слідчих експериментів від 22.09.2016 року, проведених за участю потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_14 , припустився помилки, внаслідок чого неправильно встановив фактичні обставини справи та дав діям обвинуваченого неправильну юридичну оцінку.

Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що 17.07.2016 року близько 22 год. 40 хв., ОСОБА_13 , перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , в ході сварки, яка виникла раптово на ґрунті особистих неприязних відносин із ОСОБА_11 , маючи умисел, направлений на завдання тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і хоча небажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, використовуючи кухонний ніж здійснив один удар в область грудної клітки зліва потерпілого ОСОБА_11 та по одному удару в ліву та праву сідницю останнього.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №198/Д від 26.08.2016 року у потерпілого ОСОБА_11 були виявленні наступні тілесні ушкодження: проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва з лівобічним гемопневморораксом та підшкірною емфіземою; колото-різані рани обох сідниць. Виявлені тілесні ушкодження виникли від дії гострого предмету з колюче-ріжучими властивостями, яким міг бути ніж, що діяв з достатньою силою. Проникаюче колото-різане поранення грудної клітки відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Колото-різані рани сідниць відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для їх загоєння необхідно термін понад 6 днів, але не більше ніж 21 день.

Під час проведення часткового судового слідства, апеляційним судом були допитані обвинувачений ОСОБА_13 , потерпілий ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_14 , експерт ОСОБА_17 , дослідженні протоколи слідчих експериментів від 22.09.2016 року, проведених за участю потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_14 , висновки судово-медичних експертиз № 198/Д від 26.08.2016 року та висновок експерта № 216/Д від 03.10.2016 року, а також характеризуючи матеріали на обвинуваченого ОСОБА_13 .

Обвинувачений ОСОБА_13 в суді апеляційної інстанції свою вину в пред`явленому йому органом досудового розслідування обвинувачення за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України не визнав, але визнав вину за ст. 124 КК України, за якою був засудженим вироком суду першої інстанції. При цьому ОСОБА_13 пояснив, що 17.07.2016 року, після обіду у м. Вишневому біля ринку він зустрів ОСОБА_11 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 . Поспілкувавшись, вони вирішили піти до ОСОБА_14 додому для продовження свого спілкування. ОСОБА_11 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 в цей час уже були у стані алкогольного сп`яніння. Прийшовши додому, ОСОБА_11 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 продовжили вживати спиртні напої. Він, при цьому алкоголь з ними не вживав. Потім ОСОБА_14 і ОСОБА_15 кудись вийшли у справах, а він разом з ОСОБА_11 залишилися у квартирі. Оскільки ОСОБА_11 був у нетверезому стані, під час розмови у них виник словесний конфлікт. Будь-яких дій фізичного характеру між ними не було. Щоб не продовжувати сварку з ОСОБА_11 , він пішов додому. ОСОБА_11 залишився у квартирі один. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_14 та попросив повернутися до квартири, щоб вияснити між ним і ОСОБА_11 відносини та владнати конфлікт. Коли він повернувся до квартири, двері йому відкрив ОСОБА_14 і сказав щоб проходив на кухню. Зайшовши на кухню він став ближче до лівого дальнього кутка кухні, за ним зайшов спочатку ОСОБА_14 , який став за його спиною, а після нього ОСОБА_11 , в руках якого була дубінка. Після ОСОБА_11 зайшов ОСОБА_15 , який став у дверях кухні. Палицю в руках ОСОБА_11 він сприйняв як реальну загрозу, оскільки той спочатку вдарив нею по столу так, що стіл міг розламатися, а потім замахнувся на нього і почав щось говорити. В цей час ззаду його захватив ОСОБА_14 за руки і він уже нічого не чув і почав відходити в праву сторону. За ним стояла тумбочка-мойка, з якої він однією рукою узяв ніж, а іншою намагався забрати від себе руки ОСОБА_14 , після чого почав розмахувати ножем, внаслідок чого завдав тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , але куди саме, в той час він не знав так як ножем махав хаотично. В сідниці ОСОБА_11 ударив ножем коли намагався втікти з кухні і ОСОБА_11 стояв біля нього збоку Далі ОСОБА_14 вихопив у нього ніж, чи він сам його кинув, не пам`ятає, але ніж залишив на місці події, він вибіг з кухні, узявши при цьому з собою палицю і пішов додому. В дані ситуації він свої дії вважає самозахистом. Пізно ввечері йому зателефонував додому ОСОБА_14 з лікарні і сказав, що з ОСОБА_11 усе добре. На другий день його забрали поліцейські.

Потерпілий ОСОБА_11 в апеляційному суді пояснив, що 17.07.2016 року, близько 17 год.. він, разом з ОСОБА_14 зустріли ОСОБА_13 і пішли у трьох до ОСОБА_14 додому щоб поспілкуватися. Уже, коли вони були вдома, ОСОБА_14 зателефонував його син і попросив з ним піти погуляти. В цей час з роботи прийшов ОСОБА_15 і вони удвох пішли гуляти з малим. Він і ОСОБА_13 залишилися у квартирі. Під час спілкування у них виникла словесна перепалка, під час якої ОСОБА_13 ударив його табуретом по голові. Удар був зненацька, він його не чекав, від удару він втратив свідомість. Коли прийшов у себе, то в квартирі був сам, а вхідні двері були відкриті. Коли у квартиру повернулися ОСОБА_14 і ОСОБА_15 він їм усе розповів. ОСОБА_14 почав телефонувати ОСОБА_13 і попросив його прийти до них, щоб з`ясувати причину конфлікту, який стався між ними. Коли ОСОБА_13 прийшов, двері йому відкрив ОСОБА_14 і попросив пройти на кухню. Він і ОСОБА_15 в цей час були у кімнаті. Коли вони пішли на кухню за ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , він захватив з собою палицю для самозахисту, оскільки до цього уже отримав від ОСОБА_13 удар табуретом по голові. Зайшовши на кухню, він ударив палицею по столу, спитав ОСОБА_13 , будуть вони битися чи говорити і поклав палицю на стіл. Коли він зробив один шаг у сторону ОСОБА_13 , останній із столешниці за ним узяв ніж і ударив ним його два рази в область грудей з лівого боку. Після цього у нього пішла кров і він закривши її рукою, розвернувся щоб вийти і в цей час ОСОБА_13 ударив його ще два рази ножем у сідниці. Потім ОСОБА_15 вивів його з кухні і далі він уже нічого не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_14 в суді апеляційної інстанції пояснив, що оскільки він продавав свою квартиру і збирався переїжджати, до нього приходили хлопці і допомагали збирати речі. 17.07.2016 року, близько 13.30 год. до нього прийшли ОСОБА_13 і ОСОБА_11 . Він та ОСОБА_11 пили коньяк, а ОСОБА_13 ні. Близько 17 год. він пішов на вулицю прогулятися зі своїм сином, до них там приєднався ОСОБА_15 , який в цей час повернувся з роботи. Десь о 21 год. вечора він і ОСОБА_15 повернулися до квартири, в якій на кухні побачили заплаканого ОСОБА_11 . Останній їм сказав, що між ним і ОСОБА_13 виник конфлікт і ОСОБА_13 ударив його табуреткою по голові. У ОСОБА_11 в цей час була червона щока, за яку він тримався рукою, а біля нього лежала табуретка з відламаною ніжкою. Після цього вони подзвонили ОСОБА_13 і попросили прийти до них для вирішення конфлікту, який стався між ним і ОСОБА_11 . Протягом 40 хв. 1 год. прийшов ОСОБА_13 , двері йому відкрив ОСОБА_15 , а він в цей час був на кухні і стояв біля вікна. ОСОБА_13 зайшов на кухню і підійшов до нього, ОСОБА_15 стояв збоку біля столу, в цей час на кухню зайшов ОСОБА_11 з палицею у руці, якою він вдарив по столу і сказав «будемо говорити чи битися», після чого палицю положив на стіл. В цей час ОСОБА_13 побачив на столі ножа, взяв його і наніс ОСОБА_11 два удари в грудну клітку. Він схопив ОСОБА_13 руками зі спини і відволік від ОСОБА_11 , який в цей час відходив назад лицем до ОСОБА_13 . Але останній знову пішов на ОСОБА_11 і наніс йому ще два удари у сідниці. Все це відбувалося швидко, протягом 5-6 секунд. ОСОБА_11 в цей час говорив «що ти робиш, хочеш мене зарізати». Коли вони у ОСОБА_13 відібрали ніж, той забрав палицю зі столу і пішов з квартири. Його ніхто не переслідував. Після цього вони викликали швидку, він витер плями крові з полу, а ОСОБА_15 разом з ОСОБА_11 спускалися донизу, щоб там зустріти швидку допомогу. ОСОБА_11 свідомості не втрачав, у нього просто ішла кров з ран. Поліцію вони не викликали, ті приїхали самі, уже до лікарні.

Свідок ОСОБА_15 в апеляційному суді пояснив, що 17.07.2016 року о 18.30 год. він зустрівся біля будинку з ОСОБА_14 та разом з ним пішли гуляти з сином останнього, а в квартирі залишилися ОСОБА_11 і ОСОБА_13 . Коли ввечері вони з ОСОБА_14 повернулися до квартири, то побачили там ОСОБА_11 в стані алкогольного сп`яніння, який сидів і плакав, а їм повідомив, що між ним і ОСОБА_13 відбувся конфлікт, під час якого останній вдарив його чимось важким, після чого він втратив свідомість. При цьому, крові та інших ушкоджень у ОСОБА_11 не було видно. Також потерпілий повідомив, що коли прийшов до тями, поруч нього була розламана табуретка. ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_13 , щоб останній прийшов і вони вияснили причину конфлікту. Після цього вони вживали алкогольні напої. Пізніше до них прийшов ОСОБА_13 , якого в квартиру впустив ОСОБА_14 . ОСОБА_11 , взявши дубинку, яка знаходилася в квартирі, зайшов на кухню та замахнувся нею на ОСОБА_13 і сказав при цьому «будемо говорити чи битися». Потім ОСОБА_13 схватив ніж, який був на столі та наніс ним удари ОСОБА_11 . Пам`ятає, що ОСОБА_13 наніс ОСОБА_11 чотири удари, два в грудну клітину і два у сідниці. Оскільки з того часу пройшов значний час, точного механізму нанесення ударів він не пам`ятає, але під час досудового слідства та при розгляді справи в суді першої інстанції він давав детальні свідчення з цього приводу, які підтверджує. Після цього, ОСОБА_11 вийшов з кухні та почав спускатися по сходовій клітці, він його наздогнав і викликав швидку допомогу.

Під час апеляційного розгляду були дослідженні наступні письмові докази, а саме:

-протокол проведення слідчого експерименту від 22.09.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , де зафіксовані обставини, які розповів ОСОБА_11 , за яких 17.07.2016 року він перебував у квартирі свого товариша ОСОБА_14 , де між ним і ОСОБА_13 виникла сутичка, в результаті якої він отримав чотири ножових поранення від ОСОБА_13 . Під час слідчого експерименту ОСОБА_11 показав як саме ОСОБА_13 наніс йому 2 удари ножем в ліву бокову поверхню грудей та коли після другого удару побачив кров, він розвернувся і почав тікати та в цей час відчув ще два удари по сідницях (т.2 а.с. 167-170);

-протокол проведення слідчого експерименту від 22.09.2016 року за участю свідка ОСОБА_14 , де зафіксовані обставини, які розповів ОСОБА_14 , за яких вони перебували у його квартирі, а також як ОСОБА_13 наніс ОСОБА_11 два удари ножем у ліву бокову частині грудей та два удари в сідниці. Під час слідчого експерименту ОСОБА_14 показав як ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_13 на відстань витягнутої руки, після чого ОСОБА_13 взяв у праву руку ножа і наніс два удари в ліву бокову частину грудей ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_11 почав ніби розвертатися праворуч та припідняв, зігнувши в коліні, ліву ногу. В цей час ОСОБА_13 наніс ОСОБА_11 третій удар в ліву сідницю. Далі ОСОБА_11 продовжив розвертатися праворуч, а ОСОБА_13 наніс четвертий удар в праву сідницю ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_13 припинив наносити удари ОСОБА_11 , оскільки ОСОБА_14 тримав його ззаду (т.2 а.с. 173-176);

-протокол проведення слідчого експерименту від 22.09.2016 року за участю свідка ОСОБА_15 , де зафіксовані обставини, які розповів ОСОБА_15 , за яких вони перебували у квартирі ОСОБА_14 , а також те, що коли ОСОБА_11 і ОСОБА_13 стояли поруч, то ОСОБА_13 наніс ОСОБА_11 два удари ножем по лівій боковій частині грудей, при цьому першого удару він не бачив, а коли потерпілий розвернувся, то ОСОБА_13 наніс ОСОБА_11 ще два удари ножем по сідницях. Під час слідчого експерименту ОСОБА_15 показав, як ОСОБА_11 і ОСОБА_13 стояли обличчям один до одного на відстані витягнутої руки. Як наносився перший удар ножем, ОСОБА_15 не бачив, але одразу після цього, ОСОБА_11 тримався лодонею правої руки за ліву бокову частину грудей. В цей час ОСОБА_13 наніс другий удар ножем по лівій боковій частині грудей ОСОБА_11 , після чого останній почав розвертатися праворуч і припідняв, зігнувши у коліні, ліву ногу. ОСОБА_13 , в цей час, наніс третій удар по лівій сідниці і одразу четвертий удар по правій сідниці ОСОБА_11 (т.2 а.с. 180-183).

Згідно висновку судово-медичної експертизи №198/Д від 26.08.2016 року у потерпілого ОСОБА_11 були виявленні наступні тілесні ушкодження: проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва з лівобічним гемопневморораксом та підшкірною емфіземою; колото-різані рани обох сідниць. Виявлені тілесні ушкодження виникли від дії гострого предмету з колюче-ріжучими властивостями, яким міг бути ніж, що діяв з достатньою силою. Проникаюче колото-різане поранення грудної клітки відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Колото-різані рани сідниць відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для їх загоєння необхідно термін понад 6 днів, але не більше ніж 21 день (т.2 а.с. 127-128).

Відповідно до висновку експерта №216/Д від 03.10.2016 року всі описані у ОСОБА_11 тілесні ушкодження могли утворитися від ударів ножем в ліву бокову поверхню грудей та сідниці за механізмом, вказаним під час проведення слідчих експериментів 22.09.2016 року з ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т.2 а.с. 188-189).

Експерт ОСОБА_17 в суді апеляційної інстанції підтвердила висновки надані нею судово-медичних експертиз і пояснила, що потерпілому ОСОБА_11 було спричинено одне проникаюче колото-різане поранення, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечним для життя в момент заподіяння.

При огляді потерпілого, у нього було виявлено рубець від двох прошивних швів, де був раневий канал, інший рубець від операції, що була проведена 19.07.2017 року.

Поранення було в грудну клітину зліва, ближче до пахової западини, далеко від серця. Пошкоджень внутрішніх органів не було.

За змістом ч.2 ст. 242 КПК України, для встановлення тяжкості і характеру тілесних ушкоджень проведення експертизи є обов`язковим.

Враховуючи висновок судово-медичної експертизи №198/Д від 26.08.2016 року та покази експерта ОСОБА_17 , надані в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_13 наніс потерпілому ОСОБА_11 одне проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва з лівобічним гемопневморораксом та підшкірною емфіземою, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Пунктом 4 Постанови Пленуму ВСУ №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» визначено, що закінчений замах на умисне вбивство особи вчиняється з прямим умислом, коли винна особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Згідно п.22 даної Постанови, при вирішенні питання про наявність у діях особи умислу на вбивство суд повинен виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного, що передувала події, їх стосунки.

При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_13 за ст. 124 КК України, суд не встановив в чому саме та яким чином виражалися погрози від яких обвинувачений захищався, не прийняв до уваги, що потерпілим обвинуваченому протягом їх конфлікту тілесні ушкодження не наносилися, погрози не висловлювалися. Наявність у потерпілого ОСОБА_11 палиці не створювало реальної загрози обвинуваченому ОСОБА_13 , так як палиця, після того, як потерпілий нею стукнув по столу, була ним залишена та не застосовувалася потерпілим для нанесення обвинуваченому тілесних ушкоджень, а також те, що збоку свідків, які були очевидцями події, в сторону обвинуваченого ОСОБА_13 будь-які погрози не висловлювалися, агресивні дії не вчинялися.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що у обвинуваченого не було невідкладної необхідності в заподіянні шкоди потерпілому, а дії ОСОБА_11 не загрожували негайною і невідворотною шкодою для охоронюваних правом інтересів ОСОБА_13 , а тому обвинувачений не знаходився у стані необхідної оборони.

Навпаки, фактичні обставини кримінального провадження свідчать, що дії обвинуваченого ОСОБА_13 мали умисний протиправний характер, а тому відповідальність за заподіяну шкоду повинна наставати на загальних підставах, як за умисний злочин.

Разом з тим, суд першої інстанції прийшов до висновку, з яким колегія суддів погоджується, про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_13 умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_11 , посилаючись на те, що на квартиру до ОСОБА_14 . ОСОБА_13 прийшов без будь-яких предметів пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, а кухонний ніж він взяв на кухні лише після того, як ОСОБА_11 почав погрожувати ОСОБА_13 палицею.

При цьому, колегією суддів враховується, що: між обвинуваченим ОСОБА_13 і потерпілим ОСОБА_11 конфлікт виник раптово на ґрунті особистих неприязних відносин; знаряддя злочину кухонний ніж, опинився в руках обвинуваченого випадково; ОСОБА_13 наніс ОСОБА_11 лише один удар - колото-різане поранення в грудну клітку та маючи реальну можливість продовжити нанесення потерпілому ударів у життєво важливі органи, він наніс два удари ножем у сідниці, що свідчить про відсутність у обвинуваченого умислу на вбивство потерпілого та про наявність непрямого умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень і необережну форму вини по відношенню до суспільно небезпечних наслідків, а саме не бажав, але свідомо припускав їх настання.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що органами досудового розслідування дії ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині кваліфіковані неправильно, у свою чергу суд першої інстанції помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони та кваліфікує дії ОСОБА_13 за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_13 колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, думку потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі, відсутність матеріальних претензій з його боку, те, що відповідно до висновку судово-психіактричного експерта №351 від 31.08.2016 року ОСОБА_13 під час скоєння інкримінованих йому дій на психічне захворювання не страждав, та міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, в стані фізіологічного афекту не перебував, застосування заходів медичного характеру не потребує, клінічних ознак алкоголізму під час проведеного обстеження у ОСОБА_13 не виявлено, при цьому обвинувачений страждає на опійну наркоманію і потребує лікування від наркотичної залежності, протипоказань для такого лікування у нього не виявлено, на даний час добровільно проходить курс соціально-психологічної реабілітації у центрі ГС «Міжнародна антинаркотична асоціація»

Також колегією суддів враховано відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_13 .

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_13 і призначеного йому покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 березнея 2017 року щодо ОСОБА_13 в частині його засудженя за ст. 124 КК України та призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_13 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_13 зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 18.07.2016 року по 27.03.2017 року включно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ: /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
/підпис/ ОСОБА_18