Номер провадження: 11-кп/785/1104/17
Номер справи місцевого суду: 492/783/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000181 від 02 квітня 2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 12.07.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Арциз Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.11.2001 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.4 ст.296, ст.15, ч.3 ст.152 КК України до 7 років побавлення волі;
- 09.09.2009 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.152 КК України до 6 років позбавлення волі,-

засуджений за ч.3 ст.15, ч.2 ст.152 КК України та йому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувано строк попереднього ув`язнення з 02.04.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,-

встановив
Відповідно до вироку суду, 02.04.2017 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, маючи не зняту та непогашену встановленому порядку судимість, знаходячись на північній околиці м. Арциз Одеської області, біля залізобетонної дороги, підійшов ззаду до ОСОБА_9 , 2001року народження, яка на вказаному відрізку дороги здійснювала вечірню пробіжку, та умисно, повторно, з метою задоволення статевої пристрасті, посягаючи на статеву свободу та статеву недоторканість ОСОБА_9 , з метою придушення опору та волі потерпілої, приставив до її горла предмет ззовні схожий на ніж та почав висловлювати потерпілій погрози застосування фізичного насильства. Далі, ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу, затягнув ОСОБА_9 до яру, розташованого поряд із залізобетонною дорогою, та, продовжуючи свій злочинний намір, повалив потерпілу на землю, наніс їй один удар в область обличчя та почав знімати з неї одяг, при цьому продовжував висказувати намір задоволення статевої пристрасті, однак свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як ОСОБА_9 вдалося здолати фізичний натиск ОСОБА_7 , вчинити необхідний опір задля подолання злочинного посягання обвинуваченого та подальшої втечі з місця вчинення злочину.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які не були небезпечними для життя, мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6 днів і за цим критерієм, згідно з п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до категорії легких ушкоджень.

На вказаний вирок суду першої інстанції заступником прокурора Одеської області ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій вважає вказаний вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, в обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що в порушення ст.72 КК України, суд першої інстанції ухвалив рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 02.04.2017 року до набрання вироком законної сили, а не до моменту постановлення вироку, а саме - до 12.07.2017 року.

Просить вирок місцевого суду змінити та виключити з резолютивної частини вироку рішення суду щодо зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили та зазначити про зарахування цього строку до моменту постановлення цього вироку, а саме до 12.07.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляцію прокурора першої інстанції у повному обсязі; обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону та в межах поданої обвинуваченим апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини у скоєнні кримінального правопорушення, яке йому інкримінується органами досудового слідства, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні суду першої інстанції та ґрунтується на свідченнях потерпілої ОСОБА_9 , її законного представника ОСОБА_10 та письмових доказах, які були набуті під час досудового слідства на законних підставах, відображені в обвинувальному акті і досліджені судом в судовому засіданні.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України.
Покарання для ОСОБА_7 обрано з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості скоєного правопорушення, особи обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин і в межах передбачених санкцією ч. 2 ст. 152 КК України.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що на даний час обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником апеляційна скарга на вирок суду не подавалась, обставини скоєння кримінального правопорушення його кваліфікація та міра покарання не оскаржувались.
Апеляційна скарга подана прокурором з питання зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 у строк відбування покарання, який на думку прокурора районним судом зараховано з порушенням закону, а саме вимог ст. 72 КК України.
Апеляційний суд вважає, що з даним висновком прокурора погодитись неможливо з наступних підстав :
Відповідно до «Роз`яснень Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» слід керуватися нормами саме цього Закону, в якому частину 5 ст. 72 КК України викладено в наступній редакції :

«Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження».

Згідно п. 3 вищевказаних Роз`яснень «Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України зараховується :

- до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом / станом на 24 грудня 2015 року / набрав законної сили обвинувальний вирок та покарання за яким не відбуте повністю / відповідно до пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону.

- при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена. Тобто, дія правила зарахування судом строку попереднього ув`язнення розповсюджується не лише на осіб, зазначених у п. 2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону.

п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону визначено коло суб`єктів, які можуть ініціювати застосування цього Закону :

- у період між ухваленням обвинувального вироку та набрання ним законної сили, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК, має вирішуватись судом, який ухвалив такий вирок / п. 4 ч. 2 ст. 539 КПК /.

З огляду на вищевказане апеляційний суд вважає, що районний суд, який постановив вирок відносно ОСОБА_11 який на той час не вступив в закону силу, мав право зарахувати йому в строк відбуття покарання строк тримання під вартою під час попереднього ув`язнення та до вступу вироку в закону силу.

При цьому апеляційний суд також враховує ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора відсутні посилання, які вказують на допущення районним судом під час судового розгляду та ухвалення вироку інших порушень вимог чинного кримінального процесуального закону, які слугують підставою для зміни чи скасування вироку районного суду.

Більш того апеляційний суд враховує те, що зазначене рішення прийнято районним судом на користь обвинуваченого, вирок відносно якого іншими учасниками апеляційного провадження не оскаржений та на захист права обвинуваченого, який перебуває під вартою щодо виконання вимог кримінального закону та зарахування у час відбуття покарання, термін його перебування під вартою під час досудового розслідування з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

На підставі цього апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. а вирок суду першої інстанції необхідно залишити без зміни.

Керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 12.07.2017 року відносно ОСОБА_7 ,обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4