Справа № 423/1640/17
Провадження № 11-кп/782/290/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2017 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_10 на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 06 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гірське Луганської області, громадянин України, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-23.07.2010 року Первомайським міським судом Луганської області за ч.3 ст.355 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 12.05.2017 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч.1 ст.162, ч.1 ст. 185, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнаний винним та засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Гірське Луганської області, громадянин України, не працюючий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:

-09.12.2004 року Первомайським міським судом Луганської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-11.07.2005 року Первомайським міським судом Луганської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

-19.05.2010 року Первомайським міським судом Луганської області за ч. 1 ст.296 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 08.11.2011 року Первомайським міським судом Луганської області за ч. 1 ст.309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 12.07.2012 року Первомайським міським судом Луганської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 18.07.2017 року Апеляційним судом Луганської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнаний винним та засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обчислюється з 06.07.2017 року.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обрано у виді тримання під вартою.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.

В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у таємному викраденні чужого майна, скоєного за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, за наступних обставин.

20.04.2017 року приблизно о 22-00 годині, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, прийшли до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_6 .

ОСОБА_7 залишився на вулиці, а ОСОБА_8 шляхом пошкодження вікна, проник до будинку, після чого через відкрите вікно до будинку проник ОСОБА_11 , звідки обидва таємно викрали належне ОСОБА_6 майно, а саме:

*холодильник Nord group Standart вартістю 1 500 грн.,

*мікрохвильову піч Saturn RoHS вартістю 800 грн.,

*пральну машину Saturn вартістю 800 грн.,

а всього викрали майно на загальну суму 3100 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і кваліфікацію їх дій, просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Вирок Попаснянського районного суду від 12.05.2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України виконувати самостійно.

Просить призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Луганської області від 18.07.2017 року, більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Апеляційного суду Луганської області від 18.07.2017 року, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим не були враховані положення ч.4 ст.70 КК України, п.23 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вказує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи особами, звільненими від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, до ухвалення нового вироку вчинили інші злочини, за які судом призначено покарання, що належить відбувати реально.

Також прокурор вказує, що 18.07.2017 року вироком Апеляційного суду Луганської області за апеляцією прокурора скасовано вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 04.05.2017 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із застосування ст. 75 КК України, та ухвалено новий вирок, яким обвинуваченому призначено покарання за ч. 2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Враховуючи зазначену обставину, на думку прокурора, при призначенні ОСОБА_8 покарання, вбачаються підстави для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, а саме принципу часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та вироком Апеляційного суду Луганської області від 18.07.2017 року.

Крім того, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд не взяв до уваги, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих тяжких умисних злочинів, декілька разів звільнявся від відбування призначеного покарання з випробуванням, однак, належних висновків для себе не робив, на шлях виправлення не ставав та знову вчиняв кримінальні правопорушення, що свідчить про стійкість його протиправних намірів. Він офіційно не працює, не одружений, неповнолітніх дітей не має, має схильність до вживання наркотичних засобів, що створює передумови для подальшої злочинної діяльності обвинуваченого.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , судом також не надано належної оцінки тому, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення тяжкого умисного злочину, при цьому, кримінальні правопорушення вчиняв з коротким інтервалом, маючи не зняту та не погашену судимість (рецидив злочинів), що свідчить про стійкість його протиправних намірів, за місцем свого мешкання характеризується посередньо.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та надав аналогічні її змісту пояснення, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін, потерпілу ОСОБА_6 , яка просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення першої інстанції не може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового провадження і дослідження яких було визначено судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, суд переконався у правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюються, та усвідомленні ними факту позбавлення права на апеляційне оскарження обставин, які не досліджувалися.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація їх дій за ч.3 ст. 185 КК України відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками процесу.

Відповідно до положень п.23 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів

рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті

70 КК України щодо якої було застосоване таке звільнення,
вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за
який вона засуджується до покарання, що належить відбувати
реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного
складання призначених покарань не допускається. За таких умов
кожний вирок виконується самостійно.
ОСОБА_7 був засуджений 12.05.2017 року вироком Попаснянського районного суду Луганської області за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки (а.к.п.50-51).

Проте суд не зазначив у резолютивній частині вироку про самостійне виконання вироку Попаснянського районного суду Луганської області від 12.05.2017 року щодо ОСОБА_7 .

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в порушення вимог п.23 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, вирок суду слід скасувати в цій частині та ухвалити новий вирок.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 65 КК України, суд, при призначенні покарання винній особі, повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляції про те, що суд першої інстанції при постановленні вироку та при призначенні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 міри покарання, не виконав належним чином вимог п.3 ч.1 ст. 65 КК України, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного обвинуваченими кримінального правопорушення і особу обвинувачених, внаслідок чого призначив покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст. 185 КК України, яке за своєю мірою є явно несправедливим через м`якість.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України, виходячи з конкретних обставин справи, колегія суддів при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання враховує ступінь тяжкості скоєного ними кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років, особи обвинувачених, які раніше неодноразово судимі за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про їх небажання стати на шлях виправлення.

Обставиною, що пом`якшує покарання, обвинувачених є щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання, обвинувачених є рецидив злочину.

Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких умов, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалити новий вирок, яким застосувати до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, яке буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Згідно вимог ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 04.05.2017 року, яким ОСОБА_8 був засуджений із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання, 18.07.2017 року було скасовано апеляційним судом, при цьому ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Ці обставини не були відомі суду першої інстанції на час постановлення вироку, але колегія суддів враховує їх при постановленні нового вироку.

За таких умов остаточне покарання ОСОБА_8 має бути призначене із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України.

Враховуючи вищенаведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду слід скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 06 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яким їх визнано винними за ч.3 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вирок Попаснянського районного суду від 12.05.2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України - виконувати самостійно.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Луганської області від 18.07.2017 року, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У строк покарання ОСОБА_8 , остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Апеляційного суду Луганської області від 18.07.2017 року, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3