Номер провадження: 11-сс/785/1405/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.08.2017 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ "Експопродаж" - адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ "Експопродаж" з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість за період з 17.03.2017 року по 30.06.2017 року у кримінальному провадженні №0000039, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС п`ятого відділу РКП СУФР ОВПП ГУ ДФС України в Одеській області ОСОБА_6 , погоджене прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ "Експопродаж" з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість за період з 17.03.2017 року по 30.06.2017 року у кримінальному провадженні №0000039 від 29.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

На дану ухвалу представник ТОВ "Експопродаж" - адвокат ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду, скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою закрити провадження за клопотанням слідчого. Також до апеляційної скарги представника долучено його клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, у якому адвокат зазначає, що розгляд клопотання слідчого відбувся без виклику та участі представника ТОВ "Експопродаж", копія ухвали їм направлена не була, а про її існування представник дізнався 14.08.2017 року з Єдиного державного реєстру судових рішень, у зв`язку з чим просить визнати причини пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали поважними та поновити цей строк.

Свої вимоги щодо скасування оскаржуваної ухвали захисник мотивує тим, що чинним КПК України не передбачена можливість звернення слідчого до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності в рамках кримінального провадження, а тому суд не мав права розглядати та задовольняти таке клопотання.

Також представник вважає, що клопотання слідчого не відповідає вимогам Закону. Посилаючись у клопотанні на пп.78.1.11 статті 78 Податкового кодексу України, слідчий не обґрунтував, у чому саме полягала необхідність призначення позапланової виїзної перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, а не в порядку ст.93 КПК України. Слідчий та прокурор не надали слідчому судді доказів того, що у кримінальному провадження проводились будь-які інші слідчі дії, спрямовані на перевірку обставин, зазначених у клопотанні, а також не обґрунтував, які саме потреби кримінального провадження виправдовують такий ступінь втручання у права юридичної особи.

Адвокат вважає, що слідчий суддя у своїй ухвали послався на норми, які жодним чином не регламентують порядок проведення органами ДФС позапланових перевірок.

До апеляційної скарги представник ТОВ "Експопродаж" - адвокат ОСОБА_5 долучив клопотання, в якому просив розглядати справу без його участі, а прокурор був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги, однак в судове засідання неодноразово не з`являвся, про причину неявки не повідомив, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає можливим провести судовий розгляд без їх участі та згідно з ч.4 ст.107 КПК України не здійснювати технічну фіксацію судового засідання.

Дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Перевіряючи доводи апелянта щодо поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд виходить з такого.

Згідно з п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Відповідно до ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
З матеріалів провадження вбачається, що після надходження до суду клопотання слідчого представник ТОВ "Експопродаж" не повідомлявся про дату, час і місце розгляду клопотання, судове засідання відбулось без його участі, копія ухвали йому не направлялась, а відомостей щодо дати, коли представник дізнався про існування такої ухвали, матеріали провадження не містять.
Враховуючи такі обставини, у апеляційного суду відсутні підстави піддавати сумніву достовірність доводів адвоката щодо причин пропуску строку на апеляційне оскарження, у зв`язку з чим, враховуючи положення ч.3 ст.395 КПК України, цей трок не вважається пропущеним.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, поданої в інтересах особи, яка не має процесуального статусу в кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства та регламентовано, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно матеріалів судової справи щодо розгляду клопотання слідчого та апеляційної скарги представника ТОВ "Експопродаж" - адвоката ОСОБА_5 , слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси винесено ухвалу, якою задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ "Експопродаж".

Відповідно до вимог ч.3 ст.392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.
Частиною 1 статті 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.
Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.
Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але вони мають бути постановлені в межах повноважень слідчого судді.
Разом з цим, у відповідності до вимог ст.2 КПК України, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами.
Також, відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Наведена правова норма відображена у ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
В свою чергу, відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.
Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання.
Таким чином, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.
Натомість,в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.78 Податкового Кодексу України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а процесуальний порядок визначений саме Кримінального процесуального Кодексу України. Проте, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

Більш того, задовольняючи клопотання слідчого при відсутності процесуального способу звернення слідчого або прокурора з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ "Експопродаж" з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість, законодавчо закріпленого порядку розгляду і вирішення слідчим суддею клопотань, слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Апеляційний суд звертає увагу, що чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчим або прокурором та розгляд слідчим суддею клопотань про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності, а тому в кодексі фактично відсутня і норма, яка передбачає оскарження сторонами кримінального провадження такого рішення слідчого судді в апеляційному порядку.

Разом з цим, апеляційний суд враховує правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії що містяться у вказаній статті повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001).

Отже, позбавлення за даних обставин представника ТОВ "Експопродаж" - адвоката ОСОБА_5 права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, яка винесена в порушення КПК України, а нормами процесуального закону законодавцем не була передбачена можливість її оскарження в апеляційному порядку, було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.

У відповідності до положень ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Крім того, кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується ч.3 ст.8 Конституції України.

У відповідності до положень п. 17 ч. 1 ст. 7, ч.ч. 3, 4 ст. 21 КПК України доступ до правосуддя гарантований тим, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків з гарантією забезпечення права на оскарження процесуального рішення.

Статтею 9 КПК України регламентовано, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
23.02.2006 року був прийнятий Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стаття 2 якого закріплює, що рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
У ст.16 вказаного Закону прямо закріплюється, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Виходячи з викладеного, вітчизняні суди, зобов`язані у своїй судовій практиці використовувати не тільки положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але й рішення та практику Європейського суду з прав людини. Більше того, названим джерелам права повинна надаватися перевага перед нормами чинного українського законодавства.
Право на судовий захист входить до переліку тих прав, що захищаються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Стаття 6 Конвенції закріплює право на справедливий суд. У частині першій цієї статті встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.

У 1975 році, вирішуючи справу «Голдер проти Великої Британії», ЄСПЛ зробив висновок, що сама конструкція ст.6 Конвенції була би безглуздою та неефективною, якби вона не захищала право на те, що справа взагалі буде розглядатися. Зокрема, у рішенні по цій справі Суд закріпив правило, що ч.1 ст.6 Конвенції містить у собі й невід`ємне право особи на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.

Апеляційний суд враховує, що ЄСПЛ вважає вимогу публічності розгляду справи дотриманою, якщо справа розглядалася публічно принаймні у суді першої інстанції. Що ж стосується апеляційних та інших судів, що переглядають справу, для них обов`язкової вимоги проводити усні публічні слухання справи не передбачено, що прямо закріплено рішенням у справі «Ахсен проти ФРН». Разом з цим, якщо в суді першої інстанції не була забезпечена публічність розгляду справи,це повинно бути виправлено публічним апеляційним переглядом справи.

Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.

Таким чином, з урахуванням конкретних обставин справи, аналізу норм Конституції України, Кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини, апеляційний суд приходить до висновку, що юридична особа ТОВ "Експопродаж", та зокрема її представник - є особою, яка може звернутися з апеляційною скаргою на оскаржувану ухвалу слідчого судді, а тому скарга підлягає розгляду апеляційним судом.

Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Оскаржуване рішення слідчого судді не відповідає цим вимогам, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим з ОВС п`ятого відділу РКП СУФР ОВПП ГУ ДФС України в Одеській області ОСОБА_6 проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000039, внесеному до ЄРДР 29.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України..

05.07.2017 року слідчий звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням, погодженим прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ "Експопродаж" з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість за період з 17.03.2017 року.

Клопотання слідчого мотивоване тим, що в ході досудового розслідування було встановлено, що посадові особи ТОВ "Старгруп-Торг" () шляхом формування безтоварного податкового кредиту занизило податкові зобов`язання за фінансово-господарськими операціями з низкою контрагентів. Під час оперативно-розшукових заходів було встановлено низку контрагентів ТОВ "Старгруп-Торг", серед яких ТОВ "Експопродаж", які мають ознаки ризиковості, знаходяться за однією адресою, мають низьку штатну чисельність, фактично управляються однією особою, та використовують підміну товарних позиції при їх реалізації..

Обґрунтовуючи клопотання слідчий вказав, що в ході досудового розслідування виникла необхідність в проведенні позапланової документальної перевірки ТОВ "Експопродаж" з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість за період з 17.03.2017 року, оскільки без проведення вказаної перевірки дослідити обставини незаконної діяльності ТОВ "Старгруп-Торг" не являється можливим, а вказані дані мають важливе значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого та призначив позапланову документальну перевірку ТОВ "Експопродаж" з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість за період з 17.03.2017 року, проведення якої доручив співробітникам ДПІ у Приморському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя фактично обмежився перенесенням мотивувальної частини клопотання слідчого, в якій викладений зміст встановленого під час досудового розслідування, в свою ухвалу,та пославшись на положення п.п.78.1.11ст.78 Податкового Кодексу,задовольнив клопотання слідчого. Інші доводи в оскаржуваній ухвалі відсутні.

Перевіривши оскаржувану ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.

Чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

Положеннями ч.1 ст.1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Положеннями ч. 3 ст. 9 КПК України регламентовано, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу, а при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Пункт 25 рішення ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» 10.12.2009 року (заява №11932/02) зазначає, що «вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див., серед багатьох інших, рішення у справі «Полторацький проти України» (№388/12/97, п.155, ЄСПЛ 2003-V).

Відповідно до положень п.10 ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 18 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до п.п. 78.1.11. ст. 78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.
В той же час, положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст.132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.
Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.
Разом з цим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий в своєму клопотанні взагалі не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб.
Слідчий суддя на вказані недоліки клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.
Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.
Обґрунтовуючи своє клопотання слідчий послався лише на положення п.п.78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу, та тільки в частині того, що документальна позапланова перевірка може бути здійснена на підставі судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Разом з цим, зазначені доводи клопотання слідчого є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону України.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а у відповідності до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.
Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.
Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесені зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.
Разом з цим, положеннями п.п.78.1.11 статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.
Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на призначення позапланових перевірок своїми постановами. Тобто, з наведеного можна зробити висновок, який потребує законодавчого закріплення, що з 25.04.2015 позапланові документальні перевірки можуть призначатися виключно за рішенням слідчого судді за вмотивованим клопотанням слідчого або прокурора, в рамках конкретного кримінального провадження.
Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий жодним чином не обґрунтував наявності законних підстав для призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.
Апеляційний суд звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.
Отже, враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки по суті, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

Аналогічні правові позиції щодо неможливості в межах досудового розслідування призначення податкової перевірки на підставі Податкового кодексу України викладені в листах №9-3139/0/4-16 від 27.12.2016 року та Комітету ВРУ з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності №04-18/11-60(100039) від 16.01.2017 року.
Так, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму листі №9-3139/0/4-16 від 27.12.2016 року підтвердив існування колізії та вказав, що вона повинна усуватися шляхом виключення пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 з ПК України.

Комітет Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності, листом №04-18/11-60(10039) від 16.01.2017 року повідомив: «В судовій практиці при вирішенні окреслених питань у кримінальному провадженні перш за все слід керуватися нормами КПК, які відповідно до ст. 1 цього Кодексу є визначальними щодо оцінки дій слідчого. Порядок кримінального провадження, у тому числі й процесуальних дій, визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України»
Таким чином, встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання слідчого, зокрема відсутність в діючому КПК України норми, яка надавала слідчому звертатися з таким клопотанням, безпідставне прийняття клопотання до розгляду слідчим суддею та його розгляд по суті, що не регламентовано діючим КПК України,на переконання апеляційного суду унеможливлює розгляд даного клопотання слідчого по суті,в тому числі і на стадії апеляційного перегляду, апеляційний суд, керуючись положеннямист.ст.2,7, ч.6 ст.9 КПК України, вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та необґрунтовану, та закрити провадження по справі щодо розгляду клопотання, повернувши клопотання органу досудового розслідування.
Керуючись ст. 1, 2, 6, 9, 40, 92, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Прийняти до провадження апеляційну скаргу представника ТОВ "Експопродаж" - адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ "Експопродаж" з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість за період з 17.03.2017 року по 30.06.2017 року у кримінальному провадженні №0000039, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України

Апеляційну скаргу представника ТОВ "Експопродаж" - адвоката ОСОБА_5 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ "Експопродаж" з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість за період з 17.03.2017 року по 30.06.2017 року у кримінальному провадженні №0000039, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України,- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження за клопотанням старшого слідчого з ОВС п`ятого відділу РКП СУФР ОВПП ГУ ДФС України в Одеській області ОСОБА_6 , погоджене прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ "Експопродаж" з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту для визначення податку на додану вартість за період з 17.03.2017 року по 30.06.2017 року у кримінальному провадженні №0000039, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України - закрити, повернувши клопотання органу досудового розслідування.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4