Справа № 303/5822/16-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05.09.2017 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/255/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.01.2017.
Цим вироком:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Олександрівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянин України, судимий, востаннє 20.09.2006, Крюківським міським судом м. Кременчуга Полтавської області за ч.2 ст. 121, ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 12 (дванадцять) років із конфіскацією майна, на підставі ст.71 цього Кодексу призначено остаточне покарання до відбування у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна; 17.12.2015, ухвалою Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 20.09.2006 звільненого умовно-достроково на 03 (три) роки 01(один) місяць 07 (сім) днів, засуджений:
- за ч.3 ст.187 КК України на 08 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 цього Кодексу за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчуга Полтавської області від 20.09.2006, ОСОБА_6 остаточно до вібування призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з 16.09. 2016.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.03.2016 по 24.06.2016 та з 16.09.2016 до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_6 - тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Речові докази: цигарку «Столичні без фільтра», дві половини жіночих чулків, розпечатану пачку цигарок «Столичні без фільтра» в середині якої знаходиться 9 цигарок, один недопалок цигарки «Столичні без фільтра» - ухвалено знищити; жіночу сумку, металеві ключі від дверей ухвалено повернути потерпілій ОСОБА_8 ; три одноразові станки для бриття, гель для душа, піну для бриття, балончик для заправки запальничок, лосьйон після бриття, зубну щітку, брелок у вигляді запальнички, ключницю з металевим ключем, чехол для мобільного телефону, запальничку, зв`язку ключів з чотирма металевими ключами та чоловічий ремінь з металевою пряжкою ухвалено повернути обвинуваченому ОСОБА_6 ..
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 439 грн. 80 коп. за проведення експертизи.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним за вчинене кримінальне правопорушення за таких обставин.
Так, 24.03.2016, приблизно о 10 год. 50 хв. ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою відкритого викрадення чужого майна, без дозволу ввійшов до будинку АДРЕСА_1 , власником якого є потерпіла ОСОБА_11 , яка в той час знаходилася за місцем проживання, та застосував до неї фізичне насильство, яке є небезпечним для її здоров`я, і виразилося у нанесенні їй одного удару кулаком в обличчя, внаслідок якого потерпіла втратила свідомість, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: травматичного перелому тіла нижньої щелепи зліва зі зміщенням фрагментів, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої ступені тяжкості, як такі, що потягли за собою розлад здоров`я на строк понад 21 день.
Продовжуючи злочинні діяння, спрямовані на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_6 за допомогою жіночих панчох зв`язав руки потерпілої та використовуючи її безпорадний стан, заволодів її золотими сережками вартістю 4 410 грн., які зняв із вух потерпілої, та золотою обручкою вартістю 3 150 грн., яку зняв із руки потерпілої. Окрім того, із гаманця потерпілої ОСОБА_11 , що знаходився в її жіночій сумці, ОСОБА_6 викрав грошові кошти в сумі 400 грн..
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок від 19.01.2017 щодо нього скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Указує, що вирок підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що позбавило суд можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення. Зазначає, що допит потерпілої ОСОБА_11 проведено без його участі та участі його захисника, тим самим його позбавлено права на перехресний допит потерпілої. Про час та місце проведення допиту потерпілої, належним чином повідомлений не був, хоча в той час утримувався під вартою.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду від 19.01.2017 в частині призначеного покарання - скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 09 (дев`ять) років із конфіскацією майна, на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Крюковського районного суду
м. Кременчуга Полтавської області від 20.09.2006 03(три) роки позбавлення волі, і остаточно до відбування призначити покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Указує на те, що судом правильно кваліфіковано діяння обвинуваченого ОСОБА_6 , повно і всебічно досліджені всі обставини вчиненого злочину, об`єктивно оцінено кожен доказ із точки зору його належності, допустимості, достовірності, однак призначене покарання є м`яким, і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння та особі обвинуваченого. При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд у повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують та наявність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого. ОСОБА_6 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за умисні, особливо тяжкі, корисливі злочини. Будучи умовно-достроково звільненим із місць позбавлення волі, де загалом провів більше двадцяти років, на шлях виправлення не став, суспільно корисною діяльністю не займається, міцних соціальних зв`язків не має, як і постійного місця проживання, новий умисний корисливий, особливо тяжкий злочин вчинив із застосуванням насильства над потерпілою. Уважає, що обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_6 є вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив особливо тяжких злочинів. Призначаючи покарання за вчинений злочин у виді 8 років позбавлення волі, судом не враховано, що санкція ч.3 ст.187 передбачає позбавлення волі на строк від 7 до 12 років. Відповідно, призначене покарання наближене до мінімального визначеного санкцією, а від так, повинно буди мотивованим. Обставини вчиненого злочину та особа обвинуваченого, свідчать про те, що призначене покарання є явно несправедливим через м`якість і не буде достатнім для виправлення ОСОБА_6 ..
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду від 19.01.2017 - скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Указує на те, що відображені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, ґрунтуються на фактичних даних окремих недостовірних та недопустимих показань потерпілої та свідків, і документів та речових доказів, частина з яких є неналежними та недопустимими доказами. Показання потерпілої ОСОБА_8 про те, що їй стало відомо зі слів ОСОБА_11 , що вказаний розбійний напад на неї вчинив саме ОСОБА_6 , є сумнівними, такими що не відповідають дійсності, оскільки не підтверджуються іншими доказами дослідженими в суді, і тому є недостовірними, але суд не оцінив їх із точки зору достовірності. Окрім того, показання потерпілої ОСОБА_8 щодо обізнаності станом на 24.03.2016 потерпілої ОСОБА_11 про особу, яка вчинила в цей день розбійний напад на неї, є показаннями із чужих слів. Оскільки зазначені показання із чужих слів потерпілої ОСОБА_8 не підтверджуються жодним іншим допустимим доказом, з тих які були досліджені в судовому засіданні, тому даний доказ відповідно до вимог ч.6 ст.97 КПК України є недопустимим. Показання свідка ОСОБА_12 , дані 21.12.2016 в судовому засіданні, не суперечать показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , щодо необізнаності станом на 21.03.2016 потерпілої ОСОБА_11 про особу, яка вчинила в цей день розбійний напад на неї та відомостям викладеним у протоколі прийняття від свідка ОСОБА_12 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.03.2016, у якому зазначено, що потерпіла ОСОБА_11 повідомила, що до неї застосував фізичну силу незнайомий на вигляд чоловік. При цьому, суд у вироку не зазначив мотивів неврахування вказаних останніх змінених показань свідка ОСОБА_12 , як доказів. Крім того, у порушення вимог ст. 94 КПК України, суд не оцінив у взаємозв`язку
вищевказані суперечливі докази, фактичні дані показань потерпілої ОСОБА_8 щодо обізнаності станом на 24.03.2016 потерпілої ОСОБА_11 про особу, яка вчинила в цей день розбійний напад на неї, фактичні дані показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , ОСОБА_14 щодо необізнаності станом на 24.03.2016 потерпілої ОСОБА_11 про особу, яка вчинила в цей день розбійний напад на неї і за наявності таких суперечливих доказів, які мають істотне значення дня висновків суду, в судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і не врахував інші. Уважає, що суд не оцінив із точки зору допустимості, безпосередньо ним досліджені докази, а саме фактичні дані, які містяться в: протоколі огляду місця події службового кабінету №56, адміністративної будівлі №8 Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області від 24.03.2016 та речових доказах, фотознімка із зображенням ОСОБА_6 та розпечатаній пачці цигарок «Столичні без фільтра»; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.03.2010 (особа, яка підлягала впізнанню ОСОБА_6 : особа, яка впізнавала потерпіла ОСОБА_11 ); журналі судового засідання від 11.04.2016, в якому зафіксовано проведення допиту потерпілої ОСОБА_11 під час досудового розслідування в судовому засіданні, хоча захисником під час судового розгляду даного кримінального провадження подавалися відповідні письмові клопотання про визнання вказаних доказів недопустимими. Крім того, у мотивувальній частині вироку суд не зазначив докази на підтвердження встановлених судом обставин, а саме не зазначив докази, які б підтверджували, що саме ОСОБА_6 - 24.03.2016, приблизно о 10 год. 50 хв., діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, без дозволу зайшов до будинку АДРЕСА_1 , де наніс потерпілій ОСОБА_11 саме кулаком один удар по її обличчю, та надалі, за допомогою жіночих панчох зв`язав руки потерпілої та заволодів її золотими сережками, золотою обручкою та викрав гроші. Не зазначив суд, і мотиви неврахування фактичних даних вищезазначених показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , які не були зазначені в мотивувальній частині вироку, але які зафіксовані на носіях інформації, на яких здійснювалося повне фіксування судового провадження в першій інстанції. Тобто, жодного належного, допустимого та достовірного доказу, який би доводив винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, в судовому засіданні під час судового розгляду даного кримінального провадження, досліджено не було, а пред`явлене йому обвинувачення ґрунтується на доказах отриманих незаконним шляхом та на припущеннях, при тому, що сам ОСОБА_6 категорично заперечує свою причетність до вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Іншими учасниками судового провадження апеляційна скарга на вирок суду не подавалась.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримання поданих ними апеляційних скарг та заперечення апеляційної скарги прокурора, промову прокурора на підтримання своєї апеляційної скарги та заперечення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката, прокурора Мукачівської місцевої прокуратури до задоволення не підлягають з таких підстав.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах доводів апеляційних скарг.
Кваліфікація діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України, є вірною.
Суд, мотивуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , письмові та речові докази наявні в матеріалах кримінального провадження, перевірені та дослідженні безпосередньо судом під час судового розгляду, які є належними, допустимими та достовірними.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 про відсутність у діяннях обвинуваченого ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, апеляційний суд відхиляє з огляду на наступне.
Як у суді першої інстанції так і в ході апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України не визнав та показав, що 15.03. 2016, приїхав погостювати до тітки ОСОБА_17 ( ОСОБА_18 ), яка проживає у АДРЕСА_1 , де з нею в будинку проживав його троюрідний брат ОСОБА_19 зі своєю дружиною. Він (обвинувачений) не жив там постійно, лише ночував 2 або 3 рази. З 23 на 24.03. 2016, ночував у цих своїх родичів, з 24 на 25.03.2016, ночував у готелі «Посошок», з 25 на 26.03.2016, ночував у ОСОБА_20 24.03.2016, він прокинувся, як, звичайно, о 05 год. ранку, приблизно в 08 год. 30 хв., додому повернувся ОСОБА_19 , і став дивитися телевізор. Десь, приблизно в той же час до ОСОБА_18 прийшла її знайома тітка ОСОБА_21 ( ОСОБА_22 ), у розмові між собою вони говорили, що цигани не віддають їм гроші, які винні за металобрухт. Приблизно в 09 год.- 09 год. 30 хв., тітка ОСОБА_21 пішла з будинку ОСОБА_18 . Він вийшов з будинку приблизно через 10 хв., після того як пішла тітка ОСОБА_21 . Проходив повз її будинок, однак до будинку не заходив, а пройшов до автобусної зупинки й сівши на маршрутне таксі поїхав до будинку в якому проживає ОСОБА_23 . Приблизно в 10 год. 10 год. 15 хв., постукав у вікно ОСОБА_24 та зайшов у квартиру, де пробув 3-5 хв.. Потім вони зі ОСОБА_25 пішли до магазину, який знаходиться неподалік від будинку, а приблизно в 10 год. 30 хв., повернулися до квартири ОСОБА_26 , де він пробув приблизно 5 хв. й де в нього виникло непорозуміння зі ОСОБА_27 , який прийшов до квартири. Після чого, вони зі ОСОБА_28 вийшли з її квартири, одразу зателефонував ОСОБА_20 .. Приблизно в 11 годин прийшов ОСОБА_20 , який віддав йому гроші, що був йому винен. Після цього ОСОБА_20 поїхав, а вони зі ОСОБА_28 пішли в кафе, де до них приєдналася ОСОБА_29 , і де вони пили каву та пиво. У кафе знаходились приблизно до 13 години того ж дня. Після чого, знову приїхав ОСОБА_20 і вони на автомобілі поїхали в готель «Посошок», який знаходиться неподалік залізничного вокзалу в м. Мукачеві, де він і заночував у ніч з 24 на 25.03. 2016. Злочину, у якому його обвинувачують, не вчиняв. 24.03.2016 на фермі, де працює мама ОСОБА_24 , не був, а був там у інший день.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його вина підтверджується наступними доказами.
Так, з показань потерпілої ОСОБА_8 наданих у суді першої та апеляційної інстанції вбачається, що з обвинуваченим раніше не була знайома. Знайомство відбулося, приблизно 23-24.03.2016, точну дату не пам`ятає. Прізвище її мами ОСОБА_11 . Від потерпілої ОСОБА_11 дізналася, що вона ходила до сусідки ОСОБА_17 , у якої був гість, яким був ОСОБА_6 , племінник ОСОБА_17 .
Коли потерпіла ОСОБА_11 поверталась додому, обвинувачений пішов за потерпілою слідом, побив і пов`язав її. Про ці обставини їй стало відомо того ж дня вечером. По телефону, приблизно о 16 год., їй зателефонував ОСОБА_30 , та розповів про те що сталося. Вона пішла до потерпілої в лікарню, де побачила, що її мама потерпіла була дуже побита, уся синя, так що вона її не впізнала. Потерпіла обвинуваченого називала «циганом»- той, що з тюрми вийшов. Обвинувачений ОСОБА_6 забрав від потерпілої золоті сережки, обручальне кольцо та гроші, які знаходились в гаманці. Повернувшись із лікарні від потерпілої, вона ( ОСОБА_8 ) шукала гроші в шафі між наволочками, однак не знайшла їх. Ця вся подія відбулась в малій кімнаті, усе було розкидане, із шафи все було викинуто.
Свідок ОСОБА_13 показала, що вона проживає по АДРЕСА_2 , обвинувачений ОСОБА_6 , її рідного брата син, її племінник. З обвинуваченим та потерпілою ОСОБА_31 перебувала в нормальних відносинах. 24.03. 2016, Орос Євпроксинія пішла на базар, і на зворотній дорозі, близько 10-11 год. зайшла до нею в гості. У неї ОСОБА_11 , знаходилася близько години, говорила, що хотіла йти в циганський табір забрати гроші які їй були винні за металобрухт. ОСОБА_6 запропонував їй піти з ним, щоб просити гроші. Потерпіла пішла додому переодягнутися, а ОСОБА_6 через 5 хвилин пішов за нею. Потерпіла мала принести їй ключ, однак її довго не було, тому вона пішла подивитися, що робить ОСОБА_11 .. Зайшовши до будинку ОСОБА_11 , побачила ключ у дверях, які були закриті, і тому вона не змогла їх відкрити. Після чого повернулась додому, та послала внука ОСОБА_14 забрати ключ із дверей, бо подумала, що потерпіла його забула. Через деякий час, прибіг ОСОБА_14 та повідомив її, що треба йти, бо ОСОБА_11 дуже побита. Вона відразу пішла до потерпілої, де побачила, що потерпіла вся в синяках, і в неї дуже була побита голова. У цей час, ОСОБА_14 викликав швидку допомогу й поліцію. Коли, потерпіла через три неділі повернулася з лікарні, то знову прийшла до неї в гості. Нічого не розповідала, що в неї забрали. Розказувала тільки, що її побив мій брат Пішті, так вона називала ОСОБА_6 , потім упізнала його по фотографії. Скільки, і що в неї забрали не говорила. Потерпіла після вказаної події, заходила до неї в гості майже кожний день.
Свідок ОСОБА_14 показав, що з обвинуваченим та потерпілою ОСОБА_11 перебував у нормальних відносинах. 24.03.2016, зранку до них прийшла ОСОБА_11 , яка з його бабусею ОСОБА_13 та ОСОБА_6 про щось розмовляли. Потім, потерпіла, приблизно о 10 год. 20 хв., пішла з їх будинку, а через хвилин п`ять, вийшов ОСОБА_6 , перед цим він дав йому сигарету «Столичні без фільтра». Після чого, він став дивитися телепередачу «Реальна містика», через хвилин 20, його бабка - ОСОБА_13 попросила його сходити подивитись, що дома робить тьотя ОСОБА_21 (так його бабка називала потерпілу ОСОБА_11 ), оскільки остання повинна була повернутися та віддати ключ він свого будинку. Прийшовши до потерпілої, зайшов у будинок та почав її звати, але почув тільки якісь звуки з кімнати. Зайшовши до кімнати, побачив, що на килимі хтось ворухнувся. Поскидавши одіяла, подушки, побачив потерпілу, яка була зв`язана , лежала обличчям униз, а руки були з - заді зв`язані чорними колготами. Він одразу одну руку розв`язав, а другу не зміг бо було дуже сильно затиснено. Взявши ножиці, розрізав колготи. Потерпіла про щось говорила, але він нічого не міг зрозуміти, оскільки потерпіла була дуже сильно побита. Він, відразу побіг додому, де бабусі сказав, що тьотя ОСОБА_21 (потерпіла) сильно побита. Після чого, викликав поліцію, швидку допомогу та зателефонував, внуку потерпілої ОСОБА_32 . Після чого приїхала поліція, швидка допомога й ОСОБА_33 . Потім, потерпілу забрали в лікарню. Після того як її виписали, вона розповідала, що в лікарні по фотографії, яку їй показували працівники поліції впізнала обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема, говорила,
що то «Азин брат кучерявий» - так вона його назвала. Потерпіла також, говорила, що в неї нападник забрав золоті сережки та обручку. Сигарети в будинку потерпілої з кишені не виймав.
Свідок ОСОБА_12 показав, що 24.03.2016, в 11 год., йому зателефонував ОСОБА_14 , який повідомив, що побили тьотю ОСОБА_34 (так вони називали ОСОБА_11 ). Він у той час перебував на роботі, після чого приїхав до потерпілої, на місце пригоди, де вже була поліція. В будинку, сиділи ОСОБА_35 та його бабуся потерпіла ОСОБА_11 .. На його запитання, що трапилося, потерпіла сказала, що її побили, прив`язали й перекидали одежу в шафі. Він, відразу звернув увагу на те, що в потерпілої не було золотих сережок та каблучки. На його запитання, хто її побив, остання повідомила, що той, що приїхав до ОСОБА_13 в гості. Після чого приїхала швидка допомога, і забрала потерпілу в лікарню. Він, особисто був присутній під час впізнання за фотознімками. Потерпіла вказала на обвинуваченого ОСОБА_6 , як особу що її побив та забрав золоті сережки, каблучку та грошові кошти.
Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, підтверджується протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.03.2016 ( т. 1 а.к.п.165);
- протоколом огляду місця події від 24.03.2016, у ході якого в будинку потерпілої ОСОБА_11 на стільчику в кімнаті знайдено недопалок цигарки марки «Столичні без фільтра» (т.1 а.к.п.166-177);
- протоколом оглядом кабінету № 56 у адмінбудівлі Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області від 24.03.2016, у ході якого у свідка ОСОБА_14 вилучено фотознімок із зображенням обвинуваченого ОСОБА_6 та розпечатану пачку цигарок «Столичні без фільтра» (т.1 а.к.п. 178-182);
- із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.03.2016 вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 по фотознімку №2 впізнала, як нападника ОСОБА_6 , який забіг до її будинку, вимагав від неї гроші, після чого спричинив їй тілесні ушкодження (т.1 а.к.п.183-187);
- висновком судово- товарознавчої експертизи № 11/365 від 17.06.216 підтверджується, залишкова вартість ювелірних виробів (обручки та пари сережок), виготовлених із золота 585 проби, бувших у використанні, з врахуванням ознак зносу, станом цін на березень 2016 року становить 7560 грн.(т.1 а.к.п.196 203);
- з висновку судово-медичної експертизи № 320/2016 від 31.03.2016 вбачається, що в громадянки ОСОБА_11 на момент огляду яких небудь тілесних ушкоджень не виявлено. Клінічно, у стоматологічному відділенні Мукачівської ЦРЛ, де знаходилась на стаціонарному лікуванні з 24.03. до 01.04.2016 у неї встановлений діагноз: травматичний перелом тіла нижньої щелепи зліва зі зміщенням фрагментів, що підтверджено даними рентгенографії № 4201 від 24.03.2016, закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку. Указані тілесні ушкодження виникли від дії твердих тупих предметів по механізму удару, чим можуть бути затиснуті в кулак руки сторонньої людини. По давності виникнення можуть вкладатися в дату події, що мала місце 24.03.2016, і відносяться до групи тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що потягли за собою розлад здоров`я на строк понад 21 день, згідно п.2.2.2. Правил судово-медичного визначення ступені тяжкості тілесних ушкоджень (т.1 а.к.п.204 206);
- висновком судово-психіатричної експертизи №82 від 19.05.2016 підтверджено, що ОСОБА_6 психічним захворюванням не страждав і не страждає ним у теперішній час, а виявляє ознаки емоційно лабільного розладу особистості, про що свідчать дані про прояви підвищеної дратівливості, конфліктності, афективні спалахи люті
з нанесенням само ушкоджень, схильність до неодноразових правопорушень, соціальна дезадаптація і т.д.. Тимчасовий розлад психічної діяльності у ОСОБА_6 в період часу, який відноситься до інкримінованого йому діяння виключається повністю, так як у матеріалах кримінального провадження відсутні вказівки на наявність у освідчуваного в період часу, який відноситься до інкримінованого йому діяння, ознак галюцинаторно маячних переживань, психомоторного збудження. Дії його носили цілеспрямований характер з адекватним мовним контактом з оточуючими. ОСОБА_6 психічним захворюванням не страждав і не страждає ним у теперішній час, а виявляє ознаки емоційно лабільного розладу особистості. Наявність у ОСОБА_6 емоційно-лабільного розладу особистості не позбавляла його в період часу, який відноситься до інкримінованого йому діяння і не позбавляє його можливості в теперішній час, розуміти значення своїх дій та керувати ними. Тимчасовий розлад психічної діяльності у ОСОБА_6 , у даному випадку, виключається повністю. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1 а.к.п.208- 211).
Таким чином, колегія суддів, оцінивши докази, які були досліджені в судовому засіданні, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, уважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку та правильно кваліфікував діяння обвинуваченого за ч. 3 ст.187 КК України, як напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням в житло.
Окремі неточності в показаннях потерпілої та свідків, на які вказує обвинувачений та його захисник, не впливають на повноту та зміст таких, та пояснюються психологічним станом потерпілої та свідків, після вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_11 , сприйняттям події, яка мала місце.
Отже, доводи обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 про те, що в діяннях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України, а також про те, що суд першої інстанції взяв до уваги суперечливі докази й те, що вирок суду ґрунтується виключно на припущеннях, апеляційний суд відхиляє. При оцінці доказів та прийняття рішення, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження в повному обсязі дослідив докази надані стороною обвинувачення та прийшов до переконання, що ОСОБА_6 винний у скоєнні, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України кримінального правопорушеня. Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні цього кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження й грунтується на зібраних у провадженні та досліджених у судовому засіданні доказах у тому числі доказах, досліджених апеляційним судом, клопотання про дослідження яких було заявлено.
Доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 про неможливість покласти в основу вироку протокол пред`явлення фотознімків для впізнання особи, оскільки він здобутий із порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому є неналежними та недопустимими доказами, колегія суддів відхиляє з таких підстав.
Відповідно до ч.5 ст.40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
За ст. 223 КПК України слідчі ( розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
Відповідно до ч.7 ст.228 КПК України фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою та формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.03.2016, при проведені вказаної слідчої дії вимоги КПК України слідчим дотримані, а судом першої інстанції цей доказ належним чином перевірений та досліджений, а тому цей доказ є належним та допустимим. Розмір фотографій та розміщення на ній особи, на які вказує захисник у апеляційній скарзі, не є підставою для визнання такого доказу не допустимим, оскільки ця слідча дія проводилась з метою встановлення тотожності, схожості або відмінності пред`явленої особи, які особа, що впізнає, зберегла у своїй пам`яті.
Пред`явлені для впізнання потерпілій фотознімки суттєво не відрізняються, на них зображені особи чоловічої статі, усі особи мають смуглявого типу шкіру, із чорними густими бровами, темними очима та волоссям, схожої статури та орієнтовного віку. Наявність розбіжностей у задньому фоні на фотокартках та розмірах одного фотознімку не впливає на сприйняття такого зображення, оскільки об`єктом впізнання є саме особа, а не приміщення, у якому вона знаходилась. На фотокартках особи зображені чітко, при денному світлі, а наявність розбіжностей в одязі не впливає на сприйняття зображення, так як об`єктом уваги є саме обличчя особи, яка скоїла кримінальне правопорушення.
Крім того, потерпіла ОСОБА_11 у неприязних відносинах з обвинуваченим ОСОБА_6 не перебувала, а тому підстав уважати, що вона могла обмовити останнього колегія суддів не вбачає.
У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про наявність у потерпілої ОСОБА_11 , підстав для обмови ОСОБА_6 , на наявність підстав для обмови не вказували, як обвинувачений, так і адвокат під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Колегія суддів визнає необгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 щодо недопустимості показань свідка ОСОБА_8 , як таких, що є показаннями із чужих слід, оскільки в сукупності з іншими показаннями свідків, письмовими та речовими доказами вони узгоджуються та у своєму взаємозв`язку підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, відповідають вимогам ст. 97 КПК України.
Не заслуговують на увагу також, доводи апеляційної скарги адвоката про порушення вимог при проведенні огляду службового кабінету та фактичного обшуку на думку захисника свідка ОСОБА_14 ..
Згідно ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Відповідно до ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
Указані вимоги законодавства органом досудового розслідування дотримані, проведено огляд приміщення службового кабінету, у якому виявлено особу чоловічої статі на прізвище ОСОБА_14 , яка добровільно пред`явила речі, що знаходились в кишенях останнього фотографію обвинуваченого ОСОБА_6 та пачку цигарок «Столичні без фільтра». Оскільки вказані речі мають значення для кримінального провадження, то такі були вилучені органом досудового розслідування у встановленому законом порядку для подальшого з`ясування обставин провадження.
Відомості отримані під час проведення слідчої дії від 24.03.2016 про огляд службового кабінету, як місяця події не свідчать про незаконність цієї слідчо-процесуальної дії.
На порушення права особи під час проведення цієї слідчої дії свідок ОСОБА_14 не посилався під час розгляду кримінального провадження місцевим судом.
Колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги адвоката щодо наявності суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_14 , які стосуються обізнаності станом на 24.03.2017 потерпілої ОСОБА_11 про особу, яка вчинила розбійний напад. Так, судом першої інстанції встановлено та апеляційним судом перевірено, що ОСОБА_14 24.03.2017, виявив потерпілу ОСОБА_11 на місці події з тілесними ушкодженнями та зв`язаною, яка йому щось пояснювала, однак він не міг зрозуміти що, через нанесені їй тілесні ушкодження, тобто в силу свого фізичного стану потерпіла позбавлена була можливості відразу описати й указати особу, яка скоїла щодо неї кримінальне правопорушення.
Доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 , про те, що суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_20 , щодо забезпечення алібі обвинуваченому в період вчинення останнім кримінального правопорушення, відносно ОСОБА_11 , чим позбавив можливості обвинуваченого довести свою невинуватість колегія суддів відхиляє, оскільки суд першої інстанції не взяття вказаних показань до уваги вмотивував, вирок в цій частині є обґрунтованим та ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 404 ч. 4 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, установлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявили клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 клопотання про повторний допит указаних свідків в апеляційній скарзі та при її розгляді, перед апеляційним судом не заявляли, а тому ці доводи колегія суддів відхиляє.
Разом із тим, апеляційний суд уважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 щодо недопустимості доказу, отриманого під час допиту слідчим суддею потерпілої ОСОБА_11 в судовому засіданні, проведеному 11.04.2016.
Так, ч. 1 ст. 225 КПК України передбачено, що у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
Неприбуття сторони, що була належним чином повідомлена про місце та час проведення судового засідання, для участі в допиті особи за клопотанням протилежної сторони не перешкоджає проведенню такого допиту в судовому засіданні.
Допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути також проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру в цьому кримінальному провадженні.
Апеляційним судом встановлено, що жодних доказів належного повідомлення обвинуваченого ОСОБА_6 про час та місце вказаного вище судового засідання матеріали кримінального провадження не містять. Допит потерпілої слідчим суддею відбувся взагалі без сторони захисту, оскільки захисник обвинуваченого ОСОБА_39 не зміг з`явитись в судове засідання. Про підозру ОСОБА_6 повідомлено 27.07.2016, тобто до проведення цієї процесуальної дії, тобто його повідомлення про таке засідання було обов`язковим.
Таким чином, допит потерпілої проведений за правилами ст. 225 КПК України, є неналежними та допустимим доказом, а тому цей доказ підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, як доказ на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 ..
Одночасно, колегія суддів відхиляє й доводи апеляційної скарги прокурора Мукачівської місцевої прокуратури про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено м`яке покарання, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених в санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних, що характеризують його особу, і таке покарання є справедливим, достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого,
відомості про особу обвинуваченого, який на обліку психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення й перевиховання обвинуваченого можливе лише шляхом ізоляції його від суспільства, а призначене покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, справедливим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при провадженні досудового розслідування та судового розгляду, які б тягнули за собою скасування або зміну вироку апеляційним судом не встановлено.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового розгляду утримувався під вартою, указаний строк на підставі ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню в строк відбування покарання включно до 20.06.2017, згідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-УІІІ від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017 та ст.5 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , прокурора Мукачівської місцевої прокуратури залишити без задоволення, а вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.01.2017 щодо ОСОБА_6 без змін.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості обвинуваченого - показання потерпілої ОСОБА_11 , отримані в порядку ст. 225 КПК України слідчим суддею Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області 11.04.2016.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) з урахуванням ст.5 цього Кодексу обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання зарахувати час перебування його під вартою з 16.09.2016 по 20.06.2017 - включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На ухвалу апеляційного суду Закарпатської області безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: