Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

1 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0004963 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Києва, громадянина України,
що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , судимого:
1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.03.2017 року
за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням
з іспитовим строком 1 рік;
2) вироком Апеляційного суду міста Києва від 12.07.2017 року
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі
з самостійним виконанням вироку Дніпровського районного суду
м. Києва від 13.03.2017 року,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14 серпня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14.08.2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

________________________________

Справа № 11-кп/796/1873/2017
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.03.2017 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призначені за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05.05.2017 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком і вироком Апеляційного суду міста Києва від 12.07.2017 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

Крім того, прокурор просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.03.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно, і на підставі ст.71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.03.2017 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, але вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ч.4 ст.70, ст.71 КК України, і призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому вказує, що суд не врахував роз`яснення, які містяться в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року стосовно послідовності призначення покарання спочатку за сукупністю злочинів, потім за сукупністю вироків, і воно має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05.05.2017 року був скасований Апеляційним судом міста Києва і за наслідками апеляційного розгляду 12.07.2017 року ухвалено новий вирок, що також не враховано судом першої інстанції при призначенні покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Також, на переконання прокурора, при призначенні остаточного покарання суд, фактично, не взяв до уваги, що ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив, і через незначний проміжок часу знову вчинив тотожний злочин, що свідчить про його небажання перевиховатись і стати на шлях виправлення. А тому вважає, що призначене обвинуваченому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку чужого майна за наступних обставин.

19 квітня 2017 року о 13 годині 6 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину Метро, що на вул. Сабурова, 2-а в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, поклав у пакет корейку свинячу, філе лосося, два блоки цигарок Winston Compact Blue, упаковку дитячої суміші Nestogen, два апельсина і, утримуючи товар при собі, пройшов через розрахункові каси та вийшов з магазину, не оплативши його вартість, чим спричинив ТОВ Метро Кеш Енд Кері Україна майнову шкоду на загальну суму 2 292 гривні 88 копійок.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за цей злочин суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі в межах строку, наближеного до мінімального.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ч.4 ст.70 і ст.71 КК України, і також призначив обвинуваченому остаточне покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі і є явно несправедливим через м`якість, на що правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Згідно з ч.ч.1, 4 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.ч.1, 4, 5 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Таким чином, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Всупереч цим вимогам закону суд першої інстанції, до призначеного за цим вироком покарання згідно з ст.71 КК України спочатку частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.03.2017 року, а потім на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05.05.2017 року, більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

При цьому суд залишив поза увагою те, що вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05.05.2017 року було скасовано судом апеляційної інстанції в частині призначеного покарання і ухвалено новий вирок Апеляційного суду м. Києва від 12.07.2017 року, згідно з яким ОСОБА_7 вважається засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.03.2017 року, яким він засуджений за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, підлягає самостійному виконанню. Отже, покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України мало бути призначено за сукупністю злочинів з урахуванням саме цього вироку.

Недотримання судом першої інстанції черговості призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків призвело до того, що призначене ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів є таким самим за видом та розміром, як і покарання, призначене за сукупністю вироків, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Також колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку зазначив, однак не врахував, що ОСОБА_7 не працює і не займається суспільно корисною працею, є судимим і протягом незначного проміжку часу систематично вчиняв умисні злочини проти власності, в тому числі після постановлення вироку в період іспитового строку, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Сумнівними є і висновки суду про наявність на утриманні обвинуваченого, який не має законного джерела доходу, трьох малолітніх дітей. А тому призначення остаточного покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків, яке на один місяць є більшим від призначеного покарання за останній злочин, є явно несправедливим через м`якість.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що дає підстави для необхідності застосування більш суворого покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як про це просить прокурор.

При постановленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, зазначені раніше дані про особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують, і вважає, що остаточне покарання у виді позбавлення волі за сукупністю злочинів та вироків на запропонований прокурором строк буде необхідним й достатнім для досягнення мети покарання, яка полягає у виправленні засудженого, а також запобіганні вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Що стосується апеляційної вимоги прокурора про самостійне виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13.03.2017 року, то вона задоволена бути не може, оскільки одночасно прокурор порушує питання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за цим же вироком.

Таким чином апеляційні вимоги прокурора є взаємовиключними, у зв`язку з чим його апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік 2 /два/ місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Апеляційного суду міста Києва від 12 липня 2017 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік 3 /три/ місяці.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня

проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2