Провадження №11-кп/772/31/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2017 року м. Вінниця
Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю:
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника-адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці апеляційну скаргу прокурора прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2014 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниці, українця,
громадянина України, з вищою освітою, неодруженого,
працюючого слюсарем в ЖЕК №7, інваліда третьої групи,
проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим за ст.ст. 190 ч. 4, 358 ч. 3 КК України, і засуджено
- за ст. 190 ч. 4 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ст. 358 ч. 3 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ст. 358 ч. 3 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням,з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції та повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 100000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди та 56000 (п`ятдесят шість тисяч) гривень витрат за надання йому правової допомоги.
Заяву представника потерпілого ОСОБА_11 захисника ОСОБА_12 про стягнення на користь потерпілого з Державного бюджету України процесуальних витрат в сумі 375924 гривні залишено без розгляду.
Вирішено долю речових доказів.
в с т а н о в и в :
Судом встановлено, що протягом квітня липня 2005 року обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за попередньою змовою,з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, шахрайським шляхом заволоділи сільськогосподарською технікою громадянина Королівства Нідерландів ОСОБА_11 , яку останній поставив на територію України, розраховуючи на здійснення спільної діяльності з обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_7 по реалізації даної техніки та одержання з цього прибутку.
Так, навесні 2005 року обвинувачений ОСОБА_10 для реалізації свого злочинного умислу, увійшов в довіру потерпілого ОСОБА_11 і з метою його переконання в доцільності поставки сільськогосподарської техніки на територію України та можливості одержання прибутку від її реалізації в межах держави, повідомив останньому неправдиві відомості щодо свого соціального статусу, а також декілька разів організовував переговори з ОСОБА_11 , до участі яких залучав обвинуваченого ОСОБА_7 та свого знайомого ОСОБА_13 , спільно з якими досягли усної домовленості про поставку ОСОБА_11 сільськогосподарської техніки на територію України та в подальшому її реалізацію ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 з метою одержання прибутку.
Обвинувачений ОСОБА_10 після знайомства з ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що самостійно не в змозі виконати усі дії по заволодінню майном останнього, запропонував обвинуваченому ОСОБА_7 взяти участь у здійсненні діяльності по реалізації поставленої ОСОБА_11 на територію України сільськогосподарської техніки спільно з ними, а в подальшому вступив з ОСОБА_7 у попередню змову, направлену на заволодіння майном ОСОБА_11 . Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 , не маючи змоги розрахуватись за поставку техніки на територію України та із-за відсутності документів, що посвідчують його особу, належним чином прийняти її на митному кордоні, запропонував займатись таким видом діяльності ОСОБА_13 , якому не повідомив про свої злочинні наміри. При цьому, за домовленістю з останнім, у зв`язку з оплатою ним необхідних видатків по прийому техніки на митному кордоні України, отримувачем та її власником на території України мав бути саме ОСОБА_13 .
В кінці квітня 2005 року обвинувачений ОСОБА_10 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 , з метою переконання потерпілого ОСОБА_11 у дійсності намірів займатись з ним спільною діяльністю та створення враження щодо можливості проведення розрахунків за поставлену ним техніку, за участю самого ОСОБА_11 , звернулись до керівництва ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» з приводу надання необхідних консультацій по створенню спільної з ОСОБА_11 юридичної особи та можливості проведення розрахунків з останнім за поставлену техніку через вказану банківську установу, у зв`язку з чим потерпілий ОСОБА_11 був переконаний у намірах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вести спільну з ним діяльність та одержувати від неї дохід на законних підставах.
09 травня 2005 року, за усною домовленістю, ОСОБА_11 , як фізична особа підприємець (назва підприємства «Knoops Trade Company»), будучи запевненим обвинуваченим ОСОБА_10 у проведенні розрахунків за придбану ним та поставлену сільськогосподарську техніку, направив на територію України два колісних трактори: «Case 7240», вартістю 33000 євро та «Massey Ferguson-8140», вартістю 23000 євро; три автонавантажувачі: «Mitsubishi FG 18», вартістю 1900 євро, « Komatsu FG 20-8», вартістю 2500 євро, та «Komatsu FG 15-L-10», вартістю 500 євро; дві картоплесаджалки, загальною вартістю 1000 євро, а також дві віброплощадки (трамбувальника), серійні номери - № та №, загальною вартістю 2100 євро. Дана техніка 17 травня 2005 року надійшла на митний кордон України, при чому отримувачем та власником техніки на території України зазначався ОСОБА_13 . Згідно з попередньою усною домовленістю ОСОБА_13 розрахувався на кордоні України за розмитнення техніки, після чого 17 травня 2005 року автомобіль з технікою перетнув митний кордон. За пропозицією обвинуваченого ОСОБА_10 , вся техніка була транспортована для реалізації у м. Вінницю, де поставлена на територію ВАТ «Вінницяпостач», що по вул. Гонти, 24 в м. Вінниці, під нагляд ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , який заключив договір оренди вказаної території з даним товариством. Проте, через декілька днів,два трактори «Case 7240» та «Massey Ferguson-8140», три автонавантажувачі - «Mitsubishi FG 18», « Komatsu FG 20-8» та «Komatsu FG 15-L-10» було переміщено на стоянку території АТП №1, що по вул. Пирогова, 109-Б в м. Вінниці, про безоплатне зберігання яких в усній формі домовився обвинувачений ОСОБА_10 .
В травні 2005 року обвинувачений ОСОБА_10 , маючи можливість розпорядитись поставленою ОСОБА_11 сільськогосподарською технікою, яка з 18 травня 2005 року знаходилась на території м. Вінниці, усвідомлюючи, що частина техніки, крім тракторів, не потребує реєстрації у відповідних державних органах, з метою завершити свій злочинний умисел, без відома потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , який згідно митних документів являвся власником поставленої ОСОБА_11 на територію України техніки та не був обізнаний у злочинних намірах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , з території стоянки АТП №1 продав ОСОБА_14 три навантажувачі - «Mitsubishi FG 18», серійний №2559266, 1990 р.в.; «Komatsu FG 20-8», серійний №137917, 1992 р.в.; «Komatsu FG 15-L-10», серійний № НОМЕР_1 , 1976 р.в., за 7600 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 17 травня 2005 року становило 38380 гривень. Після цього, отримані від їх продажу кошти, обвинувачений ОСОБА_10 привласнив та розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 4900 євро, що згідно курсу НБУ станом на 17 травня 2005 року становило 31218,29 гривень, в 238 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на той час становив 131 гривня.
Крім того, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за попередньою змовою, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , з метою відчуження трактора «Massey Ferguson-8140», усвідомлюючи, що здійснити це через відповідні державні органи без відома ОСОБА_13 вони не в змозі, оскільки даний трактор після перетину митного кордону України підлягав реєстрації у відповідних державних органах і був зареєстрований, згідно зі свідоцтвом про реєстрацію машини серії НОМЕР_2 , виданого 27 травня 2005 року Шепетівською міською інспекцією Державного технічного нагляду Хмельницької області, на ім`я ОСОБА_13 , домовились про одержання кредиту у ВФ ВАТ «Кредитпромбанк», що по вул. І. Богуна, 2 в м. Вінниці, під заставу вказаного транспортного засобу.Для цього обвинувачений ОСОБА_10 домовився з невстановленою слідством особою про виготовлення на ім`я обвинуваченого ОСОБА_7 підробленого свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу трактора «Massey Ferguson-8140». В червні 2005 року обвинувачений ОСОБА_7 , отримавши завідомо підроблене невстановленою слідством особою свідоцтво серії НОМЕР_3 про реєстрацію транспортного засобу, у якому він був зазначений власником трактора «Massey Ferguson-8140», надав його в підтвердження свого права власності на вищевказаний трактор співробітникам ВФ ВАТ «Кредитпромбанк». Згідно з обліковою карткою ДАІ УМВС України у Вінницькій області за даним свідоцтвом серії НОМЕР_3 насправді зареєстрований автомобіль «ВАЗ 21061», д.н. НОМЕР_4 .
06 червня 2005 року обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 , перебуваючи в офісному приміщенні, яке належить приватному нотаріусу Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_2 , при укладанні між ним та ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» договору застави №31/103-З103/05-Z, який являвся додатком до кредитного договору №31/100/05-Z, надав теж саме підроблене свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу трактора «Massey Ferguson-8140», що стало підставою для укладання та реєстрації приватним нотаріусом ОСОБА_15 даного договору застави.
06 червня 2005 року, після перевірки працівниками ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» фактичної наявності заставного майна, з обвинуваченим ОСОБА_7 , одержавши від останнього підроблене свідоцтво про реєстрацію трактора «Massey Ferguson-8140», серії НОМЕР_3 , ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» уклала кредитний договір №31/100/05-Z на суму 125000 гривень, а також договір застави №31/103-З103/05- Z, предметом якої був трактор «Massey Ferguson-8140». Після чого обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 отримали в касі банку вищезазначену суму коштів, які привласнили та розпорядились ними на власний розсуд.
Оскільки обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не мали на меті сплачувати кредитні зобов`язання перед банківською установою, а лише таким чином бажали здійснити відчуження трактора «Massey Ferguson-8140», який належав потерпілому ОСОБА_11 , та одержати за нього кошти, 19 квітня 2006 року обвинувачений ОСОБА_7 , повідомивши жительці м. Андрушівки Житомирської області ОСОБА_16 неправдиві відомості про його право власності на трактор «Massey Ferguson-8140», уклав з останньою договір оренди вказаного трактора із правом його подальшого викупу. З метою переведення на ОСОБА_16 своїх зобов`язань за кредитом, обвинувачений ОСОБА_7 запропонував останній укласти з ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» договір поруки в межах кредитного договору №31/100/05-Z, при цьому сплачувати кошти за оренду трактора, як щомісячний платіж за вказаним кредитним договором. В свою чергу ОСОБА_16 , не знаючи про злочинні наміри обвинуваченого ОСОБА_7 , будучи переконаною у тому, що останній являється власником трактора «Massey Ferguson-8140» і вона на законних підставах орендуватиме його та після сплати, визначеної в договорі оренди з правом подальшого викупу, суми коштів, отримає право власності на даний трактор, уклала з ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» договір поруки №31/10-П10/06 - Z та висунула вимогу обвинуваченому ОСОБА_7 оформити необхідні документи з метою передачі їй права власності на дане майно. Обвинувачений ОСОБА_7 , не маючи змоги в установленому законом порядку розпорядитись вказаним трактором та передати право володіння на нього ОСОБА_16 , повідомляючи неправдиві відомості про своє право власності на нього, в постійнодіючому третейському суді при ПУМТБ м. Вінниці 21 січня 2008 року уклав з ОСОБА_16 третейську угоду про визнання вищевказаного договору оренди з правом подальшого викупу трактора «Massey Ferguson-8140» дійсним. На підставі наданої обвинуваченим ОСОБА_7 неправдивої інформації, 23 січня 2008 року третейським судом при ПУМТБ м. Вінниці було прийнято рішення про визнання договору оренди трактора «Massey Ferguson-8140» з правом його подальшого викупу, укладеного між ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , дійсним, за ОСОБА_16 визнано право власності на зазначений трактор. Після чого Андрушівською інспекцією Державного технічного нагляду Житомирської області ОСОБА_16 видано свідоцтво про реєстрацію машини серії НОМЕР_5 від 01 лютого 2008 року, згідно з яким вона одержала право власності на трактор «Massey Ferguson-8140».
Таким чином, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 шляхом обману і зловживання довірою, здійснили відчуження трактора «Massey Ferguson-8140», який належав ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальної шкоди на суму 23000 євро, що згідно курсу НБУ станом на 17 травня 2005 року становило 146534,84 гривень, та в 1118 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на той час становив 131 гривня.
ОСОБА_13 , який не був обізнаний у злочинних намірах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , будучи одержувачем поставленої ОСОБА_11 сільськогосподарської техніки на митному кордоні та рахуючись її власником на території України, діяв відповідно до домовленостей з ОСОБА_11 . Дізнавшись про неправомірні дії з боку обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 щодо реалізації належного ОСОБА_11 майна, які заздалегідь не міг передбачити, оскільки був запевнений обвинуваченим ОСОБА_10 у веденні спільної діяльності по реалізації техніки на законних підставах, забрав у вказаних осіб решту сільськогосподарської техніки: трактор «Case 7240» та дві картоплесаджалки. В подальшому трактор «Case 7240» був ним проданий та частина коштів повернута ОСОБА_11 , а частина залишена собі в рахунок затрат по отриманню ним усієї техніки на території України. Крім того, оскільки дві поставлені потерпілим ОСОБА_11 картоплесаджалки не були ним реалізовані, дану техніку ОСОБА_13 повернув представнику потерпілого ОСОБА_11 за дорученням останнього.
Крім того, ОСОБА_10 у червні 2005 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою отримання кредиту у ВФ ВАТ «Кредитпромбанк», що розташована за адресою: м. Вінниця, вул. І.Богуна 2, під заставу трактора «Massey Ferguson 8140», 1997 р.в., кузов № НОМЕР_6 , який належав громадянину Королівства Нідерландів ОСОБА_11 та згідно свідоцтва про реєстрацію машини серії НОМЕР_2 , виданого 27 травня 2005 року Шепетівською міською інспекцією Державного технічного нагляду, перебував у власності ОСОБА_13 , який значився одержувачем вказаного трактора на митному кордоні України, надав ОСОБА_7 завідомо підроблене невстановленою слідством особою свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , у якому власником трактора «Massey Ferguson 8140», 1997 р.в., кузов № НОМЕР_6 , вказаний ОСОБА_7 (згідно облікової картки ДАІ УМВС України у Вінницькій області, за даним свідоцтвом серії НОМЕР_3 насправді зареєстрований автомобіль «ВАЗ 21061» д.н. НОМЕР_4 ). В свою чергу ОСОБА_7 06 червня 2005 року за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаючи що вказане свідоцтво підроблене, надав його в підтвердження свого права власності на вищевказаний трактор співробітникам ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» та, використавши даний підроблений документ, уклав з ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» кредитний договір № 31/100/05-Z від 06 червня 2005 року, відповідно до якого одержав кредит в сумі 125000 гривень.
З цією ж метою ОСОБА_7 06 червня 2005 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи в офісному приміщенні, яке належить приватному нотаріусу Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_2 , при укладанні між ним та ВАТ «Кредитпромбанк» договору застави № 31/103-З103/05-Z, який являвся додатком до кредитного договору № 31/100/05-Z, надав теж саме підроблене свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу трактора «Massey Ferguson 8140», 1997 р.в., кузов № НОМЕР_6 , що стало підставою для укладання та реєстрації приватним нотаріусом ОСОБА_15 даного договору застави.
Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч. З ст. 358 КК України, і призначити йому покарання: за ч. 4 ст. 190 КК України - позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна; ч. З ст. 358 КК України - обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання за ч. З ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Стягнути в рівних долях з обвинувачених ОСОБА_10 ,та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1723,87 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про доцільність призначення засудженому ОСОБА_7 більш суворого покарання; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_17 , які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити. До таких висновків апеляційний суд дійшов з наступних мотивів.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1)суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
Дані вимоги судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 місцевим судом не дотримані.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, районний суд припустився помилки , визначаючи ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст.75 КК України.
Згідно ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оскаржується.
Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 08.07.2015 року апеляційну скаргу прокурора прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2014 року, в кримінальному провадженні відомості про які внесені 18 жовтня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000421 - вирішено залишити без задоволення. Вирок Вінницького міського суду від 04 грудня 2014 року в частині визнання винуватим та засудження обвинуваченого ОСОБА_7 , за ст. ст. 190 ч. 4, 358 ч. 3 КК України залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого Суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14.04.2016 року ухвала апеляційного суду Вінницької області від 08.07.2015 року щодо ОСОБА_7 скасована у зв`язку з тим, що Вищий Суд визнав безпідставним застосуванням до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні злочинів, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку є обґрунтованим, суд дав вірну юридично-правову оцінку і визначив кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст.ст. 190 ч. 4, 358 ч. 3 КК України, проте не вказав, яку саме редакцію ч.З ст. 358 КК України застосовано.
Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актії України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 3 207-VI від 07 квітня 2011 року до ст. 358 КК України внесено зміни, якими відповідальність за використання завідомо підробленого документі передбачена ч. 4 ст. 358 КК України.
Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 358 КК України у червні 2005 року, тобто на час дії редакції статті від 05 червні 2001 року.З огляду на викладене вище, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції помилково не зазначено редакцію статті 358 ч. 3 КК України від 05 червні 2001 року.
Що стосується призначеного покарання ОСОБА_7 ,апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення та перевиховання засуджених.
Згідно матеріалів кримінального провадження та документів,наданих в судовому засіданні апеляційного суду- ОСОБА_7 вину не визнав, не відшкодував заподіяніних злочином збитків та не вжив будь-яких заходів для їх відшкодування, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є інвалідом третьої групи, страждає на ряд захворювань.
Також враховується думка потерпілого ОСОБА_11 , який не наполягав на суворому покаранні обвинуваченого ОСОБА_7 про, що він повідомив суд в заяві.
Апеляційний суд враховує і ту обставину, що ОСОБА_7 має постійне місце роботи, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Апеляційний суд погоджується з визначеною районним судом пом`якшуючою обставиною наявність у ОСОБА_7 ІІІ-тьої групи інвалідності та наявності ряду захворювань.
Крім того, з моменту вчинення ОСОБА_7 злочинів пройшов певний термін часу, за який він не вчиняв будь-яких інших кримінальних правопорушень, тому ОСОБА_7 слід визначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, що є найнижчою межою санкції ч.4 ст. 190 КК України, без застосування конфіскації майна відповідно до ст.69 КК України.
Судова колегія апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначене покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК є таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого та не сприятиме виправленню останнього та запобіганню вчинення нових ним злочинів, а тому є несправедливим внаслідок м`якості.
Апеляційний суд при визначенні міри та виду покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховує і висновки Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ викладені в ухвалі від 14.04.2016 року, щодо призначення ОСОБА_7 реальної міри покарання без застосування ст.75 КК України.
Відповідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність,але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Щодо наданої обвинуваченим та його захисником ухвали Вінницького міського суду від 22 грудня 2016 року, про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покаранння, то апеляційний суд приходить до наступних висновків. Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2014 року, ОСОБА_7 визнано винуватим за ст. ст. 190 ч. 4, 358 ч. 3 КК України, і засуджено - за ст. 190 ч. 4 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;- за ст. 358 ч. 3 КК України до 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст. ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ст. 358 ч. 3 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Відповідно до ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки. Апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 у відповідності до ухвали Вінницького міського суду від 22 грудня 2016 року, та листа начальника Вінницького міськрайонного відділу ЦЗМУ з ПВКП та пробації МЮ № 3591 від 23.03 2017 року, фактично відбув іспитовий термін в 2 (два) роки з покладеними на нього обов`язками згідно ст. 76 КК України ,а не власне саме покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2014 року, який оскаржено і кримінальне провадження перебуває на розгляді апеляційного суду Вінницької області в стадії оскарження .Тобто апеляційний суд вважає ,що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2014 року не набрав законної сили , а ухвалу Вінницького міського суду від 22 грудня 2016 року- слід вважати судовим документом за наслідками розгляду іншого судового провадження і в іншому процесуальному порядку. З наведених вище підстав апеляційний суд вважає, що доводи захисника та обвинуваченого в частині можливості відхилення апеляційної скарги прокурора з цих мотивів , є безпідставними.
На суд покладається обов`язок, відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 417,420 КПК України, суд
у х в а л и в :
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2014 року, в кримінальному провадженні відомості про які внесені 18 жовтня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000421 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду від 04 грудня 2014 року в частині визнання винуватим та засудження обвинуваченого ОСОБА_7 , за ст. ст. 190 ч. 4, 358 ч. 3 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 визнати винуватим за ст. ст.190 ч.4 ,358 ч.3 КК України, і призначити покарання :
- за ст. 190 ч. 4 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскаціїї майна;
- за ст. 358 ч. 3 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.ст.49, 74 ч. 5 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ст. 358 ч. 3 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Стягнути в рівних долях з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1723.84 гривні.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити без змін - підписку про невиїзд.
В решті вирок залишити без змін.
На вирок може бути подано касаційну скаргу протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення , о обвинуваченим протягом того ж часу з моменту отримання копії судового рішення.до Касаційного Суду України.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4