Справа № 734/1220/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/261/2018
Категорія - ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000190 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 07 грудня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, освіта середня, працює водієм в ТОВ «Печатки столиці» м. Київ, в силу ст.89 КК України, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 660,30 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що у серпні 2016 року, в денний час доби, на полі, що знаходиться за с. Набільське, Козелецького району, Чернігівської області, ОСОБА_8 побачив кущі дикорослих рослин коноплі. Достовірно знаючи, що рослини коноплі є наркотичним засобом, ОСОБА_8 , без мети збуту, для власних потреб, нарвав гілки з листям і верхівками рослин коноплі та переніс їх за місцем свого проживання, а саме до домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_2 , чим здійснив незаконне придбання наркотичних засобів. Вдома ОСОБА_8 зірвані ним рослини коноплі залишив зберігати на печі житлового будинку, чим здійснив незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

12 березня 2017 року, о 13 год. 20 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в селі Набільське, добровільно видав працівникам поліції придбані ним рослини коноплі. Згідно висновку експерта від 21.03.2017 року № 211(х) верхівкові частини та листя, наданої на експертизу речовини рослинного походження у вигляді фрагментів стебел з гілками, листям та верхівками, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом.

Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 695 г, що відповідно до Наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 року за № 512/4733 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» - є великим розміром.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного. Зазначив, що судом безпідставно взято до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були лише понятими під час проведення огляду місця події, і жодним чином не доводять вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 . Крім того, місцевий суд, в порушення вимог ст.97 КПК України, поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що обвинувачений, під час передачі рослин коноплі, говорив про те, що знайшов дані рослини десь на полі і хотів їх видати. Послався на те, що місцевий суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_13 , яка стверджувала, що 11 березня 2017 року ходила в ліс, неподалік її домоволодіння, та назбирала сухих гілок та трави для розпалювання печі. Вказав на недостовірність такого доказу як письмова заява ОСОБА_8 від 12.03.2017 року про добровільну видачу рослин коноплі, які зберігались для власних потреб, оскільки дана заява була написана під диктовку працівників поліції, і її зміст не відповідає дійсності. Крім того, послався на недопустимість доказу протоколу огляду місця події від 12.03.2017 року, так як даний протокол фіксує факт передачі рослин коноплі, а не фіксування обставин вчинення злочину. Оскільки за показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , працівники поліції перебували у домоволодінні, тому в даному випадку слідчий мав складати протокол обшуку. До того ж ОСОБА_13 , яка є власником домоволодіння, дозволу на входження до нього не надавала, а працівники поліції також не встановили, кому належить вказане домоволодіння. Тобто вилучення рослин коноплі було проведено з порушенням вимог КПК України, в тому числі, і без отримання ухвали слідчого судді на проведення обшуку. Також, зазначив, що протокол огляду місця події не відповідає вимогам Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом ГПУ, МВС України, ДПА України, СБУ, ВСУ, ДСА України від 27.08.2010 року щодо зазначення точного найменування, кількості, міри ваги, серії і номеру, інших відмінних індивідуалізуючих ознак вилученого предмета, а також місця, де відповідний об`єкт був вилучений. До того ж даний протокол містить відомості щодо визнання ОСОБА_8 своєї вини у зберіганні рослин коноплі, яку обвинувачений не визнає. Також вказав на недопустимість такого доказу, як висновок експерта від 21.03.2017 року №211(х), у зв`язку з порушенням порядку вилучення речового доказу під час складання протоколу огляду місця події від 12.02.2017 року. Крім того, висновок експерта складений із порушенням, а саме неуповноваженим експертом та таким, що перебуває у службовій залежності від органу досудового розслідування. Вказав, що оскільки на час вилучення рослин коноплі не була вказана їх вага, тому дії ОСОБА_8 мали б кваліфікуватися за ч.1 ст.309 КК України, що є наслідком звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України. Проте, суд не взяв дані обставини до уваги. Зазначив, що судом не було надано жодного доказу, який доводить час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення у вигляді зберігання рослин коноплі, обчислення початку строку зберігання, так як його підзахисний постійно проживає ум. Києві, а не за місцем проживання своєї матері. Послався, що ОСОБА_8 також не є суб`єктом злочину, оскільки за поясненням його матері, саме вона назбирала в лісі сухої трави та принесла її до будинку. Також, місцевим судом не було надано жодного доказу на підтвердження умислу ОСОБА_8 зберігати рослини коноплі.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів підстав для її задоволення не вбачає, з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, та підтвердив свої показання, дані ним в місцевому суді.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні місцевого суду показав, що був запрошений працівниками поліції в якості понятого. Коли він зайшов у відділок поліції, у м. Остер Козелецького району, там сидів ОСОБА_15 і щось писав. Потім вони сіли в авто і поїхали в с. Набільське Козелецького району, де обвинувачений виніс з господарства траву і видав працівникам поліції. Також ОСОБА_8 покликав сусідку. Обвинувачений казав, що у нього є рослини коноплі й він хоче їх видати. ОСОБА_8 сам зайшов у дім і виніс на вулицю коноплю з гілками, яка була сухою та в якомусь пакеті. ОСОБА_8 казав, що знайшов рослини коноплі десь на полі і хотів їх видати. Протокол огляду місця події складався біля господарства ОСОБА_8 .

Допитаний у якості свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що весною 2017 року, в обідній час, працівники поліції запропонували йому бути понятим і сказали, що ОСОБА_8 хоче видати рослини коноплі. При ньому обвинувачений заяву писав добровільно, жодного тиску на нього ніхто не чинив. Після цього вони поїхали в с. Набільське Козелецького району, де ОСОБА_8 із будинку виніс напівсухі рослини коноплі і видав їх працівникам поліції. Всі чекали обвинуваченого біля господарства. Видавав ОСОБА_8 рослини коноплі біля двору господарства і там же працівники поліції склали відповідний документ, а мішок із рослинами опечатали.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні місцевого суду показала, що вона є сусідкою ОСОБА_8 . Останній попросив її, щоб вона побула в нього на подвір`ї в якості свідка під час вилучення рослин. Було чотири чоловіки, два в формі, два в цивільному одязі, також був товариш ОСОБА_16 дворі була якась трава. Потім обвинувачений виніс цю траву на вулицю. Трава була зелена, висушена, десь до метра висотою. ОСОБА_17 сам склав рослини коноплі у білий мішок і виніс до авто працівників поліції.

Окрім показів свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- висновком експерта від 21.03.2017 року № 211(х) та фототаблицями до нього, згідно якого верхівкові частини та листя, наданої на експертизу речовини рослинного походження у вигляді фрагментів стебел з гілками, листям та верхівками, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. Фрагменти стебел та гілки, наданої на експертизу речовини рослинного походження, не містять психоактивного компоненту каннабісу тетрагідроканнабінолу і тому не являються наркотичним засобом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 695,0 г. (а.к.п.64-67);

- протоколом огляду місця події від 12.03.2017 року та фототаблицями до нього, згідно якого об`єктом огляду була територія біля господарства АДРЕСА_2 . Біля даного господарства гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тримає гілки рослин у висушеному стані, зеленого кольору, схожі на рослини коноплі. Як пояснив ОСОБА_8 дані рослини він зберігав для власних потреб та вирвав за селом Набільське у серпні 2016 року (а.к.п.69-71);

- письмовою заявою ОСОБА_8 від 12.03.2017 року, згідно якої він добровільно видав працівникам поліції висушені рослини коноплі у вигляді гілок із листям, які зберігав для власних потреб у своєму дачному будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 (а.к.п.75).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту з приводу недопустимості письмової заяви ОСОБА_8 від 12.03.2017 року про добровільну видачу рослин коноплі, які нібито зберігались для власних потреб, оскільки дана заява була написана під диктовку працівників поліції, і її зміст не відповідає дійсності, не заслуговують на увагу і спростовуються показами понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які в суді першої інстанції показали, що в їх присутності обвинувачений заяву писав добровільно, жодного тиску на нього ніхто не чинив.

При цьому, вказані свідки були очевидцями того, як у їх присутності ОСОБА_8 виніс з домоволодіння АДРЕСА_2 на вулицю рослини коноплі і віддав їх працівникам поліції.

Посилання захисника обвинуваченого на недопустимість протоколу огляду місця події та доказів, отриманих під час проведення даної слідчої дії, з мотивів зазначених у апеляційній скарзі, є безпідставними, так як слідча дія була проведена з дотриманням вимог процесуального закону.

Так, протоколом огляду місця події зафіксовано не лише добровільну видачу ОСОБА_8 рослин коноплі, а й обставини придбання та зберігання наркотичного засобу. ОСОБА_8 у присутності двох понятих та сусідки ОСОБА_14 , яку він сам запросив, самостійно, без будь-якого тиску, видав працівникам поліції рослини коноплі та пояснив, що вирвав їх за с. Набільське та зберігав у господарстві для власних потреб.

Доводи сторони захисту на те, що огляд домоволодіння, де проживає мати обвинуваченого, проводився без ухвали слідчого судді та без дозволу власника господарства ОСОБА_13 , не ґрунтуються на законі, з огляду на таке.

За змістом ч.2 ст.233 КПК України, під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.

Факт постійного проживання у будинку своєї матері, у літній період, не заперечується і самим обвинуваченим у своїх показаннях.

Як слідує з протоколу огляду місця події від 12.03.2017 року, об`єктом огляду була територія біля господарства АДРЕСА_2 , а не саме домоволодіння. Тобто жодного проникнення працівниками поліції до господарства ОСОБА_13 , яким також постійно користується і сам обвинувачений, не було.

Крім того, допитані в судовому засіданні місцевого суду в якості свідків поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також свідок ОСОБА_14 підтвердили, що огляд місця події проводився не в домоволодінні АДРЕСА_2 , а поряд із вказаним господарством. ОСОБА_8 сам виніс з домоволодіння рослини коноплі на вулицю, де його чекали працівники поліції, і видав їх останнім. Протокол огляду місця події також складався біля подвір`я даного господарства, а не в домоволодінні ОСОБА_13 .

До того ж, як убачається зі змісту протоколу огляду, жодних заяв та зауважень від ОСОБА_8 або інших осіб стосовно проведення слідчої дії та складання протоколу не надходило.

Отже, вилучення працівниками поліції рослин коноплі біля господарства АДРЕСА_2 , було проведено у відповідності з вимогами кримінального процесуального законодавства, з чим погоджується і колегія суддів.

Твердження захисника, що протокол огляду місця події за своїм змістом не відповідає вимогам Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду від 27.08.2010 р. щодо зазначення точного найменування, кількості, міри ваги, серії і номеру, інших відмінних індивідуалізуючих ознак вилученого предмета, а також місця, де відповідний об`єкт був вилучений, не ґрунтуються на законі, з огляду на таке.

Щодо невідповідності змісту протоколу огляду місця події вищезазначеній Інструкції, слід зазначити, що згідно вимог КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати вимогам КПК України.

Тобто, за своїм змістом протокол огляду місця події від 12.03.2017 року повністю відповідає вимогам ст.104 КПК України, і посилання сторони захисту на порушення Інструкції є безпідставним.

Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту щодо порушення вимог Інструкції при складанні протоколу огляду місця події через незазначення у протоколі вилученої речовини, зокрема, її розміру (ваги) та місця виявлення, так як питання речовини, яка була вилучена, її вага, розмір тощо є компетенцією експерта, який володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями та має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи.

Згідно протоколу огляду місця події, добровільно видані ОСОБА_8 рослини були оглянуті працівниками поліції, відповідно до вимог КПК України, у присутності двох понятих, поміщені до мішка та скріплені підписами слідчого і понятих. При огляді рослин зазначено їх індивідуальні ознаки (гілки листя та верхівки висушених рослин зеленого кольору, схожих на рослини коноплі) (а.к.п.61-71).

Посилання захисника на недопустимість висновку експерта від 21.03.2017 року №211(х) є безпідставним, з огляду на наступне.

Право на захист ОСОБА_8 при проведенні експертизи порушено не було, оскільки на час призначення та проведення експертизи він не мав статусу підозрюваного чи обвинуваченого, які наділені правом заявляти відводи. Крім того, набувши процесуального статусу підозрюваного, ні ОСОБА_8 , ні його захисник не були позбавлені можливості заявити клопотання про проведення експертизи у кримінальному провадженні, однак таким правом не скористалися.

Посилання апелянта щодо перебування експерта у службовій залежності від органу досудового розслідування є неспроможними, оскільки експертиза проводилась старшим судовим експертом дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин та виробів Чернігівського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_18 , який є атестованим експертом і має кваліфікацію судового експерта з правом проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (свідоцтво № 9007, видане ЕКК МВС України 25.11.2008, свідоцтво про підтвердження кваліфікації судового експерта № 1347, видане ЕКК МВС України 22.11.2013).

Відтак, висновок експерта відповідає положенням ч.2 ст.102 КПК України, у ньому зазначено про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Крім того, місцевим судом обґрунтовано не було взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 , яка стверджувала, що саме вона в лісі, неподалік свого домоволодіння, назбирала сухих гілок та трави для розпалювання печі, так як даний свідок є матір`ю обвинуваченого, тобто зацікавленою особою.

Дані твердження є неспроможними, оскільки вони суперечать іншим матеріалам справи, і на думку колегії суддів, є намаганням свідка допомогти ОСОБА_8 уникнути відповідальності за скоєне.

Отже, доводи апелянта про недопустимість доказів сторони обвинувачення є безпідставними та не відповідають фактичним обставинам їх зібрання та закріплення, так як, окрім показань самого ОСОБА_8 , інших доказів, які б свідчили про його непричетність до вчинення злочину, стороною захисту надано не було.

Відтак, позицію обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ним відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який в силу ст.89 КК України, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; відсутність обставин, що обтяжують покарання; беручи до уваги висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення або обмеження волі та те, що він не становить високої небезпеки для суспільства; дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті, за якою він притягується до відповідальності, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Порушень місцевим судом під час розгляду кримінального провадження вимог кримінального або кримінально-процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4