Справа №489/5972/16-к 19.10.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0006492 від 25.11.2016р. за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 липня 2017р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нерюнгрі Російської Федерації, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалини новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.04.2017р., зміненого ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2017р., призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016р., зміненого ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 17.11.2016р., остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015р, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 24.04.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017, з 21.06.2017р з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
В ході апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали провадження, які містять відомості щодо судимостей ОСОБА_6 та дані, що його характеризують.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.04.2017 р. (зміненого ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 04.07.2017 р.), призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.09.2016 р. (зміненого ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 17.11.2016 р.) остаточно призначивши ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування ОСОБА_6 покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання, в який зараховано строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням за період з 24.04.2017 р. (дата проведення підготовчого судового засідання) до 20.06.2017 р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання, щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так зазначає, що суд формально врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, сукупність усіх обставин, що характеризують даний злочин, особистість обвинуваченого, проте судом не в повній мірі враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше девять раз судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, у тому числі тяжкі злочини, судиміть за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Зауважує, що ОСОБА_6 раніше був умовно-достроково звільнений від відбування покарання, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та вичнив новий умисний злочин в період іспитового строку за двома попередніми вироками.
Вказує, що обвинувачений характеризується негативно, стійких соціальних зв`язків не має, будучи працездатною особою молодого віку ніде не працював, а збагачувався шляхом вчинення корисливих злочинів.
Робить висновок, що вказаний злочин ОСОБА_6 вчинив на грунті пияцтва та наркоманії, оскільки він перебуває на обілку у лікаря-нарколога з діагнозом «зловживання опіоїдами та каннабіноїдами».
Вважає, що з деліктної поведінки обвинуваченого, який у нетривалий проміжок часу систематично вчиняв кражіки й зупинився виключно внаслідок застосування до нього запобіжного заходу, пов`язанного з триманням під вартою, не вбачається такого суб`єктивного ставлення до вчиненого, як щире каяття.
На думку апелянта призначене покарання на мінімальних строк, передбачений санкцією ч.2 ст. 185 КК України, є таким, що хоча і не виходить за межі зазначеної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, проте за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Крім того, прокурор, зазначає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, ухвалюючи 14.07.2017р. вирок, суд не застосував до ОСОБА_6 положення ч.5 ст. 72 КК України (в чинній редакції закону), а саме в строк покарання не зараховано попереднє ув`язнення з 21.06.2017р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 22.11.2016 р. близько 14:00 год., знаходячись у гуртожитку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , діючи за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_8 , а саме: мультиварку "Mirta MC-2212", вартістю 654 грн., заподіявши останньому матеріальних збитків на вищевказану суму, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, сукупність усіх обставин, що характеризують даний злочин, особистість обвинуваченого. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлені.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викрадені чужого майна, вчиненому повторно та кваліфікація цих дій за ч.2 ст.185 КК України відповідно, сумнівів не викликають, ніким не оспорюються і вцій частині вирок суду першох інстанції апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 .
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 видта міру покарання врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості скоєного злочину, який відносить до злочину середньої тяжкості, його наслідки, які не є тяжкими, а спричинений матеріальний збиток є незначним, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, на обліку у лікаря-психіатра не знаходиться, перебуває на обліку лікаря-нарколога, характеризується посередньо.

Суд врахував сукупність обставин, що характеризують дане кримінальне правопорушення, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено та прийшов до висновку, про необхідність реального відбування обвинуваченим покарання, що є необхідним і достатнім для виправлення його та попередження нових злочинів.
Наведені дані про особу та призначення судом першої інстанїі за ч. 2 ст. 185 КК України покарання в межах санкції даної статті у виді позбавлення волі, також скоєння ОСОБА_6 злочину середньої тяжкості дають підстави вважати, що покарання, судом першої інстанції призначено обвинуваченому з урахуванням вимог ч. 1 ст. 65 КК України, є справедливим за своїм видом та розміром, відповідає меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Тому доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними.

Посилання апелянта на не врахування судом того факту, що ОСОБА_6 вчинено злочин на грунті пияцтва та наркоманії є безпідставними, оскільки, матеріали кримінального провадження не містять таких даних. Факт перебування обвинуваченого на обліку у лікаря-нарколога сам по собі не свідчить про те, що злочин ОСОБА_6 було вчинено в зв`язку зі зловживанням алкоголем чи наркотичними засобами.

Таким чином, всі обставини, на які посилається апелянт, судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому, враховані, тому доводи про м`якість призначеного покарання не заслуговують на увагу, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Разом з тим доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора про неврахування судом обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк покарання з 21.06.2017року по день набрання вироком законної сили заслуговують на увагу.

Тк, судом вірно враховано при призначенні покарання ОСОБА_6 , вимоги ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону від 26.11.2015 р) та зараховано йому строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням за період з 24.04.2017 до 20.06.2017р. включно в срок покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, судом не зазначено у вироку про зарахування ОСОБА_6 в строк покарання сроку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, в той же час зазначено, що строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моментиу приведення вироку до виконання, тобто з дня набрання виром законної сили. Тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ч.5 ст. 72, ст. ст. 404, 407,424,425, 532 КПК України, суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 липня 2017року стосовно ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону від 18.05.2017 р.) зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання срок попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 19.10.2017р.(включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: