АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №629/1663/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1177/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185, ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України
12 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12.12.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-20.02.2001р. Лозівським міським судом Харківської області за ст.ст.81 ч.3, 140 ч.2, 17, 81 ч.3, 42 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-13.05.2003р. Лозівським міським судом Харківської області за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-06.03.2009р. Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 190 ч.2, 377 ч.1, 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
-06.11.2012р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 357 ч.3, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі;
-15.01.2014р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст.353 ч.1, 186 ч.3, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі;
засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі;
- ч.3 ст.187 КК України до 9(дев`яти) років 6(шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 9(дев`ять) років 6(шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку встановленому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, 15.03.2016р. близько 18год. ОСОБА_8 за проханням ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, проник до квартири останнього за адресою: АДРЕСА_2 , через вікно сусідньої квартири АДРЕСА_3 з метою відчинення вхідних дверей до квартири ОСОБА_9 . Перебуваючи у вказаній квартирі, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення речей ОСОБА_9 . Скориставшись тим, що останній не слідкував за його злочинними діями, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, діючи повторно, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, таємно викрав: куртку чоловічу з шкіряного матеріалу, чорного кольору розміру «2 ХL» з написом товаровиробника «FRSUN» вартістю 384грн. 99коп.; кульковий дезодорант «АVОN Меsmеrіzе» синього кольору; куртку чоловічу чорного кольору (пуховик); туфлі чоловічі з шкіряного матеріалу 40-го розміру з написом товаровиробник «Сlоwsе», вартістю 575грн.; чоловічі туфлі чорного кольору, виготовлені зі шкіро-замінного матеріалу без шнурівок; чоловічі туфлі чорного кольору, виготовлені зі шкіряного матеріалу на шнурівках; барсетку чорного кольору, виготовлену зі шкіро-замінного матеріалу; пилосос «Рейнфорд»; ключ від вхідних дверей. Після скоєння злочину ОСОБА_8 з місця подій зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 959грн. 99коп.
Крім того, 16.03.2016р. близько 21год. ОСОБА_8 , діючи з корисливого мотиву, з метою заволодіння чужим майном, незаконно проник до квартири ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою ключа від замка вхідних дверей, який ОСОБА_8 викрав 15.03.2016р. із вказаної квартири. Під час реалізації ОСОБА_8 свого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, його дії були помічені ОСОБА_9 , яким спав у вказаній квартирі. Для подолання можливої протидії потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 вдарив його ногою в грудну клітину, внаслідок чого ОСОБА_9 впав на спину. Після цього ОСОБА_8 перевернув ОСОБА_9 на живіт і наніс не менше чотирьох ударів кулаками по спині. Наносячи удари, ОСОБА_10 побачив на правій руці у ОСОБА_9 срібний перстень та, погрожуючи фізичною розправою, примусив ОСОБА_9 його віддати. Потім ОСОБА_8 , взявши у руку металеву викрутку довжиною близько 25 см, яку знайшов у квартирі потерпілого, приставив її до шиї ОСОБА_9 та почав погрожувати йому фізичною розправою, якщо той буде чинити опір. Після цього, ОСОБА_8 за допомогою простирадла, яке знайшов у квартирі, зв`язав руки потерпілого за спиною, позбавивши його подальшої можливості чинити опір. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, діючи повторно, відкрито викрав із квартири потерпілого ОСОБА_9 його особисті речі, а саме: 1,5кг свіжого свинячого сала; чорний чоловічий светр з білими вставками попереду, від середини светру вздовж горловини светру мається блискавка; чоловічу майку білого кольору з логотипом «Адідас»; жіночу сукню в квітку оранжево-червоного кольору; комплект постільної білизни: 2-х наволочок рожевого кольору з квітками та підодіяльник рожевого кольору з квітками; 2 наволочки блакитного кольору; скатертину білого кольору з квітками; простирадло сірого кольору з різнокольоровими кільцями; чоловічий светр білого кольору; зимову чоловічу кофту на блискавці чорного кольору; брюки чоловічі, класичні, чорного кольору; брюки чоловічі чорного кольору; жакет чоловічий чорного блискучого кольору; ланцюжок з хрестиком, виготовлені зі срібла; телевізор «Самсунг» моделі СS -21S4WR, серійний номер 39ТW601034Z сірого кольору, з пультом та антеною вартістю 883грн. 33коп.; ударну ручну дриль «ИЭ 1511 БЭ» вартістю 493грн. 33коп.; пилосос «Реіндфорд»; перстень, виготовлений зі срібла; чорні чоловічі туфлі на шнурівках; коричневі чоловічі літні туфлі, виготовлені зі шкірозамінника; магнітофон марки «LG» моделі LPC-LM535Х у розібраному стані. З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1376грн. 66коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду касувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції посилаючись на неповноту судового розгляду, оскільки не були допитані поняті та не досліджувались речові докази.
Захисник у своїй апеляційній скарзі, в останній редакції, просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції з підстав зазначених в апеляції обвинуваченого крім того вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.187 КК України не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, які підтримали свої апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав апеляції безпідставними але просив змінити вирок в частині кваліфікації за ч.3 ст.187 КК України, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.3 а.с.81-87) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах оскільки ОСОБА_8 у суді першої інстанції визнав себе винним за ч. 2 ст. 185 КК України, а за ч. 3 ст. 187 КК України частково, а саме визнав, що вчинив таємне викрадення чужого майна, в решті винним себе не визнав та відмовився давати показання.
Так, з показань потерпілого випливає, що він 15.03.2016р. о 18год. повертаючись до дому у нетверезому стані, впав та розбив собі обличчя. Біля під`їзду виявив, що у нього в кишені відсутні мобільний телефон та ключі від квартири. В цей час до нього підійшов раніше не знайомий ОСОБА_8 , спитав чому він засмучений, та на його відповідь запропонував надати допомогу потрапити до квартири через сусідню квартиру. АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 через вікно потрапив до його квартири за адресою: АДРЕСА_2 , з метою відчинення вхідних дверей. Ключі від дверей ОСОБА_8 шукав близько 20хв.. У квартирі ОСОБА_8 сказав йому, що на кухні щось блиснуло, тому він одразу пройшов до кухні. Коли повернувся, то ОСОБА_8 вже не було. Він замкнув двері та ліг спати. Приблизно о 01год. він прокинувся та побачив, що відсутні барсетка та шкіряна курточка, які висіли у коридорі. Потім виявив відсутність документів. На наступний день він пішов з квартири та знову вживав спиртні напої на святкуванні дня народження сестри. Додому повернувся близько 18год. та відразу ліг спати, не роздягаючись. Прокинувшись, побачив посеред кімнати зв`язане у вузол простирадло. Коли він підійшов до дверей, відчув удар ногою в грудну клітину, від якого відлетів до столу, зачепившись за софу, та впав на підлогу. ОСОБА_8 сів на нього зверху та, погрожуючи фізичною розправою, примусив його віддати перстень. Потім ОСОБА_8 наніс йому не менше трьох ударів по шиї та спині, зв`язав йому руки простирадлом та, взявши у руку викрутку, приставив до його шиї, наказав лежати, мовчати та не повертати голови. Викрутку він не бачив у той момент, але відчував її дотик на тілі, а потім побачив на столі. На підлозі він пролежав близько години. Згодом ОСОБА_8 допоміг йому піднятись, положив на софу обличчям до стіни. ОСОБА_8 виніс з квартири телевізор, повернувся назад, розв`язав йому руки та о 00год. 55хв. пішов, закривши ключем квартиру. Крім того, обвинувачений вирвав дроти з лічильника. Після того, як ОСОБА_8 пішов, він прибирав у квартирі і приблизно о 08.30 год. прийшов до своєї сестри, яка подзвонила до поліції. Також потерпілий пояснив, що 16.03.2017р. обличчя ОСОБА_8 він не бачив, оскільки останній був у капюшоні, але однозначно впізнав його за голосом, зачісці та худорлявій статурі.
Наведені показання потерпілого повністю узгоджуються і підтверджуються показанням допитаних у суді свідків.

Громадянин ОСОБА_11 у своїх показаннях пояснив, що його сусід ОСОБА_9 15.03.2016р. близько 20год. попросив дозволу потрапити до своєї квартири через його квартиру. Чоловік, з яким прийшов сусід, переліз до його квартири через кухонне вікно. Хвилин через 10-30 він побачив, що ОСОБА_9 у під`їзді немає, вирішив, що той зайшов до своєї квартири.

Таким чином, вищевказаний свідок повністю підтвердив показання потерпілого про обставини як ОСОБА_8 15.03.2016р. у вечірній час потрапив до квартири ОСОБА_9 яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того, ці показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні пояснив, що восени минулого року біля будинку №3 мікрорайону №1 м. Лозова зустрів знайомого ОСОБА_8 , який попросив приглянути за його велосипедом, оскільки він хотів допомогти чоловікові потрапити до його квартири. Потерпілий був у нетверезому стані, загубив ключі. В зв`язку з тим, що ОСОБА_8 довго не повертався (пройшло приблизно 30-40 хв.), він піднявся, побачив чоловіка хазяїна квартири з сусідами. ОСОБА_8 не було, він знаходився всередині квартири та чомусь не міг з неї вийти, можливо, шукав ключі. Він попросив ОСОБА_8 поквапитись та спустився. Через деякий час ОСОБА_8 вийшов з квартири, з собою ніс клітчату сумку, яку поклав на велосипед. Вони поїхали до знайомого ОСОБА_13 . ОСОБА_8 пояснив, що чоловік в якості подяки за відкриття вхідних дверей подарував йому деякі речі. З цих речей обвинувачений подарував йому чоловічі туфлі, які в подальшому вилучили працівники поліції, а також куртку. ОСОБА_8 залишився у ОСОБА_14 , а він поїхав. Також свідок пояснив, що зі слів ОСОБА_8 , останній з дозволу сусіда потрапив до квартири чоловіка через сусідську квартиру. У потерпілого було зчесане обличчя, одяг був забруднений, можливо, він падав.

З показань свідка ОСОБА_15 випливає, що влітку у вечірній час ОСОБА_8 , з яким свідок перебуває у дружніх відносинах, подзвонив ОСОБА_16 та попросив допомогти перенести речі з квартири ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_4 . Він з ОСОБА_16 та ОСОБА_18 прийшли до квартири ОСОБА_17 , хлопці допомогли перенести до квартири ОСОБА_16 телевізор та сумку, в якій знаходились електродриль та речі: кофти, майки, верхній одяг. Він особисто речі не переносив. Срібний ланцюжок з хрестиком, які були на ОСОБА_16 , він на прохання останнього вранці продав на ринку за 300грн., гроші віддав ОСОБА_16 . Всі інші речі вилучили працівники поліції. Зі слів ОСОБА_8 йому відомо, що зазначені речі той взяв з квартири потерпілого, коли господар спав.

Наведені свідчення підтверджують факт протиправного заволодіння ОСОБА_8 майном ОСОБА_9 , яке перебувало за місцем проживання останнього.

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні пояснив, що коли він був у відрядженні, йому подзвонив ОСОБА_18 та запропонував купити пилосос «Рейнфорд», який він в подальшому купив за 200грн., але згодом його вкрали.
ОСОБА_20 у судовому засіданні пояснив, що весною минулого року йому подзвонив ОСОБА_8 , повідомив, що йому ніде проживати, попросив перенести речі. Вони перенесли речі, які були у 2 вузлах (пакунках), з квартири на мікрорайоні АДРЕСА_5 , де мешкала ОСОБА_21 . Перед цим ОСОБА_8 приніс пилосос, сказав, що він належить йому, а також срібний ланцюжок та ще якісь вироби зі срібла. Зранку йому працівники поліції повідомили, що ОСОБА_8 пограбував людину.
Таким чином, приведені показання підтверджують факт заволодіння ОСОБА_8 майном ОСОБА_9 , яке перебувало за місцем проживання останнього
Щодо факту розбійного нападу то допитана у суді сестра потерпілого ОСОБА_22 повністю підтвердила слова брата. Так, у судовому засіданні вона пояснила, що на вулиці біля під`їзду будинку, в якому вона мешкає, зустріла брата ОСОБА_9 , у якого було звезено обличчя. Він пояснив, що загубив ключі від квартири. Потрапити до квартири йому допоміг хлопець, який через вікно сусідської квартири переліз до квартири брата та відчинив йому вхідні двері. Двері він відчинив не одразу, а через деякий час. Після цього її брат ліг спати, а хлопець пішов. Через деякий час він почув шум, від якого прокинувся. Коли він став виходити у передпокій, цей хлопець ударив його ногою у груди, від чого він впав на диван. Хлопець напав на нього, вдаривши декілька разів, та сказав мовчати, при цьому погрожував приставленою до тіла викруткою. Брат лежав на підлозі обличчям донизу, а хлопець ходив по квартирі.

Крім часткового визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 та приведених вище показань допитаних у судовому засіданні осіб, його вина у пред`явленому йому обвинуваченні повністю підтверджується іншими дослідженні в судовому засіданні доказами приведеними у вироку.
Так, з протоколу огляду місця події від 17.03.2016р. з доданими фото-таблицями, вбачається, що під час його проведення було вилучено 4 відрізки ліпкої стрічки зі слідами папілярних ліній, простирадло, викрутку, коробок з-під мобільного телефону «Самсунг» (т.2 а.с.1-8).
Постановою про визнання предмету речовими доказами від 25.03.2016р. викрутку та простирадло, вилучені 17.03.2016р. долучено до матеріалів кримінального провадження (т.2 а.с.9).
З протоколу проведення слідчого експерименту та його відеозаписом від 18.03.2016р. випливає, що під час його проведення потерпілий ОСОБА_9 показав та розповів про обставини вчинення ОСОБА_8 відносно нього крадіжки та розбою (т.2 а.с.29-34) саме таким чином, як це відображено у вироку суду.
Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду щодо вчинення розбою за наведених обставин підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і наведеними у вироку.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України оскільки ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а також вважає правильною кваліфікацією за ч.3 ст.187 КК України, так як обвинувачений скоїв розбій, тобто напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло.
Виходячи з диспозиції ч.3 ст.187 КК України та наведених кваліфікуючих ознак у вказаній нормі, колегія суддів вважає зайвою таку кваліфікуючу ознаку, яку зазначив суд першої інстанції, як повторність, оскільки вона не передбачена вказаною нормо.

Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Поряд з цим, колегія суддів вважає надуманими апеляційні доводи апелянтів щодо неповноти судового розгляду з огляду на наступне.

Так, в суді не були допитані поняті проте жоден з учасників судового провадження не ставив під сумнів об`єктивність проведення тієї слідчої дії в якій вони брали участь, а тому їх допит позбавлений будь-якого сенсу і свідчить про бажання затягнути процес розгляду справи.

Крім того, в досліджуванні речових доказів безпосередньо в судовому засіданні також колегія суддів не вбачає змісту оскільки у вироку суд відсутні посилання на них.

До наведених висновків колегія суддів приходить виходячи з положення ч.1 ст.410 КПК України, яким неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а наведені апелянтами обставини не мають такого значення.
Крім того, у поданих апеляційних скаргах мова йде про скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції проте жодної підстави для прийняття вказаного рішення встановленої ст.415 КПК України апелянти не зазначили.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, а вирок слід змінити лише в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12.12.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити, виключивши з кваліфікації за ч.3 ст.187 КК України кваліфікуючий признак повторність.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді