Постанова
Іменем України
08 лютого 2018 року
м. Київ
справа № 650/146/17
провадження № 51-349км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 11 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000022, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Велика Олександрівка Херсонської області, проживає в АДРЕСА_1 , такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанції обставини
Вказаним вироком місцевого суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
Апеляційний суд Херсонської області 11 травня 2017 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 09 листопада 2016 року близько 11:00 біля колишніх складів поряд із селом Брускинським Великоолександрівського району Херсонської області зірвав два паростки коноплі, які переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1 у вищезазначеному селі, девисушив і виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 389,01 г, який для особистого вживання без мети збуту зберігав на горищі будинку та у приміщенні гаражу вказаного домоволодіння до моменту вилучення працівниками міліції під час обшуку 16 січня 2017 року.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. На обґрунтування цих вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч статтям 374, 420 КПК призначив ОСОБА_6 більш м`яке за строком покарання, ніж просив прокурор в апеляційній скарзі. Апеляційний суд не врахував даних про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та схильний до вчинення нових злочинів, тобто на шлях виправлення не став, вину у вчиненому визнав під тиском зібраних доказів, а своє щире каяття висловив тільки для того, щоб уникнути відповідальності за вчинене. Поза увагою апеляційного суду залишились і конкретні обставини вчиненого злочину, зокрема маса вилученого у засудженого канабісу, який останній вживав вдома, слугуючи при цьому негативним прикладом для своїх дітей.
У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій на підставах неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, і просить закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі ст. 44, ч. 4 ст. 309 КК. Як зазначає автор касаційної скарги, він дійсно є наркозалежним і з метою позбутися цієї хвороби неодноразово звертався за допомогою до територіального медичного закладу в с. Брускинському, де проживає, однак там відмовляли в наданні медичної допомоги через відсутність препаратів для лікування наркоманії. За таких умов суд першої інстанції зобов`язаний був звільнити його на підставі ч. 4 ст. 309 КК, що не було зроблено, натомість за відсутності будь-яких доказів винуватості ОСОБА_6 , зокрема й відповідних процесуальних рішень щодо проведення оперативно-розшукових заходів стосовно нього, обмежуючи у праві подати письмові докази, без допиту свідків, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК. На початку досудового розслідування він допитувався як свідок, після чого був визнаний обвинуваченим, у зв`язку з чим усупереч п. 6 ч. 2, ч. 3 ст. 87 КПК відповідні докази не були визнані недопустимими. Суд апеляційної інстанції вийшов за межі скарги прокурора, збільшив обсяг обвинувачення і призначив ОСОБА_6 більш суворе покарання, не врахував наявності у нього хвороби та перебування на його утриманні дітей та батька похилого віку.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав свою касаційну скаргу і заперечував проти задоволення скарги прокурора.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не підтримав, просив залишити оскаржені судові рішення без змін.

Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається засуджений у касаційній скарзі, не є предметом перегляду в касаційному суді відповідно до вищевказаної норми процесуального закону.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до положень ст. 94 КПК.
Такі висновки обґрунтовуються: показаннями, даними в судовому засіданні засудженим ОСОБА_6 , який підтвердив факт вчинення інкримінованого йому злочину, не заперечував проти фактичних обставин кримінального провадження, визнав вину і розкаявся у вчиненому; даними протоколу обшуку домоволодіння на АДРЕСА_1 , де було виявлено й вилучено канабіс та пристрій для його вживання; даними висновків експертів № 122-НР від 24 січня 2017 року, № 124-НР від 25 січня 2017 року, № 125-НР від 26 січня 2017 року про те, що надана на дослідження речовина (а також залишки вмісту на вилучених пляшках) є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом різною масою відповідно 6,75 г (у перерахунку на суху речовину), 0,115 г (екстракт), 382,26 г (у перерахунку на суху речовину); даними протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 , під час якого останній розказав про обставини вчиненого ним злочину, показав як усе відбувалось.

Визнавши ці докази достовірними та допустимими й оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК.
Апеляційний суд не встановив істотних порушень за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції.
Як убачається з журналу та аудіозапису судового засідання 15 лютого 2017 року в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК головуючий поставив на обговорення питання про обсяг доказів, які підлягають дослідженню судом, щодо чого висловили свою думку як прокурор, так і обвинувачений. Останній, усупереч його ж доводам у касаційній скарзі, протягом усього судового розгляду жодним чином не був обмежений або позбавлений можливості заявляти клопотання про дослідження доказів, зокрема про допит свідків, дослідження медичних довідок та процесуальних документів.
Необґрунтованими є і доводи засудженого щодо незастосування до нього судами положень ч. 4 ст. 309 КПК, яка передбачає можливість звільнення від кримінальної відповідальності особи, котра добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, за дії, передбачені ч. 1 цієї статті.
Так, обов`язковою умовою застосування вказаної норми кримінального закону є звернення особи, яка притягується до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК, до лікувального закладу та проходження лікування від наркоманії.
До закінчення судового розгляду в місцевому суді, засуджений не надав жодних доказів для підтвердження початку проходження ним лікування від наркоманії. В судовому засіданні суду касаційної інстанції ОСОБА_6 підтвердив зазначені обставини, зазначив, що дійсно не звертався до спеціального медичного закладу районного чи обласного підпорядкування з метою проходження лікування від наркоманії.
За таких обставин жодних підстав для його звільнення від кримінальної відповідальності згідно з ч. 4 ст. 309 КК у місцевого суду не було.
Додана засудженим до касаційної скарги довідка Ішенського фельдшерсько-акушерського пункту Великоолександрівського району Херсонської області щодо звернення ОСОБА_6 за допомогою та щодо відмови йому в проходженні лікування від наркоманії через неможливість указаного закладу надати відповідні послуги не свідчить про виконання засудженим усіх умов для застосування до нього положень ч. 4 ст. 309 КК.
Безпідставними є доводи засудженого про порушення судом вимог п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК, оскільки зазначену норму виключено з указаного Кодексу на підставі Закону України № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року.
Всупереч доводам ОСОБА_6 в основу вироку місцевого суду не покладено доказів, які були отримані з його показань у якості свідка, у зв`язку з чим порушень вимог п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК не вбачається.
У реєстрі матеріалів досудового розслідування та в матеріалах кримінального провадження № 0000022 відсутні відомості щодо проведення в ньому яких-небудь негласних слідчих (розшукових) дій, на що вказує засуджений у касаційній скарзі, а обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , під час якого було вилучено канабіс, проведено з дотриманням вимог ст. 234 КПК.
В апеляційному порядку вирок місцевого суду переглядався тільки за апеляційною скаргою прокурора, який не оспорював фактичних обставин кримінального провадження, а порушував питання про постановлення апеляційним судом свого вироку в частині призначеного покарання.
Апеляційний суд урахував дані про попередню судимість ОСОБА_6 як такі, що характеризують особу, а не як докази обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а тому порушень вимог ст. 88 КПК апеляційний суд не допустив.
Всупереч твердженням засудженого, суд апеляційної інстанції не збільшував обсягу обвинувачення, таке питання не порушувалось в апеляційній скарзі прокурора, а призначення більш суворого покарання є дискреційними повноваженнями суду.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення покарання, апеляційний дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. При цьому апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, і яке засуджений вчинив лише через місяць після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, яким засуджувався за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про його схильність до злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, конкретні обставини вчинення злочину, зокрема масу вилученого у засудженого канабісу 389,01 г. При цьому встановлена судом першої інстанції обставина, яка пом`якшує покарання засудженого щире каяття, а також позитивні характеристики засудженого, у котрого на утриманні перебувають неповнолітні діти, дали суду апеляційної інстанції підстави не призначати ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в максимальному розмірі згідно із санкцією ч. 1 ст. 309 КК, про що просив прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Колегія суддів погоджується з цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення винного й попередження вчинення нових злочинів, при цьому доводи прокурора щодо м`якості призначеного засудженому покарання, як і доводи останнього щодо суворості покарання, визнає необґрунтованими.
Наявність у ОСОБА_6 батька похилого віку не є достатньою підставою для застосування положень ст. 75 КК з урахуванням того, що батько проживає поруч із родиною засудженого.
Доводів щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в касаційній скарзі прокурора не наведено.
Таким чином, подані касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, суд

ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 11 травня 2017 року щодо останнього без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3