Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/833/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.01.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0002952за апеляційною скаргою прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 жовтня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, не працюючий, не одружений, раніше судимий:
- 01 квітня 2009 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців;
- 08 квітня 2010 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ,до 4 років позбавлення волі;
- 22 листопада 2012 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
- 29 січня 2016 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 років 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 січня 2016 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 2 715 (дві тисячі сімсот п`ятнадцять) грн. 71 коп.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за таких обставин:
22 вересня 2016 року, в період часу з 12 години до 13 години ОСОБА_8 , за домовленістю з власницею будинку ОСОБА_11 , з метою збору горіхів, перебував біля двору будинку, який розташований по АДРЕСА_2 . Діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно, користуючись відсутністю уваги господаря, шляхом вільного доступу, таємно заволодів грошима з гаманця, який знаходився в жіночій сумочці біля хвіртки на вході до домоволодіння, в сумі 1 120 грн., що належали ОСОБА_11 . З місця пригоди зник, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 18 листопада 2016 року о 13.00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи на території центрального ринку в смт. Олександрійське міста Олександрії Кіровоградської області, розпивав алкогольні напої з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .
Останній, повідомивши, що погано себе почуває, пішов додому через вулицю Дружби в смт. Олександрійське м. Олександрії.
Приблизно о 14.00 години біля будинку АДРЕСА_3 . Олександрії, ОСОБА_8 наздогнав ОСОБА_10 та, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_10 , який був викликаний станом алкогольного сп`яніння, діючи таємно, витягнув з правої кишені куртки ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 3» вартістю 2715 грн. 71 коп., який належав останньому. З місця пригоди зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, в період часу з 17.00 години 18.12.2016 року до 04.00 години 19.12.2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_4 . Олександрії, діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно, скориставшись відсутністю уваги власника квартири ОСОБА_13 , який спав, таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа 1110» вартістю 170 грн., настінну батарею розміром 100 на 57 сантиметрів із зображенням природи, вартістю 369 грн. 72 коп., супутникову антену марки «Стронг» з трьома головками, вартістю 700 грн., які належать ОСОБА_13 . З місця пригоди зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 1 239 грн 72 коп.

В апеляційній скарзі прокурор Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.185 КК України, призначивши покарання за ч.2 ст.185 КК України - позбавлення волі на 3 роки. За ч. 1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 січня 2016 року остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В решті вирок районного суду залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 раніше судимий 29 січня 2016 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Частиною 1 статті 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно частини 4 статті 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, суд невірно визначив міру покарання та приєднав частину невідбутого покарання за попереднім вироком достовірно знаючи, що ОСОБА_8 вчинив новий злочин під час іспитового строку і мав застосувати виключно складання до попереднього покарання, яке складає 3 роки позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає. Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно.
Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, якій відноситься до категорії середньої тяжкості особу винуватого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, не працює, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого у вчиненому та активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Апеляційній вимоги прокурора стосовно призначення більш суворого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України колегія суддів залишає без задоволення, оскільки призначення більш суворого покарання в апеляційній скарзі прокурором не вмотивовано.

Однак, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України районний суд призначив покарання, яке відповідає розміру невідбутій частині покарання за попереднім вироком, тим самим прорушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України та абз. 2 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, відповідно до яких, при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, та більшим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

За таких підстав, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 71 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання та принципам законності.

Отже, обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 січня 2016 року.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність районним судом є обґрунтованими, підлягають частковому задоволенню, а тому, колегія суддів вважає за необхідне, вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасувати, ухваливши новий вирок.

Керуючись ст. ст. 404,405, 407,409, 420КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 жовтня 2017 рокущодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 років 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 січня 2016 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1(один) місяць.
В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 жовтня 2017 року - залишити без змін.
Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безросереддньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3