АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/258/17 Справа № 694/1681/16-к Категорія: ч. 1 ст. 297 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

при секретарі

за участю прокурора ОСОБА_5

ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 17 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Очхамурі Колулетського району Аджарської АРСР, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня, не працює, раніше судимий 06.04.2016 року Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання,

визнано невинуватими та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України; вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 14 серпня 2016 року, перебуваючи на території центрального міського кладовища по вул. Сінна Площа в м. Звенигородка Черкаської області, проникнувши всередину могили через вириту тунельну яму під пам`ятником померлого ОСОБА_10 , що веде всередину його домовини, таємно з останків тіла останнього викрав золотий виріб, а саме золотий перстень 583 проби вагою 31,17 г, вартістю 1 100 гривень за 1 г золота, на загальну суму 34 287 гривень.

Судом першої інстанції було виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 17.01.2017 р. та ухвалити новий, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України просить частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 06.04.2016 строком 1 місяць та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років і 1 місяця позбавлення волі.

Також просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме дослідити наступні матеріали: протокол огляду місця події та фототаблицю до протоколу від 14.08.2016 (а.п. 6-10); довідку про вартість 1 грама золота 583 проби станом на серпень 2016 року (а.п. 11); заяву ОСОБА_7 до Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області про добровільну видачу золотого персня (а.п. 20); протокол огляду предмету від 15.08.2016 (а.п. 21); протоколом огляду трупа, пов`язаного з ексгумацією від 15.08.2016 (а.п. 24-31). Допитати наступних осіб: обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 .

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду є незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, а висновки суду є передчасними та не ґрунтуються на нормах кримінального та кримінального процесуального закону.

Постановляючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , безпідставно в порушення вимог кримінального процесуального закону та визначеного судом загального порядку розгляду цього кримінального правопорушення, місцевий суд упереджено поставився до показів потерпілої та свідків обвинувачення, а також при наданні правової оцінки письмовим доказам, посилання на які є в обвинувальному акті, а саме: показам потерпілої ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 ; протоколу огляду місця події з фотознімками від 14.08.2016; протоколу огляду трупа, пов`язаного з ексгумацією; заяви ОСОБА_7 про добровільну видачу золотого персня, який він забрав із склепу поховання ОСОБА_10 ; протоколу огляду предмету від 15.08.2016; довідки про вартість 1 граму золота 583 проби.

Крім того, судом всупереч вимогам ст. 94 КПК України безпідставно визнано протокол огляду місця події від 14.08.2016 недопустимим доказом, оскільки будь-яких процесуальних порушень при його оформленні не допущено.

Також, досліджуючи як доказ протокол огляду трупа, пов`язаного з ексгумацією, від 15.08.2016, суд визнав його неналежним. Однак, вказує апелянт, вказаний письмовий доказ є належним. Так, в ході досудового розслідування виникла необхідність встановлення відповідності наявності речей на трупові ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на момент поховання та на даний час, а також встановлення наявності останків трупа ОСОБА_10 . У зв`язку з цим, прокурором 15.08.2016 ухвалена постанова про огляд трупа, пов`язаного з ексгумацією, саме з метою встановлення вищевказаних обставин, а не з метою проведення експертизи. Указана постанова виконана, проведений відповідний огляд й зроблено фотознімки, які підтверджують наявність останків трупа ОСОБА_10 та речей у склепі, за результатами складено протокол, до якого додана фототаблиця. Вимоги ч. 2 ст. 238 КПК України щодо наявності судово-медичного експерта не порушені ще й тому, що труп із місця поховання не виймався.

Також суд першої інстанції не виконав вимоги п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.2000 № 5, згідно з яким мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, та, розглядаючи справу по суті, упереджено підійшов до перевірки доказів обвинувачення й побудував свій висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення на суперечливих доказах та глибокому особистому переконанні.

При цьому, судом безпідставно не враховано та не надано належної правової оцінки беззаперечним визнавальним показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , які були надані ним як у ході досудового розслідування, так і судового розгляду, що саме він 14.08.2016, перебуваючи на території центрального міського кладовища по вул. Сінна Площа в м. Звенигородка Черкаської області, проникнувши всередину могили через вириту тунельну яму під пам`ятником померлого ОСОБА_10 , що веде всередину його домовини, таємно викрав золотий виріб, а саме, як встановлено в ході досудового розслідування, золотий перстень. Тому, прокурор вважає, що висновки суду щодо відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України, натомість наявного складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, є хибними та передчасними.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 17.01.2017 року - без змін. Вказує, що вирок суду є законним, правомірним та неупередженим, ухвалений з дотриманням чинного законодавства України. Обвинувачення ґрунтується на припущеннях, в його діях не було умислу ні на наругу над могилою, ні на крадіжку. Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстав для скасування оскаржуваного вироку немає, а апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

У судовому засіданні прокурор підтримала подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив відхилити апеляційну скаргу прокурора, вбачаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Захисник підтримав позицію обвинуваченого.

Потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні підтримала позицію прокурора. Вказала, що обвинувачений має бути визнаний винним і понести за свої дії суворе покарання.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового провадження було вирішено провести повторне дослідження доказів, зокрема було вирішено повторно допитати обвинуваченого, потерпілу, окремих свідків, дослідити окремі документи та дані, які характеризують особу обвинуваченого.

ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що незадовго до подій, які описані в обвинуваченні, він з іншими особами прибирав міський цвинтар. Він помітив, що біля однієї з могил вирита яма, що вказувало на проникнення до склепу. Він повідомив про це поліцію і родичів померлого. Через деякий час приїхали поліцейські, а також зібралося багато родичів померлого, які були особами ромської національності. Оскільки ніхто не хотів лізти до могили, щоб перевірити її стан, він на численні прохання працівників поліції та родичів померлого погодився це зробити. При цьому він перебував у нетверезому стані. Через вже існуючу яму він проник до склепу й переконався в тому, що могила дійсно пограбована. Вилізаючи з могили, біля входу в сам кам`яний склеп, тобто під землею, приблизно в 40 см від труни він знайшов перстень, який поклав собі до кишені штанів. Він розумів, що ця річ була похована з померлим. Після цього, він розповів присутнім, що склеп пограбований і труна і тілом померлого пошкоджені. У родичів померлого виникли підозри, чи він сам не взяв щось з могили, й вони зажадали, щоб він показав свої кишені, на що він добровільно видав працівникам поліції указаний вище перстень.

Потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показала, що в тій могилі, про яку іде мова у справі, похований її батько. Того дня їй зателефонували і повідомили, що могилу батька розрили. Вона з кількома іншими родичами поїхали на цвинтар. Туди ж була викликана й поліція. Поліцейські відмовлялися лізти до склепу, щоб перевірити його стан, і сказали, щоб родичі знайшли когось. Вони почали просити ОСОБА_7 , щоб він поліз до склепу і подивився, чи на місці всі речі, в тому числі й коштовні, які за ромською традицією у численній кількості ховаються з померлим. Спочатку він не хотів лізти, але потім погодився. Поліцейські дали йому ліхтарика. Він трохи лопатою розширив вже виритий невідомо ким раніше тунель і поліз. Його досить довго не було. Коли він виліз, то одразу побіг до своєї жінки й про щось з нею поговорив. При цьому поліцейські його зупиняли, щоб він одразу підійшов до них. Родичі померлого обступили його і почали запитувати про те, що він бачив у склепі. Він сказав, що там усе розкидано. Поліцейські попросили його вдруге полізти в склеп, щоб подивитися, чи немає там іншого пробитого через стіну входу до сусідніх склепів. Він знову поліз під землю, й, повернувшись через деякий час вказав, що інших входів до склепів немає. Родичі почали просити, щоб він показав вміст своїх кишень, оскільки була підозра, що він міг щось взяти з могили. Про це ж почали просити й поліцейські. Спочатку він не хотів нічого показувати, однак під натиском присутніх вийняв з кишені штанів золотий перстень її батька, який вона впізнала, і віддав поліцейським.

Свідок ОСОБА_12 (поліцейський) у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що до них надійшов виклик щодо розритої могили на міському цвинтарі. Вони відразу виїхали на місце пригоди, де вже зібралося багато родичів померлого осіб ромської національності. Біля однієї з могил була викопана яма приблизно 50/50 см до підземної цегляної стіни, оскільки роми своїх померлих ховають в цегляних склепах. На місці був і ОСОБА_7 , який сказав, що це він виявив розкопану могилу, коли прибирав на кладовищі. Він викликав поліцію і повідомив родичів померлого. На прохання родичів ОСОБА_7 поліз до склепу і повідомив, що кришка труни знята, голова померлого лежить на грудях, а зі спиртних напоїв, яких там мало бути багато, лише одна пляшка. Більше нічого немає. Коли він виліз, родичі померлого попросили перевірити його кишені. За наполяганням присутніх ОСОБА_7 добровільно видав з кишені штанів золотий перстень, хоча спочатку не бажав нічого видавати. Потім сказав, що й сам збирався його віддати.

Свідок ОСОБА_13 (поліцейський) в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції надав покази, які в цілому є аналогічними за змістом показам свідка ОСОБА_12 . Указав, що обвинувачений перстень видав добровільно, хоча й за наполяганням присутніх ромів, які здійняли галас. Потерпіла на місці впізнала цей перстень, який належав її батьку.

За клопотанням прокурора колегія суддів також дослідила наступні документи:

- дані протоколу огляду місця події від 14 серпня 2016 року, де оглянуто місце розташування могили ОСОБА_10 на цвинтарі з виритою біля неї ямою (а.с. 6-10);

- дані довідки фізичної особи-підприємця ОСОБА_14 про те, що станом на серпень 2016 року вартість одного граму золота 583 проби становить 1100 грн. (а.с. 11);

- дані написаної власноруч заяви ОСОБА_7 на ім`я начальника Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 від 14 серпня 2016 року про добровільну видачу золотого персня, який він забрав у склепі ОСОБА_10 (а.с. 20);

- дані протоколу огляду предмету, а саме персня, від 15 серпня 2016 року, згідно з яким слідчий оглянув перстень та описав його зовнішній вигляд (а.с. 21).

Також колегією суддів були досліджені дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 . Так, він ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Очхамурі Колулетського району Аджарської АРСР, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня, не працює, раніше судимий 06.04.2016 року Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання (а.с. 43). За місце проживання характеризується нейтрально (а.с. 41). На обліку у психоневрологічному кабінеті не перебуває, але перебуває на обліку у нарколога з 2007 року (а.с. 42).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст. 94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Дослідивши указані вище докази, колегія суддів вбачає, що виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, не ґрунтується на наявних у кримінальному провадженні доказах, не відповідає фактичним обставинам провадження, не містить чітких підстав виправдання особи, а тому має бути скасований. При цьому колегія суддів вбачає, що існують достатні докази, які вказують на вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України, а саме незаконне заволодіння предметом, який знаходиться в могилі. Тому, на думку колегії судді, у провадженні необхідно постановити новий вирок.

Досліджені вище докази вказують на те, що ОСОБА_7 на прохання родичів померлого проник до склепу на цвинтарі з метою перевірки стану захоронення. В ході цього біля труни померлого у склепі він знайшов золотий перстень, який був захоронений разом з померлим, що ОСОБА_7 цілком усвідомлював. Він вирішив заволодіти цим перснем, поклав його в кишеню штанів, й лише за наполяганнями родичів померлого, які запідозрили його у заволодінні предметом з місця поховання, добровільно видав працівникам поліції вказаний перстень. Власне, це не заперечує і сам ОСОБА_7 , визнаючи, що при цьому він перебував у стані алкогольного сп`яніння.

На підставі указаного вище суд апеляційної інстанції встановив наступні обставини правопорушення, які вважає доведеними.

ОСОБА_7 14 серпня 2016 року, перебуваючи на території центрального міського кладовища по вул. Сінна Площа в м. Звенигородка Черкаської області, проникнувши всередину могили через вириту тунельну яму під пам`ятником померлого ОСОБА_10 , що веде всередину його склепу, таємно з могили викрав золотий виріб, а саме золотий перстень 583 проби вагою 31,17 г, вартістю 1 100 гривень за 1 г золота, на загальну суму 34 287 гривень.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 297 КК України як незаконне заволодіння предметом.

При цьому колегія суддів вбачає необхідним виключити з висунутого ОСОБА_7 обвинувачення ту його частину, яка стосується наруги над могилою, оскільки встановлено, що жодних дій нешанобливого характеру по відношенню до місця поховання чи тіла померлого ОСОБА_7 не вчиняв.

Щодо окремих доказів, то колегія суддів не може визнати допустимими доказами покази свідка ОСОБА_13 , оскільки ці покази як доказ не відкривалися на досудовому розслідуванні в ході виконання вимог ст. 290 КК України сторонам провадження. Про це немає жодної вказівки в обвинувальному акті. Тому відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КК України ці покази не можуть братися до уваги як недопустимі. Втім, сукупності інших доказів, на думку колегії суддів, достатньо для підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Колегія суддів також не може погодитися з позицією суду першої інстанції щодо визнання неналежним доказом указаний вище і досліджений судом апеляційної інстанції безпосередньо протокол огляду місця події від 14 серпня 2016 року. Суд першої інстанції вказує, що в цьому протоколі відсутня певна інформація (не конкретизуючи, яка саме), а також вказує, що в описовій частині протоколу некоректно і неточно описане місце огляду події. Колегія суддів вбачає таку позицію суду першої інстанції надуманою, й не вбачає істотних підстав для визнання указаного протоколу неналежним чи недопустимим доказом. Втім, враховуючи, що з обвинувачення виключається та його складова, яка пов`язана з діянням щодо наруги над могилою чи тілом померлого, дані, які можуть міститися в цьому протоколі, не можуть мати відношення до суті провадження, адже ці обставини не мають жодного відношення до більш хронологічно ранніх подій щодо заволодіння обвинуваченим предметом, що знаходиться в могилі.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнає рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вбачає можливим визнати такий стан обставиною, яка обтяжує покарання, оскільки обвинувачений не заперечує цього, й те, що ця обставина не указана в обвинувальному акті у якості такої, відповідно до положень п. 4 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не є для цього перешкодою.

При призначення покарання за ч. 1 ст. 297 КК України колегія суддів з урахуванням положень ст. 65-67 КК України не вбачає доцільним застосовувати до ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, про що просить прокурор, вбачаючи достатнім покарання у виді арешту. Втім, враховуючи, що новий умисний злочин обвинувачений вчинив під час іспитового строку за інший злочин, остаточне покарання йому має бути визначене за правилами ст. 71 КК України.

Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався. Процесуальних витрат немає. Цивільний позов не заявлений. Арешт на майно не накладався.

Речовий доказ, а саме золотий перстень, належить передати потерпілій ОСОБА_11 за належністю.

Положення Закону України «Про амністію у 2016» році до ОСОБА_7 не можуть бути застосовані, оскільки він раніше судимий за тяжкий умисний злочин, покарання за яким враховується в остаточному покаранні за сукупністю вироків.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Постановити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту строком на два місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 із застосуванням положень ст. 72 КК України частково приєднати до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за вироком від 06.04.2016 року Звенигородського районного суду Черкаської області щодо ОСОБА_7 , й остаточно визначити ОСОБА_7 до відбування сукупне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 1 (один) місяць.

Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту фактичного взяття ОСОБА_7 під варту у порядку виконання цього вироку.

Речовий доказ, а саме золотий перстень, передати потерпілій ОСОБА_11 за належністю.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку вручити сторонам провадження.

Головуючий :

Судді :