Єдиний унікальний номер 229/2876/17 Номер провадження 11-кп/775/146/2018

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000824 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 31.08.2017 року стосовно ОСОБА_7 за ст. 310 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 31.08.2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківка Донецької області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не працює, не одружений, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання та покладено обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Згідно до вироку суду, в квітні 2017 року ОСОБА_7 , перебував за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив серед бур`янів зростаючі рослини коноплі. Свідомо знаючи, що з рослин коноплі можна виготовляти наркотичний засіб, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи за вказаною адресою, вирішив вирощувати рослини коноплі, з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу для особистого його вживання без мети збуту.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 почав здійснювати дії, направлені на вирощування рослин коноплі, шляхом поливу та видалення бур`янів.

07.07.2017, в період часу з 13 години 00 хвилин по 16 годину 00 хвилини, за місцем мешкання обвинувачений ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , співробітниками Дружківського ВГІ Краматорського ВП ГУ НП в Донецькій області на законних підставах було проведено обшук, в ході якого було виявлено та вилучено 460 (чотириста шістдесят ) рослин, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин роду коноплі (Саnnabіc), містять психоактивну речовину - тетрагідроканабінол і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, які обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, незаконно, без відповідного на те дозволу компетентних органів, вирощував, на земельній ділянці, розташованій на території домоволодіння АДРЕСА_2 , за місцем свого мешкання, з метою подальшого особистого вживання шляхом куріння без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність провини ОСОБА_7 , правильність обраної судом кваліфікації, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, внаслідок м`якості призначеного покарання. Просить вирок скасувати, ухвалити новий обвинувальний вирок, яким визнати останнього винним за ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які вважали, що підстави для скасування вироку відсутні, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду, в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням, скасуванню з ухваленням нового вироку, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення злочину, винуватість ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.310 КК України будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено.

Вирок суду колегією суддів в апеляційному порядку переглядається лише в частині призначеного обвинуваченому покарання в межах доводів апеляційної скарги прокурора.

Що ж стосується покарання, призначеного судом першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що воно не відповідає вимогам Закону про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засідання провину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав в повному обсязі, дав визнавальні покази.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначити покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, призначаючи вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніш не притягався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та прийшов до висновку про можливість застосування покарання без реального відбування в місцях позбавлення волі.

Разом з тим, на думку колегії суддів, щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, судом першої інстанції не в повній мірі виконано вимоги вищевказаної норми кримінального закону, а саме в достатній мірі не враховано особу винного, який суспільно-корисною діяльністю не займається, посередньо характеризується, тяжкість скоєного злочину, ступінь та його суспільна небезпечність вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не врахував кількість рослин 460 кущів рослин конопель, які незаконно вирощував обвинувачений на території домоволодіння, тобто розмір наркотичного засобу, вилученого в нього, а тому помилково прийшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки виправлення останнього не можливе без реального відбуття покарання та ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України через неможливість досягнення мети покарання без реального відбування покарання обвинуваченим, в зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України.

Ухвалюючи рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність такого звільнення з випробуванням, а лише вказав на дані про особу обвинуваченого та послався на обставини, що пом`якшують його покарання. Чим небезпечнішим для суспільства є вчинений злочин, тим вужча повинна бути сфера застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Визнання обвинуваченим вини у скоєнні інкримінованого злочину, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, повинні бути враховані при призначенні виду і міри покарання, що колегія суддів вважає підставою для призначення покарання у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 310 КК України, але не можуть безумовно слугувати підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття призначеного судом покарання.

Скоєння зазначеного кримінального правопорушення свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого, а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 310 КК України 3 роки позбавлення волі, але без застосування вимог ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів і буде відповідати засадам ст. 65 КК України.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1 інстанції і ухвалює новий вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Будь-яких виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене колегія суддів постановляє свій вирок та призначає покарання необхідне для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчинення нових злочинів.

Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який класифікується за ст. 12 КК України, як тяжкий злочин, обсяги виявленого предмету злочину, суспільну небезпечність вчиненого діяння; особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст.75,76 КК України, а тому доводи прокурора про призначення ОСОБА_7 несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині застосування ст.75,76 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2017 року в частині призначеного покарання та в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його затримання.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: