Справа № 452/3111/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/859/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Самбірської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_7 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого по ч. 1 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

прокурор Самбірської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23.06.2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання 10 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій просить вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23.06.2017 року відносно нього скасувати і ухвалити новий вирок та об`єктивно кваліфікувати його дії.

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та засуджено його за цією статтею до 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з 12.08. 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 12.08.2015 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок є незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Судом детально у вироку описано докази винуватості ОСОБА_6 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .

Однак, судом необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 15 - ч.1 ст. 115 на ч.1 ст. 121 КК України з підстав відсутності умислу в останнього на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 , а його дії були спрямовані на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 , після того, як йому зробив зауваження ОСОБА_10 щодо протиправної поведінки по відношенню до ОСОБА_11 , умисно наніс удари лезом клинкової бритви в область передньої частини шиї ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що там знаходяться великі судини, трахея тобто важливі життєві органи людини.

Після нанесених ударів ОСОБА_6 не поцікавився станом здоров`я ОСОБА_10 , не надав йому жодної допомоги, а з місця події втік, про що

свідчить те, що ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця (умисного вбивства), але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Відтак, вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляції та в доповненнях до неї вказує, що вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та упередженим. Вирок винесено судом першої інстанції без проведення додаткової судово-медичної експертизи. Зазначає, що судом у вироку правильно зазначено, що умислу на злочин відносно потерпілого ОСОБА_10 в обвинуваченого не було.

Вважає, що судово-медична експертиза № 276 від 26.01.2017 року сфабрикована і є неналежним доказом у справі.

Вважає, що суд невірно мотивує у вироку, що конфлікт між ним і потерпілим почався безпричинно на побутовому ґрунті з раптово виниклих неприязних стосунків.

З потерпілим ОСОБА_10 обвинувачений не обмовлявся жодним словом, ні до конфлікту, ні після конфлікту.

Судом першої інстанції не з`ясовано методу і мотиву нанесення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень.

Також обвинувачений ставить під сумнів правдивість показів даних в суді першої інстанції експертами і свідками по справі. Суд першої інстанції надав перевагу свідкам обвинувачення і не висвітлив думки таких свідків як ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, обвинувачений та захисник підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 12 серпня 2015 року приблизно о 19.02 годині в місті Самборі, на території міського парку, поблизу приміщення «Пневматичного тиру», перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно наніс два удари лезом клинкової бритви громадянину ОСОБА_10 , в область передньої поверхні шиї, де знаходяться великі судини, трахея, заподіявши згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи від 26.01.2017 різану рану передньої поверхні шиї з пошкодженням щитоподібної залози, всіх шарів стінки трахеї з проникненням в її просвіт, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та обвинуваченого не підлягають до задоволення, з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_16 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.

Дії ОСОБА_16 , на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Суд першої інстанції у своєму вироку вірно і у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства дослідив всі докази по справі та дав їм належну оцінку.

Покликання апелянта ОСОБА_6 в апеляції на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є голослівним та безпідставним.

Також є голослівним та безпідставним покликання апелянтів у своїх апеляціях, що суд неправильно застосував Закон про кримінальну відповідальність

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що ОСОБА_6 , 12.08.2015 року біля 19 год. у м. Самборі, на території міського парку, поблизу приміщення «Пневматичного тиру», перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно наніс потерпілому ОСОБА_10 два удари лезом клинкової бритви в область передньої поверхні шиї, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що він, 12.08.2015 року, біля 19 год., у м. Самборі, на території міського парку, поблизу приміщення «Пневматичного тиру», після розпиття алкогольних напоїв, наніс потерпілому ОСОБА_10 удари лезом клинкової бритви в область передньої поверхні шиї. Такі обставини не оспорюються в апеляційних скаргах, а також підтверджуються іншими доказами у справі, які не викликають сумнівів у своїй правдивості.

Проте, обвинувачений ОСОБА_6 у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі і в доповненнях до неї заперечив умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, а також, що тілесні ушкодження, які виявлені у потерпілого, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Вважає, що вони відносяться до категорії легких тілесних і спричиненні при перевищенні меж необхідної оборони або по необережності.

Колегія суддів вважає, що такі заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 є безпідставними та повністю спростовуються доказами у справі, які суд першої інстанції дослідив у судовому засіданні, дав їм правильну оцінку та навів у вироку.

Зокрема, обвинувачений у суді першої інстанції дав показання, що 12.08 2015 року біля тиру в парку м. Самбора зустрів ОСОБА_15 та ОСОБА_14 . З ними вживав алкогольні напої.
За деякий час підійшли ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Біля пенька розпивали спиртні напої. Мав бритву з червоною ручкою, яку носив з собою як ножик, для нарізання їжі. Він поклав на пеньок сигарети та гроші. До нього зателефонував знайомий і він відійшов вбік, а коли повернувся, грошей на пеньку не було. Він спитав у ОСОБА_11 куди поділись гроші і слово по слові у них з ОСОБА_11 виникла суперечка. ОСОБА_11 хотів його вдарити в груди. Він взяв з пенька бритву і замахнувся на ОСОБА_11 . ОСОБА_11 вдарив його в пах ногою. Він впав на спину, бритва залишалась у нього в руках. ОСОБА_10 схилився над ним і він відмахнувся рукою з бритвою і встав. ОСОБА_10 відійшов в бік і присів. Побачивши у ОСОБА_10 кров, він через парк вийшов на вул. Володимира Великого в м. Самборі, бритву викинув по дорозі. На той час коли між ним та ОСОБА_11 виник конфлікт біля пенька крім учасників конфлікту нікого не було, всі пішли швидше. Залишались він, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Потерпілий ОСОБА_10 у суді першої інстанції дав показання про те, що 12.08.2015 року біля 17 год. проходив через парк культури та відпочинку в м. Самборі. Біля тиру побачив свого знайомого ОСОБА_11 , який на пеньку разом з двома незнайомими дівчатами та трьома мужчинами розпивали спиртні напої. Він вирішив приєднатись до них та пригостити їх чеським пивом, яке мав з собою. Спиртні напої вживали протягом тривалого часу, він відчув що п`яніє. Дівчата та хлопець по імені ОСОБА_17 біля 18 години пішли, він залишався разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_6 . Біля 19 год. між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 виник конфлікт. Чи наносив ОСОБА_6 ОСОБА_11 тілесні ушкодження не знає, хто йому спричинив тілесні ушкодження не пам`ятає. До свідомості прийшов в лікарні через два дні. Куди після конфлікту пішли ОСОБА_6 і ОСОБА_11 не знає.
Свідок ОСОБА_14 у суді ствердила, що в серпні 2015 року на автовокзалі в м. Самборі у парку культури та відпочинку біля тиру на пеньку разом із ОСОБА_6 , якого знає давно і кличка його «Збуй», ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 розпивали спиртні напої. ОСОБА_6 сказав що має пару рублів і запропонував випити. Він дав гроші, вони купили спиртне та закуску.
Через деякий час підійшов ОСОБА_21 та ОСОБА_11 , стали біля них. Вони принесли пиво. Неодноразово вона разом з ОСОБА_15 бігали ще за спиртним, яке всі продовжували розпивати. Гроші давав ОСОБА_22 , купюрами по 100 чи 50 гривень, вже не пригадує. Біля 17 год. вона з ОСОБА_15 пішли у магазин «Мандарин» на вокзалі знову за спиртним, коли повернулись ОСОБА_20 вже не було. Вона, ОСОБА_19 та ОСОБА_18 вирішили піти до ОСОБА_15 на квартиру, щоб привести себе у порядок. Біля пенька залишались ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_6 .
Потерпілий у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 у суді першої інстанції дав показання про те, що 12.08.2015 року біля у парку культури у м. Самборі разом із ОСОБА_6 ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та хлопцем по імені ОСОБА_17 розпивали спиртні напої. Через деякий час дівчата та ОСОБА_17 пішли. Залишились він, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .
ОСОБА_6 почав з ОСОБА_10 спір з приводу пропажі грошей та телефону. Бритва лежала на пеньку, він різав ковбасу, питав чи ми не забрали гроші. Потім взяв бритву з пенька і вони стояли один проти одного. Почалася словесна перепалка, спочатку ОСОБА_6 відштовхнув його і він побачив у себе поріз на груді. Тоді вдарив його в область живота ногою. ОСОБА_6 впав на спину, бритва була у нього в руках, ОСОБА_24 підійшов до нього і нахилився. Коли він повернувся, побачив у ОСОБА_10 поріз. Яким чином він утворився не бачив. Після чого ОСОБА_6 швидким кроком пішов з місця події, а він намагався зупинити кровотечу з шиї ОСОБА_10 , посадив його на лавку біля тиру та викликав швидку.
Колегія суддів вважає, що такі покази обвинуваченого, потерпілих та свідка повністю підтверджують, що конфлікт між ОСОБА_6 з однієї сторони та ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з іншої сторони мав місце 12.08.2015 року, біля 19 год., у парку культури та відпочинку в м. Самборі, неподалік тиру, під час якого обвинувачений ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_10 удари лезам клинкової бритви в область передньої поверхні шиї.
Даний факт об`єктивно стверджується і іншими доказами у справі, які суд першої інстанції дослідив у судовому засіданні та вказав у вироку.
Зокрема даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.08.2015 року та фото таблиць до нього, із якого відомо, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав та показав особу, яка заподіяла йому тілесні ушкодження, а саме на ОСОБА_6 .
Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.08.2015 року та фото таблиць до нього, із якого відомо, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав та показав особу, яка заподіяла йому тілесні ушкодження, а саме на ОСОБА_6 .
Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.08.2015 року та фото таблиць до нього, із якого відомо, що свідок ОСОБА_15 впізнала та показала особу, яка заподіяла ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тілесні ушкодження, а саме на ОСОБА_6 .
Згідно даних висновку експерта № 10/509 від 22.10.2015 року, у слідах на клинку наданої на дослідження бритви (об`єкт № 4) виявлено кров людини та клітини і встановлено їх генетичні ознаки,
Генетичні ознаки слідів крові та клітин на клинку бритви (об`єкт № 4) збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 (об`єкт № 1) і не збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_11 (об`єкт № 2) та ОСОБА_6 (об`єкт № 3). Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак слідів крові на клинку бритви (об`єкт № 4) та зразка крові ОСОБА_10 (об`єкт № 1) складає 1,09 х 10-24. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 914 секстильйонів осіб.
Походження слідів крові та клітин на клинку бритви (об`єкт № 4) від ОСОБА_11 та ОСОБА_6 виключається.
У змиві з руків`я наданої на дослідження бритви (об`єкт № 5) виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки (ДНК профіль), які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1).
Генетичні ознаки клітин у змиві з руків`я бритви (об`єкт № 5) є змішаними, походять не менше ніж від двох осіб, серед яких присутні генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_10 (об`єкт № 1) і не присутні генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_11 (об`єкт № 2) та ОСОБА_6 (об`єкт № 3).
Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі на підтвердження своєї невинуватості покликається на те, що судом невірно взято до уваги судово-медичну експертизу № 276, яка на його думку є сфабрикована. Вважає, що у потерпілого ОСОБА_10 не було тяжких тілесних ушкоджень.
Проте, такі доводи апелянта є безпідставні та повністю спростовуються доказами у справі.
Так, згідно даних висновку комісійної судово медичної експертизи №276 від 26.01.2017 року, у ОСОБА_10 за період перебування у Самбірській лікарні в серпні 2015р. було встановлено діагноз: «Різана рана шиї з ушкодженням обох грудинно-ключично-соскоподібних м`язів, трахеї, щитоподібної залози, поверхневих судин». При огляді лікарем вказаної лікарні було відмічено ще садно в ділянці шиї. На момент проведення даної комісійної судово-медичної експертизи комісією виявлено рубець на передній і лівій боковій поверхнях шиї, який є слідом загоєної рани. При ендоскопічному дослідженні відмічено рубець на слизовій оболонці внутрішньої поверхні трахеї по передньо-правій стінці, по ходу міжкільцевого проміжку на рівні 2-3-го кілець. Результати дослідження свідчать, що у гр. ОСОБА_10 малась різана рана шиї з пошкодженням щитоподібної залози, всіх шарів стінки трахеї з проникненням в її просвіт. Вказане ушкодження шиї утворилось від дії гострого ріжучого предмета, можливо, від леза клинкової бритви, 12 серпня 2015р. Садно утворилось від дії тупого предмета. Через відсутність опису садна лікарями у медичній документації встановити давність його виникнення неможливо.
Різана рана на шиї з ушкодженням щитоподібної залози, стінки трахеї у гр. ОСОБА_10 проникала у просвіт трахеї, а тому відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень». Садно відноситься до легкого тілесного ушкодження.
По наявному на час проведення комісійної судово-медичної експертизи рубцю встановити напрямок нанесення рани гр. ОСОБА_10 неможливо через відсутність об`єктивних судово-медичних даних.
В момент нанесення ушкоджень ОСОБА_10 і особа, яка спричинила йому поранення шиї, могли бути повернуті один до одного передніми поверхнями тіла, як зафіксовано у протоколі проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_10 від 28.09.2015 року.
Такий висновок експертизи належно аргументований з наукової точки зору, не суперечить іншим доказам, а тому суд першої інстанції правильно визнав його достовірним доказом та поклав в основу вироку.
Крім цього, суд у вироку зазначив, що при винесенні даного висновку в повному обсязі було проведено додаткове обстеження потерпілого у вигляді ендоскопічного дослідження, а також оглянутий сам потерпілий, що ствердили допитані в судовому засіданні ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . Дослідження проведені експертами ОСОБА_27 та ОСОБА_28 не були повними, що призвело до неповноти висновків попередніх судово медичних експертиз відносно ОСОБА_10 , які не можуть бути покладені в основу обвинувачення.
Отже суд першої інстанції у повному об`ємі, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, дослідив цю експертизу із допитом експертів, які її проводили та тим самим усунув всі сумніви у її правдивості.
Колегією суддів, при апеляційному розгляді цієї справи не здобуто жодного доказу фабрикації судово-медичної експертизи на що покликається обвинувачений ОСОБА_6 в апеляції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достовірно встановив, що саме обвинувачений ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення.

В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора заперечується висновок суду першої інстанції щодо направленості умислу обвинуваченого при спричиненні тілесного ушкодження потерпілому.

Обвинувачений у своїх показаннях суді першої інстанції та, як випливає зі змісту його апеляції, заперечив умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому та вважає, що вони відносяться до категорії легких тілесних і спричиненні при перевищенні меж необхідної оборони або по необережності.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції, правильно встановивши обставини справи, неправильно встановив відсутність умислу у обвинуваченого ОСОБА_6 на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 . При цьому покликається на п.22 Постанови ПВС України від 07 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»
Проте, колегія суддів вважає, що такі доводи обвинуваченого та прокурора є безпідставні та повністю спростовуються доказами у справі, які суд першої інстанції дослідив у судовому засіданні та навів у вироку.

Зокрема, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, 12.08.2015 року, біля 19 год. у м.Самборі, на території міського парку, поблизу приміщення «Пневматичного тиру», перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 , наніс йому два удари лезом клинкової бритви в область передньої поверхні шиї, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення. Проте, обвинувачений ОСОБА_6 не довів свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілому ОСОБА_10 було надано кваліфіковану медичну допомогу у реанімаційному відділенні Самбірської ЦРЛ.
Відповідно до п.4 Постанови ПВС України від 07 лютого 2003 року №2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи» закінчений замах на умисне вбивство особи може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли винна особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Аналогічна правова позиція зафіксована і у постанові ВСУ від 31 січня 2013 року (справа № 5-32кс12), а саме: виходячи із положень частини першої статті 15 КК, замах на злочин можна вчинити тільки з прямим умислом, а реалізація замаху на умисне вбивство з непрямим умислом неможлива.

При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Судова практика для з`ясування змісту і спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки (пункт 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»).

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно потерпілого ОСОБА_10 із ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції у вироку вказав, що зважаючи на обставини злочину, знаряддя злочину, яким є клинкова бритва, характер і локалізіцію тілесних ушкоджень, одне з яких відноситься до категорії тяжких, небезпечних для життя в момент заподіяння, інше до легких тілесних ушкоджень, які були завдані не прицільно, поведінку потерпілого, що передувала події, добровільне припинення обвинуваченим злочинних дій, який добровільно покинув місце злочину, суд вважає, що наведене виключає наявність у ОСОБА_6 прямого умислу на вбивство ОСОБА_10 , оскільки у нього були всі можливості для доведення такого умислу до кінця, однак він цього не зробив, що свідчить про наявність у обвинуваченого умислу лише на завдання потерпілому тілесних ушкоджень.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки він відповідає вимогам закону, підтверджується зібраними доказами у справі, а доводи апелянтів у частині неправильного встановлення умислу обвинуваченого вважає безпідставними.
Суд першої інстанції вірно вказує, що ОСОБА_6 заподіяв удар ОСОБА_10 із непрямим умислом, а відтак замах на вбивство виключається.

Умисел був спрямований не на позбавлення життя ОСОБА_10 , а на нанесення йому тілесних ушкоджень на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків. Злочин припинено з волі винного, що виключає підставу для кваліфікації його дій, як замах на вбивство. Сама лише локалізація тяжкого тілесного ушкодження та спосіб його нанесення, без урахування інших обставин, не свідчать про умисел на позбавлення життя. Замах на позбавлення життя особи може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли обвинувачений усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у виді смерті людини і бажає їх настання. За відсутності умислу на позбавлення людини життя дії обвинуваченого кваліфікуються за їх фактичними наслідками.

Суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що у ОСОБА_6 прямого умислу на вбивство ОСОБА_10 не було, так як у обвинуваченого були всі можливості для доведення такого умислу до кінця, однак він цього не зробив, а добровільно припинив злочинні дії, обмежившись двома ударами клинковою бритвою, яка використовувалась ОСОБА_6 для нарізання продуктів харчування під час розпивання спиртних напоїв, та добровільно залишив місце події після нанесення тілесних ушкоджень.

Оскільки, у цьому випадку умисел обвинуваченого ОСОБА_6 був спрямований на заподіянні невизначеної шкоди здоров`ю потерпілому ОСОБА_10 , відповідальність обвинувачений має нести за фактично заподіяне тілесне ушкодження.
Крім цього, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 не можуть бути кваліфіковані, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.
У пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №1 зазначено, що необхідною обороною
визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав
та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також
суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно
небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди,
необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного
відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було
допущено перевищення меж необхідної оборони.
Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не
лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у
разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні
наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника,
зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій,
що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як
реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших
предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди
свідчить про закінчення посягання.
При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати,
чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно
відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із
заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в
конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення
посягання.
У судовому засіданні в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді даної справи встановлено, що ОСОБА_10 , схилившись над ОСОБА_6 , не вчиняв суспільно небезпечні посягання та не створював реальну загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_6 або іншим особам.

Доводи, що наводить обвинувачений ОСОБА_6 та прокурора у своїй апеляційній скарзі є необґрунтованими та не заслуговують на увагу.

Тому підстав для задоволення апеляційної вимоги прокурора, а також обвинуваченого стосовно скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 121 КК України .

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, яке відповідає характеру тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого. Обране судом першої інстанції покарання у межах санкції ч.1 ст.121 КК України є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування чи зміну вироку, на що покликається апелянт у своїй апеляційній скарзі. Підстав для закриття кримінального провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону колегія судів не вбачає.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст. 131) викладено в такій редакції:"5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Проте, нова редакція ч.5 ст.72 КК України не може бути застосована до обвинуваченого ОСОБА_6 в силу ч.2 ст.5 КК України, а тому йому слід зарахувати термін попереднього ув`язнення по цій справі у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12.08.2015 року по день набрання вироком законної сили.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 121 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Самбірської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 термін його попереднього ув`язнення по цій справі у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12.08.2015 року по день набрання вироком законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засуджений, який утримується під вартою, з моменту вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4