УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №275/162/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.286 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2018 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар с/з ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника-адвоката ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційні скарги прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 05.02.2018р. щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України,
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любарка Народицького району Житомирської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючого менеджером з туризму в ФОП ОСОБА_12 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , потерпілого від аварії на ЧАЕС 2 категорії, раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.286 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного за ч.2 ст.286 КК України основного та додаткового покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки на підставі ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12. 2016 року.
Стягнуту з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди 8195 (вісім тисяч сто дев`яносто п`ять) гривень, моральної шкоди 200000 (двісті тисяч) гривень.
Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить вказаний вирок скасувати а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
Не ставлячи під сумнів кваліфікацію, вчиненого ОСОБА_7 злочину та міру покарання, призначеного судом, вважає, що вирок Брусилівського районного суду від 05.02.2018 щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Посилаючись на п.7 ч.2 ст.412 КПК України, зазначає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Вказує, що в матеріалах кримінального провадження є технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 31.01.2018, проте при прослуховуванні аудіозапису судового засідання від 31.01.2018 в ході якого допитувався обвинувачений ОСОБА_7 та проводились судові дебати встановлено відсутність звуку, тобто звукозапис цього судового засідання не прослуховується.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вказаний вирок скасувати як незаконний і необґрунтований та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у розмірі 8 (вісім) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки. Свої позовні вимоги просить задовольнити в повному обсязі.
Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 , вважає, що при ухвалені вироку судом було призначено покарання, що не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, необґрунтовано застосовано відносно ОСОБА_7 амністію та звільнено останнього від призначеного покарання.
Вважає, що вирок Брусилівського районного суду Житомирської області відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .
Не погоджується з висновками суду про те, що на обвинуваченого ОСОБА_7 поширюється дія Закону України « Про амністію у 2016 році» та те, що він підлягає звільненню від відбування основного, так і додаткового покарання.
Зазначає, що відповідно до вимог ст.13 Закону України «Про амністію в 2016 році» передбачено, що особи, засуджені за вчинення злочину, які відповідно до цього Закону підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання звільняються не пізніше ніж протягом трьох місяців з дня опублікування цього Закону. Тобто вважає, що в самому законі визначено термін його дії - протягом трьох місяців.
Брусилівським районним судом Житомирської області вирок стосовно ОСОБА_7 було винесено 05 лютого 2018 року.
В порушення вимог ст.413 КПК України судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, вважає, що вирок суду повинен бути змінений в частині визначення суми стягнення матеріальної та моральної шкоди.
Неправомірними діями ОСОБА_7 йому, як потерпілому було завдано як матеріальну так і моральну шкоду .
За заподіяння моральних страждань, виходячи з засад розумності і справедливості, ним було визначено розмір моральної шкоди у 1000000 (мільйон) гривень, про що ним було заявлено вимоги у цивільному позові про відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Відповідно до ст.1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода , завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала за наявності її вини .
На підставі ч.3 ст.23 ЦК України передбачено відшкодування моральної шкоди грішми .
Вважає, що задовольняючи вимоги про відшкодування моральної шкоди у розмірі 200000 (двісті тисяч) гривень, суд не навів підстав якими він керувався при визначені саме такої суми.
Зазначає, що суд необґрунтовано відмовив йому у частковому задоволені позовних вимог по стягнення завданої матеріальної шкоди.
Враховуючи доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, та спричиненням його протиправними діями моральних страждань, вважає, що завдана ОСОБА_7 матеріальна та моральна шкода підлягає відшкодуванню в повному обсязі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів та частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого, потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів та поклались на розсуд суду щодо апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти обох апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч.1 ст.412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 7 частини 2 вищенаведеної статті визначено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно з ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
В матеріалах кримінального провадження є технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 31.01.2018 року, при відтворенні звукозапису судового засідання від 31.01.2018 року, в ході якого допитувався обвинувачений ОСОБА_7 та проводились судові дебати встановлено відсутність звуку, тобто звукозапис цього судового засідання не прослуховується, що у свою чергу унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій (т.2 а.п.50).
Крім того, надісланий на запит Апеляційного суду диск з копією фонограми судового засідання Брусилівського районного суду Житомирської області від 31.01.2018 року також не прослуховується (т.2 а.п.78).
Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями наведеної Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон тощо) працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини.
Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості співставити викладені у вироку суду першої інстанції та зафіксовані на диску технічної фіксації показання обвинуваченого та проведення судових дебатів, оскільки вказані обставини мають важливе значення для кримінального провадження.
Частиною 5 ст.27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Таким чином, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, усунути які в ході апеляційного розгляду неможливо, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, Апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 05.02.2018р. щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України в Брусилівському районному суді Житомирської області.
Дана ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: