Справа № 465/2484/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/825/17 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши кримінальне провадження № 465/2484/17 про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.3 ст. 190 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_10
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_11 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 31 травня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 31 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 190 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік та покладено обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, застосований щодо ОСОБА_7 , скасовано.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), діючи з корисливих мотивів для власного безпідставного збагачення, вигадав злочинну схему для отримання прибутків, а саме створив сторінки в соціальній мережі «ВКонтакті» в кількості 2 шт., зареєструвавшись під іменем користувача « ОСОБА_12 » та « ОСОБА_13 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), а також створив групу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ), сайти « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та « ІНФОРМАЦІЯ_6 », де розмістив інформацію для відвідувачів про можливість за грошову винагороду придбати результат так званого «договірного матчу», а саме футбольного матчу, результат якого попередньо обумовлений між командами. На зазначених інформаційних ресурсах ОСОБА_7 запевнив відвідувачів про те, що наданий ним за грошову винагороду результат матчу буде правильним.
У грудні 2015 року ОСОБА_14 в соціальній мережі «ВКонтакті» знайшов сторінку, зареєстровану під іменем користувача « ОСОБА_13 », де останній пропонував за винагороду продати попередньо обумовлений сторонами результат договірного футбольного матчу за 10 000 російських рублів. Під час переписки в соціальній мережі користувач з іменем « ОСОБА_13 », перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , завірив ОСОБА_14 у правдивості наданої йому інформації та надав останньому реквізити платіжного електронного гаманця «QIWI» із закріпленим за ним номером мобільного телефону НОМЕР_1 , на який ОСОБА_14 25 лютого 2016 року зі свого платіжного електронного гаманця «QIWI» із закріпленим за ним номером мобільного телефону НОМЕР_2 перерахував грошові кошти в розмірі 10000 рублів, які на момент перерахування грошових коштів були еквівалентні 3 563 грн. Після здійснення перерахунку грошових коштів користувач з іменем « ОСОБА_13 » не надав ОСОБА_14 обіцяної інформації про попередньо обумовлений сторонами результат договірного футбольного матчу. В подальшому користувач з іменем « ОСОБА_13 » заблокував ОСОБА_14 доступ до своєї сторінки. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 3 563 грн.
В подальшому ОСОБА_15 в соціальній мережі «ВКонтакті» знайшов сторінку, зареєстровану під іменем користувача « ОСОБА_13 », де останній пропонував за винагороду продати попередньо обумовлений сторонами результат договірного футбольного матчу за 10 000 рублів. Під час переписки в соціальній мережі користувач з іменем « ОСОБА_13 », перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , завірив ОСОБА_15 у правдивості наданої йому інформації та надав останньому реквізити платіжного електронного гаманця «QIWI» із закріпленим за ним номером мобільного телефону НОМЕР_3 , на який ОСОБА_15 08 червня 2016 року зі свого платіжного електронного гаманця «QIWI» із закріпленим за ним номером мобільного телефону НОМЕР_4 перерахував грошові кошти в розмірі 10000 рублів, які на момент перерахунку грошових коштів були еквівалентні 3 828 грн. Після здійснення перерахунку грошових коштів користувач з іменем « ОСОБА_13 » надав ОСОБА_15 інформацію про попередньо обумовлений сторонами результат договірного футбольного матчу, який не відповідав дійсності. Після цього користувач з іменем « ОСОБА_13 » видалив свій аккаунт із соціальної мережі «ВКонтакті». Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 3 828 грн.
На початку червня 2016 року ОСОБА_16 в соціальній мережі «ВКонтакті» знайшов сторінку, зареєстровану під іменем користувача « ОСОБА_12 ». Під час переписки в соціальній мережі користувач з іменем « ОСОБА_12 », перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , запропонував за винагороду продати попередньо обумовлений сторонами результат договірного футбольного матчу за 12000 рублів, завіривши ОСОБА_16 у правдивості наданої йому інформації, надавши при цьому реквізити платіжного електронного гаманця «QIWI» із закріпленим за ним номером мобільного телефону НОМЕР_5 . 09 липня 2016 року ОСОБА_16 перерахував грошові кошти в розмірі 12000 рублів, які на момент перерахунку грошових коштів були еквівалентні 4 648,6 грн. Після здійснення перерахунку грошових коштів користувач з іменем « ОСОБА_12 » надав ОСОБА_16 інформацію про попередньо обумовлений сторонами результат договірного футбольного матчу, який не відповідав дійсності. В подальшому користувач з іменем « ОСОБА_12 » заблокував ОСОБА_16 доступ до своєї сторінки. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 4 648,6 грн.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.3 ст. 190 КК України на ч.1, ч.2 ст. 190 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 190 КК України один рік обмеження волі, за ч.2 ст. 190 КК України два роки позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 два роки позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком один рік та покласти обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України; у решті вирок залишити без зміни. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильній кваліфікації дій обвинуваченого. За результатами судового розгляду судом першої інстанції визнано доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфіковано його дії за ч.3 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Поняття електронно-обчислювальної техніки та незаконних операцій, які можуть спричинити майнову шкоду, визначені у статтях 361-363 КК України. Шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки - це заволодіння чужим майном або набуття права на нього шляхом обману чи зловживання довірою, яке вчинене за допомогою незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Отже відповідальність за ч.3 ст. 190 КК України настає у разі вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватися за допомогою іншої техніки, то склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном.З встановлених судом першої інстанції обставин вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не вбачається, що він незаконно втручався в роботу електронно-обчислювальної техніки і що від такого втручання були порушені режим роботи цих систем чи їх складових, оскільки розміщення інформації на власних Інтернет-сайтах, а також в соціальній мережі «ВКонтакті» та перерахування коштів на рахунок електронної платіжної системи не є незаконною операцією. Разом з тим з обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_7 використовував мережу Інтернет тільки для поширення недостовірної інформації щодо продажу попередньо обумовлених результатів договірних футбольних матчів та отримав за них оплату, тим самим вводив потерпілих в оману. При цьому він не змінював роботу мережі, не втручався до комп`ютерних програм з метою їх зміни та отримання бажаного результату, не спричиняв їх знищення. Мережу Інтернет та систему електронних платіжних систем ОСОБА_7 використав лише як спосіб заволодіння чужим майном, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 190 КК України є необґрунтованим. Враховуючи те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, його дії за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_14 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а за епізодами щодо потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - за ч.2 ст. 190 КК України як шахрайство, вчинене повторно.Суд першої інстанції не перевірив правильність кваліфікації дій обвинуваченого, внаслідок чого застосував щодо обвинуваченого норми закону України про кримінальну відповідальність, які не підлягали застосуванню, та не застосував ті, які підлягали застосуванню.
При апеляційному розгляді прокурор ОСОБА_9 апеляційну скаргу підтримала частково, просить судове рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Представник потерпілого ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_10 апеляційну скаргу підтримав, просить судове рішення змінити без призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник адвокат ОСОБА_8 з доводами апеляційної скарги погодились, просять ухвалити у справі законне рішення.
Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, пояснення представника потерпілого ОСОБА_10 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково й вирок суду змінити з таких підстав.
Суд першої інстанції при кваліфікації дій засудженого за ч.3 ст. 190 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 408, п.2, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для зміни вироку.
Так, вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у заволодінні чужим майном шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 190 КК України.
Між тим із встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що ОСОБА_7 шляхом обману заволодів чужим майном. Обвинувачений використовував мережу Інтернет для поширення недостовірної інформації щодо продажу результатів договірних футбольних матчів та отримав за це оплату, однак при цьому роботу мережі не змінював, не втручався до комп`ютерних програм з метою їх зміни та отримання бажаного результату, не здійснював незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки, оскільки розміщення інформації на власних Інтернет-сайтах, в соціальній мережі «ВКонтакті» та перерахування коштів на рахунок електронної платіжної системи не є незаконною операцією.
З огляду на викладене доводи апелянта щодо відсутності такої кваліфікуючої ознаки шахрайства як вчинення його шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.3 ст. 190 КК України на ч.1, ч.2 ст. 190 КК України: за епізодом шахрайства щодо потерпілого ОСОБА_14 кваліфікувати за ч.1 ст. 190 КК України, а за епізодами шахрайства щодо потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 за ч.2 ст. 190 КК України за ознакою повторності.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, характеризується позитивно, щирого каяття у вчиненому як обставини, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в межах санкцій ч.1, ч.2 ст. 190 КК України.
На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
За змістом ст. 75 КК України засуджений може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.
Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, особу винного, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання й звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладення на нього відповідно до п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України обов`язків.
У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_11 задоволити частково.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 31 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.3 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання
за ч.1 ст. 190 КК України один рік обмеження волі;
за ч.2 ст. 190 КК України один рік шість місяців обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів - один рік шість місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .