11-кп/775/110/2018(м)

11-кп/775/110/2018(м)
Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 368 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
10 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Маріуполя Донецької області, громадянки України, раніше не судимої, мешкаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,-
повернутий прокурору для усунення виявлених недоліків,-
В С Т А Н О В И Л А:
До Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області з Військової прокуратури Маріупольського гарнізону Сил антитерористичної операції надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, реєстр матеріалів досудового розслідування, також розписки ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 про отримання обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування.
У підготовчому судовому засіданні судом була винесена ухвала, якою обвинувальний акт був повернутий прокурору для усунення недоліків.
В обґрунтування свого рішення, суд вказав на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам, передбаченим ст. 291 ч.3 КПК України, що унеможливлює належне забезпечення процесуальних прав учасників судового провадження, а тому зазначені матеріали підлягають поверненню прокурору. Зазначив, що посада, яку займає ОСОБА_8 , відноситься до спеціального звання державного радника податкової та митної справи ІІІ рангу і вище, тобто до ІІ рангу, тому досудове слідство повинно було проводитися НАБУ. Обвинувальний акт містить лише висновок про те що посада ОСОБА_8 відноситься до категорії «Б» відповідно до Закону України «Про державну службу». Затвердження обвинувального акта відносно ОСОБА_8 прокурором, Маріупольського гарнізону Сил антитерористичної операції ОСОБА_9 на думку суду є незаконним, оскільки суперечить вимогам ч. 5 ст. 8 Закону України «Про прокуратуру». Суд прийшов до висновку, що досудове розслідування по даному кримінальному провадженні проводили не уповноважені на це особи. Крім того реєстр матеріалів досудового розслідування не відображає повних відомостей про прийняті процесуальні дії.
Не погодившись з ухвалою суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати через істотне порушенням кримінально - процесуального законодавства України та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що висновки суду про невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України є безпідставними та необґрунтованими. В ході досудового розслідування право на захист ОСОБА_8 порушено не було, її захист здійснював адвокат ОСОБА_7 . Окрім цього, підставою повернення обвинувального акту стала наявність у ОСОБА_8 спеціального звання - державного радника податкової та митної справи 1 рангу, що не відповідає дійсності Насправді наказом №254-о від 03.07.2017 ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_8 призначено на посаду начальника відділу податку на додану вартість території обслуговування Маріупольської ОДПІ управління податків і зборів з юридичних осіб та підтверджено присвоєне раніше спеціальне звання радника податкової та митної справи 1 рангу, тому підслідність цієї справи визначена КПК за прокуратурою, а не за НАБУ.
Зауважує, що військова прокуратура Маріупольського гарнізону військової прокуратури сил антитерористичної операції являється структурним підрозділом Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. В обґрунтування обґрунтованості проведення досудового слідства військовою прокуратурою посилається на п. 12, 13 наказу Генерального прокурора України від 29.08.2014 року «Про особливості діяльності військових прокуратур» згідно з якими слідчому відділу військової прокуратури належить право здійснювати досудове розслідування у кримінальних провадженнях щодо особливо важливих кримінальних правопорушень у воєнній сфері, зазначених у пункті 7 цього наказу, а також прийнятих до провадження відповідно до постанови Генеральною прокурора України або заступника Генерального прокурора України - військового прокурора.
03 серпня 2017 року заступником Генерального прокурора України -
Головним військовим прокурором ОСОБА_10 в ході досудового
2017 року винесено постанову про визначення підслідності у вказаному
кримінальному провадженні за військовою прокуратурою Маріупольського
гарнізону. Прокурор вважає цю постанову такою що відповідає вимогам
КПК України, винесеною уповноваженою на те особою в межах компетенції.

В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачена просить скасувати частково ухвалу суду в частині виключення з постанови суду мотиву повернення обвинувального акту прокурору через порушення підслідності кримінальної справи щодо неї з визначенням підслідності згідно ст. 216 ч.5 КПК України до НАБУ.
Просить постановити нову ухвалу, якою клопотання захисника ОСОБА_11 про повернення обвинувального акту задовольнити, скаргу захисника про скасування постанови заступника Генерального прокурора України від 03.08.2017 р. про визначення підслідності військовій прокуратурі кримінального провадження відносно ОСОБА_11 за ст. 368 ч.3 КК України задовольнити, та скасувати постанову заступника Генерального прокурора України від 03.08.2017 р. про визначення підслідності кримінального провадження щодо неї.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції правильно дійшов до висновку щодо задоволення клопотання про повернення обвинувального акту з підстав, що військова прокуратура не мала відповідних повноважень на здійснення досудового розслідування. Вважає, що належним органом, що має здійснювати досудове розслідування по вказаному кримінальному правопорушенню є місцева прокуратура.
Вказує, що повноваження на здійснення досудового розслідування відносно неї надані військовій прокуратурі 03.08.2017р., а значна кількість слідчих дій проведено 02.08.2017 р. що є грубим порушенням КПК України. Докази, здобуті до 03.08.2017р. є недопустимими згідно ст. 86 КПК України та не можуть бути використані при прийняті законного рішення суду.
Наказ Генерального прокурора України від 29.08.2014р. №12гн «Про особливості діяльності військових прокуратур» не затверджений Міністерством юстиції України, є внутрішнім документом Генеральної прокуратури та його норми не можуть розповсюджуватися на інших осіб у державі та зачіпати їх права та інтереси. Виходячи з нього до компетенції військової прокуратури входить виключно розслідування злочинів, вчинених тільки військовослужбовцями, а також особи, що проходять службу чи працюють у державних органах чи установах, вказаних у гі.1 Наказу, до яких ОСОБА_8 не належить. Посилається на аналіз положень ст.36 та ст.38 КПК України з якого виходить, що передача досудового розслідування в рамках підрозділів одного органу досудового розслідування допускається виключно в слідчий підрозділ вищого рівня, ніякого спору про підслідність цього кримінального провадження, або нагальної необхідності передати провадження в слідчий підрозділ вищого рівня у даному випадку не було
Зауважує, що відповідно до ч.2 ст. 303 КПК України скарги на інші рішення (тобто, що не зазначені у ч.І ст.303 КГІК України), дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 КПК України, тому суд відмовив у розгляді цих скарг незаконно.
Вислухавши доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, заперечував проти апеляції обвинуваченої просив ухвалу суду скасувати, кримінальне провадження повернути до суду для розгляду по суті, обвинувачену та її захисника які підтримали свої апеляційні вимоги, проти апеляції прокурор заперечували, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню частково, а ухвала суду підлягає скасуванню з наступних підстав.
Статтею 291 КПК України передбачені вимоги до форми та змісту обвинувального акту та документів, які до нього додаються.
Право суду в підготовчому судовому засіданні повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає наведеним нормам КПК України, передбачено ст. 314 КПК України.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що підстави для повернення обвинувального акту прокурору, наведені судом в ухвалі, не можна вважати обґрунтованими, оскільки під час підготовчого судового засідання суд повинен керуватися лише ст. 291 КПК України стосовно вимог щодо змісту обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового слідства, предметом його аналізу на цій стадії судового розгляду не може бути допустимість та належність доказів зібраних слідством. Під час апеляційного розгляду не встановлено порушень ст.291 КПК України стосовно форми та змісту обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування за кримінальним провадженням щодо ОСОБА_8 .
Розцінюючи доводи, наведені учасниками процесу, колегія суддів виходить з того, що посада обвинуваченої ОСОБА_8 визначена згідно наказу №254-о від 03.07.2017 ГУ ДФС у Донецькій області, - начальника відділу податку на додану вартість території обслуговування Маріупольської ОДПІ управління податків і зборів з юридичних осіб з підтвердженням присвоєного раніше спеціальне звання радника податкової та митної справи 1 рангу не є підставою згідно ст. 216 ч.5 КПК України для проведення слідства по справі детективами НАБУ.
Всі твердження учасників процесу стосовно визначення підслідності кримінального провадження колегією суддів розглядаються виходячи з положень ст. 36 КПК України, перехідних положень КПК України, враховуючи, що військова Маріупольського гарнізону військової прокуратури сил антитерористичної операції являється структурним підрозділом Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України і право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування закріплено законом за Генеральним прокурором, керівником регіональної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками.
Заборона стосовно передачі кримінального провадження для проведення досудового розслідування іншим органам досудового розслідування стосується лише підслідності справ Національному антикорупційному Бюро України.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами обвинуваченої ОСОБА_8 у частині того, що скарги на рішення, дії та бездіяльність слідчого або прокурора, крім визначених у ст. 303 КПК України можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді згідно з положеннями ст. 314-316 КПК України, а крім цього на цій стадії судового розгляду можуть бути оскаржені, в тому числі і повторно, рішення, дії або бездіяльність слідчого або прокурора передбачені п.5 та 6 ст. 303 КПК України про відмову у визнанні потерпілим та про застосування заходів безпеки. Тому, висновки суду в цій частині колегія суддів вважає помилковими, а скарга захисника ОСОБА_7 про скасування постанови заступника Генерального прокурора України від 03.08.17 року про визначення підслідності кримінального провадження щодо ОСОБА_8 підлягає розгляду під час підготовчого судового засідання.
Вирішуючи додаткові апеляційні вимоги ОСОБА_8 колегія суддів виходить з того, що виключення певних висновків та мотивів з ухвали суду першої інстанції, а також розгляд скарг які підлягають розгляду під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції по суті заявлених вимог до повноважень апеляційного суду згідно КПК України не віднесено.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що обвинувальний акт формально відповідає вимогам ст. 291 КПК України, та підстав для його повернення прокурору в порядку передбаченому ст. 314 КПК України не встановлено.
Керуючись вимогами стст. 405,407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: