АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1523/17 Справа № 206/3116/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000305, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_8 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити, у резолютивній частині зазначити, що речові докази, а саме мобільний телефон «Iphone 3gs» чорного кольору та пластиковий чохол накладка помаранчевого кольору, які були передані потерпілому ОСОБА_10 на збереження під розписку, - залишити власнику.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Термін покарання встановлено обчислювати з моменту затримання 21 березня 2016 року.

Застосовано до ОСОБА_8 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем відбування покарання.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 21 березня 2016 року по 30 грудня 2016 року включно у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання про речові докази.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 08 березня 2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля буд. № 23 по вул. Роторній в м. Дніпро, побачив раніше йому незнайомого ОСОБА_10 , який, тримаючи перед собою в руках мобільний телефон марки «Iphone 3GS» чорного кольору з пластиковим чохлом помаранчевого кольору, рухався в напрямку вул. Космонавтів, повз буд. №23 по вул. Роторній м. Дніпра. Після чого, приблизно о 22 годині 05 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір на розбійний напад, з метою заволодіння чужим майном, підставив ніж до горла ОСОБА_10 та, погрожуючи спричинити тілесні ушкодження даним ножем, висунув в категоричний формі вимогу передати йому належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Iphone 3GS». ОСОБА_10 , усвідомлюючи небезпечність дій ОСОБА_8 , передав належний останньому мобільний телефон марки «Iphone 3GS».

Таким чином ОСОБА_8 шляхом розбійного нападу, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, заволодів майном ОСОБА_10 - мобільним телефоном марки «Iphone 3GS» чорного кольору, вартістю згідно товарознавчої експертизи № 735 від 13.04.2016 року 1085 грн. 00 коп., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 1085 гривень 00 копійок.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку з незастосуванням судом положень ч. 4 ст. 374 КІІК України. Вказує, що згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України судом, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів. Натомість з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в резолютивній частині вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 100 КІІК України не вирішив питання щодо повного обсягу речових доказів, а саме зазначив рішення щодо знищення складного кишенькового ножа з рукояткою помаранчевого кольору, переданого на зберігання до камери зберігання речових доказів Самарського ВП ДВП (квитанція № 000461), при цьому не вирішивши питання щодо інших речових доказів - мобільного телефону «IPhone 3GS» чорного кольору та пластикового чохла накладки помаранчевого кольору, які були передані потерпілому ОСОБА_10 на зберігання під розписку.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник ОСОБА_7 зазначає, що оскаржуваний вирок ґрунтується на недопустимих доказах.

Так, працівниками поліції було порушено вимоги КПК зважаючи на те, що фактично було проведено обшук обвинуваченого, оформлений як огляд його особи, втім ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України не затримували, а тому законні підстави для проведення його обшуку були відсутні. На думку обвинуваченого, у зв`язку з цим докази, здобуті при огляді обвинуваченого, є недопустимими як отримані з порушенням КПК України.

Зазначає, що протокол пред`явлення речей для впізнання від 09.03.2016 р., у межах якого потерпілий впізнав вилучений в обвинуваченого ніж як такий, що застосований при нападі для нього, є сумнівним доказом, оскільки сам потерпілий при допиті в суді не висловився категорично про те, що йому був пред`явлений для впізнання саме той ніж. Крім того, обставини нападу, - темрява на місці пригоди і те, що ручка ножа не перебувала у полі зору потерпілого, оскільки була затиснута в руці нападника, - не дають підстав для висновку, що останній міг роздивитися та запам`ятати деталі зовнішнього вигляду вказаного предмету.

На думку захисника, є недопустимим доказом і протокол впізнання обвинуваченого потерпілим від 09.03.2016 р. з фототаблицею, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, але у порушення даної норми процесуального закону 08.03.2016 р. працівники поліції за місцем проживання ОСОБА_8 представили останнього потерпілому ОСОБА_10 як особу, що вчинила відносно нього злочин. Також сам потерпілий у своїх показаннях в суді зазначив, що первісно не був впевнений, що саме ОСОБА_8 здійснив на нього напад, і переконався у цьому лише після того, як у квартирі обвинуваченого було виявлено його телефон.

Зазначає, що є сумніви у результатах обшуку за місцем проживання обвинуваченого, оскільки його було проведено без участі самого обвинуваченого та без відповідної ухвали слідчого судді, яку було постановлено пізніше, на думку захисника - незаконно, а показання понятих щодо місця, де було виявлено телефон потерпілого, є суперечливими. Більше того, згідно показанням свідка ОСОБА_11 співробітники поліції неодноразово приходили за місцем мешкання обвинуваченого та рилися в його речах, що дозволяє припускати, що вказаний телефон було підкинуто.

Щодо протоколу огляду місця події від 09.03.2016 р., згідно якому при огляді 10-литрового сміттєвого відра було виявлено чохол коричневого кольору до мобільного телефону, та показань свідка ОСОБА_12 про те, що вказаний чохол туди кинув ввечері 08.03.2016 р. ОСОБА_8 , захисник вказує, що вони є сумнівними доказами, оскільки даний свідок перебувала у залежності від працівників правоохоронних органів у зв`язку з тим, що відносно її брата на той час здійснювалося кримінальне провадження, а також вона зазначила, що чохол був темно-коричневого кольору, в той час як згідно показанням потерпілого ОСОБА_10 належний йому чохол для мобільного телефону був оранжевого кольору.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, з урахуванням доповнень до неї, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що під час досудового розслідування органами слідства та під час розгляду кримінального провадження судом, було порушено норми законодавства України, всі фактичні дані вказаного провадження були сфальсифікованими.

Так, за відсутності підтвердження його причетності до вчиненого кримінального правопорушення, суддею було ухвалено незаконний обвинувальний вирок. Також зазначає, що судом не було взято до уваги доводи захисника щодо його непричетності до інкримінованого йому кримінального правопорушення незважаючи на те, що вони, на думку цього апелянта, були повністю підтверджені показаннями свідків та самого потерпілого.

У доповненні до апеляційної скарги від 17.08.2017 р. наводить доводи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі захисника, щодо: незаконності обшуку, проведеного без його участі за місцем його проживання, та розбіжностей у показаннях понятих щодо місця розташування відшуканого у межах його проведення телефону IPhone; безпідставності визнання вилученого в нього перочинного ножа предметом, що був використаний при вчиненні розбійного нападу на потерпілого; того, що потерпілий первісно не ідентифікував його як нападника і впізнав лише після того, як за місцем проживання обвинуваченого був знайдений його телефон.

Крім того вказує, що показання свідка ОСОБА_13 є неправдивими та були надані під примусом з боку працівників поліції.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які на задоволенні апеляційних скарг сторони захисту наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, наполягав, проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Аналізуючи доводи апеляційної скарг обвинуваченого та захисника, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який надав детальні пояснення щодо обставин вчинення розбійного нападу на нього, що збігаються з фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті, та прямо вказав на обвинуваченого як на особу, що вчинила даний злочин; протоколом огляду предметів від 09.03.2016 р, відповідно до якого серед добровільно виданих ОСОБА_8 речей було оглянуто зокрема перочинний ніж з пластмасовою ручкою та малюнком черепу, довжиною близько 5-7 см; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 09.03.2016 р., у межах якого потерпілий впізнав предмет, за допомогою якого на нього був здійснений розбійний напад, - ніж; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2016 р. з фототаблицею, відповідно до якого потерпілий впізнав особу, яка, погрожуючи ножем, заволоділа його мобільним телефоном - ОСОБА_8 ; показаннями свідка ОСОБА_14 щодо обставин, за яких ОСОБА_15 звернувся до правоохоронних органів з приводу вчиненого щодо нього 08.03.2016 р. розбійного нападу, та обставин викриття у даному злочині ОСОБА_8 ; показаннями свідка ОСОБА_11 , сестри обвинуваченого, щодо способу його життя, зокрема щодо того, що останній неодноразово приходив вночі та приносив різні телефони; показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що обвинувачений 08.03.2016 р. близько 22-23 години приніс до неї з братом телефон чорного кольору із сріблястим обідком та запропонував його купити, на що вони відмовилися та запропонували здати його до ломбарду, після чого ОСОБА_8 пішов додому, але при цьому викинув чохол від вказаного телефону до сміттєвого відра біля під`їзду, де його у подальшому і знайшли працівники поліції; протоколом огляду місця події від 09.03.2016 р., відповідно до якого у сміттєвому відрі, розташованому біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , було виявлено пластмасовий чохол коричневого кольору для мобільного телефону; показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що були залучені як поняті при обшуку за місцем проживання обвинуваченого, які підтвердили факт та обставини відшукання у межах цього обшуку телефону IPhone, належного потерпілому; протоколом обшуку від 09.03.2016 р., відповідно до якого при обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_8 , було знайдено у шафі мобільний телефон IPhone 8gb чорного кольору.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_8 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги захисника повторюють раніше обрану лінію захисту та наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції та знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована, і в цілому полягають у переоцінці доказів, з наданням окремим із них тенденціїйної, упередженої оцінки на користь обвинуваченого, ігноруючи їх дійсний зміст, системність та решту доказів.

Посилання цього апелянта на те, що докази, добуті при огляді обвинуваченого, є неприпустимими доказами, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вилучення речей згідно ч. 2 ст. 168 КПК України може здійснюватись зокрема під час огляду. Крім того, сам обвинувачений у своїх показаннях в суді першої інстанції зазначив, що 08.03.2016 р., під час його первинного спілкування з працівниками поліції, в нього в задньому кармані був виявлений та вилучений перочинний ніж. Підтвердив цю обставину в суді першої інстанції і потерпілий.

Доводи апеляційної скарги захисника відносно того, що потерпілий не висловився категорично про те, що саме ніж, вилучений в обвинуваченого, був використаний при заволодінні його майном, не спростовують правильності висновків суду, оскільки потерпілий впізнав вказаний ніж за сукупністю ознак, які зміг побачити за обставин, що мали місце на місці скоєння злочину. Його показання у суді першої інстанції про те, що представлений для впізнання ніж, що був виявлений в обвинуваченого, "приблизно підходить", належить розуміти таким чином, що цей ніж не має істотних відмінностей від того, що був використаний при вчиненні злочину. На думку колегії суддів, ці показання, у сукупності з показаннями потерпілого щодо фактичних обставин вчинення злочину, та фактом виявлення вказаного ножа в обвинуваченого через короткий час після вчинення злочину, поза розумним сумнівом доводять те, що саме цей ніж був використаний ОСОБА_8 при скоєнні розбійного нападу на ОСОБА_10 , а висновки суду першої інстанції у цій частині належить вважати правильними.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на порушення вимог процесуального закону при проведенні пред`явлення обвинуваченого для впізнання потерпілому, які, на думку цього апелянта, мали місце та тягнуть недопустимість відповідного протоколу як доказу, не можна вважати обґрунтованими. Так, відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України, при проведенні даної слідчої дії забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Той факт, що потерпілий до проведення даної процесуальної дії бачив обвинуваченого як при скоєнні злочину відносно нього, так і коли обвинувачений був розшуканий працівниками поліції, не може вважатися порушенням даного обмеження.
Крім того, відсутні підстави для сумнівів у тому, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 саме як особу, що вчинила відносно нього злочин, оскільки він, будучи допитаним в суді першої інстанції, впевнено вказав на обвинуваченого як на особу, що вчинила розбійний напад на нього, та пояснив, що впізнав його по волоссю, обрису обличчя, голосу та одягу на ньому, що був той самий як при вчиненні злочину, так і коли обвинувачений був розшуканий працівниками поліції.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо сумнівів у результатах обшуку за місцем проживання обвинуваченого є неспроможними зважаючи на те, що участь обвинуваченого у даній слідчій дії відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України не є обов`язковою. Що стосується її проведення до отримання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, то така можливість прямо передбачена процесуальним законом - ч. 3 ст. 233 КПК України. У подальшому результати обшуку, проведеного за місцем проживання обвинуваченого до постановлення ухвали слідчого судді, були легалізовані ухвалою слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09.03.2016 р. про надання дозволу на обшук (т. 1 а.с. 47), у зв`язку з чим підстави для визнання недопустимими доказів, добутих у такий спосіб, відсутні.

Посилання цього апелянта на те, що виявлений у межах даного обшуку телефон, належний потерпілому, міг бути підкинутий працівниками поліції, колегія суддів оцінює як безпідставне припущення, що не має об`єктивного підтвердження та спростовується іншими доказами, зокрема протоколом обшуку від 09.03.2016 р., підписаним без зауважень понятими та володільцем приміщення ОСОБА_13 , а також показаннями допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , залучених до участі у даній слідчій дії у статусі понятих, які, кожний окремо, підтвердили, що під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 у шафі був знайдений телефон IPhone. Окремі розбіжності в показаннях цих свідків в суді першої інстанції щодо того, як саме був розташований у шафі вказаний телефон, на які звертає увагу цей апелянт, не мають істотного характеру і пояснюються особливостями сприйняття кожним з них вказаних обставин та значним розривом у часі між даною подією та їх допитом. Крім того, відсутні об`єктивні відомості про те, що працівники поліції відвідували місце проживання обвинуваченого у період часу між розбійним нападом на потерпілого, коли телефон вибув із володіння останнього, та проведенням обшуку.

Також не можуть бути взяті до уваги посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що показання свідка ОСОБА_12 були надані під тиском працівників правоохоронних органів, оскільки ці доводи мають характер припущення, щодо якого відсутнє будь-яке об`єктивне обгрунтування. Щодо розбіжності в частині визначенні кольору телефонного чохла, виявленого та вилученого при огляді місця події від 09.03.2016 р., колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ця обставина не має істотного значення, оскільки були зазначені достатньо близькі кольори, що не мають між собою різкої відмінності, - оранжевий та коричневий, - визначення яких залежить від освітлення, індивідуальних особливостей сприйняття кольору кожною особою тощо. Крім того, потерпілий ОСОБА_10 вказує, що віднайдений та у подальшому переданий йому на зберігання був саме той чохол, в якому був закріплений належний йому телефон у той час, коли ним шляхом розбійного нападу заволодів обвинувачений.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що є аналогічними наведеним вище доводам апеляційної скарги, щодо: незаконності обшуку, проведеного без його участі за місцем його проживання, та розбіжностей у показаннях понятих щодо місця розташування відшуканого у межах його проведення телефону IPhone; безпідставності визнання вилученого в нього перочинного ножа предметом, що був використаний при вчиненні розбійного нападу на потерпілого; того, що потерпілий первісно не ідентифікував його як нападника і впізнав лише після того, як за місцем проживання обвинуваченого був знайдений його телефон, - не можуть бути взяті до уваги з тих самих підстав.

Посилання цього апелянта на те, що показання свідка ОСОБА_13 є неправдивими та були надані під примусом з боку працівників поліції, не обгрунтовують вимоги апеляційної скарги зважаючи на те, що вказана особа, хоча і була визначена прокурором як свідок обвинувачення, втім фактично у суді першої інстанції не допитувалася, її показання в основу обвинуваченого вироку суду не покладені.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх обгрунтованими зважаючи на те, що всупереч вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України щодо прийняття при ухваленні вироку суду рішення про речові докази, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не вирішив питання про телефон IPhone 3GS чорного кольору та пластиковий чохол-накладку помаранчевого кольору, передані під схоронну розписку потерпілому ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 86). Дане порушення підлягає усуненню у межах повноважень суду апеляційної інстанції шляхом зміни оскаржуваного вироку суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок суду - змінити, речові докази, - телефон IPhone 3GS чорного кольору та пластиковий чохол-накладку помаранчевого кольору, передані під схоронну розписку потерпілому ОСОБА_10 , - залишити власнику.

В решті вирок суду - залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, а саме строк перебування його під вартою з 31 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4