АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 661/960/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/98/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 жовтня 2016 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Чорноморівка Каховського району Херсонської області, громадянки України, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.03.2016 р. за ст. ст. 185 ч.1, 15 ч.2, 185 ч.2, 70, КК України ,-
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 309 ч.1, 15 ч.2, 185 ч.2 КК України (за фактом вчинення кримінального правопорушення від 10.02.2016 р.), за які призначено їй покарання:
- за ст. 309 ч.1 КК України у виді 4 місяців арешту;
- за ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України у виді 6 місяців арешту.
Відповідно до ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Новокаховського міськрайонного суду Херсонської області від 30.03.2016 р., остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком у (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на засуджену такі обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.
ОСОБА_7 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України (за фактом вчинення кримінального правопорушення від 11.05.2016 р.), за яке призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком в 1 (один) рік:
На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міськрайонного суду Херсонської області від 30.03.2016 р. у виді 1 (одного) року та 1 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно визначено покарання обвинуваченій ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком у 2 (два) роки та 1 (один) місяць позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
Запобіжний захід не обирався. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту її затримання після звернення вироку до виконання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 :

1. у період часу з травня місяця 2015 року по 25.06.2015 року, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, умисно, не маючи на те спеціального дозволу, з метою власного вживання, виготовила - придбала наркотичний засіб, який в подальшому самостійно вжила шляхом внутрішньовенної ін`єкції за допомогою медичних шприців, що виявлені 25.06.2015 року в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання останньої за адресою: АДРЕСА_2 , в яких, згідно висновку експерта № 94-х від 01.07.2015 року знаходилася речовина, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,014 г, також в двадцятих числах червня місяця 2015 року обвинувачена ОСОБА_7 незаконно, умисно, не маючи на те спеціального дозволу, з метою власного вживання, виготовила-придбала наркотичний засіб, що виявлений 25.06.2015 року в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання останньої за адресою: АДРЕСА_2 , який, згідно висновку експерта № 97-х від 30.06.2015 року знаходилася речовина, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено концентрат макової соломки (екстракційний опій), загальною масою в перерахунку на суху речовину 12,75 г.
2. 10.02.2016 року приблизно о 18.00 годині, умисно повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні магазину «Watsons», розташованому за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Дзержинського, 25, таємно, шляхом вільного доступу, з торгової вітрини викрала майно ТОВ «ДЦ Україна», а саме: крім під очі «Dermo expertise», об`ємом 15 мл, вартістю 191,21 грн., спрей «Adidas gy» cool&dry об`ємом 150 мл, вартістю 43,08 грн., «Tide» капсули 15 шт., вартістю 74,96 грн., «Green Mama» крем для рук, об`ємом 100 мл, вартістю 48,75 грн., «Dermo expertise» гель свіжість для вмивання, об`ємом 150 мл, вартістю 83,95 грн., «Adidas» гель для душа «3в1», об`ємом 250 мл, вартістю 57,46 грн., «Beauty Formulas» косметичний засіб, об`ємом 150 мл, вартістю 49,12 грн., в результаті чого заподіяла ТОВ «ДЦ Україна» матеріальну шкоду на суму 548,53 грн., проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки після виходу з торгівельної зали була затримана працівниками магазину «Watsons».
3. 11.05.2016 року о 08:30 год., умисно повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Фреш», розташованому за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Паризької Комуни, 55, таємно, шляхом вільного доступу з торгової вітрини викрала майно ТОВ «Альянс Маркет», а саме: пляшку шампуню «Pantene Pro-V Aqua Light об`ємом 400 мл, вартістю 62,00 грн., пляшку шампуню «Head Shoulder» об`ємом 400 мл, вартістю 84,00 грн., пляшку шампуню «Clear Intents Hydration» об`ємом 400 мл, вартістю 70,40 грн., в результаті чого заподіяла ТОВ «Альянс Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 216,40 грн., проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки після виходу з торгівельної зали була затримана працівниками магазину ТОВ «Альянс Маркет».
Дії обвинуваченої суд кваліфікував за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за першим епізодом. За ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно за другим та третім епізодами.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду стосовно ОСОБА_9 у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 4 місяців арешту, за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України покарання у виді 6 місяців арешту. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 6 місяців арешту. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.03.2016, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. За ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України (епізод злочину від 11.05.2016) призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком часткового приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.03.2016 та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Апелянт зазначає, що суд неправильно застосував положення ч 4 ст. 70 КК України призначаючи покарання за сукупністю злочинів, та звільняючи обвинувачену від відбування покарання із випробуванням , а тому вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченої та її захисника, які не заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію її дій, виду та міри призначеного за ст.ст. 309 ч.1, 15 ч.2, 185 ч.2 КК України покарання в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, вирок в цій частині колегією суддів відповідно до положень ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.

Колегія суддів вважає встановленим,що що ОСОБА_7

у період часу з травня місяця 2015 року по 25.06.2015 року, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, умисно, не маючи на те спеціального дозволу, з метою власного вживання, виготовила - придбала наркотичний засіб, який в подальшому самостійно вжила шляхом внутрішньовенної ін`єкції за допомогою медичних шприців, що виявлені 25.06.2015 року в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання останньої за адресою: АДРЕСА_2 , в яких, згідно висновку експерта № 94-х від 01.07.2015 року знаходилася речовина, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,014 г, також в двадцятих числах червня місяця 2015 року обвинувачена ОСОБА_7 незаконно, умисно, не маючи на те спеціального дозволу, з метою власного вживання, виготовила-придбала наркотичний засіб, що виявлений 25.06.2015 року в ході обшуку за місцем проживання останньої за адресою: АДРЕСА_2 , який, згідно висновку експерта № 97-х від 30.06.2015 року знаходилася речовина, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено концентрат макової соломки (екстракційний опій), загальною масою в перерахунку на суху речовину 12,75 г.
10.02.2016 року приблизно о 18.00 годині, умисно, з корисливого мотиву повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Watsons», розташованому за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Дзержинського, 25, таємно, шляхом вільного доступу, з торгової вітрини викрала майно ТОВ «ДЦ Україна», а саме: крім під очі «Dermo expertise», об`ємом 15 мл, вартістю 191,21 грн., спрей «Adidas gy» cool&dry об`ємом 150 мл, вартістю 43,08 грн., «Tide» капсули 15 шт., вартістю 74,96 грн., «Green Mama» крем для рук, об`ємом 100 мл, вартістю 48,75 грн., «Dermo expertise» гель свіжість для вмивання, об`ємом 150 мл, вартістю 83,95 грн., «Adidas» гель для душа «3в1», об`ємом 250 мл, вартістю 57,46 грн., «Beauty Formulas» косметичний засіб, об`ємом 150 мл, вартістю 49,12 грн., в результаті чого заподіяла ТОВ «ДЦ Україна» матеріальну шкоду на суму 548,53 грн., проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки після виходу з торгівельної зали була затримана працівниками магазину «Watsons».
11.05.2016 року о 08:30 год., умисно повторно з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Фреш», розташованому за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Паризької Комуни, 55, таємно, шляхом вільного доступу з торгової вітрини викрала майно ТОВ «Альянс Маркет», а саме: пляшку шампуню «Pantene Pro-V Aqua Light об`ємом 400 мл, вартістю 62,00 грн., пляшку шампуню «Head Shoulder» об`ємом 400 мл, вартістю 84,00 грн., пляшку шампуню «Clear Intents Hydration» об`ємом 400 мл, вартістю 70,40 грн., в результаті чого заподіяла ТОВ «Альянс Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 216,40 грн., проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки після виходу з торгівельної зали була затримана працівниками магазину ТОВ «Альянс Маркет».
Дії обвинуваченої кваліфікувані за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за першим епізодом; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно за другим та третім епізодами

Суд вірно з урахуванням положень ст. 50, 65 КК України призначив покарання обвинуваченій за кожен злочин злочину окремо та за сукупністю злочинів відповідно до положень ч 1 ст. 70 КК України. Разом із тим, призначаючи покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Новокаховського міського суду від 30.03.2016 року суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.03.2016 року засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно приписів ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів справи, злочини, передбачені ч 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК (епізод від 10.02.2016 р). та ч 1 ст. 309 КК ОСОБА_7 вчинила до постановлення вироку від 30.03.2016 року, а злочин, передбачений ч 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК (за епізодом 11.05.2016 р.) - після постановлення вказаного вироку.

Таким чином, суд першої інстанції та призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, повинен був спочатку призначити покарання на підставі ч 1 ст. 70 КК, а потім на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань, призначених за правилами ч 1 ст. 70 КК і за попереднім вироком від 30.03.2016 року , а вже після цього на підставі ст. 71 КК визначити остаточне покарання, повністю або частково приєднавши призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК покарання до покарання, призначеного за ч. 2 ст.15 ч 2 ст. 185 КК України.

Однак вказаних вимог суд не дотримався.

Зокрема суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 75 КК, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

З огляду на це, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

При призначенні покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків суд апеляційної інстанції враховує дані про особу обвинуваченої, тяжкість вчинених нею кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, наявність обставин, що помякшують покарання, і приходить до висновку, що покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням буде достатнім для попередження нових злочинів та виправлення обвинуваченої.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 413,420 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11 жовтня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та в частині звільнення від його відбування скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:

за ч.1 ст.309 КК України у виді 4 місяців арешту,

за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України у виді 6 місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 6 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.03.2016 року призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

За ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України (за епізодом злочину від 11.05.2016 р.) ОСОБА_7 призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком часткового приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.03.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання зазначеного вироку

В решті вирок щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченою в той же строк з моменту отримання його копію безпосередньо до Касаційного криімнального суду Верховного суду.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, вирок набирає законної сили 16.01.2018 року

Суддя: ОСОБА_2