АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження № 0005891 від 09.05.2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Шевченківського районним суду м. Києва від 22.01.2015 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.; ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 03.10.2016 року призначене покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді громадських робіт строком на 50 годин;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого та потерпілої на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 березня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 03.10.2016 року про заміну покарання у виді штрафу покаранням у виді громадських робіт, та призначено обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 днів.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 04.05.2016 року в нічний час прибув до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає його знайома потерпіла ОСОБА_8 та, будучи обізнаним про її відсутність у зазначений час, ОСОБА_6 , діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, 04.05.2016 приблизно о 02 год. 30 хв. заліз на балкон квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_8 -кизи, розбив скло балконних дверей, проник до вказаної квартири, звідки викрав грошові кошти та майно потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 190 310,35 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29.03.2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4

ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 03.10.2016 року про заміну призначеного покарання у виді штрафу, покаранням у виді громадських

робіт, остаточно визначивши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців. При цьому просить дослідити докази, які досліджувались судом першої інстанції, а саме

матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор послався на порушення судом вимог ст. 65 КК України та положень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», де зазначено, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, а особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
При цьому зазначає, що призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував своє рішення, яке на думку прокурора не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відтак вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки не може досягнути мети покарання.
Вважає, що суд в оскаржуваному рішенні не надав належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, а також не врахував значну матеріальну вартість викраденогота дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_6 , його стійку антисоціальну спрямованість та схильність до вчинення злочинів проти власності і дає підстави вважати, що не зважаючи на щире каяття обвинуваченого у вчиненні ним кримінальних правопорушень, останній вперто не бажає ставати на шлях виправлення.
Крім цього, на думку прокурора, призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом, можливе лише за наявності двох розглянутих підстав для застосування ст. 69 КК в їх єдності і сукупності, проте якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, хоча і такі, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, але разом з тим у справі відсутні дані, які певним чином (позитивно) характеризують особу винного, застосування ст. 69 КК недопустиме.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник обвинуваченого та потерпіла ОСОБА_8 подали аналогічні за змістом та вимогами апеляційні скарги, в яких не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, просять змінити оскаржуваний вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29.03.2017 року щодо ОСОБА_6 , застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Обґрунтовуючи свої вимоги зазначають, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом не була врахована обставина, що пом`якшує покарання, передбачена п.5 ч.1ст. 66 КК України, а саме вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин.
Також посилаючись на ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 має вищу освіту, є офіцером запасу, а його покійний батько, ОСОБА_9 був учасником ліквідації аварії на Чорнобильській АЕС, апелянти вважають, що призначене ОСОБА_6 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, його захисника та потерпілої, які підтримали подані ними апеляційні скарги, просили їх задовольнити та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні та заперечував проти апеляційних скарг захисника обвинуваченого і потерпілої; перевіривши матеріали кримінального провадження № 0005891 та апеляційні доводи; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який він засуджений цим вироком, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами. Обставини події, які зазначені у вироку встановлені правильно і суд дав належну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_6 та вірно кваліфікував його злочинні дії за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна у великих розмірах, поєднане з проникненням у житло.
Встановлені під час кримінального провадження обставини учасниками судового розгляду не оскаржуються, а тому у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Як указують положення ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів викладених в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вирішуючи питання, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому, суд, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України врахував конкретні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке як зазначив суд здатне виправити поведінку ОСОБА_6 та дозволить запобігти вчиненню ним нових злочинів.
При цьому, враховуючи загальні засади призначення покарання та принцип індивідуалізації і співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також наявності вищезазначених декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема з урахуванням щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_6 , активного сприяння розкриттю злочину та відшкодування потерпілій завданої шкоди, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування вимог ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

За приписами ст. 69 КК України, при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
Аналізуючи мотиви прийнятого судом рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, колегія суддів вважає, що суд вірно вказав на наявність достатніх підстав для застосування цієї норми закону про кримінальну відповідальність, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, а тому вважає безпідставними апеляційні доводи прокурора, що призначене ОСОБА_6 покарання, з урахуванням його особи та ступеню тяжкості вчиненого злочину є явно несправедливим через його м`якість.
Також безпідставними колегія суддів вважає і апеляційні посилання захисника обвинуваченого та потерпілої на ту обставину, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, як на підставу для застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України, оскільки їх апеляційні скарги не містять належного обґрунтування таких обставин.
Крім того, твердження апелянтів про те, що обвинувачений є офіцером запасу, а його покійний батько був учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, не можуть бути розцінені в якості підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання законним та обґрунтованим, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і підстав для призначення йому, як більш суворого покарання, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, так і підстав для задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та потерпілої щодо його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням шляхом застосування положень ст.75 КК України, не вбачає.

Майно, яким заволодів ОСОБА_6 , при вирішенні судом його долі як речового доказу залишено його власнику - потерпілій ОСОБА_8 .
Що стосується клопотання захисника обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 у строк призначеного йому покарання, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що задоволенню воно не підлягає, оскільки застосування правил зарахування судом строку попереднього ув`язнення після набрання чинності ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року є імперативною вимогою кримінального закону і не потребує звернення з відповідним клопотанням, тим більше, що судом першої інстанції у вироку на підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано період його попереднього ув`язнення з 17.05.2016 року по 26.05.2016 року, а також з 29.03.2017 року по день набрання цим вироком законної сили, яким є день ухвалення рішення апеляційним судом, із співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 березня 2017 року у кримінальному провадженні №0005891 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3