Справа № 161/6148/16-к Провадження №11-кп/773/152/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.2, 4 ст. 358, ч.3 ст.190 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000342 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Липне Ківерцівського району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з вищою освітою, одружений, приватний підприємець, раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст.190 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 358 КК України на 6 (шість) місяців арешту.

за ч. 4 ст. 358 КК України на 6 (шість) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Вироком вирішено долю речових доказів, судових витрат, арештованого майна та цивільний позов.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд,
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 будучи приватним підприємцем, під час виконання підрядних робіт, згідно укладених з Підгайцівською сільською радою договорів підряду по об`єктах «Реконструкція приміщення будинку культури в с. Підгайці під кафе» та «Капітальний ремонт покрівлі Підгайцівської сільської ради в с. Підгайці Луцького району відповідно, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, склав з метою подальшого використання та використав завідомо підроблені офіційні документи та шляхом обману заволодів грошовими коштами Підгайцівської сільської ради, чим завдав останній майнової шкоди.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в період часу з 01 березня 2013 року по 24 грудня 2013 року, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою подальшого використання шляхом подачі у Підгайцівську сільську раду, склав завідомо підроблені офіційні документи акти виконаних робіт форми, які посвідчували факт виконання підрядних робіт за вказаними цивільно-правовими угодами та надавали йому право на отримання відповідної оплати, у які вніс завідомо неправдиві відомості щодо об`ємів та вартості виконаних будівельних робіт на обох об`єктах, достовірно знаючи при цьому, що фактично виконані будівельні роботи є меншими за об`ємом та вартістю.

Всього по об`єкту «Реконструкція приміщення будинку культури в с. Підгайці під кафе» обвинуваченим ОСОБА_8 у актах виконаних робіт завищено вартість виконаних робіт по прямих витратах на суму 138439 грн., а з врахуванням загальновиробничих, інших супутніх витрат (прибутку, адмінвитрат) та податку на додану вартість (ПДВ) на суму 197861 грн.
Всього по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі Підгайцівської сільської ради в с. Підгайці обвинуваченим ОСОБА_8 у актах виконаних робіт завищено вартість виконаних робіт по прямих витратах на суму 52185 грн., а з врахуванням загальновиробничих, інших супутніх витрат (прибутку, адмінвитрат) та податку на додану вартість (ПДВ) на суму 77408 грн.
Він же, в період з 01 березня по 24 грудня 2013 року, під час виконання підрядних робіт згідно укладених з Підгайцівською сільською радою договорів підряду по об`єктах «Реконструкція приміщення будинку культури в с. Підгайці під кафе та «Капітальний ремонт покрівлі Підгайцівської сільської ради в с. Підгайці відповідно, знаходячись у приміщенні Підгайцівської сільської ради за адресою с. Підгайці Луцького району діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом подачі до вказаного органу місцевого самоврядування використав попередньо складені ним завідомо підроблені офіційні документи акти виконаних робіт, які містили завідомо неправдиві відомості щодо об`ємів та вартості виконаних будівельних робіт на обох об`єктах, достовірно знаючи при цьому, що фактично виконані будівельні роботи є меншими за об`ємом та вартістю.
Він же, в той самий період, під час виконання підрядних робіт згідно укладених з Підгайцівською сільською радою договорів підряду, об`єктах «Реконструкція приміщення будинку культури в с. Підгайці під кафе та «Капітальний ремонт покрівлі Підгайцівської сільської ради відповідно, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом обману, який виразився у складанні та наданні у Підгайцівську сільську раду завідомо підроблених офіційних документів актів виконаних робіт, які містили завідомо неправдиві відомості щодо об`ємів та вартості виконаних будівельних робіт на обох об`єктах, заволодів отриманими на власний банківський рахунок бюджетними коштами Підгацівської сільської ради, які склали різницю між вартістю фактично виконаних робіт по обох об`єктах та фактично перерахованою ОСОБА_8 сумою коштів на підставі вказаних підроблених документів, чим завдав сільській раді майнової шкоди у великих розмірах, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 в результаті завищення прямих витрат вартості виконаних робіт на суму 190624 грн., а з врахуванням загальновиробничих, інших супутніх витрат (прибутку, адмінвитрат) та ПДВ на суму 275269 грн., шляхом обману заволодів вказаними коштами, які перераховані Підгайцівською сільською радою на його банківський рахунок, чим завдав сільській раді майнової шкоди на суму 275269 грн., що є великим розміром, оскільки у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що судом безпідставно у вироку зазначено, що представник потерпілого не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції даний представник наполягав на призначені ОСОБА_8 суворого покарання. Також зазначає, що судом безпідставно скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді накладення арешту на майно. Крім того, у резулятивній частині вироку не зазначено рішення щодо раніше обраного щодо обвинуваченого запобіжного заходу. Також прокурор вказує на те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2,4 ст. 358 КК України, у вчиненні яких ОСОБА_8 визнано винним, відносяться до злочинів невеликої тяжкості. Враховуючи ту обставину, що з часу вчинення даних злочинів до часу ухвалення вироку судом першої інстанції минуло три роки, тому обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню від покарання. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України по шість місяців арешту відповідно, та звільнити останнього від покарання за вчинення даних злочинів, у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 3 ст. 190 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, а також залишити попередні заходи забезпечення кримінального провадження, а саме накладений арешт на майно обвинуваченого та обраний щодо нього запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що призначене покарання є справедливим і достатнім для його виправлення, оскільки перебуваючи на волі він зможе набагато швидше відшкодувати завдані матеріальні збитки. Просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, представника потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, за які його засуджено, ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінально процесуального законодавства.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.ч.2, 4 ст. 358, ч.3 ст. 190 КК України ніким не оспорюється, а тому в порядку ст. 404 КПК України в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, розглядаючи справу в суді першої інстанції суд залишив поза увагою інститут давності, про що слушно йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
Вироком суду ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.2, 4 ст. 358 КК України, які він вчинив упродовж квітня-листопада 2013 року та які згідно ст. 12 КК України відносяться до злочинів невеликої тяжкості.
Отже, 22 грудня 2016 року, на день розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, минуло понад 3 роки з дня вчинення злочинів, передбачених ч.ч.2, 4 ст. 358 КК України, а тому ОСОБА_8 підлягав звільненню від покарання, призначеного йому за вказаним обвинуваченням, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Згідно з положеннями ч.5 ст. 74 КК України, місцевий суд мав прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від покарання, проте не зробив цього. Отже вирок суду першої інстанції у згаданій частині підлягає зміні, а ОСОБА_8 звільненню від призначеного за ч.ч.2, 4 ст. 358 КК України покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Щодо доводів прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 надто м`якого покарання то вони є безпідставними.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

В ході судового розгляду, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, а тому суд першої інстанції правомірно визнав дані обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому не встановлено, і це не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.
По відношенню до особи обвинуваченого суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_7 заперечила проти апеляційної скарги прокурора та повідомила, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю відшкодував Підгайцівській сільській раді завдані збитки в сумі 275 269 гривень, на підтвердження чого надала відповідний документ.

Дані обставини на думку суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.

Статтею 75 КК України встановлено, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.
За таких обставин, суд зробив правильний висновок про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбуття покарання на підставі ст.75 КК України, оскільки відсутні підстави для призначення покарання, яке необхідно відбувати реально, разом з тим, знайшов за можливе і необхідне призначити максимальний іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Враховуючи ту обставину, що обвинувачений повністю відшкодував завдані збитки, а тому доводи прокурора щодо накладення арешту на майно ОСОБА_8 з метою забезпечення цивільного позову є безпідставними.

За змістом закону (ст. 50 КК України), покарання має на меті не тільки кару, а має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
З врахуванням даних, які виключно позитивно характеризують особу обвинуваченого та його відношення до вчиненого, який вину визнав, щиро розкаявся та повністю відшкодував заподіяні збитки, з врахуванням інших даних щодо особи обвинуваченого, дають законні підстави для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, в обґрунтування призначення судом обвинуваченому надто м`якого покарання, фактично посилається лише на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Доводи прокурора, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи те, що на момент розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції минули строки притягнення до кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч.ч.2, 4 ст.358 КК України, а тому вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2016 року, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.2, 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити.
Виключити із вироку суду посилання на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.190 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:
Судді: