АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2121/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 638/2853/17
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №№ 0000311, 0001515 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в м. Харків, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не військовозобов`язаного, який не працює, зареєстрований та мешкає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого :
- 28.06.1988 вироком Ленінського райсуду м. Харкова за ст.ст. 140 ч. 3, 43 КК України (в редакції Закону від 1960 року) до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 26.07.1994 року вироком Ленінського райсуду м. Харкова за ст. 143 ч. 2 КК України (в редакції Закону від 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 31.07.1998 року вироком Київського райсуду м. Харкова за ст. 140 ч. 2 КК України (в редакції Закону від 1960 року ) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 27.04.2000 року вироком Київського райсуду м. Харкова за ст. 140 ч. 2 КК України ( в редакції Закону від 1960 року ) до 3 років позбавлення волі;
- 19.12.2003 року вироком Ленінського райсуду м. Харкова за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 07.03.2007 року вироком Дзержинського райсуду м. Харкова за ст.ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2, 70 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 18.09.2009 року вироком Дзержинського райсуду м. Харкова за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 3, 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 22.04.2016 року вироком Дзержинського райсуду м. Харкова за ст.ст. 119 ч. 1, 185 ч. 2, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого з під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання, за ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23.08.2016 року;
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяці, з відбуттям покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з 20 квітня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, який на підставі Закону України № 2046- VІІІ від 18.05.2017 втратив чинність з 21.06.2017 року), визначено зарахувати засудженому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в період з 20 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний стосовно засудженого ОСОБА_7 , залишено без змін - тримання під вартою в Державній установі « Харківська установа виконання покарань (№27) ».
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 439 гривень 80 копійок.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисних злочинів, при цьому судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, вчинив таємне викрадення чужого майна ( крадіжки ), повторно, при наступних обставинах:
09 грудня 2016 року, близько 11 години, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 75, розташованого по пр-ту Перемоги в Шевченківському районі м. Харкова, побачив раніше незнайомого йому потерпілого ОСОБА_8 , який перебуваючи у нетверезому стані, рухався у напрямку вищезазначеного будинку. Після чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадання належного ОСОБА_9 майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 , маючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи факт того, що майно ОСОБА_9 перебуває без належного догляду через фізичний стан останнього та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав розташований в кармані куртки потерпілого ОСОБА_9 належний останньому мобільний телефон марки « Samsung Galaxy J7 » вартістю 5136 гривень 99 копійок, після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 23 березня 2017 року, близько 17 години, ОСОБА_7 , із заздалегідь виниклим злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у торгівельному приміщенні магазину «Іграшка», розташованого в будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав розташовані в приміщенні магазину, належні потерпілому ФОП « ОСОБА_11 » два дитячих мотоцикла марки «Біго-Вел», вартістю 386 гривень кожний, а разом на загальну суму 772 гривні, після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник, заподіявши потерпілому ФОП « ОСОБА_11 », матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію своїх дій та фактичні обставини кримінального провадження, що встановлені вироком, обвинувачений просить вирок районного суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з його суворістю та пом`якшити призначене покарання. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що він повністю визнав вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, має хронічні хвороби, а також у нього є батько, який потребує догляду, оскільки є пенсіонером та інвалідом другої групи.
Прокурор на підставі ст. 403 КПК України до початку судового розгляду в суді апеляційної інстанції відмовився від поданої ним апеляційної скарги.
До початку апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_8 та представник потерпілого ОСОБА_11 повідомили телефонограмою суд апеляційної інстанції про те, що вони не укладали будь-яких угод з обвинуваченим про примирення та не бажають приймати участь під час апеляційного розгляду, оскільки погоджуються з оскаржуваним рішенням суду першої інстанції.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення прокурора, що вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_10 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ст. ч.2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_10 призначено покарання за вчинений злочин в межах альтернативної санкцій ч.2 ст.185 КК України, у розмірі ближчому до мінімального у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців в умовах його реального відбування. При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчинених злочинів, але визнав та об`єктивно врахував декілька обставини, що пом`якшують покарання визнання вини у вчиненому злочині та активне сприяння розкриттю злочину, а також взявши до уваги негативні відомості, що характеризують обвинуваченого, та наявність непогашених судимостей.
Разом з цим колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції помилково встановив та врахував обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Вказане процесуальне рішення суду не узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року, де зазначено про випадки, коли рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.
За таких обставин, оскаржуваний вирок, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку висновки та вказівку суду про визнання і врахування при призначенні ОСОБА_10 покарання обставину, що його обтяжує рецидив злочинів.
Поряд з цим, твердження у апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що призначене судом першої інстанції покарання виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, не відповідає внаслідок суворості ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, - колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував дані про особу обвинуваченого. При цьому судом належно враховано, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію загальної та особистої превенції. Колегія суддів, також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що з урахуванням ступеню тяжкості злочину, що посягає на власність інших громадян, в сукупності з негативними даними про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про стійку антисоціальну поведінку ОСОБА_10 , внаслідок чого підстав для застосування норм ст.75 КК України або пом`якшення призначеного покарання в межах альтернативної санкції ч. 2 ст. 185 КК України - не вбачається. З приводу тверджень того, що він має батька похилого віку, який потребує догляду, колегія суддів дійшла висновку, що такі доводи ОСОБА_10 не можуть зменшувати його відповідальність за скоєне. Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_10 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, у межах, наближених до мінімальних, що встановлені санкцією ч. 2 ст. 185 КК України , а інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення. Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.
Крім того, колегія суддів не може погодитися з апеляційними доводами, які ОСОБА_10 надавав під час апеляційного розгляду, щодо наявності обставини, що пом`якшують призначене покарання, - стосовно його стану здоров`я, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відповідних даних, а також не надані вони і самим обвинуваченим під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення. Разом з цим, обвинувачений в подальшому не позбавлений процесуального права та можливості звернутися до адміністрації установи виконання покарань з відповідним клопотанням щодо відповідного медичного обстеження з метою встановлення певних підстав звільнення його від відбування покарання за хворобою, яка перешкоджає відбуттю покарання.
Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_10 про можливість пом`якшення призначеного покарання, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер, тобто наведені доводи не можуть вважатися достатніми підставами для будь-якого пом`якшення покарання за умисний, корисливий злочин середньої тяжкості, що вчинений обвинуваченим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 2; 408 ч.1 п.4; 418; 419; 421 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.
На підставі ч.2 ст.404 КПК України, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку висновок та вказівку суду про визнання і врахування при призначенні покарання обставину, що його обтяжує рецидив злочинів.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії повного тексту судового рішення.
Судді
________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4