Справа №490/512/17 31.01.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/66/18 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 3 ст.15 і ч.2 ст.185, ОСОБА_1
ч.2 ст.185 КК України Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0003919 апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Миколаєва, громадянки України, з середньою освітою, непрацюючої, яка має на утриманні малолітню дитину 2011 року народження, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

- 13.02.2017 року Корабельним районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75,76 КК України, з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

-05.05.2017 року Заводським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст.70, 71 КК України на 4 роки позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_9
обвинувачена: ОСОБА_7
представник потерпілого: ОСОБА_10
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю ч. 2 ст. 185 КК України і злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за який ОСОБА_7 вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва від 13.02.2017 року засуджено до позбавлення волі строком на 1 рік з іспитовим строком в силу ст.ст.75,76 КК України строком на 1 рік, а також злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, за який ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 21.12.2016 року засуджено до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., з урахуванням положень ч.3 ст.72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі та у вигляді штрафу у розмірі 850 грн.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі звільнено, якщо вона протягом 1 року від дня проголошення вироку не вчинить нового злочину та виконуватиме покладені на неї судом обов`язки, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, та роботи.
На підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн. виконувати самостійно.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, 70, 70 ч. 4, 71 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 солідарно на користь ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» матеріальну шкоду у розмірі 5521,12 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
В апеляційній скарзі та в змінах до апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий вирок.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання.
Стверджує, що в даному випадку застосування ст. 75 КК України є безпідставним, оскільки судом першої інстанції не дотримано приписів ст.65 КК України, Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
При призначенні покарання ОСОБА_7 судом формально враховано характер суспільної небезпеки вчиненого нею кримінального правопорушення, зокрема те, що злочин обвинуваченою вчинено за попередньою змовою групою осіб, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого нею кримінального правопорушення, та ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до ч.4 ст.12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості.

Крім того, суд, звільняючи обвинувачену від відбування покарання, не врахував повною мірою дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка, починаючи з 2008 року неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності.

Крім того, після вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за вчинення якого її визнано винною за даним вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 15.06.2017, остання не вжила жодних заходів до працевлаштування з метою забезпечення себе законним джерелом доходу, та 12.10.2016 та 26.10.2016 знову скоїла злочини проти власності, за що останню засуджено, що свідчить про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення.

Також слід урахувати, що спричинену потерпілому ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» матеріальну шкоду в сумі 5521,12 обвинуваченою ОСОБА_7 не відшкодовано.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 21 серпня 2016 року, біля 19 год. 45 хв., більш точного часу у ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 прийшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований у м.Миколаєві по пр.Героїв України № 9-Д. Під час перебування у зазначеному магазині ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вступили між собою у злочинну змову, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна - цигарок, які лежали на торгівельних полицях у даному магазині, з метою особистого збагачення у подальшому.
Реалізуючи попередню домовленість, ОСОБА_7 пішла до торгівельного залу, а ОСОБА_8 залишився її чекати біля кас магазину. Після цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що за її діями ніхто сторонній не спостерігає, пройшла до торгівельної зали магазину та з полиці таємно шляхом вільного доступу викрала 18 блоків цигарок «Вінстон ікстайл блу» вартістю 202 грн. 02 коп. за один блок, на загальну суму 3636 грн. 36 коп., 6 блоків цигарок «Вінстон слім блу», вартістю 217 грн. 18 коп. за один блок, на загальну суму 1303 грн. 08 коп., 2 блоки цигарок «Парламент аква блю» вартістю 291 грн. 06 коп. за один блок, на загальну суму 582 грн. 12 коп. Дані викрадені блоки з цигарками ОСОБА_7 поклала до полімерного пакету, який пронесла до стійки адміністратора магазину та передала його ОСОБА_8 , який його виніс з приміщення магазину.
Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з викраденими цигарками з місця скоєння злочину пішли та викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, а саме: продали дані цигарки випадковим перехожим. В результаті таємного викрадення чужого майна ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» майнову шкоду на загальну суму 5521 грн. 56 коп.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти скарги прокурора, вивчивши матеріали справи та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченої, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження апеляційний суд зазначає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України проведено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону оскільки належним чином не перевірені дані про особу обвинуваченої, у зв`язку із чим він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції за наступних обставин.

Відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою щодо осіб, які внаслідок психічних та фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Як вбачається з матеріалів провадження, згідно даних Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 1 у ОСОБА_7 встановлений діагноз розлад психологічного розвитку. У зв`язку з цим участь адвоката у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 є обов`язковою як при провадженні досудового слідства, так і при розгляді кримінального провадження в суді 1 інстанції.

Органами досудового розслідування належним чином не перевірені дані про особу обвинуваченої, чим суттєво порушено право на захист обвинуваченої ОСОБА_7 .

Таким чином, апеляційний суд вважає, що порушення закону, допущені судом, а саме здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, є істотними, а тому згідно п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції.

У зв`язку з скасуванням судового рішення з процесуальних підстав інші доводи, які наведені в апеляційній скарзі прокурора слід перевірити при новому судовому розгляді.

При новому розгляді суду належить розглянути провадження з дотриманням вимог ст. 52 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 15.06.2017 року відносно ОСОБА_7 - скасувати, з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: