АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 548/1370/17 Номер провадження 11-кп/786/584/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч. 2 ст. 307; т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 січня 2018 року по кримінальному провадження № 0000159 від 06.04.2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Садове Хорольського району Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого , мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого : 15 вересня 2017 року Хорольським районним судом Полтавської області за ст.185 ч.3 КК України до 3-х років 3-ї місяців позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців відповідно до статті 75 КК України

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.263-1, 263 ч.1 КК України,,

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 307 ч.2, 263-1 ч.1, 263 ч. 1 КК України і призначено покарання: за ст. 263-1 ч. 1 КК України 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі; за ст. 263 ч. 1 КК України 3 (три) роки позбавлення волі ; за ст. 307 ч.2 КК України 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому на праві приватної власності.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 6 (шести) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому на праві приватної власності.

Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 15.09.2017 року, згідно якого ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України призначено покарання у виді 3-х років 3-х місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, вирішено виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 26 липня 2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк відбутого ним покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Вирішено питання про речові докази.

Процесуальні витрати по справі в сумі 2571,52 грн. (дві тисячі п`ятсот сімдесят одну гривню п`ятдесят дві копійки), які пов`язані із залученням експерта стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави.

Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 , у не встановлені під час досудового розслідування час та місці, не встановленим способом, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», тобто діючи умисно, незаконно придбав з метою збуту речовину рослинного походження в подрібненому вигляді, яка згідно висновку судової експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у висушеному стані, 2,161 г., яку переніс за місцем свого тимчасового проживання: АДРЕСА_2 , де і зберігав з метою збуту.

30.06.2017 року, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконний збут раніше придбаного ним наркотичного засобу, перебуваючи на місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , близько 13 години 30 хвилин, діючи з корисливих мотивів, збув (продав) за грошові кошти у сумі 100 гривень особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у висушеному стані, 2,161 г.

Повторно, ОСОБА_7 , у не встановлені під час досудового розслідування час та місці, не встановленим способом, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», тобто діючи умисно, незаконно придбав з метою збуту речовину рослинного походження в подрібненому вигляді, яка згідно висновку судової експертизи має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, масою у висушеному стані 0,324г., який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Даний наркотичний засіб ОСОБА_7 переніс за місцем свого тимчасового проживання: АДРЕСА_3 , де і зберігав з метою збуту.

26.07.2017 року ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконний збут раніше придбаного наркотичного засобу, перебуваючи за складськими приміщеннями ТОВ Фірма «Жадана», яка знаходиться за адресою: м. Хорол, вул. Небесної Сотні, 15, Хорольського району Полтавської області, діючи, з корисливих мотивів, близько 20 год. 09 хв., незаконно збув (продав) за грошові кошти у сумі 100 гривень особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_11 паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,324 г., яка згідно висновку судової експертизи має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою у висушеному стані 0,324 г.

Крім того, в лютому 2017 року в денний час, точної дати і часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи вдома, за адресою АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне виготовлення вогнепальної зброї, знайшов у сараї розташованому та території домоволодіння, дерев`яну ручку від пилки, металеву трубку, ізолюючу плівку та ролик із підшипника. Діючи умисно, ОСОБА_7 за допомогою ножа в ручці з пилки вистругав отвір і таким чином виготовивши руків`я, в отвір руків`я помістив металеву трубку та за допомогою ізолюючої плівки прикріпив металеву трубку до ручки.

Після цього ОСОБА_7 засипав до металевої трубки через отвір у ній металевий ролик із підшипника та сірку із сірників.

Таким чином, ОСОБА_7 , не маючи передбаченого законом відповідного дозволу, самостійно, незаконно, умисно, виготовив вогнепальну зброю, яка згідно висновку судової балістичної експертизи, являється саморобною вогнепальною зброєю, виготовленою по типу нестандартної дульнозарядної гладкоствольної зброї з гнотовим запаленням - простих одноствольних гладкоствольних однозарядних пістолетів. Даний пристрій придатний для проведення пострілів комбінованим зарядом зі снарядом (снарядами) діаметром до 9,2 мм. Виготовлену ним вогнепальну зброю, ОСОБА_7 не маючи на те передбаченого законом дозволу, заховав на дошці під дахом в сараї розташованому на території домоволодіння в АДРЕСА_1 де незаконно зберігав для власних потреб.

27.07.2017 під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено саморобний пристрій, який, згідно висновку судової балістичної експертизи являється саморобною вогнепальною зброєю, виготовленою по типу нестандартної дульнозарядної гладкоствольної зброї з гнотовим запаленням - простих одноствольних гладкоствольних однозарядних пістолетів. Даний пристрій придатний для проведення пострілів комбінованим зарядом зі снарядом (снарядами) діаметром до 9,2 мм.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
Обвинувачений ОСОБА_7 у принесеній апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та провадження у справі закрити.

В обґрунтування апеляції зазначає , що вилучені під час обшуку за місцем його тимчасового проживання паперові згортки йому не належать . Під час проведення експертиз не з`ясовувалось питання наявності на вказаних згортках відбитків його пальців рук , при дослідженні інформації, отриманої під час проведення технічних заходів, були відсутні технічні характеристики технічних пристроїв. Вважає, що в кримінальному провадженні вбачається провокація з боку працівників поліції. Закупка здійснювалась не працівником поліції , а його знайомим з яким він раніше вживав коноплю. Крім того, вважає, що судом не враховано, що він напівсирота , його молодий вік , а тому суд мав застосувати статтю 69 КК України.

Прокурор у принесеній апеляції просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання : за ст.307 ч.2 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна ; за ст.263-1 ч.1 КК України 4 роки позбавлення волі ; за ст.ст.263 ч.1 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі статті 70 ч.1 остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна. Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 15.09.2017 року виконувати самостійно.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження під час апеляційного розгляду
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляцію змінили, визнали фактичні обставини по справі та просили пом`якшити призначене покарання із застосуванням положень статті 69 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Прокурор в судовому засіданні не підтримав апеляційну скаргу прокурора , що приймав участь в суді першої інстанції та заперечував з приводу задоволення апеляції із змінами обвинуваченого , вважаючи вирок законним і обґрунтованим, а покарання таким, що відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним злочинів.

Мотиви суду
Згідно із положеннями частини першої статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону та постановив законне , обґрунтоване та вмотивоване судове рішення в якому, правильно встановивши фактичні обставини по справі та давши їм вірну юридичну оцінку, мотивував своє рішення належними і допустимими доказами.

Враховуючи визнання обвинуваченим фактичних обставин по справі останні колегією суддів не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного покарання колегія суддів вважає непереконливими.

Так, покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Як вбачається із змісту вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів , які є тяжкими і один із них пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, позитивні характеристики, обставини, що пом`якшують покарання , якими суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов до правильного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

При цьому, варто звернути увагу, що за кожен злочин судом призначено покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідних статей, а остаточне покарання за правилами статті 70 ч.1 КК України визначено шляхом часткового складання. Колегія суддів, також, звертає увагу, що остаточно обвинуваченому знову ж таки приєднано до більш тяжкого покарання лише 8 місяців позбавлення волі.

Виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав, які б переконали у доцільності зменшення призначеного обвинуваченому строку покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Згідно з частиною першою статті 69 КК України за наявності кількох обставин , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину , з урахуванням особи винного суд , умотивувавши своє рішення , може , крім випадків засудження за корупційний злочин , призначити основне покарання , нижче від найнижчої межі , встановленої в санкції статі (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу , або перейти до іншого , більш м`якого виду основного покарання , не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

На переконання колегії суддів, наведені захисником в апеляційному суді обставини - щире каяття , активне сприяння розкриттю злочину , молодий вік , незначний розмір збутого наркотичного засобу , які вона вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину не є такими і не дають підстав для пом`якшення покарання.

Варто, також, звернути увагу, що всі вказані обставини вже були враховані судом першої інстанції при визначенні покарання в мінімальному розмірі санкції статей.

Не переконують колегію суддів доводи адвоката про необхідність визнання пом`якшуючою покарання обставиною незначний розмір збутих наркотичних засобів, оскільки для кваліфікації дій обвинуваченого за ст.307 КК України не має значення розмір збутого наркотичного засобу і вважати незначний , як для сторони захисту , розмір , знецінює заходи боротьби із таким суспільно небезпечним явищем, як незаконний обіг наркотичних засобів.

У зв`язку з зазначеним, не підлягає задоволенню також і вимога апеляції щодо застосування положень статті 75 КК України , оскільки в даному випадку вона є похідною від можливості застосування положень ст.69 КК України, для чого колегією суддів не встановлено підстав.

З урахуванням вказаних вище обставин, враховуючи дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його суворість як про це наголошується в апеляції обвинуваченого, колегія суддів не знаходить.

У зв`язку із наведеним вище не підлягає задоволенню і апеляція прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яка до того ж не була підтримана в апеляційному суді.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства , які ставили б під сумнів законність , обґрунтованість та вмотивованість судового рішення , колегіє суддів не встановлено.

Рішення суду першої інстанції є законим , обґрунтованим і вмотивованим , а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення , а вирок суду щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України , колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення , а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення, а особою, що перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії рішення суду.

Судді:

___________ __________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4