Справа № 159/1617/17 Провадження № 11-кп/773/213/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч.4 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 березня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Черемшанка, Старовижівського району Волинської області, з середньою спеціальною освітою, розлучений, на утриманні п`ятеро малолітніх дітей, працює машиністом(кочегаром) котельні Ковельського НЗК, зареєстрованийта проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України,

засуджений за ч.4 ст.296 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час тримання під вартою з 12.03.2017р. по 21.06.2017р., відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. до дня набрання вироком законної сили, відповідно до чинної редакції ч.5 ст.72 КК України.

Початок строку відбування покарання рахувати ОСОБА_7 з 12.03.2017р.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянка України, уродженка с.Секунь, Старовижівського району Волинської області, з середньою спеціальною освітою, одружена, непрацююча, зареєстрована та проживє за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

-вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20.08.2008р. за ч.1 ст.185 до 4 (чотирьох) місяців арешту,

-вироком Любомльського районного суду Волинської області від 15.05.2009р. за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі Згідно постанови Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 11.08.2011р. на підставі п. «в» ст.3 Закону України «Про амністію» від 08.07.2011р.,

-вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22.11.2012р. за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, 30.05.2015р. звільнена по відбуттю строку покарання,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України,

засуджена за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироку законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання час тримання під вартою з 12.03.2017р. по 20.06.2017р., відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р., по день набрання вироком законної сили, відповідно до чинної редакції ч.5 ст.72 КК України.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 12.03.2017р.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 439 (чотириста тридцять дев`ять) гривень 80 копійок.

В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_8 11 березня 2017 року, близько 18 години, прийшла до квартири ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , де разом з ним та раніше їй незнайомим ОСОБА_7 розпивали спиртні напої. При цьому ОСОБА_8 повідомила, що їїо бразив та вдарив мужчина, який тимчасово проживає в номері 516 готелю « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований в АДРЕСА_4 . Післячого ОСОБА_7 безпричинно, з малозначних та надумани хмотивівпогодився розібратись з незнайомцем та підготував дерев`янупалицю та вони вдвох пішли до готелю « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Зайшовши в номер, де проживав потерпілий. ОСОБА_13 відчинив двері, а ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок, використовуючи заздалегідь заготовлену для заподіяння тілесних ушкоджень дерев`яну палицю, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю наніс ОСОБА_13 два удари палицею у голову, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з струсом головного мозку, забійних ран тім`яної та потилично їділянок голови, які згідно висновку судово-медично їекспертизи № 65 від 13.03.2017р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинил икороткочасний розлад здоров`я.
ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимою за злочини проти власності, останній раз 22.11.2012р. вироком Ковельського міськрайонного суду за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі, за що судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не стала та повторно вчинила новий корисливий злочин.
Так, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 11 березня 2017 року, в першій половині дня, в номері 516 готелю « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що в АДРЕСА_4 , де проживав ОСОБА_13 , непомітно для власника з поверхні столу повторно, таємно викрала мобільний телефон марки «Fly FF179», залишкова вартість якого згідно висновку експерта № 201 від 05.04.2017р. становить 245 гривень з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 50 гривень, чим завдала ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 295 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Посилається на те, що суд не врахував обтяжуючих покарання обставин обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також те, що обвинувачений як під час досудового розслідування та судового розгляду не визнавав вину у вчиненому. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, а також визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 вважає, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії ОСОБА_14 за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст.296 КК України, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, вважає, що дії ОСОБА_15 слід кваліфікувати за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі ч.6 ст.284 КПК України.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_8 ОСОБА_10 просить змінити вирок в частині призначеного покарання з мотивів його невідповідності тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджує, що вирок щодо її підзахисної є надто суворим, оскільки вона повністю визнала свою вину, активно сприяла розкриттю злочину, щиро розкаялася у вчиненому, потерпілий та його представник в судовому засіданні не наполягали на суворій мірі покарання та просили не позбавляти її волі. З огляду на вищезазначені пом`якшуючі обставини просить призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, зарахувати в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 12.03.2017 . по час набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити з-під варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям покарання.

У запереченні захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 на апеляцію прокурора вказує на безпідставність та необґрунтованість останньої у зв`язку з чим просить залишитиїї без задоволення.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, обвинувачених, їх захисників, які підтримали свої апеляції в повному обсязі, заперечили апеляцію прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив апеляції захисту, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням заздалегідь підготовленого для нанесення тілесних ушкоджень предмета. Доведена також винуватість і ОСОБА_16 в таємному викрадені чужого майна, вчиненого повторно.
Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах, яким суд дав належну правову оцінку.

Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_17 ,, ОСОБА_18 , які є послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколами огляду місця події від 11.03.2017р., 12.03.2017р, 17.03.2017р., висновком експерта №201 від 05.04.2017р. про залишкову вартістю викраденого телефону, висновком експерта №65 від 13.03.2017 року згідно якого в ОСОБА_13 відмічені тілесні ушкодження у вигляді закрито рої черепно- мозкової травми з струсом головного мозку, забійних ран тім`яної та потиличної ділянок голови, забою лівого ліктьового суглобу, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, протоколом огляду речей; протоколом пред`явлення особи для впізнання та протоколом проведення слідчого експерименту.

Показання вказаних потерпілого та свідків, які суд першої інстанції безпосередньо дослідив в судовому засіданні, в своїй сукупності дають змогу відтворити всі обставини злочину, які були до, на момент та після його вчинення.

Окрім того, обвинувачена ОСОБА_16 чітко вказує про наявність конфлікту з потерпілим.

З фабули інкримінованого обвинувачення згідно обвинувального акту та з встановленого судом першої інстанції доведеного обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 при вчиненні хуліганства використовував заздалегідь підготовлений предмет ніжку від журнального столика, яку він взяв в квартирі ОСОБА_12 .

Крім того, подія мала місце в приміщені готелю, після нанесення тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_13 наздоганяв обвинуваченого ОСОБА_7 , тим самим останній порушив громадський порядок.

За таких обставин, саме показання потерпілого, свідків та інші докази, які в своїй сукупності повно відтворюють картину події, та які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_7 грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливо зухвалістю, з використанням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а тому, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 не підлягає до задоволення в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.
Статтею 75 КК України встановлено, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону в повній мірі.

Суд першої інстанції правильно встановив ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який згідно ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких, та обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, встановлено, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані дані про особу обвинуваченого та інші обставини саме при вирішенні питання про можливість звільнення останнього від відбуття покарання з випробовуванням на підставі ст.75 КК України, саме, те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює, має постійне місце проживання, та на утриманні п`ятеро малолітніх дітей, думку потерпілого, який не наполягає на суворому покаранні.

Перераховані вище обставини, на думку апеляційного суду, є такими, які, в силу ст.75 КК України, дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, разом з тим, враховуючи конкретні обставини справи, суд призначає максимальний іспитовий строк, дане покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

За таких обставин, апеляційний суд частково задовольняє скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 та змінює вирок в частині призначення покарання.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд враховує те, що вона раніше неодноразово судима, негативно характеризується за місцем відбування покарання та проживання, вчинила злочин при обтяжуючій обставині - у стані алкогольного сп`яніння.

Обране судом покарання ОСОБА_16 відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, а тому підстав для скасування вироку з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах прокурора та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , апеляційний суд не вбачає.

Викладені в апеляції захисника ОСОБА_10 твердження щодо зарахування ОСОБА_16 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, на думку суду апеляційної інстанції, не заслуговують на увагу.

18 травня 2017 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, в силу яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Оскільки вказані зміни набули чинності 21 червня 2017 року, судом першої інстанції у вироку правильно вказано про зарахування ОСОБА_16 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили відповідно до чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України.

Таким чином, доводи захисника та прокурора, наведені в апеляційних скаргах, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні обвинуваченим покарання.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , та прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 - залишити без задоволення. Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29.12.2017 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.
Залишити ОСОБА_7 покарання призначене вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29.12.2017 року у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України, а саме:
-періодично з`являтися на реєстрацію до органу пробації та повідомляти даний орган про зміну місця роботи та проживання.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі судового засідання негайно.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.
Головуючий
Судді