Справа №522/6631/17
Кримінальне провадження 1-кп/522/997/17
УХВАЛА
про повернення обвинувального акту
17 жовтня 2017 року Приморський районний суд м. Одеси в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
при секретарі - ОСОБА_2
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду м. Одеси обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця м. Одеси, громадянина України, займаючого посаду художнього керівника ДП «Одеський державний цирк», раніше не засудженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_4
обвинуваченого - ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_5
ВСТАНОВИВ:
03.04.2017р. у провадження суду надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000215 реєстру досудових розслідувань від 04.03.2013 року за обвинуваченням ОСОБА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

У підготовчому судовому засіданні прокурор просив постановити ухвалу про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, вважаючи, що під час досудового розслідування було дотримано всіх вимог КПК України.

Представник потерпілого ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, надав до суду заяву, згідно якої просив розглядати обвинувальний акт відносно ОСОБА_3 за його відсутності.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокатом ОСОБА_5 надано до суду клопотання про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000215. Вимоги клопотання в судовому засіданні підтримав.

Обвинувачений ОСОБА_3 клопотання свого захисника,- підтримав, просив суд повернути обвинувальний акт стосовно нього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364КК України,- прокурору для усунення недоліків, а саме розгляду клопотань, поданих під час проведення досудового слідства.

Заслухавши думку прокурора, представника потерпілого, обвинуваченого та його захисника, дослідивши обвинувальний акт із додатками, суд приходить до висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України та підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Статтею 291 КПК України визначені вимоги щодо форми та змісту обвинувального акту. До обвинувального акту додаються реєстр матеріалів досудового розслідування; цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування; розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного.
Згідно ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

Судом встановлено, що обвинувальний акт та додатки до нього не відповідають вимогам статей 109 та 291 КПК України.

Так, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).
Натомість обвинувальний акт стосовно ОСОБА_3 не містить в собі необхідні відомості, а ні щодо потерпілого, а ні щодо його представника в особі ОСОБА_6 .
Крім того, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Так, зі змісту обвинувального акту вбачається, що відносно обвинуваченого ОСОБА_3 викладено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України із формулюванням обвинувачення щодо вчинення останнім зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
Об`єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем характеризується сукупністю трьох обов`язкових ознак: діяння у вигляді використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; наслідками у вигляді шкоди охоронюваним законом права та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причиновим зв`язком між діянням та наслідками.

Таким чином, об`єктивна сторона злочину характеризується вчиненням винною особою певних активних дій, що складає протиправне діяння.

Крім того, стаття 364 КК України визначає зловживання як "умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби". Таким чином, норма зазначеної статті КК України стосується будь-яких дій службових та посадових осіб, якщо вони вчинені задля матеріальної або нематеріальної вигоди, крім зарплати та законної премії. Ключовою є наявність користі. Нематеріальна вигода - це, наприклад, поліпшення репутації (особистої чи партійної, якоїсь іншої), іміджу, приховування власної некомпетентності, кар`єризм, протекціонізм.
Виходячи зі змісту поняття "неправомірна вигода", наведеного в ст. 1 Закону "Про засади запобігання і протидії корупції" та в ст. 364 - 1 КК України, поняття "з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди" слід розуміти - як намагання одержати не лише грошові кошти або інше майно, а й будь-які переваги, пільги, послуги та нематеріальні активи.
Так, переваги - це додаткові матеріальні чи інші вигоди або можливості, які суб`єкт має порівняно з іншими, які ставлять його в нерівне становище з іншими особами.
Під пільгами слід розуміти соціальні та інші пільги, встановлені законодавством для різних категорій осіб, що полягають у звільненні їх від певних обов`язків, або, іншими словами, у наданні додаткових можливостей майнового чи немайнового характеру. До майнових належать пільги, що надаються у виді додаткових виплат, повного або часткового звільнення окремих категорій громадян від обов`язкових платежів.
Немайновими вважаються пільги у виді додаткових оплачуваних відпусток, скорочення робочого часу тощо (отже, немайновими ці пільги названі досить умовно).
Послуги - це здійснювана на замовлення споживача і з метою задоволення його особистих потреб діяльність з надання чи передачі споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага. Серед послуг законодавство України виділяє такі види послуг: "транспортні", "житлово-комунальні", "з технічного сервісу", "з оцінки відповідності", "в галузі охорони здоров`я", "з доставки балонів з газом", "в закладах (підприємствах) ресторанного господарства", "освітні", "мобільного зв`язку та доступу до мережі Інтернет", "ритуальні", "фінансові", "соціальні" тощо.
Однак, органом досудового розслідування в обвинувальному акті стосовно обвинуваченого ОСОБА_3 не зазначено, в чому саме полагає неправомірна вигода одержана юридичними особами в результаті неправомірних дій обвинуваченого.

Крім того, обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони злочину є наслідки у вигляді шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинним зв`язком між діянням та наслідками.

Однак зі змісту викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, та формулювання обвинувачення органом досудового розслідування не зазначені які саме діяння обвинуваченого ОСОБА_3 призвели до завдання збитків державному бюджету України на суму 180 302,18 грн.

Адже, відповідно до змісту обвинувального акту стосовно обвинуваченого ОСОБА_3 відомостей про той факт, що директор ДП «Одеський державний цирк» ОСОБА_3 , або підприємство «Альтіс-ЛТД» складали з будь-якими фізичними або юридичними особами договори оренди державного нерухомого майна, загальною площею приблизно 2109,03 кв. м., яке перебуває на балансі ДП «Одеський цирк»,- не вбачається.

Крім того, обвинувальний акт не містить в собі відомості щодо того факту, що підприємство «Альтіс-ЛТД» використовувало будь які права, надані йому на підставі довіреності від 01.10.2009 щодо уповноваження підприємства «Альтіс-ЛТД» в особі директора ОСОБА_7 представляти інтереси довірителів - учасників Договору №4 від 01.06.98 у всіх підприємствах та організаціях, та надання права отримувати документи, укладати угоди (контракти, договори) в тому числі по експлуатації, по технічному обслуговуванню, по передачі в оренду юридичним та фізичним особам приміщень будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Княжа, 32, передану в спільну діяльність, зі строком дії 3 роки, внаслідок яких Міністерство культури України реально мало можливість отримати доходи від користування орендованими приміщеннями.
Відсутність в обвинувальному акті фактичних обставин і конкретного формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісний і повний її захист і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Наприклад, у рішенні Європейського суду з прав людини від 26.06.2008, ухваленому у справі «Ващенко проти України», зазначено: «Обвинувачення для цілей п.1 ст.6 конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)».
У рішенні від 25.07.2000, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п.«b» ч.3 ст.6 конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи причини зміни обвинувачення».
У рішенні від 09.10.2008, прийнятому у справі «Абрамян проти Росії», вказано: «Деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
В цьому ж рішенні ЄСПЛ нагадав, що положення пп.«а» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.
Одночасно суд зазначає, що у підготовчому судовому засіданні судом не досліджувались обставини, зокрема чи містять дії обвинуваченого ОСОБА_3 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки ці обставини підлягають перевірці судом в ході судового слідства, відповідно до вимог КПК України.
Крім того, згідно вимог ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом із обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Однак, орган обвинувачення у розділі процесуальних дій проведених під час досудового розслідування зазначає, у тому числі доручення про проведення досудового розслідування, клопотання про тимчасовий доступ, доручення про проведення слідчих дій, протокол тимчасового доступу, клопотання про арешт майна, тощо.

Посилання слідчого на слідчі дії, а саме: роз`яснення процесуальних прав представнику потерпілого, підозрюваному; повідомлення представника потерпілого, підозрюваного та його захисника про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів кримінального провадження без зазначенням часу її проведення унеможливлює визначити дотримання слідчим конституційних прав обвинуваченого та потерпілого, тощо.
Незважаючи на вищенаведені недоліки, обвинувальний акт 29.03.2017р. був затверджений прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_4 .

Неналежне виконання уповноваженими особами вимог ст. 291 КПК України унеможливлює призначення обвинувального акту у кримінальному провадженні до судового розгляду, в зв`язку з чим обвинувальний акт слід повернути прокурору для усунення виявлених недоліків при його складанні.

Керуючись п.4 ч.3 статті 314, 372 КПК України суд:

УХВАЛИВ:
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_3 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України - повернути прокурору через невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України.

На ухвалу суду протягом семи днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Одеської області через Приморський районний суд м.Одеси.

Суддя Приморського районного суду
м. Одеси ОСОБА_1
17.10.2017