Справа № 350/1536/17
Провадження № 11-кп/779/106/2018
Категорія ч.2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 , на вирок Рожнятівського районного суду від 23 січня 2018 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з неповною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, депутатом не являється, раніше судимий 19.02.2016 року Рожнятівським районним судом за ч.3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі та від відбування якого звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, громадянин України,
визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 289 КК, із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу і призначено покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК до зазначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 19.02.2016 року і призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний щодо ОСОБА_8 у виді домашнього арешту змінено на тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, взявши його під варту із зали суду.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 09 год. 00 хв. 23.01.2018 року.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_8 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом вчиненого повторно. Злочин вчинено за таких обставин. Так, обвинувачений ОСОБА_8 маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість за ч.3 ст.185 КК, 27.07.2017 року, в нічний період часу правомірно, з дозволу власника - потерпілого ОСОБА_11 , перебував на території господарства, що знаходиться по АДРЕСА_2 . Там, маючи раптово виниклий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, втілюючи в життя свій злочинний намір, направлений на це, знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, без дозволу користувача і не маючи права керування транспортним засобом, сів у салон автомобіля марки ВАЗ 21083, д.н.з. НОМЕР_1 , право власності на який зареєстровано за ОСОБА_12 , завівши двигун, виїхав із території господарства потерпілого та поїхав у напрямку с.Погорілець, Рожнятівського району. Таким чином незаконно заволодів вказаним автомобілем, який потім продав ОСОБА_13 . У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У відповідності до ст. 71 КК до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Рожнятівського районного суду від 19.02.2016 року та остаточно за сукупністю вироків призначити йому покарання у виді 5 років одного місяця позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_11 не з`явився, хоча про час і місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану прокурором АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, та призначити обвинуваченому більш суворе покарання; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти доводів АС прокурора, просять вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Як зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав те, що він проживає у важких матеріально-побутових умовах, позитивно характеризуються по місцю проживання, відшкодував завдану шкоду та щиро розкаявся у вчиненому. Обставин, які обтяжують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції та апеляційною інстанцією не встановлено. Покликання прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони є слушними. У п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У п. 8 вказаної вище Постанови зазначено, що у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, Рожнятівським районним судом, не було враховано в повній мірі ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також те, що обвинувачений вчинив злочин під час іспитового строку, на який його звільнено від відбування покарання з випробуванням за вироком Рожнятівського районного суду від 19.02.2016 року, і на шлях виправлення не став а до повного відбуття покарання знову вчинив злочин, який згідно ст. 12 КК, відносяться до тяжкого. Крім цього, не врахував обставини, за яких вчинено злочин, , що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного.

На думку колегії суддів, характеристика обвинуваченого ОСОБА_8 та обставини вчинення ним злочину свідчать про його злочинну спрямованість, а тому застосування положень ст. 69 КК та призначення йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 289 цього Кодексу, є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даних про його особу. За таких обставин, колегія суддів вважає, що таке покарання, призначене ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК, є явно несправедливим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення та його особі через м`якість. Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість. За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 , слід скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до положень ст.12 цього ж Кодексу є тяжким злочином, а тому вид і строк покарання повинні призначатися в межах санкцій за вказаний злочин. Поряд з вищенаведеним, колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 , покарання та дані про його особу, зокрема: щире каяття, визнання ним своєї вини, а також, що він проживає у важких матеріально-побутових умовах, позитивно характеризується по місцю проживання та відшкодував завдану шкоду. За таких обставин і даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 , мінімальний строк позбавлення волі за ч. 2 ст. 289 КК, встановлений санкцією за даний злочин. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, прийшла до переконання, що таке покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Відповідно до положень ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. З урахуванням вищевикладеного, АС прокурора підлягає до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 , задовольнити.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати за м`якістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст. 289 КК, і призначити йому покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст. 71 КК до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Рожнятівського районного суду від 19.02.2016 року та остаточно за сукупністю вироків призначити йому покарання у виді 5 років одного місяця позбавлення волі.

В решті вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же термін з часу вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5