АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/2811/15-к Номер провадження 11-кп/786/110/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 368 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0000108, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.03.2015, за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Полтавської області, захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 04 травня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка Бєлгородської області Російської Федерації, Ровенського району, с. Ровенки, громадянка України, з вищою освітою, одружена, непрацююча, не судима, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та засуджена до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з здійсненням адміністративно-господарських обов`язків та функцій представника влади строком на 1 рік та із конфіскацією всього належного їй майна, окрім житла.

Запобіжний захід у виді застави залишено до набрання вироком законної сили.

Постановлено заставу у розмірі 80 мінімальних заробітних плат у сумі 97440 грн., яка перебуває на депозитному рахунку ТУ ДСА України у Полтавській області після набрання вироком законної сили повернути захиснику ОСОБА_9 ( АДРЕСА_2 ).

Зараховано у строк відбування покарання строк перебування під вартою ОСОБА_8 із 02.04.2015 року до 06.04.2015 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експертів у сумі 1228,80 грн.

Знято арешт з квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_8 .

По справі вирішено долю речових доказів.

Обвинувачена ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України за наступних обставин.

На підставі наказу начальника Державної екологічної інспекції у Полтавській області №17/01-03 від 10.03.2015 року та направлення Державної екологічної інспекції у Полтавській області №17/01-01-14 від 10.03.2015 року громадський інспектор з охорони довкілля Полтавської області ОСОБА_10 та заступник начальника відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного і тваринного світу - старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Полтавської області ОСОБА_8 у період з 11.03.2015 року по 25.03.2015 року були направлені на позапланову перевірку Гадяцького агролісництва ДП ПДЛП "Полтаваоблагроліс" з питань дотримання природоохоронного законодавства.

Під час перевірки Гадяцького агролісництва ДП ПДЛП "Полтаваоблагроліс" на території регіонального ландшафтного парку «Гадяцький» в межах Краснолуцької сільської ради Гадяцького агролісництва ДП ПДЛП "Полтаваоблагроліс", біля с. Красна Лука Гадяцького району Полтавської області, серед інших виявлені наступні порушення вимог природоохоронного законодавства про додержання режиму територій та об`єктів природно-заповідного фонду, а саме: побутове засмічення території пластиковими пляшками та побутовими відходами; знесення 12 дерев різної породи до ступеня припинення росту; знесення 15 сухостійних дерев породи сосна звичайна до ступеня припинення росту, зняття родючого шару ґрунту.

Згідно з наказом директора ДП «ПДЛП «Полтаваоблагроліс» №16-В від 02.03.2015 року відповідальними за проведення всіх лісогосподарських, лісокультурних та протипожежних робіт, а також натурне оформлення територій та об`єктів природно-заповідного фонду призначено всіх лісничих агролісництв. Таким чином, у Гадяцькому агролісництві ДП «ПДЛП «Полтаваоблагроліс» такою відповідальною особою на момент проведення перевірки був ОСОБА_11 , який відповідно до наказу директора ДП «ПДЛП «Полтаваоблагроліс» №104-к від 31.03.2014 року був призначений на посаду лісничого Гадяцького агролісництва ДП ПДЛП "Полтаваоблагроліс" та згідно з договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 03.02.2014 року ніс повну матеріальну відповідальність.

За вказаними фактами порушень вимог природоохоронного законодавства про додержання режиму територій та об`єктів природно-заповідного фонду відносно ОСОБА_11 складені протоколи №002789, №002790, №003224 та №003320, про адміністративні правопорушення, передбачені ст.91 КУпАП.

Після цього ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, з метою власного збагачення, під час зустрічі із ОСОБА_11 18.03.2015 року у місті Гадячі Полтавської області запропонували останньому надати їм неправомірну вигоду у вигляді грошей в сумі 20000 гривень за те, щоб вони не відображали в акті перевірки Гадяцького агролісництва ДП «ПДЛП «Полтаваоблагроліс» зазначені порушення вимог природоохоронного законодавства про додержання режиму територій та об`єктів природно-заповідного фонду, що були виявлені під час перевірки, та не направляли протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.91 КУпАП до суду.

При цьому 23.03.2015 року під час чергової зустрічі із ОСОБА_11 біля приміщення Гадяцького агролісництва «ПДЛП «Полтаваоблагроліс», що розташоване за адресою: Полтавська область, м. Гадяч, вул. Лохвицька, 46, ОСОБА_10 і ОСОБА_8 погодилися зменшити розмір неправомірної вигоди з 20000 до 15000 гривень, яку виявили бажання одержати 25.03.2015 року.

25.03.2015 року близько 11 год. 25 хв., на проїзній частині дороги, яка розташована навпроти будинку №65 по вулиці Шевченка у місті Полтава, громадський інспектор з охорони довкілля Полтавської області ОСОБА_10 і заступник начальника відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного і тваринного світу - старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Полтавської області ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, з прямим умислом та корисливою метою, одержали від лісничого Гадяцького агролісництва ДП «ПДЛП «Полтаваоблагроліс» ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошей у сумі 15000 гривень, які останній за вказівкою ОСОБА_10 поклав у салон його автомобіля ВАЗ 11183-110-20, державний номерний знак НОМЕР_1 .

Таким чином, ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, попрохали надати та одержали для себе указану неправомірну вигоду за вчинення дій, спрямованих на невідображення в акті перевірки №17/01-01-14/2 Гадяцького агролісництва ДП «ПДЛП «Полтаваоблагроліс» зазначених порушень вимог природоохоронного законодавства про додержання режиму територій та об`єктів природно-заповідного фонду та ненаправлення протоколів про адміністративні правопорушення, передбачених ст.91 КУпАП, до суду.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, просить скасувати вирок суду в частині призначеного судом покарання посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Вважає, що судом не враховано відсутність обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченої, а також те, що ОСОБА_8 , вчинила тяжкий злочин, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки обіймала посаду заступника керівника структурного підрозділу територіального органу державної влади, свою вину не визнала та щиро не розкаялась.

Зазначає, що при вирішенні питання про розподіл процесуальних витрат поза увагою суду залишився висновок №3074, вартість даної експертизи документально підтверджена, що призвело до невиконання судом в повному обсязі положень ч.2 ст. 124 КПК України.

Просить скасувати вирок суду, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпрядчих функцій в державних органах на строк 3 роки, без спеціальної конфіскації на підставі ч.5 ст. 95-2 КК України та з конфіскацією всього майна. Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 10036 гривень 80 копійок стягнути з ОСОБА_8 .

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, як незаконний та необґрунтований, з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а також з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і порушення принципів законності, обґрунтованості і вмотивованості судових рішень, закріплених у ст. 370 КПК України, а дане кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд у іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Згідно клопотання про зміну апеляційних вимог заявленого у судовому засіданні, захисник та обвинувачена просять скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України.

Захисник зазначає, що в порушення вимог ч.1 ст. 91, п.6 ч.1 ст. 277 КПК України в повідомленні про підозру та обвинувальному акті не вказані мотив та мету злочинних дій, форма вини, не вказується причинно-наслідковий зв`язок між діями ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . Судом у вироку не розкривається роль кожного із учасників. Органом досудового розслідування, судом не розкрито, які конкретні злочинні дії вчинив ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .

Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно та в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що порушує право особи на захист та як наслідок слугує підставою для скасування вироку суду.

Судом всупереч вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України не було вказано мотиви неврахування доказів наданих стороною захисту на підтвердження невинуватості ОСОБА_8 .

У своєму рішенні суд першої інстанції обґрунтував вину ОСОБА_8 письмовими доказами, які не були дослідженні безпосередньо судом під час судового слідства.

Стверджує, що заяву ОСОБА_11 не було прийнято та зареєстровано, оскільки на ній відсутні будь-які відмітки про її надходження у законний спосіб до прокуратури Полтавської області.

Заяву ОСОБА_11 було прийнято невідповідними посадовими особами прокуратури Полтавської області з порушенням Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, що свідчить про організацію провокації хабара зі сторони о/у УДСБЕЗ в Полтавській області ОСОБА_12 та працівників прокуратури Полтавської області.

Крім того у своїй заяві ОСОБА_11 вказує на те, що ОСОБА_10 вимагав з нього неправомірну вигоду за не накладення штрафних санкцій ДП ПДЛП «Полтаваоблагроліс» та не містить відомостей щодо причетності ОСОБА_8 до інкримінує мого їй злочину.

Тому заява ОСОБА_11 є недопустимим доказом вини ОСОБА_8 .

Підставою для внесення відомостей до ЄРДР слугували матеріали правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення або підготовки до скоєння злочинів, що відображено у графі «заявник» у витягу з ЄРДР. Проте в ході судового слідства не було надані для долучення до обвинувального акту матеріали, що стали підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Кримінальне провадження при наявності конкретного заявника та конкретної особи на яку вказує ОСОБА_11 було зареєстровано щодо невідомої особи, громадського інспектора з охорони навколишнього середовища Полтавської області за ч.3 ст. 368 КК України.

Однак на момент внесення відомостей до ЄРДР у органу досудового розслідування не було даних про вимагання саме ОСОБА_8 грошових коштів у ОСОБА_11 , що підтверджується його заявою від 19.03.2015.

Під час проведення огляду місця події та автомобілю всі дії, які необхідно було проводити з залученням відповідних експертів та спеціалістів, проводив працівник міліції Боцман, тобто участь у слідчій дії приймала особа у якості спеціаліста, яка не є стороною кримінального провадження.

Сторона захисту стверджує, що така слідча дія як обшук проведений у приміщенні за місцем розташування Державної екологічної інспекції Полтавської області в кабінеті №124 проведена із грубим порушенням кримінального процесуального законодавства. Так, слідчим ОСОБА_13 було проведено обшук за відсутності на те ухвали слідчого судді. Крім цього, під час проведення обшуку слідчим не було затримано ОСОБА_8 яку він нібито переслідував у зв`язку з причетністю до скоєння злочину.

Проведений обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 є незаконним, а протокол обшуку складений за його результатами є недопустимим доказом зважаючи на те, що перед проведенням обшуку слідчим не було повідомлено про права ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , як свідка та їм не були вони роз`яснені.

Посилається на те, що протокол огляду від 27.03.2015 року є недопустимим доказом, оскільки слідчим було проведено огляд лісової площі за відсутності потятих, а в заключній частині протоколу вказані як учасники громадяни ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , однак у вступній частині протоколу вказані особи не зазначені.

Суд першої інстанції без безпосереднього вивчення у судовому засіданні висновку криміналістичної експертизи відео, звукозапису №3074 від 23.12.2016, речових доказів незаконно посилається на них як на підтвердження вини обвинуваченої.

Наголошує на тому, що стороною обвинувачення суду не було надано відповідно до вимог ч.1 ст. 273 КПК України рішення про використання імітаційних грошових коштів, так само як і протоколу виготовлення грошових коштів, які в подальшому були вручені ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_10 з метою його викриття.

Матеріали провадження вказують, що відповідного рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину прокурором у даному кримінальному провадженні прийнято не було, а стороні захисту воно не було відкрите та не було досліджене під час судового слідства.

Відсутність як в матеріалах кримінального провадження, так і в реєстрі обвинувального акту ухвали слідчого суді Апеляційного суду Полтавської області щодо надання судового дозволу на проведення відповідних негласних слідчих дій, а саме аудіо, відео контролю за ОСОБА_8 , які згідно вказаних протоколів незаконно проводились 23.03.2015 відносно неї свідчить про недопустимість зазначеного доказу.

Суд першої інстанції залишив поза увагою доводи сторони захисту, що свідчить про неповноту судового розгляду. Судом не було обґрунтовано у вироку у зв`язку з чим клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказів заявлені під час завершення судового слідства не були розглянуті.

Інші учасники кримінального провадження вирок районного суду не оскаржили.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_8 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, прокурора який просив задовольнити його апеляційну скаргу та залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, дослідивши докази та матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченої підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі №4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 судом покладено в якості доказів: показання свідка ОСОБА_11 , який передавав грошові кошти в якості неправомірної вигоди; свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , та рядом письмових доказів.

Разом із тим, перевіркою матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування ОСОБА_8 та її захиснику постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, а також ухвали Апеляційного суду Полтавської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не надавалися, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону стороні захисту відкриті не були.

Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.

Крім того, дані докази прокурором не надано і суду апеляційної інстанції.

Разом із тим, незважаючи на вказані обставини, судом першої інстанції покладені вказані докази, допустимість яких є сумнівною, в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 . При цьому суд не навів відповідних мотивів, та не надав ніякої правової оцінки вищевказаному у вироку, хоча сторона захисту наголошувала у судовому засіданні на тому, що місцевий суд поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази, зокрема протоколи негласних слідчих розшукових дій та похідні від них докази, та інші, що в установленому порядку не були відкриті стороні захисту, у тому числі матеріали, що були правовою підставою проведення таких дій.

Крім того, сторона захисту зазначала, що оскільки вказані докази є недопустимими то всі інші докази, які покладені в основу обвинувального вироку також вважаються та є недопустимими. Крім того, зазначала на інші обставини які вказують на сумнівність та недопустимість інших зібраних по кримінальному провадженню доказів. Проте суд першої інстанції також ніякої правової оцінки цьому у вироку не надав, та вказані доводи не спростував.

При цьому районним судом не враховано та залишено поза увагою що, згідно ч. 1 ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятий за результатами розгляду справи на підставах, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням ВСУ.

Так, у постановах від 16 березня та 12 жовтня 2017 року, Верховний Суд України чітко висловив правові висновки про те, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких доказів недопустимими.

При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою для проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Тому, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції припустився помилки поклавши вказані докази в основу обвинувального вироку, оскільки як встановлено колегією суддів прокурор не пред`явив ні стороні захисту, ні суду першої інстанції ухвал апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих дій та постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, якщо вони є, що забезпечує можливість перевірки допустимості результатів таких дій як доказів.

Процесуальних документів щодо наявності правових підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій прокурором не надавалися і суд першої інстанції взагалі не досліджував.

Колегія суддів із наведених вище підстав приходить до висновку про визнання недопустимими таких доказів сторони обвинувачення, як :

- протоколу огляду від 22.03.2015 року муляжу грошових коштів та грошових коштів на суму 3000 грн. з фотографіями купюр;

- протоколу огляду місця події від 25.03.2015 року, а саме автомобіля ВАЗ-Калина д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився в м. Полтаві по вул.. Шевченка, 65 навпроти автостанції, власником якого був ОСОБА_10 з додатками у виді двох оптичних дисків;

- висновок судово хімічної експертизи №63 від 22.04.2015 року, згідно якого встановлено, що на наданих на дослідження грошових купюрах в сумі 3000 грн. виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. На наданих на дослідження муляжах грошових купюр номіналом 50 гривень у кількості 240 штук виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. Спеціальна хімічна речовина виявлена на грошових купюрах зберігається з наданим на дослідження зразком люмінофору за фізико-хімічними властивостями та мають спеціальну родову належність з ілюстрованим додатком до висновку;

- протоколу огляду від 25.03.2015 року автомобіля ВАЗ 111-83 д.н.з. НОМЕР_1 належний на праві власності ОСОБА_10 , в якому виявлені грошові кошти;

- протоколу огляду від 09.04.2015 року мобільного телефону, пластикових платіжних карток, посвідчення громадського інспектора ОСОБА_10 , ключа від автомобіля ВАЗ-11183, вилучених 25.03.2015 року у ОСОБА_10 ;

- протоколу огляду від 20.04.2015 року мобільного телефону «SAMSUNG-GT-C3322і», вилученого 25.03.2015 року у ОСОБА_10 ;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 21.04.2015 року за участю свідка ОСОБА_11 , яке фіксувалося на відеозапис на відеокамеру «CANJN LEGRIA HF R-16 е» із додатком оптичним диском з записом;

- протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій за 25.03.2015 року з додатком флеш накопичувачем інв.№663т, були задокументовані особи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ;

- протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій за 23.03.2015 року з додатком флеш накопичувачем інв.№662т, були задокументовані особи: ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ;

- показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , які були присутніми в якості понятих при слідчих діях та затриманні ОСОБА_23 25.03.2015.

З цих же самих підстав не можна взяти до уваги та визнати допустимими доказами речові докази.

Доводи прокурора про можливість покладення зазначених доказів в основу обвинувального вироку, як допустимих доказів є необґрунтованими та суперечать положенням ч. 12 ст. 290 , ст. 86, 87 КПК України.

Так, у справі «Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року Європейський суд з прав людини робить акцент на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження.

У рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року йдеться про необхідність надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, а саме зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Разом із тим, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Разом із тим, у даному випадку в контексті презумпції невинуватості вказане є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права ОСОБА_8 на справедливий суд.

Крім того, під час досудового розслідування, розгляду кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_8 заперечувала свою винуватість, в судовому засіданні свою вину не визнала, заперечувала проти того, що в її діях міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та навела доводи на свою користь. При цьому, обвинувачена пояснила, що для здійснення позапланової перевірки вона, ОСОБА_10 та ОСОБА_16 були направлені до Гадяцького агролісництва. В ході проведення перевірки були виявленні численні порушення вимог природоохоронного законодавства про додержання режиму територій та об`єктів природно-заповідного фонду, за що складені нею відповідні адміністративні протоколи та постанови про застосування штрафу до винних осіб. Неправомірної вимоги не пред`являла і жодних розмов щодо незаконної винагороди ні з ким не вела. ОСОБА_10 не був її підлеглим по службі чи роботі, а був незалежним фахівцем, який мав право проводити відповідну перевірку та складати протоколи про адміністративні правопорушення виявлені ним.

Під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_11 пояснив, що до квітня 20015 року він працював лісничим Гадяцького агролісництва ДП ПДЛП Полтаваоблагроліс. В березні 2015 року на території агролісництва була проведена позапланова перевірка, на перевірку приїхали ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_16 . Вони оглядали територію Гадяцького агролісництва, складали протоколи на нього та на інших працівників. В один із днів перевірки вони поїхали разом повечеряти в кафе «Золота рибка» в місті Гадячі. В кафе від ОСОБА_10 надійшла пропозиція про передачу коштів у сумі 20000 грн. за невідображення виявлених порушень під час позапланової перевірки. При цьому, свідок вважає, що ОСОБА_8 знала про вимогу передачі коштів, хоча, як він стверджував, остання не висловлювала жодних пропозицій та чи чула вона цю пропозицію від ОСОБА_10 , стверджувати не може.

Під час його зустрічі із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в місті Гадячі він запропонував ОСОБА_10 зменшити суму неправомірної вигоди до 15000 грн., на що той погодився. Вважає, що ОСОБА_8 чула цю розмову та була з ним у змові.

Проаналізувавши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що обвинувачення не може ґрунтуватися лише на показаннях свідка ОСОБА_11 та приходить до висновку про недостатність даних, які б давали підстави стверджувати, що з боку ОСОБА_8 надходила пропозиція надати грошові кошти за вчинення дій з використанням службового становища, а також про те, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 існувала змова.

Самих лише показань свідка ОСОБА_11 про передачу неправомірної вигоди ОСОБА_10 , та факту вилучення у останнього грошових коштів у розмірі 15000 грн., за відсутності допустимих доказів на підтвердження дотримання закону при проведенні контролю за вчиненням злочину, є недостатнім для переконання про доведеність винуватості ОСОБА_8 .

Так, оцінюючи показання свідка ОСОБА_11 з точки зору належності, допустимості, достовірності, вбачається, що жодних пропозицій про надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 не висловлювала, більше того сам свідок беззаперечно стверджував, що у кафе під час зустрічі саме ОСОБА_10 повідомив йому про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 20000 гривень неправомірної вигоди, при цьому сама ОСОБА_8 кошти не вимагала і пропозицій ніяких не висловлювала.

Далі, матеріали провадження свідчать про факт одержання 25 березня 2015 року грошових коштів лише ОСОБА_10 під час зустрічі з ОСОБА_11 .

Інші досліджені судом у провадженні докази не доводять винуватість ОСОБА_8 , оскільки не відображають будь-яких обставин з приводу отримання чи вимагання грошей у ОСОБА_11 .

Зважаючи на викладене, колегія суддів доходить висновку, що в матеріалах провадження відсутні докази щодо вчинення ОСОБА_8 будь яких дій направлених на отримання неправомірної винагороди.

Доказів про те, що ОСОБА_8 завдяки своєму службовому становищу вживала заходи для вчинення дій з метою отримання неправомірної вигоди, стороною обвинувачення не надано.

Так, в журналі реєстрації актів планових (позапланових) заходів здійснення державного нагляду (контролю) за 2015 рік відображені записи актів №17/01-01-14/1, №17/01-01-14/2, №17/01-01-14/3 позапланової перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства про охорону, захист, використання та відтворення лісів ДП «ПДЛП Полтаваоблагроліс» в частині Гадяцького агролісництва.

Крім цього, до журналу реєстрації видачі протоколів про адміністративне правопорушення за 2015 рік внесені відомості щодо протоколів про адміністративне правопорушення складених ОСОБА_8 , ОСОБА_16 з приводу виявлених порушень в ході проведення позапланової перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства Гадяцького агролісництва стосовно ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , у тому числі й ОСОБА_11 .

Більше того, жодних змін чи виправлень до протоколів внесено не було.

Відсутні в матеріалах провадження і будь-які докази про передачу коштів в якості неправомірної вигоди безпосередньо ОСОБА_8 чи через будь якого посередника.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження викладених в обвинувальному акті обставин пропозиції обвинуваченої надати та одержати неправомірну вигоду є недостатніми для визнання її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і можливості їх отримання вичерпані.

За таких обставин доводи прокурора про необхідність посилення покарання та щодо вирішення питання про розподіл процесуальних витрат є необґрунтованими.

Відповідно, відсутні підстави для стягнення з ОСОБА_8 витрат на залучення експертів, оскільки такі витрати у відповідності до приписів ст.124 КПК України стягуються з обвинуваченого на користь держави у разі ухвалення обвинувального вироку.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не підтверджені доказами, дослідженими в ході судового розгляду, а тому вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з не встановленням належних, достатніх та необхідних доказів для доведення в суді винуватості особи у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, і вичерпані можливості їх отримання.

Зважаючи на викладене, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 284, 405, 407, 409, 417 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Полтавської області, захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 04 травня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і вичерпання можливості їх отримати.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_8 у виді застави скасувати.

Заставу у розмірі 80 мінімальних заробітних плат у сумі 97440 грн., яка перебуває на депозитному рахунку ТУ ДСА України у Полтавській області повернути особі яка внесла заставу.

Речові докази, згідно постанови від 22.03.2015 року, у вигляді грошових коштів номіналом 50 грн. в кількості 60 штук на загальну суму 3000 грн. повернути на рахунок УМВС України в Полтавській області; муляжі грошових коштів, зразок спеціальної хімічної речовини порошку, змиви із лівої та правої рук ОСОБА_10 , контрольний зразок бинта, змиви з карманів куртки ОСОБА_10 , шкіряну куртку ОСОБА_10 , що зберігаються в кімнаті речових доказів УМВС України в Полтавській області - знищити.

Зняти арешт з квартири яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та яка належить на праві власності ОСОБА_8 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4