Ухвала
іменем україни

07 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0011636 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця АДРЕСА_1 ,
громадянина України, раніше судимого вироком
Солом`янського районного суду м. Києва від 06
квітня 2009 року за частиною 2 статті 186 КК України
на 3 роки позбавлення волі. 16 вересня 2011 року
звільнений на підставі Закону України «Про
амністію у 2011 році»,
засуджено за:
- частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- частиною 2 статті 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 КК України.
Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те, що він 05 грудня 2015 року о 06 годині 30 хвилин прийшов до магазину «АТБ» (ТОВ «АТБ-Маркет»), розташованого в м.Києві по вул. Прирічна, 11. Перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину, у ОСОБА_9 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна - крадіжку товару, реалізуючи який, він заховав собі під верхній одяг товар «Кава 220 г Jacobs Monarch розчинна сублімована м/уп», 2 шт, загальною вартістю 268,32 грн (без ПДВ), «Коньяк 0,5 л Шабо 1788 4 зірки ск/бут», вартістю 89,00 грн (без ПДВ) та вийшов з магазину.
Крім цього, 05 грудня 2015 року о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_8 прийшов до магазину «АТБ» (ТОВ «АТБ-Маркет»), розташованого за адресою: м.Київ, вул. Прирічна, 11, де у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна - товару, реалізуючи який, він, перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину, заховав собі під верхній одяг товар «Кава 220 г Jacobs Monarch розчинна сублімована м/уп», 2 шт, загальною вартістю 268,32 грн (без ПДВ) та направився до виходу із вищевказаного магазину «АТБ» (ТОВ «АТБ-Маркет»), але злочин не закінчив, оскільки, був зупинений працівниками даного магазину на виході з магазину.
17 січня 2016 року о 20 годині 20 хвилин до магазину «Епіцентр» (ТОВ «Епіцентр К»), який розташований за адресою: м. Київ, вул. Полярна. 20-Д, прийшов ОСОБА_8 , який направився до стелажів торгової зали вищевказаного магазину. В торговій залі вищевказаного магазину «Епіцентр» (ТОВ «Епіцентр-К»), у ОСОБА_9 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна - крадіжку товару, реалізуючи який, він взяв товар «Orbit Winterfresh», в кількості 30 шт, вартістю 246,00 грн (без ПДВ), який належить ТОВ «Епіцентр-К», та заховав під свою куртку. В подальшому, ОСОБА_8 вийшов із даного магазину «Епіцентр» (ТОВ «Епіцентр К».
Також, 21 січня 2016 року о 16 годині 20 хвилин до магазину «Епіцентр» (ТОВ «Епіцентр К»), який розташований за адресою: м. Київ, вул. Полярна. 20-Д, прийшов ОСОБА_8 , який направився до стелажів торгової зали вищевказаного магазину. В торговій залі вищевказаного магазину «Епіцентр» (ТОВ «Епіцентр-К») у ОСОБА_9 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна - крадіжку товару, реалізуючи який, він взяв товар «Orbit Winterfresh», в кількості 29 шт, вартістю 237,80 грн (без ПДВ), «Orbit Bubblemint» 60 шт, вартістю 471,00 грн (без ПДВ), який належить ТОВ «Епіцентр-К», та заховав в свою куртку. В подальшому, ОСОБА_8 направився до виходу із даного магазину «Епіцентр» (ТОВ «Епіцентр К»), але не довів злочин до кінця, оскільки, був зупинений працівниками даного магазину біля виходу з магазину.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, прокурор вказує на безпідставність звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ним вчинено чотири кримінальні правопорушення середньої тяжкості впродовж нетривалого проміжку часу, має непогашену судимість за вчинення злочину проти власності, засудженим викрадалися товари, що не належать до товарів першої необхідності, обставини їх вчинення, на переконання прокурора, свідчать про підвищену суспільну небезпечність, а враховані обставини не свідчать про можливість виправлення засудженого та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень без відбування покарання. Зазначає, що вказане оминув і суд апеляційної інстанції та не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, котрий частково підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК України, частиною 2 статті 185 КК України, кваліфікація його дій, правила дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно статті 349 КПК України та розмір призначеного покарання в касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
Натомість, доводи прокурора щодо визначеної форми відбування засудженим покарання колегія суддів вважає спроможними.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, призначаючи покарання суд першої інстанції, враховував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, який відноситься до середньої тяжкості, дані про особу засудженого, котрий раніше судимий, вчинив злочини, маючи не зняту та непогашену судимість, а також пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробування, суд першої інстанції враховував фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, його відношення до вчиненого, його сімейний стан, зокрема те, що він одружений, має на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, характеризуючи матеріали, працевлаштований в ТОВ «Ост-Вест-Сервіс».

З такими висновками суду першої інстанції щодо форми відбування покарання погодився і суд апеляційної інстанції.

Однак, колегія суддів не погоджується з обраною формою відбування покарання, що залишена незмінною судом апеляційної інстанції, оскільки не оцінено всіх обставин, які впливають на визначення форми відбування покарання, у їх сукупності, а надав перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим.

Адже, як правильно зазначає прокурор, не надано відповідної оцінки конкретним обставинам вчинення чотирьох кримінальних правопорушень середньої тяжкості, тому, що він має непогашену судимість за вчинення тотожного злочину проти власності, а викрадені товари з магазинів не є товарами першої необхідності, що характеризує особу засудженого виключно з негативної сторони.

Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтоване застосування статті 75 КК України та залишення судом апеляційної інстанції такого покарання незмінним.

Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, в частині чого і подавалася апеляційна скарга прокурором, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Отже, колегія суддів не має підстав стверджувати, що ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а закон України про кримінальну відповідальність застосований правильно. Узв`язку з чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3