Справа №577/2145/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/606/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" жовтня 2017 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 19 травня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, з призначенням покарання, з застосуванням ст. 69 1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цивільний позов прокурора, в інтересах держави в особі Фінансового управління Конотопської міської ради про стягнення витрат КЗ «Конотопська центральна районна лікарня імені академіка Михайла Давидова» на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_12 задоволено та стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 859,35 грн. витрат КЗ «Конотопська центральна районна лікарня імені академіка Михайла Давидова» на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_12 .

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 до ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 250000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди, а в решті позовних вимог відмовлено.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_9 обвинувачений у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , що спричинило смерть ОСОБА_12 , за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 8 листопада 2014 року, близько 23 ї години 50 хвилин, перебуваючи поблизу приміщення кафе бару ПП «Шевченко», розташованого в с. Грузьке, Конотопського р ну, Сумської обл. по вул. Свердлова, буд. 4, зустрів раніше знайомого ОСОБА_12 , мешканця с. Грузьке, Конотопського р ну, Сумської обл.

Знаючи, що напередодні 7 листопада 2014 року між ОСОБА_12 та мешканцями с. Слобода, Буринського р ну, Сумської обл. ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відбувся конфлікт, ОСОБА_16 вирішив з`ясувати з ОСОБА_12 відносини, пов`язані з причинами цього конфлікту, для чого запропонував останньому відійти від приміщення кафе бару ПП «Шевченко» через дорогу поговорити.

Під час розмови, яка відбулася між ОСОБА_17 та ОСОБА_12 та яка згодом переросла у з`ясування раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_17 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

Реалізовуючи вказаний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно наніс кулаком один удар в праву скроневу ділянку голови ОСОБА_12 , спричинивши тим самим ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді масивного пошкодження головного мозку в ділянці протидії лівої скроневої частини.

Внаслідок отриманого удару та одержаної від нього травми ОСОБА_12 втратив свідомість та цього ж дня був госпіталізований до КЗ «Конотопська ЦРЛ ім. академіка Михайла Давидова» з діагнозом: «Закрита черепно мозкова травма, лінійний перелом тім`яної кістки справа, забій головного мозку тяжкого ступеня зі здавлюванням головного мозку, внутрішньочерепною гематомою зліва, крововилив волосистої частини голови, набряк головного мозку».

14 листопада 2014 року, перебуваючи у реанімаційному відділенні КЗ «Конотопська ЦРЛ ім. академіка Михайла Давидова» від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 помер.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні, в якій ставиться питання про скасування вироку суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість призначеного покарання.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 , помилково дійшов до висновку про можливість застосування ст. 69 1 КК України, оскільки ОСОБА_9 лише в останньому судовому засіданні заявив про визнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, не конкретизуючи своїх показів про обставини його вчинення, які він неодноразово змінював.

Прокурор вказує, що у провадженні відсутня така обов`язкова для застосування ст. 69 1 КК України пом`якшуюча покарання обставина, як добровільне відшкодування збитку або усунення заподіяної шкоди, оскільки ОСОБА_9 добровільно завданого збитку не відшкодував, а також не усунув заподіяної шкоди, зокрема не сплатив збитків заявлених в цивільних позовах потерпілого ОСОБА_13 та прокурора.

Також прокурор вказує, що безпідставними є твердження суду про реальний намір ОСОБА_9 відшкодувати частину моральної шкоди потерпілій ОСОБА_8 , яка відмовилась отримувати запропоновану їй суму, оскільки ОСОБА_8 цивільного позову до обвинуваченого не заявляла, а відповідно й не має до нього матеріальних та моральних вимог.

Крім того, прокурор вказує, що суд не в повній мірі врахував, що вчинене ОСОБА_9 кримінальне правопорушення відноситься до тяжких злочинів, пов`язаних з застосування насильства відносно потерпілого, що становить підвищену суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_9 дій, які призвели до смерті людини, При цьому ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення з використанням малозначного приводу, зухвало, підступно та несподівано для потерпілого, який не вчиняв будь яких неправомірних дій та характеризувався виключно позитивно.

Посилаючись на такі обставини, прокурор ставить питання про ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Також, на вирок суду надійшла апеляційна скарга від представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 в якій ставиться питання про скасування вироку в частині визначеної ОСОБА_9 міри покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, з призначенням йому максимального покарання передбаченого санкцією вказаної статті закону України про кримінальну відповідальність.

Свої апеляційні вимоги представник потерпілої обґрунтовує тим, що суд безпідставно застосував до ОСОБА_9 положення ст. 69 - 1 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ст. 121 ч. 2 КК України.

Адвокат вказує, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, наслідком якого стала смерть молодої людини, яка нічим не спровокувала агресію в свій бік і не очікувала від ОСОБА_9 підступного удару, враховуючи незначний привід із за якого був нанесений потерпілому удар.

Також представник потерпілої в апеляційній скарзі вказує, що обвинувачений ОСОБА_9 не розкаявся у вчиненому і визнає вину лише з метою уникнення відповідальності, оскільки він визнав вину лише в останньому судовому засіданні, а під час попереднього судового розгляду намагався довести, що скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 119 КК України, що свідчить про його мету зменшення кримінальної відповідальності.

Крім того, представник потерпілої вказує, що ОСОБА_9 не відшкодував потерпілим завдану шкоду, у той час як ст. 69 1 КК України передбачає обов`язкову умову її застосування відшкодування завданої шкоди.

Судовий розгляд давав підстави для висновку про абстрактне бажання ОСОБА_9 відшкодувати шкоду, що свідчить про відсутність факту її відшкодування.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 та пояснення потерпілої ОСОБА_8 про підтримку апеляційних скарг, думку захисника ОСОБА_10 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 про заперечення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 підлягають до часткового задоволення.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції на основі належно досліджених та оцінених доказів обґрунтовано дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненому та необхідність правової кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст. 121 ч. 2 КК України.

Оскільки вказані висновки суду ніким з сторін кримінального провадження не оскаржуються, колегія суддів, здійснюючи апеляційний розгляд матеріалів в межах поданих апеляційних скарг, не знаходить підстав для сумніву в законності вказаних висновків суду.

Крім того, виходячи з того, що в апеляційних скаргах не оспорюється вирок суду в частині вирішення цивільних позовів прокурора та потерпілого, то колегія суддів у відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, також не знаходить підстав для перевірки вказаних висновків суду в апеляційному порядку.

З цих же підстав не можуть бути задоволенні апеляційні вимоги прокурора та представника потерпілої про визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненому, у зв`язку з чим апеляційні вимоги прокурора та представника потерпілої у цій частині задоволені бути не можуть.

У той же час суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання за вчинене, з застосуванням ст. 69 1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності з ст. ст. 409; 413 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Так, суд призначаючи ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст. 69 1 КК України виходив з того, що у кримінальному провадження відсутні обставини, що обтяжують покарання, а обвинувачений визнав себе винуватим у вчиненому кримінальному правопорушенні, яке йому інкриміновано, та, що встановлено пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття ОСОБА_9 та його реальне бажання відшкодувати завдану шкоду.

За змістом ст. 69 1 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому положення цієї норми закону застосовуються судом лише за умови визнання обвинуваченим своєї вини та наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених ст. 66 ч. 1 п. п. 1, 2 КК України, а саме з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Проте колегія суддів знаходить невірними висновки суду щодо визнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, зокрема із звукозапису судових засідань, обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину за інкримінованою йому ст. 121 ч. 2 КК України лише під час останнього судового засідання, яке відбулося 18 травня 2017 року, у той час як під час усього судового розгляду, зокрема, у судових засіданнях, які відбулися 10 жовтня 2016 року та 7 листопада 2016 року, ОСОБА_9 вказав, що вину визнає лише за ст. 119 ч. 1 КК України і не погоджується з інкримінованою йому ст. 121 ч. 2 КК України.

При цьому, колегія суддів враховує, що під час судового засідання, яке відбулося 18 травня 2017 року, на запитання прокурора щодо передумови конфлікту обвинуваченого з потерпілим, ОСОБА_9 відмовився надати пояснення, пославшись, що він уже неодноразово з цього приводу надавав пояснення, проте суд першої інстанції не надав оцінки тому, що такі пояснення обвинуваченим були надані під час не визнання ним вини за ст. 121 ч. 2 КК України.

Вказана поведінка обвинуваченого ОСОБА_9 , як протягом усього часу судового розгляду так і під час судового засідання, яке відбулось 18 травня 2017 року, на думку колегії суддів, дає підстави для сумніву, щодо наявності у обвинуваченого щирого каяття та повного визнання ним вини у вчиненому.

Крім того, обов`язковою умовою застосування положень ст. 69 1 КК України є добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 не відшкодував потерпілому завдану шкоду в заявленому в цивільному позові розмірі чи в розмірі який визнавав обвинувачений, висновки суду про реальне бажання ОСОБА_9 сплатити за цивільним позовом не свідчить про наявність пом`якшуючої покарання обставини, передбаченої ст. 66 ч. 1 п. 2 КК України, яка є обов`язковою передумовою застосування положень ст. 69 1 КК України.

При цьому колегія суддів вважає, що відмова потерпілої ОСОБА_8 , яка не є цивільним позивачем, від отримання грошових коштів у сумі значно меншій ніж заявлена в цивільному позові та стягнута за вироком суду від батьків обвинуваченого, не свідчить про неможливість обвинуваченого відшкодувати завданий збиток у повному обсязі з незалежних від нього причин, а саме небажання цивільного позивача ОСОБА_13 добровільно отримати кошти на відшкодування завданої шкоди.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд призначаючи ОСОБА_9 покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував положення ст. 69 1 КК України, які в даному випадку не підлягають до застосування, що є підставою для скасування вироку суду.

Крім того суд, визначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що є меншим від найнижчої межі санкції ст. 121 ч. 2 КК України, без застосування ст. 69 КК України, також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність встановлену ст. 65 КК України, оскільки призначив покарання не передбачене санкцією ст. 121 ч. 2 КК України.

Вказані обставини колегія суддів знаходить такими, що дають підстави для визнання вироку суду незаконним в частині призначення ОСОБА_9 покарання та таким, що належить до скасування вироку у цій частині.

Колегія суддів, скасовуючи вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання за ст. 121 ч. 2 КК України, у зв`язку з порушенням судом закону України про кримінальну відповідальність, в той же час, керуючись ст. ст. 407; 420 КПК України, вважає необхідним ухвалити новий вирок, враховуючи при цьому, що ухваленням нового вироку не порушується право на захист ОСОБА_9 .

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 покарання за ст. 121 ч. 2 КК України, колегія суддів, у відповідності з ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, його особу, та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, що потягнув за собою настання значних суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті людини, у той же час ОСОБА_9 має молодий вік, є раніше не судимим, вибачився перед потерпілою ОСОБА_8 .

Враховуючи вказане, з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, наведених даних про особу обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції ст. 121 ч. 2 КК України, яке буде сприяти виправленню ОСОБА_9 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_9 більшої міри покарання передбаченої санкцією ст. 121 ч. 2 КК України, як на цьому наполягають прокурор та представник потерпілої у своїх апеляційних скаргах, оскільки мотиви апеляційних скарг не спростовують вищевказаних висновків колегії суддів.

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду в частині призначення ОСОБА_9 покарання за наведених підстав та, ухвалюючи новий вирок в цій частині, в той же час вважає необхідним в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 під час здійснення досудового та судового провадження був попередньо ув`язнений, а саме з 22 січня 2015 року по 15 вересня 2017 року, а тому колегія суддів, виходячи з положень ст. ст. 5; 72 ч 5 КК України ( в редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року ), вважає необхідним зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 січня 2015 року по 15 вересня 2017 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 413; 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 19 травня 2017 року, відносно ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання, скасувати з ухваленням нового вироку.

ОСОБА_9 вважати засудженим за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 19 травня 2017 року, за ст. 121 ч. 2 КК України.

ОСОБА_9 призначити покарання за ст. 121 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_9 .

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, ОСОБА_9 зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 січня 2015 року по 15 вересня 2017 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 19 травня 2017 року, відносно ОСОБА_9 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , без задоволення.

Цей вирок може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 х місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 у той же строк з дня отримання ним його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5