АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1608/17 Справа № 194/582/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000178, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чита Читинської області РФ, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити в частині написання прізвища, ім`я та по батькова свідка, допитаного у межах судового розгляду, з ОСОБА_11 на ОСОБА_11 , в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України та за цим епізодом його виправдати, в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 186 КК України змінити та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2016 року по день набрання вироком законної сили - відповідно до вимог частини 5 статті 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, вирішено питання про речові докази, стягнуто на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів, у сумі 880 грн. 40 коп. та 176 грн. 20 коп.

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 04.04.2016 року приблизно о 10:45 год., перебуваючи в районі будинку за адресою: АДРЕСА_2 , помітив, що біля проїжджої частини вул. Харківської чекає на маршрутне таксі невідома йому жінка, а саме ОСОБА_12 , яка в той час поклала свій мобільний телефон в праву кишеню одягнутого на неї пальто. ОСОБА_13 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, підійшов до ОСОБА_12 ззаду та умисно, відкрито, повторно вихопив з правої кишені пальта ОСОБА_12 її мобільний телефон марки «Nokia - 222», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої № 1909-16 від 14.04.2016 року на момент вчинення злочину складала 999 грн., в комплекті з сім-карткою мобільного оператора «МТС», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1909-16 від 14.04.2016 року на момент вчинення злочину складала 15 грн., та з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1014 грн.

Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.

Крім того, ОСОБА_8 04.04.2016 року, приблизно о 10.00 год., перебуваючи по вул. Курській у м. Тернівка Дніпропетровської області в районі автостанції, за одним з торгівельних павільйонів умисно, незаконно придбав газетний згорток з речовиною рослинного походження масою 14,043 г., яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено, масса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 12,494 г. Переконавшись у тому, що в газетному згортку дійсно знаходиться наркотична речовина канабіс, ОСОБА_8 поклав газетний згорток із вказаною наркотичною речовиною в зовнішню кишеню одягнутої на ньому куртки та продовжив умисно, незаконно зберігати її без мети збуту.

Того ж дня о 17.45 год. обвинувачений був затриманий працівниками поліції у порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та доставлений до Тернівського відділення поліції Павлоградського відділу поліції ГУ НП в Дніпропетровській області, де в ході проведення особистого огляду, ОСОБА_13 у присутності двох понятих добровільно вказав поліції, що у нього в куртці знаходиться газетний згорток з наркотичною речовиною канабіс.

В подальшому із зовнішньої кишені куртки,одягнутої на ОСОБА_14 , у присутності двох понятих, був виявлений і вилучений газетний згорток з речовиною рослинного походження масою 14,043 г., яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/748 від 15.04.2016 є канабісом, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 12,494 г., яку він умисно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд при винесенні оскаржуваного вироку послався на показання свідка ОСОБА_11 , якого не допитував, тобто врахував показання, які безпосередньо не отримував, оскільки у судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_11 , показання якого збігаються за змістом з показаннями свідка ОСОБА_11 , що дає підстави вважати, що судом допущено помилку при написанні в судовому рішенні прізвища, ім`я та по батькові свідка, допитаного в судовому засіданні.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним в частині визнання його підзахисного винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про винуватість ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, спирався на висновок експертизи за №1/8.6/748 від 15.04.2016 року та постанову про визнання речовим доказом газетного згортка з наркотичною речовиною "канабіс", які не міг брати до уваги як докази.

Зазначає, що її підзахисного фактично було затримано не пізніше 14:25 годин 04.04.2016 року, оскільки в цей час було оглянуто виданий ним телефон, та близько 15:30 годин відбулося пред`явлення його для впізнання потерпілій, втім його особистий обшук та формальне затримання відбулися о 17.45 год. того ж дня. Захисник висловлює сумнів у тому, що на протязі більше, ніж трьох годин перебування обвинуваченого під контролем працівників поліції його кишені не був перевірені на предмет наявності заборонених предметів, та вказує, що виявлений в нього згорток з наркотичною речовиною був за цей час підкинутий працівниками поліції.

Зазначає, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у дослідженні вказаного згортка як речового доказу незважаючи на використання похідних від нього доказів, а також не було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_15 незважаючи на те, що сторона захисту мала право ставити йому запитання.

Обґрунтування апеляційних вимог в частині пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі не наведене.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання належним чином не врахував те, що він співпрацював зі слідством та повернув викрадений телефон, і не застосував положення ст. 69 КК України.

Також вказує, що оскаржуваний вирок суду є незаконним в частині визнання його винним за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки свою вину у вчиненні даного кримінального правопорушення він не визнавав, при цьому судом не було взято до уваги той факт, що наркотичний засіб у нього виявили за сплином більше, ніж трьох годин після фактичного затримання, газетний згорток, у якому він перебував, судом не був досліджений, свідок ОСОБА_15 не був допитаний.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, що наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, який приймав учать у суду першої інстанції, з викладених у ній підстав та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги в повному обсязі, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини заволодіння майном ОСОБА_12 , правильність кваліфікації дій обвинуваченого у цій частині за ч. 2 ст. 186 КК Українита доведеність його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення.

Так, доводи цих апелянтів щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, відповідають лінії захисту, обраній під час судового розгляду, яка була судом першої інстанції проаналізована, перевірена та ґрунтовно відкинута як така, що спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

Колегія суддів з такою оцінкою доводів сторони захисту погоджується, оскільки вона відповідає дійсному змісту встановлених судом фактичних обставин провадження та досліджених доказів, яким була надана належна оцінка, як кожному окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини обвинуваченого.
Суд обґрунтовано прийняв до уваги як доказ винуватості ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України: протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 04.04.2016 р., з фототаблицею до нього, згідно якому під час особистого обшуку ОСОБА_8 у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_11 було виявлено паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому стану, який було сфотографовано у згорнутому та в розгорнутому стані, при цьому вказаний протокол було підписано без зауважень як понятими, так і самим обвинуваченим; показання понятого ОСОБА_11 , який, будучи допитаним судом першої інстанції у статусі свідка, підтвердив обставини вилучення в ОСОБА_8 вищевказаного газетного згортку з речовиною рослинного походження; постанову від 11.05.2016 р. про визнання речовими доказами вилученого в ОСОБА_8 газетного згортку з речовиною рослинного походження; висновок судово-хімічної експертизи від 15.04.2016 р. № 1/8.6/748, згідно якому вилучена в ОСОБА_8 речовина рослинного походження масою 14,043 г. є канабісом, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а його маса в перерахунок на висушену речовину становить 12,494 г., - та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції у цій частині погоджується і вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, вищезазначеними доказами підтверджена поза розумним сумнівом, та критично оцінює доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо її недоведеності.

Посилання обвинуваченого та його захисника на те, що газетний згорток з наркотичною речовиною був підкинутий ОСОБА_8 за час перебування його під контролем працівників поліції, спростовуються вищезазначеним доказами, зокрема протоколом затримання від 04.04.2016 р., що був підписаний ОСОБА_8 без зауважень, та показаннями понятого ОСОБА_11 , який, будучи допитаним судом першої інстанції у статусі свідка, вказав, що в його присутності ОСОБА_8 при огляді дістав з кишень ключі, запальничку та паперовий згорток з речовиною зеленого кольору, щодо якої пояснив, що це конопля, яку він зберігає для особистого вживання, при цьому тиску на ОСОБА_8 не було, як і зауважень або заперечень з його боку, тілесні ушкодження на ньому також були відсутні.

На думку колегія суддів, цими доказами належність саме ОСОБА_8 вилученої в нього наркотичної речовини підтверджується поза розумним сумнівом, у зв`язку з чим не можуть бути прийняті до уваги як такі, що не спростовують правильність викладених у вироку висновків суду, доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо розриву у часі між затриманням ОСОБА_8 і його особистим обшуком, а також щодо того, що судом не був безпосередньо досліджений сам вищезгаданий газетний згорток.

Щодо доводів сторони захисту про те, що судом першої інстанції не було допитано свідка ОСОБА_15 , колегія суддів зазначає, що цей свідок був заявлений стороною обвинувачення, а отже забезпечення його прибуття до суду відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України було обов`язком цієї сторони кримінального провадження, яка під час судового розгляду на його допиті не наполягала. Зважаючи на те, що цей свідок судом першої інстанції не допитувався, його показання не приймалися до уваги та ними не обґрунтовувався оскаржуваний вирок суду, право сторони захисту ставити питання цьому свідку обвинувачення не може вважатися порушеним.

Крім того, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, про що порушує питання у своїй апеляційній скарзі захисник.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за цей злочин судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; пом`якшуючу обставину, якою було визнано щире каяття; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що він є раніше неодноразово судимим, зареєстрованого місця проживання не має, його поведінка свідчить про схильність до скоєння умисних злочинів та небажання стати на шлях виправлення.

Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі відповідно до нижчої межі, встановленої санкцією вказаної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, втім з реальним його відбуванням, з яким колегія суддів погоджується та не вбачає підстав для пом`якшення цього покарання, оскільки вважає його законним, справедливим, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Також колегія суддів погоджується з правильністю призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення цим покаранням менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що суд недостатньою мірою врахував обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки фактично ці обставини були достатньою мірою враховані при призначенні покарання та детально зазначені в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Також відсутні підстави для призначення обвинуваченому покарання за правилами ст. 69 КК України, про що останній порушує питання у своїй апеляційній скарзі, зважаючи на те, що не вбачається декількох обставин, що пом`якшують його покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зміни оскаржуваного вироку у зв`язку з неправильним написанням прізвища свідка ОСОБА_11 , суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними з огляду на те, що цей недолік належить вважати опискою, яка підлягає виправленню в іншому порядку, ніж апеляційній, а саме у межах спеціальної процедури, встановленої 379 КПК України.

Таким чином, його наявність не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, яке тягне зміну вироку суду, у зв`язку з чим у задоволенні апеляційної скарги прокурора належить відмовити.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, колегією суддів у межах апеляційного перегляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України,- залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4