АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/641/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 366 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003726 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Запоріжжі, громадянина України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 січня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вважає, що вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального злочину передбаченого ч.1 ст.366 КК України. Вважає, що вина ОСОБА_6 доведена повністю, що підтверджується зібраними в ході досудового розслідування письмовими доказами, які були вивчені під час судового розгляду в судді першої інстанції.

У зв`язку з тим, що наявність всіх відомостей долучених до заяви є обов`язковою і у сукупності є невід`ємною частиною комплекту документів, що надають право на отримання ліцензії, висновок суду щодо відсутності єдиної встановлення форми внесення відомостей про виробничо-технічну базу, склад працівників за професійним та кваліфікаційним рівнем для отримання ліцензії суб`єкту господарювання є хибним.

Також в вироку зазначено, що ОСОБА_6 , обіймаючи посаду директора ТОВ «Олександрія-Груп», подав для отримання ліцензії на будівельну діяльність до органу ліцензування зазначені документи, а також складений ним додаток, іменований як «Відомості про суб`єкта господарювання», у якому, у розділі 2, зазначений постійний склад працівників за основним місцем роботи у «Олександрія-Груп» у кількості 6 осіб, за професійним та кваліфікаційним рівнем, тобто вимоги Постанови Кабінету Міністрів України «Про ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури» №1396 від 05.12.2007 ним були дотримані. Інші ж працівники зазначені у вказаних відомостях працювали на даному підприємстві по договорах підряду, їх внесення до цієї відомості було необов 'язковим.

Водночас з такими висновками суду не можна погодитись виходячи з наступного. Відповідно до п. 2.2.1. Ліцензійних умов, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України від 22.10.2010 за №965/18260, господарську діяльність у будівництві, пов`язану із створенням об`єктів архітектури, здійснюють суб`єкт господарювання за дотриманням однієї із умов, а саме дотримання установленого чинним законодавством порядку прийняття та оформлення громадян на роботу відповідно до вимог глави III Кодексу законів про працю України ( укладання трудового договору з найманим працівником). Трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (далі власник), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором й угодою сторін.

Згідно з п.2.2.2. ліцензійних умов керівники підприємства і керівники виконавчих та функціональних підрозділів повинні працювати у суб`єкта господарської діяльності за основним місцем роботи відповідно до класів об`єктів або споруд: класу СС2 - не менше 50 %.

На підставі викладеного висновок суду є хибним. Суд прирівняв договір підряду з трудовим договором, що є неправильним застосуванням норм чинного законодавства України.

Крім того, у вироку зазначено, що даний додаток не можна вважати офіційним документом, оскільки він не містить необхідних для офіційного документа реквізитів.

Але такі аргументи наведені у судовому рішенні також викликають зауваження. У вказаному кримінальному провадженні офіційним документом є заява на видачу ліцензії та додаток до неї, відомості про суб`єкта господарювання, який має такі ознаки офіційного документу:

- документ містить інформацію щодо відомостей про суб`єкта господарювання, відомості про укомплектованість підприємства інженерно-технічним персоналом, укомплектованість робітниками необхідних професій та кваліфікацій відповідно до організаційної структури підприємства, відомості про наявність виробничих приміщень, відомості про наявність техніки та інше;

- інформація зафіксована у письмовій формі і має реквізити передбачені

п. 5 Порядку ліцензування господарської діяльності пов`язаної із створенням

об`єктів архітектури, затвердженої постановою КМУ від 05.12.2007 №1396;

- інформація зафіксована на папері та надано до Державної архітектурно-

будівельної інспекції в Запорізькій області для отримання ліцензії;

- документ складений та засвідчений директором підприємства ТОВ «Олександрія-Груп» ОСОБА_6 , що підтверджується висновком експерта №128 від 13.08.2014.

Після складання відомостей про суб`єкта господарювання директор ТОВ «Олександрія-Груп» ОСОБА_6 особисто засвідчив вказаний документ своїм підписом та відбитком печатки підприємства, тим самим надав йому статус офіційного документа, що посвідчує конкретні факти, які мають юридичне значення.

Таким чином, вказаний документ мав юридичні наслідки, які виразились у отриманні ліцензії ТОВ «Олександрія-Груп» на проведення господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури серії АЕ 261498.

З об`єктивної сторони злочину, можна зазначити одну із альтернативних дій, передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України, а саме внесення до офіційного документа неправдивих відомостей. Склад злочину, опис якого міститься у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України є формальним і злочин визначається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у ній дій. Тобто з моменту внесення недостовірних відомостей директором ТОВ «Олександрія-Груп» ОСОБА_6 до додатку до заяви про отримання ліцензії, в якому зазначив 23 особи робітників, за основним місцем роботи - 8 чоловік та ітп - 8 чол., за основним місцем роботи - 6 чоловік, що не відповідає дійсності. Відповідно до інформації ПФУ та ДПІ підприємство звітувало лише по 6 особам.

З суб`єктивної сторони злочину ОСОБА_6 , достовірно знаючи про дійсний штат своїх працівників та чітко усвідомлюючи той факт, що без надання органу ліцензування відповідних даних щодо наявності та кількості кваліфікованих працівників та він в інший спосіб саме такий вид ліцензії отримати не зможе, з метою отримання ліцензії на проведення господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури у відомостях про укомплектованість підприємства інженерно-технічними працівниками відповідно до організаційної структури підприємства зазначив: директора, головного інженера - досвід роботи 4 р ( але стороною захисту крім того надано договір підряду №14 від 19.03.2013 з ОСОБА_9 , укладений як з головним інженером, що є порушенням п. 2.2.1 ліцензійних вимог), виконавцем робіт, виконроб, інженер з техніки безпеки та охорони праці, виконроб - всього 6 осіб за основним місцем роботи. Але відповідно до персоніфікованої інформації ДПІ у Хортицькому районі м. Запоріжжя за II квартал ТОВ «Олександрія-Груп» звітувала за 6-ма особами, з них ОСОБА_10 - бухгалтер, ОСОБА_11 водій відповідно до наказу №1/К від 17.01.2013, яких взагалі не можна віднести до інженерно-технічних працівників підприємства відповідно до положень класифікатору професій, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327, та вимог Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 №249.

Відомості про укомплектованість підприємства робітниками необхідних професій та кваліфікацій відповідно до організаційної структури підприємства: газоелектрозварник -1 чол.,- постійно, муляр-штукатур-2 чол. Постійно, бетоняр-3 чол., арматурник-2 чол., монтажник металевих та з/б конструкцій-3 чол., столяр будівельний-2 чол., тесляр-1 чол., монтажник внутрішніх санітарно-технічних систем та обладнання - 3 чол.-1 постійно, монтажник - 1 чол. постійно, ізолювальник з термоізоляції та гідроізоляції 2 чол., електромонтажник-2 чол.; всього 23 чоловіка, за основним місцем роботи 8 чоловік. Основне місце роботи відповідно до діючого трудового законодавства місце роботи, де працівник працює на підставі укладеного саме трудового договору із оформленням трудової книжки та занесенням до неї запису про працевлаштування. На підставі вищевикладеного ТОВ «Олександрія-Груп» повинна звітувати до Пенсійного фонду та податкових органах за 8-й особами, що не відповідає дійсності.

Щодо надання стороною захисту договорів підряду можна зазначити, що при укладанні цивільно - правового договору (договору-підряду) замовник доручає виконавцю виконання певного виду та об`єм робіт. Взаємовідносини при заключенні та виконанні цивільно - правових договорів регулюється Цивільним кодексом України та не є трудовим договором. Крім того, всі 22 договори укладені між замовником ТОВ «Олександрія-Груп» та підрядниками - фізичними особами, а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_9 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_16 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 . У реквізитах підрядників при укладанні договорів підряду зазначені ШБ, серія та № паспорта, де та ким виданий, та ідентифікаційні номери.

Повертаючись до розгляду справи, суд не врахував покази свідка - головного інспектора державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області ОСОБА_32 , яка повідомила суду, що саме наявність працівників певного кваліфікаційного рівня у кількості 23 осіб є основним задля отримання ліцензії на проведення господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури. Саме тому після з`ясування в результаті планової перевірки Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю додержання Ліцензійних умов скасовано зазначену ліцензію. Крім цього, судом не враховано той факт, що вказане рішення було залишено без змін під час адміністративного оскарження ОСОБА_6 в Вищому Адміністративному суді України.

Крім того, у вироку зазначено, що оцінюючи усю сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, які були зібрані на досудовому слідстві і подані в судовому засіданні, у їх взаємозв 'язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 cm. 366 КК України не знайшло свого підтвердження.

Таким чином, покази свідків, а саме головного інспектора державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області ОСОБА_32 , начальника управління надходжень, прогнозування платежів обліку застрахованих осіб та контрольно-перевірочної роботи Пенсійного фонду України в Запорізькій області ОСОБА_33 та заступника начальника Управління Пенсійного фонду Запорізької області суд взагалі не взяв до уваги.

Хоча суд і перелічив у мотивувальній частині вироку надані стороною обвинувачення письмові докази, проте у судовому засідання не дав можливості дослідити та обговорити кожний документ окремо, а лише обмежився оголошенням назви та дати документів, додавши, що оцінку їх надасть у нарадчій кімнаті.

Таким чином, відповідно до ст. 458 КПК України, Висновки Верховного Суду України є обов`язкові для всіх судів України, а тому апеляційний суд зобов`язаний враховуючи вимоги апеляційної скарги дослідити докази у повному обсязі.

Крім того, у вироку зазначено, що «..., у інкримінованих діях обвинуваченого ОСОБА_6 , за ознаками складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, відсутня як об`єктивна так і суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.»

Таким чином, суд у вироку посилався на те, що у діях ОСОБА_6 відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, в той же час, в мотивувальній частині вироку суду відсутнє будь-яке обґрунтування, що викликає суперечності у зв`язку з тим, що не зрозуміло з яких причин суд дійшов до висновку, що у діях ОСОБА_6 відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та повторно дослідити докази, а саме: наказ №1/к від 20.12.2012 про призначення ОСОБА_6 на посаду директора ТОВ „Олександрія-Груп" з 20.12.2012, довідку з ЄДРПОУ щодо ТОВ „Олександрія-Груп", заяву ТОВ «Олександрія-Груп» на видачу ліцензії та додатки „Відомості про суб`єкта господарювання", висновок експерта № 128 від 13.08.2014, інформацію ДШ Хортицького району м. Запоріжжя від 31.10.2014 з додатками, інформація ПФУ в Хортицькому районі м. Запоріжжя від 15.08.2013, акти № 108 та № 108/1 від 27.09.2013 планової перевірки Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області додержання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності ТОВ «Олександрія-Груп», пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, акт Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області №15 від 27.09.2013 про виявлення недостовірних відомостей у документах поданих ТОВ «Олександрія-Груп» для отримання ліцензії, інформація УПФУ в Хортицькому районі м. Запоріжжя від 27.11.2013 № 46/10/дск про суми нарахованої заробітної плати працівникам ТОВ „Олександрія-Груп".

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06.01.2017 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст. 366 КК України скасувати повністю, як незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок.

Винести свій вирок за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до якого визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень, з позбавленням права займатись господарською діяльністю, пов`язаною із створенням об`єктів архітектури строком на 1 (один) рік.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 6 січня 2017 року, яким ОСОБА_6 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч.1ст. 366 КК України. Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України. Витрати по проведенню судово-почеркознавчої експертизи № 128 від 13.08.2014 в сумі 1229 гривень 80 копійок віднесено на рахунок держави. Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання, до набрання вироку законної сили скасовано.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції зокрема зазначив, що у інкримінованих діях останнього, за ознаками складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих відомостей, відсутня як об`єктивна так і суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження, зокрема є щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог до ч. ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, було розпочато слідчим СВ Орджонікідзевського РВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_34 на підставі внесених 20.08.2014 року до ЄРДР за № 0003726 відомостей (т. 1 а.п. 5).

Із матеріалів кримінального провадження також вбачається, що підставою для внесення слідчим до ЄРДР цих відомостей була постанова прокурора від 20.08.2014 року про виділення матеріалів досудового розслідування, по кримінальному провадженні за № 0003523, в якій зокрема було вказано про те, що під час досудового слідства за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, отримано інформацію, про те, що директор ПП ТОВ «Олександрія-Груп» вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості. У зв`язку з чим, слідством було призначено відповідні експертизи висновками яких було підтверджено даний факт (т. 1 а.п. 34-35).

Зокрема були виділені наступні матеріали:

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.05.2014 року (т. 1 а.п. 50-52);

- опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 16.05.2014 року (т. 1 а.п. 53):
- заява на видачу ліцензії (т. 1 а.п. 124);
- відомості про суб`єкта господарювання (т. 1 а.п. 125-127);
- висновок експерта № 128 від 13.08.2014 року про те, що підпис виконаний в заяві на видачу ліцензії виконаний ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 110-114).
Таким чином, вищевказані докази були зібрані під час досудового розслідування по кримінальному провадженні за № 0003523 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, а це означає, що досудове слідство по кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, в порушення вимог ст. 214 КПК України, розпочалося і проводилося до внесення відомостей у ЄРДР по іншому кримінальному провадженні.

Враховуючи вищевказане, а також наведені вимоги закону, колегія суддів вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_6 була застосована неналежна правова процедура, оскільки збирання доказів під час іншого кримінального провадження за № 0003523, позбавила районний суд можливості перевірити правові підстави для здійснення кримінального провадження за № 0003726, дотримання процесуальних прав підозрюваного та обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Наведене свідчить про істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування судового рішення.
У зв`язку з чим, колегія суддів не вдається до перевірки винності чи невинуватості обвинуваченого ОСОБА_6 та оцінки інших фактичних обставин кримінального провадження, що впливають на правильність та об`єктивність висновків суду першої інстанції, а тому в перевірку інших доводів апеляційної скарги, колегія суддів не входить.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду скасуванню з наведених вище підстав.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 січня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: