АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 663/1234/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/250/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.198, ч.1 ст. 162, ч.2 ст.185,
ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
26 лютого 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000578 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27 січня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Омськ Російської Федерації, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
22.06.2012 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.195, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 09.03.2015 у зв`язку з відбуттям покарання,
18.12.2015 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 ч.3 ст. 185 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, вирок набув чинності 16.03.2016 року.
засуджено: за епізодами до 18.12.2015 року:
за ст.198 КК України на 1 рік позбавлення волі,
за ч.1 ст.162 КК України на 1 ріку обмеження волі,
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, в строк призначеного покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 18.12.2015 року, та визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців;
за епізодами після 18.12.2015 року:
за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст.162 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
Запобіжний захід тримання під вартою з 18.03.2016 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 15.06.2015 року, достовірно знаючи від ОСОБА_8 про вчинення ним злочину, а саме викрадення з кімнати №1 корпусу №2 пансіонату Організації об`єднаних громадян «Дитячого оздоровчого табору імені Юрія Гагаріна Херсонської обласної організації профспілки працівників державних установ України» по пров. Мечика, 10, в м. Скадовськ Херсонської області, мобільних телефонів марки «Samsung Duos GT-18262», «Samsung Duos GT-E1202», «Nokia 5230», які належать ОСОБА_9 , тобто, усвідомлюючи, що зазначені мобільні телефони здобуті злочинним шляхом, діючи умисно, заздалегідь не обіцяючи, без наміру легалізувати доходи, отримані злочинним шляхом, одержав вказані мобільні телефони з метою наступної реалізації, після чого два мобільні телефони «Samsung Duos GT-E1202», «Nokia 5230» зберігав у себе до моменту вилучення працівниками міліції.
Крім того, 29.08.2015 року близько 19.00 год. ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел на незаконне проникнення до чужого житла, всупереч волі власника, шляхом відкриття незачинених на замикаючий пристрій вхідних дверей, проник до приміщення літньої кухні по АДРЕСА_3 , чим порушив конституційне право ОСОБА_10 на недоторканість житла.
Він же, 29.08.2015 року близько 19.00 год., знаходячись у приміщенні літньої кухні на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів діючи умисно, повторно, таємно викрав мікрохвильову піч марки «Samsung М187GN», спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1400 грн.
15.11.2015 року близько 21.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння по АДРЕСА_4 , з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, таємно викрав електричний асинхронний двигун типу АПН 21/2 №9761 з конденсаторною приставкою, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 300 грн.
Крім того, 28.12.2015 року близько 11.00 год. ОСОБА_7 з метою крадіжки чужого майна, з корисливих спонукань, повторно, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до гаражного приміщення по АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав кутошліфувальну машину «Waler», спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1200 грн.
Він же, 01.02.2016 року близько 16.00 год., переслідуючи прямий умисел на незаконне проникнення до чужого житла, всупереч волі власника, шляхом відкриття незачинених на замикаючий пристрій вхідних дверей, проник до приміщення літньої кухні на території домоволодіння по АДРЕСА_6 , чим порушив конституційне право ОСОБА_13 на недоторканість житла.
01.02.2016 року близько 16.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні літньої кухні на території домоволодіння по АДРЕСА_6 , повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, викрав дві чавунні сковорідки, вартістю 250 грн. кожна, чавунний казан об`ємом 5 л, вартістю 350 грн., жіночий фартух, вартістю 75 грн., 1,5 кг цукру, вартістю 15 грн./кг на загальну суму 45 грн., та 2 кг м`яса телятини, вартістю 80 грн./кг на суму 160 грн., спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1 130 грн.
Крім того, 07.03.2016 року близько 23.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись у під`їзді будинку по АДРЕСА_7 , з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, діючи умисно, таємно викрав електричну дриль марки «Протон», спричинивши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 300 грн.
Він же, 09.03.2016 року близько 01.30 год., знаходячись у під`їзді будинку по АДРЕСА_5 , з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, повторно, діючи умисно, таємно викрав два мішки клейової суміші «Анцерглоб», вартістю 132 грн. кожен, спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 264 грн.
10.03.2016 близько 23.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї будинку по АДРЕСА_8 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємно, через незачинені вхідні двері проник до приміщення лазні, звідки таємно викрав алюмінієвий бідон об`ємом 38 л, вартістю 300 грн., дві алюмінієві миски об`ємом 20 л, вартістю 100 грн. кожна, а також чавунний казан об`ємом 10 л, вартістю 300 грн., спричинивши ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 800 грн.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які не тягнуть за собою скасування вироку. В обґрунтування доводів указує, що суд при призначенні покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України (сукупністю злочинів) вказав про зарахування частково відбутого покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 18.12.2015 року, тоді як фактично призначив покарання шляхом складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком від 18.12.2015 року. Крім того, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд зазначив про часткове складання покарань за даним вироком та вироком від 18.12.2015 року, тоді як такий принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України не передбачений, чим допустив неправильне застосування кримінального закону. Просить змінити вирок в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за епізодами до 18.12.2015 року: за ст.198 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.1 ст.162 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 18.12.2015 року, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. У строк покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Скадовського районного суду від 18.12.2015 року. За епізодами після 18.12.2015 року: за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст.162 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора про зміну вироку в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ст.198, ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Згідно із ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації дій, які ніким не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого та є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Відповідно до ст. 70, 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року зі змінами», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України; спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Як убачається зі змісту резолютивної частини вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції помилково вказав про зарахування частково відбутого покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року, тоді як мав спочатку вказати принцип призначення покарань за сукупність злочинів, передбачені ч.ч.1-3 ст. 70 КК України, а потім вказати про зарахування відбутого покарання за попереднім вироком за правилами ст. 72 КК України.

Крім того, призначаючи покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції помилково вказав про часткове складання покарань за даним вироком та вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року, тоді як такий принцип не передбачено правилами ст. 71 КК України, та фактично до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року і за сукупністю вироків визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків не можна визнати законним, тому він підлягає зміні шляхом призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків за правилами ч.ч.1, 4 ст. 70, ст.71 КК України.

У зв`язку із чим, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за епізодами до 18.12.2015 року:
за ст.198 КК України на 1 рік позбавлення волі,
за ч.1 ст.162 КК України на 1 рік обмеження волі,
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 18.12.2015 року визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
За епізодами після 18.12.2015 року:
за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст.162 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 18 грудня 2015 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання 18.03.2016 року.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 26 лютого 2018 року
Ухвала набрала законної сили 27 лютого 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2