АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0011976 та № 0011461, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Орешеньки, Вітебської області, Республіки Білорусь, громадянина Республіки Білорусь, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 21 листопада 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 21 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, визначені у ст.76 КК України.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання та звільнено ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 02.08.2017 року, о 09 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т Броварський, 3-А, ПКіВ «Гідропарк», в приміщенні ресторану «Квеврі», реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав два ноутбука марки «HP» вартістю відповідно 4 000 грн. та 10 000 грн., мобільний телефон марки «Нокіа Е71», вартістю 300 грн., що належали ОСОБА_7 .
В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 14 300 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 15.08.2017 року, о 04 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т Броварський, 3-А, ПКіВ «Гідропарк», з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, виламав частину стіни, яка складається з плити «ДСП» проник до прибудови ресторану «Квеврі», переконавшись, що сторонні особи за його діями не спостерігають, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, таємно викрав майно, а саме: кавову машину «Saeco royal professional» вартістю 7000 грн. що належала ТОВ «ГТК «Квеврі» ().
Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ГТК «Квеврі», матеріальної шкоди на суму 7000 грн.
Крім того, 16.08.2017 року, о 03 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т Броварський, З-А, ПКіВ «Гідропарк», ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна проник до прибудови ресторану «Квеврі», звідки намагався викрасти принтер для друкування чеків «Pobiflex-EKKP Вікінг-Р10 EG» серійний номер РР6800, вартістю 6983,33 грн. та монітор марки «Netronix» серійний номер RTM15010N0358, вартістю 1000 грн., які належать ТОВ ГТК «Квеврі», однак не зміг довести злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину працівниками поліції.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок скасувати через неправильне застосуванням судом положень ст.75 КК України та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував тяжкість вчинених ним злочинів та дані про особу винного, які не дозволяють дійти висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
З позиції апелянта, судом не було враховано, що ОСОБА_6 вчинив кілька тяжких злочинів за невеликий проміжок часу, в тому числі за попередньою змовою групою осіб. Крім цього, обвинувачений викрадене майно не повернув та не відшкодував потерпілим завдані ним збитки.
За наведених обставин вважає, що лише покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням забезпечить досягнення цілей, визначених ст.65 КК України.
За наслідками апеляційного розгляду просить зазначений вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч.1 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти поданої апеляційної скарги та вважав вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинені злочини остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких та середньої тяжкості, дані про особу винного, а саме те, що він вчинив декілька умисних злочинів за короткий проміжок часу.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, що, з позиції суду, буде відповідати обставинам справи та особі обвинуваченого.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, судом не надано належної оцінки даним про особу винного, який за невеликий проміжок часу вчинив декілька умисних злочинів проти власності, поєднаних з проникненням у інше приміщення. На час апеляційного перегляду також встановлено, що на розгляді Печерського районного суду міста Києва знаходиться кримінальне провадження, по якому ОСОБА_6 притягується до кримінальної відповідальності за вчинення інших злочинів, що може свідчити про його схильність до протиправної поведінки. Крім того, за твердженням потерпілої ОСОБА_7 , ОСОБА_6 викрадене у неї майно не повернув та не відшкодував завдані кримінальним правопорушенням збитки.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів таданих про особу винного, виправлення ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним і відповідно незаконним.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 21 листопада 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання обраховувати з моменту затримання ОСОБА_6 у зв`язку з виконанням вироку.

На підставі п.5 ч.2 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно з 21 серпня 2017 по 21 листопада 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3