АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/303/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
іменем України
19 березня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000808за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 січня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого: вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 03.11.2011 року за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 19.12.2013 року умовно-достроково звільненого від відбування покарання на строк 1 рік 7 місяців 8 днів;
засуджено:

за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі:
за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 03.11.2011 року, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції 2015 року ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.12.2016 року (з моменту затримання) по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком чинності.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 02.12.2016 року.
Вирішено питання про речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 10.01.2015 року, більш точного часу не встановлено, знаходячись біля автомобільної стоянки, розташованої за адресою: м. Херсон, вул. Лавреньова, 28-а, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи доступ до автомату для продажу питної води, який належить ПП " ОСОБА_8 ", таємно, шляхом вільного доступу, викрав з автомату тепловентилятор Calore FH-TP2, вартістю 385 грн., в результаті чого заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_8 на вищевказану суму.
Крім того, він же, 06.02.2015 року, в денну пору доби, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснити ремонтні роботи, ввів в оману ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та вмовив її надати дозвіл на демонтування та винести з квартири бойлер «Gorenje», вартістю 2600 грн., який належить ОСОБА_10 , в результаті чого незаконно ним заволодів, заздалегідь маючи намір не виконувати обов`язки по здійсненню ремонту бойлеру, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність своєї вини та правильність кваліфікації дій, порушує питання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.06.2017 року до набрання вироком чинності. Крім того, просить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.07.2010 року по 13.03.2012 року за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, в вироку без зміни, у дебатах прокурор залишилася на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду справи не встановлено.

Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів.

Оскільки він та інші учасники судового розгляду не заперечували проти скорочення дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідженням письмових матеріалів справи, що характеризують особу обвинуваченого, а тому учасники судового розгляду тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок щодо ОСОБА_7 не оскаржується.

Що ж до доводів обвинуваченого про необхідність додаткового зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, то колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на законі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України на підставі Закону України № 838 УIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається з матеріалів провадження, останнім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.01.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки позбавлення волі.

В межах даного кримінального провадження відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції 2015 року ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.12.2016 року (з моменту затримання) по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком чинності.
Доводи обвинуваченого про необхідність зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком чинності, не ґрунтуються на законі, оскільки з 21.06.2017 року набув чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046 VIII - «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», згідно якого ч.5 ст.72 КК України викладена в такій редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. Тобто, з 21.06.2017 року ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року втратила свою силу та не може бути застосована.
Усвоїй апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 19.07.2010 року по 13.03.2012 року за попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 03.11.2011 року в межах іншого кримінального провадження, що не передбачено кримінальним законом, оскільки строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні жодним чином не стосуються покарання, яке йому було призначено за останнім вироком.

Крім того, строк, протягом якого засуджений ОСОБА_7 утримувався під вартою за попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 03.11.2011 року зараховано у строк покарання в межах іншого кримінального провадження, за яким він відбув покарання, і 19.12.2013 року був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на підставі ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 11.12.2013 року на строк 1 рік 7 місяців 8 днів.

Останнім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05.01.2018 року ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 03.11.2011 року, від відбування якої його було умовно-достроково звільнено, тобто попереднє ув`язнення з 19.07.2010 року по 13.03.2012 року за останнім вироком не застосовувалося, тоді як обвинувачений ставить питання про зарахування строку попереднього ув`язнення в межах іншого кримінального провадженні, що не передбачено кримінальним законом.

З огляду на викладене вище, висновок суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 02.12.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком чинності, є обґрунтованим, з яким погоджується і колегія суддів.

У зв`язку із чим, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів не знаходить.

Даних, які б свідчили про те, що в провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, не встановлено, а тому вирок має бути залишений без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 січня 2018 року щодо нього - без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 20 березня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 19 березня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2