Справа № 138/1637/17
Провадження №11-кп/772/1296/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2017 року у об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 0000387 від 30.05.2017 року , № 0000268 від 11.04.2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Вапнярка, Томашпільського району, Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
-02.12.2015 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.263 КК України до 850 грн. штрафу;
-24.05.2016 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с.Яруга, Могилів-Подільського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не навчається та не працює, неодруженого, раніше несудимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.185 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора : ОСОБА_10

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

законного представника : ОСОБА_12

ВСТАНОВИВ:
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості призначеного покарання та в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність .

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.05.2016 року та призначити покарання у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення , тобто з 13.06.2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, просила вирок Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2017 року змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, застосувавши ст.185 ч.3 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення , обравши за цією статтею ОСОБА_8 мінімальну міру покарання.

Вирок суду щодо ОСОБА_9 не оскаржується.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

10 квітня 2017 року, близько 02 години під час прогулянки в м.Могилів-Подільський Вінницької області неповнолітній ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_8 , що на території садиби ОСОБА_13 по АДРЕСА_1 знаходиться мопед марки «Viper R2» та запропонував вчинити його крадіжку, на що останній погодився.
В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи умисно за попередньою змовою між собою з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, підійшли до території вказаної садиби, де ОСОБА_8 залишився біля території садиби спостерігати за тим, щоб їх не помітили сторонні особи, в той час як неповнолітній ОСОБА_9 , відчинивши знайденим у схованці ключем хвіртку, незаконно проник на територію садиби ОСОБА_13 , звідки виштовхав мопед марки «Viper R2» на вулицю, де його очікував ОСОБА_8 .. Реалізовуючи їх спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 допоміг ОСОБА_9 доштовхати викрадений мопед марки «Viper R2» до території садиби, де проживав останній по АДРЕСА_1 .
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом, належним ОСОБА_13 .
Згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 107 від 24.04.2017 ринкова вартість аналогічного повнокомплектного, технічно справного моторолера марки «Viper R2», 2008 року випуску, станом на 10.04.2017, з ПДВ складає 4280 гривень.
Вироком Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.05.2016 року, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 13 червня 2017 року.
Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 13.06.2017 по 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 по 11.08.2017 з розрахунку день за день.
ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна;
- ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ст.75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік 6 місяців та застосовано п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Понесені по кримінальному провадженню процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, а саме: за проведення судової автотоварознавчої експертизи в розмірі 865 грн. 90 коп. стягнуто в рівних долях з ОСОБА_8 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 на користь держави та за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 593 грн. 22 коп. стягнуто з законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 на користь держави.
Вирішено долю речових доказів.
Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України, роз`яснень п.п.1-4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, при цьому не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_8 , будучи судимий 24.05.2016 року за ч.1 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України під час іспитового строку, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів . Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , є рецидив злочинів.

Крім того, оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку до вступу його в законну силу ОСОБА_8 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення закінчиться з моменту набрання вироком законної сили, тому суду необхідно було застосувати ч.5 ст.72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 13.06.2017 року до вступу його в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок суду першої інстанції із-за неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є незаконним , оскільки для кваліфікації діяння особи за ст. 289 К України належить ретельно перевірити наявність складу саме цього злочину, а в першу чергу на підставі належних та допустимих доказів встановити , чи мопед чи то скутер є транспортним засобом в розумінні ст. 289 КК України, тобто становить предмет злочину.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку всупереч вимог даної статті не в повній мірі з`ясував те, що викрадений мопед згідно технічних характеристик оснащений двигуном об`ємом до 50 куб. см., тому, враховуючи зміст визначень понять « мотоцикл» та « мопед», які зазначені в ПДР України , такі транспортні засоби не відносяться до мотоциклів та інших механічних транспортних засобів.

На думку захисника ОСОБА_7 мопед, викрадений ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , який був оснащений двигуном об`ємом до 50 куб.см., що підтверджується талоном на транспортний засіб, який долучено до матеріалів кримінального провадження та який досліджувався судом в судовому засіданні не становить предмет злочину, передбаченого ст.289 КК України . Крім того, відсутній такий його елемент, як об`єкт злочину , що в свою чергу виключає кваліфікацію діяння з незаконного заволодіння таким транспортним засобом за ст.289 КК України та дає правові підстави для належної кваліфікації такого діяння саме за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за вчинення крадіжки.

Незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню являється підставою для зміни судового рішення .

Заслухавши прокурора ОСОБА_10 , яка просила задоволити апеляційну скаргу прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , вважає, що судом зроблено обґрунтований та вмотивований висновок щодо доведеності вини ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задоволити апеляційну скаргу, вважають, що вина ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України недоведена, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_11 , неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 , які прокладались на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 слід відмовити з наступних підстав.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України об`єктивно з`ясував обставини, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінив їх відповідно до ст.94 КПК України.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо перекваліфікації дій її підзахисного з ч.2 ст.289 на ч.3 ст.185 КК України є хибними і такими, що суперечать чинному законодавству України і судовій практиці, оскільки поза увагою захисника залишилось те, що Постановою Кабінету Міністрів України № 1029 від 26.09.2011 року внесено зміни до правил дорожнього руху України, згідно яких мопеди з об`ємом двигуна менше 50 куб. см. віднесені до механічних транспортних засобів, а згідно примітки до ст. 286 КК України під транспортним засобом слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби .
Відповідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував обставини справи, характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який раніше двічі судимий за умисні злочини, один з яких є корисливим, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, в 2016 році у нього було діагностовано туберкульоз, інкримінований йому злочин, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком ; наявність обставин, що відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме : щире каяття та наявне тяжке захворювання; відсутність обставин , що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 .
На думку суду апеляційної інстанції , судом першої інстанції враховано обставини, на які посилаються у апеляційних скаргах прокурор, захисник, обвинуваченого ОСОБА_8 та в дотримання ст.65 КК України , роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, визначено покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначене судом першої інстанції покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості та вимогам ст. 50 КК України.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг щодо невідповідності покарання є безпідставними.

При цьому вирок суду підлягає зміні в частині застосування ч.5 ст.72 КК України в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність .

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України та роз`яснень Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26.11.2015 року № 838- VIII « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» , у разі засудження особи до позбавлення волі судом проводиться зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження , у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому , у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження

Відповідно ст.1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили .

Ухвалюючи вирок, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 п.1 ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню .

Як убачається з вироку , судом на підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 13.06.2017 по 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 по 11.08.2017 з розрахунку день за день.
Однак, поскільки запобіжний захід залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, тому суду необхідно було застосувати ч.5 ст.72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 13.06.2017 року до вступу його в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України , суд апеляційної інстанції ,-
П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора частково задоволити .
В задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 відмовити.
Вирок Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.08.2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.
Відповідно ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, тобто з 13.06.2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом:

Суддя: