Справа №591/2316/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/858/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0000795 від 13 лютого 2016 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 12 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, раніше судимого:

1) 01.03.2013 року за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України, до 06 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 01 рік;

2) 13.08.2014 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70, ст. 71 КК України до 03 років 03 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 02 роки; за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком 01 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 03 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 05 років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 05 років 01 місяць без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі строком 03 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання за цим вироком ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком 05 років 01 місяць без конфіскації майна.

До покарання, призначеного за цим вироком, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 13 вересня 2014 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 05 років 06 місяців без конфіскації майна.

Зараховано строк попереднього ув`язнення з 29.02.2016 року по 20.06.2017 року включно у строк відбуття покарання з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 11.09.2017 року включно у строк відбуття покарання з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 965 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 3466 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 1 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 11505 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 3 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертиз на користь держави в розмірі 6384 грн. 36 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, 05 лютого 2016 року у період часу з 15 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки, повторно, за допомогою металевого ключа від вхідних дверей відкрив засув та проник до кладовки, розташованої на першому поверсі житлового будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно повторно викрав майно потерпілого ОСОБА_14 на загальну суму 7049 грн. 05 коп.

06 лютого 2016 року у період часу з 17 год. 00 хв. до 20 год., ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою викрадення чужого майна, за допомогою металевого ключа від вхідних дверей проник до кладової кімнати будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно повторно викрав майно потерпілого ОСОБА_14 , на загальну суму 2439 грн. 13 коп.

07 лютого 2016 року у період часу з 17 год. 00 хв. до 19 год., ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою викрадення чужого майна, за допомогою металевого ключа від вхідних дверей проник до кладової кімнати будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно повторно викрав майно потерпілого ОСОБА_14 , на загальну суму 1812 грн. 48 коп.

13 лютого 2016 року близько 01 год. 50 хв., ОСОБА_8 , повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, за допомогою наявного у нього ножа, відчинив замок пасажирських передніх дверцят автомобіля марки "ВАЗ 21103", реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 117 376 грн. 51 коп., належний ОСОБА_15 , який знаходився на території домогосподарства АДРЕСА_2 , та проник до салону. Бажаючи, щоб його дії залишилися не поміченими, ОСОБА_8 почав штовхати даний транспортний засіб з прибудинкової території, та намагаючись привести двигун в дію, вирвав дроти живлення з замку запалювання, однак двигун не вдалося завести, таким чином злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, 13 лютого 2016 року близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_8 , повторно, з салону автомобіля марки "ВАЗ 21103", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився неподалік від житлового будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав автомагнітолу марки "JVS" KD G 637, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 925 грн. 00 коп.

13 лютого 2016 року у період часу з 17 год. 00 хв. по 18 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в коридорі між квартирами АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_16 на суму 7501 грн.

16 лютого 2016 року близько 00 год. 30 хв., ОСОБА_8 , з метою заволодіння транспортним засобом, шляхом відкриття дверей дачного будинку АДРЕСА_4 , за допомогою таємно взятих у сумці ОСОБА_17 ключами, проник до приміщення, звідки повторно заволодів належним ОСОБА_18 мопедом "Viper sport-50", вартістю 7 773 грн. 90 коп.

19 лютого 2016 року у період часу з 11 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв., ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом віджиму пластикового вікнам рами за допомогою рожкового ключа, проник до квартири АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_13 , на загальну суму 11 505 грн. 00 коп.

20 лютого 2016 року в період часу з 05 год. 00 хв. до 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 , з метою викрадення чужого майна, через кватирку дерев`яної віконної рами проник до квартири АДРЕСА_6 , звідки повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 874 грн. 60 коп.

21 лютого 2016 року в період часу з 17 год. 40 хв. до 22 год. 20 хв., ОСОБА_8 , з метою викрадення чужого майна, шляхом віджиму пластикової рами вікна, проник до квартири АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрав майно належне ОСОБА_19 , на загальну суму 20 187 грн.

22 лютого 2016 року в період часу з 12 год. 00 хв. до 12 год. 20 хв., ОСОБА_8 , з метою незаконного проникнення до житла, порушуючи право на недоторканість житла, діючи умисно, таємно, намагався відкрити пластикове вікно квартири АДРЕСА_8 , але залишив місце вчинення кримінального правопорушення, не вчинивши всіх дій, необхідних для доведення злочину до кінця, оскільки був поміченим потерпілою ОСОБА_20 та сусідами.

23 лютого 2016 року близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_8 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, шляхом віджиму пластикової рами вікна, проник до квартири АДРЕСА_9 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , на загальну суму 3466 грн. 33 коп.

24 лютого 2016 року у період часу з 01 год. 00 хв. до 04 год. 00 хв., ОСОБА_8 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, вмовив неповнолітніх, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на вчинення кримінального правопорушення, чим втягнув останніх у злочинну діяльність. Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою групою осіб, за допомогою розкладного ножа, відчинив водійські дверцята та проник до салону автомобіля марки "ЗАЗ 110307", реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився поруч з будинком № 18 по вул. СКД в м. Суми. Разом з неповнолітніми особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, відштовхнувши автомобіль, ОСОБА_8 вийняв частину замка запалювання та за допомогою пальця привів двигун транспортного засобу в дію, в подальшому вказаний автомобіль був залишений біля буд. № 129 по вул. Ювілейній в м. Суми, чим заподіяно матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_21 в сумі 55 129 грн. 37 коп.

Захисник ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 29.02.2016 року по день набрання вироку суду законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 21.06.2017 року, згідно якого ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією, тому немає зворотної дії в часі.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 відповідно апеляційної скарги вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вину обвинувачений визнав лише під впливом беззаперечних доказів, зібраних органом досудового розслідування та після їх дослідження під час судового розгляду. Злочини вчиненні ОСОБА_8 у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, належних висновків не зробив. Також втягуючи неповнолітніх у злочинну діяльність, ОСОБА_8 спричинив значну шкоду інтелектуальному і фізичному розвитку неповнолітніх, деформував в їх свідомості моральні цінності, заклавши підґрунтя для формування аморальних поглядів і навичок. Крім того транспортний засіб марки "ЗАЗ 110307", реєстраційний номер НОМЕР_2 , був повернутий потерпілому ОСОБА_21 , відповідно йому не було заподіяно матеріального збитку. Відповідно просить ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 03 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162 КК України 01 рік обмеження волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 04 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України 06 років позбавлення волі без конфіскації майна; ч. 2 ст. 289 КК України 07 років 01 місяць позбавлення волі без конфіскації майна; ч. 1 ст. 304 КК України 04 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання за цим вироком у виді 07 років 01 місяць позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуте покарання та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 07 років 06 місяців без конфіскації майна. Виключити із мотивувальної частини вироку суду посилання на спричинення ОСОБА_21 матеріального збитку в сумі 55 219 грн. 37 коп. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді, захисника з обвинуваченим, прокурора, які вимоги поданих апеляційних скарг підтримали, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_8 в поданих апеляційних скаргах не оспорюються і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряються.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про його особу. Зокрема, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд врахував, і це знайшло своє відображення у вироку, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, дані, що характеризують його особу, крім того обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання судом не встановлено.

Отже, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував передбачені ст.65 КК України обставини, що були встановлені у даному кримінальному провадженні, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Тому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в межах санкцій статей кримінального закону за вказані злочини у вчиненні яких ОСОБА_8 визнаний винним, в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і даним про його особу, є обґрунтованим та справедливим.

Висновки суду першої інстанції, які знайшли своє належне мотивування у вироку, колегія суддів вважає правильними і обґрунтованими, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

Є безпідставними доводи прокурора про виключення з вироку вказівки про заподіяння обвинуваченим матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_21 , оскільки суд належним чином розкрив об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, конкретизував її, вірно встановив кваліфікуючі ознаки повторність та попередня змовою групою осіб, і колегія суддів з цим погоджується. При цьому судом вказано вартість транспортного засобу, яким заволодів обвинувачений, що відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.

Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає вимоги захисника обґрунтованими та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких умов, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд належним чином не дослідив всі обставини, що стосуються попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні та не застосував норму матеріального права, яка підлягала застосуванню.

Відповідно до п. а ст. 9. Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, у зв`язку із чим до останнього не можуть бути застосовані норми Закону України «Про амністію у 2016 році».

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 392, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 12 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 , змінити.

Обвинуваченому ОСОБА_8 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення - з 29 лютого 2016 року по 06 грудня 2017 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, включно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Відмовити в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим у цей же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5