Провадження № 11-кп/792/6/17
Справа № 676/4648/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001323 від 22 червня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 17 вересня 2015 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 17 вересня 2015 року ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, раніше судимого:

- 25.06.2003 року Кам`янець Подільським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України від покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

-12.07.2004 року Кам`янець Подільським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України, на підставі ст.71 КК України, до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

-04.09.2007 року Кам`янець Подільським міськрайонним судом за ч.1 ст.296 КК України, на підставі ст.71 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі;

-02.11.2009 року Кам`янець Подільським міськрайонним судом за ст.395 КК України до 2 місяців арешту;

-14.03.2011 року Кам`янець Подільським міськрайонним судом за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 2 лютого 2015 року; -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді шести місяців арешту.

ОСОБА_8 виправдано за ч.1 ст.357 КК України через недоведеність в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 11100 грн. матеріальної шкоди та 100 грн. моральної шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням.

За вироком суду, ОСОБА_8 21 червня 2015 року о 21-22 год. у Кам`янець Подільському по вул. Нігинське шосе, 35, неподалік магазину «Хороший», знайшов банківську картку № НОМЕР_1 видану ПАТ «ПриватБанк» ОСОБА_9 та умисно, керуючись єдиним продовжуваним умислом на крадіжку всіх коштів потерпілого, таємно та повторно, через мережу банкоматів у м. Кам`янець Подільському по вул. Нігинське шосе та по вул. 30 років Перемоги, викрав 10800 грн., які належали потерпілому ОСОБА_9 . Так, ОСОБА_8 , того ж дня, з вказаних обставин, використовуючи згадану та знаючи пін код до неї у м. Кам`янець Подільському через банкомат, що по вул. 30 років Перемоги, 2/4 викрав 100, 500, 4000 та ще 4000 грн., тобто 8600 грн.; через банкомат, що по вул. Нігинське шосе, 35 в м. Кам`янець Подільський, викрав 1000 грн.; через банкомат, що по вул. Нігинське шосе, 41/1 викрав 1200 грн., а всього ОСОБА_8 21 червня 2015 року о 21-22 год. у м. Кам`янець Подільському по вул. Нігинське шосе та по вул. 30 років Перемоги, умисно, таємно, повторно викрав 10800 грн., які належали ОСОБА_9 , чим спричинив шкоди потерпілому на вказану суму.

В поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок скасувати, призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання. Вказує, що ОСОБА_8 не відшкодував йому спричинену шкоду.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновкам суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновкам суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених:

- ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за вказаною статтею у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- ч.1 ст.357 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

При цьому вказує, що висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України є необґрунтованим, оскільки судом не враховано показання потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні вказав, що банківську картку тримав в кишені, яка була щільно закрита та заперечив можливість випадкової втрати вказаної картки. Також заперечує те, що разом з вказаною карткою знаходився листок паперу з записним пін-кодом до неї. Крім того зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_8 раніше 5 разів притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі 3 рази за корисливі злочини, вчинив новий злочин через кілька місяців після звільнення з місць позбавлення волі, де відбував покарання за корисливий злочин, що свідчить про небажання його ставати на шлях виправлення. Також, слід врахувати, що ОСОБА_8 ніде не працює, не відшкодував спричинену потерпілому шкоду, навіть частково, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Захисник ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить вирок скасувати та направити справу на нове підготовче судове засідання для повернення обвинувального акту прокурору. При цьому вказує, що формулювання обвинувачення містить суперечності, оскільки у акті прямо вказано, що ОСОБА_8 знайшов банківську картку, що не є злочином, проте одночасно йому інкриміновано викрадення офіційного документа, тобто вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України. Також зазначає, що при складанні обвинувального акту слідчий і прокурор не врахували, що власником такого документу є банк, який його видав, а не потерпілий, який є лише власником кредитних коштів; не залучено і не зазначено в обвинувальному акті представника банку, як представника потерпілого, який мав би прийняти участь у розгляді справи, як власник документу. Крім того посилається і на те, що у обвинувальному акті не вказано, що утворює кваліфікуючу ознаку повторність попередня судимість, чи повторюваність інкримінованих злочинних епізодів; не розділено фактичні обставини правопорушення, правова кваліфікація та формулювання обвинувачення, а тому неконкретне обвинувачення стало наслідком того, що сторона захисту не могла ефективно захищатись.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого слід задоволити частково.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом апеляційної інстанції встановлено істотне порушення вимог КПК України, яке тягне за собою скасування вироку суду, а саме не відповідність обвинувального акту положенням ст.291 КПК України, що позбавляє можливості прийняти рішення за результатами розгляду апеляційних скарг та визначитись стосовно доведеності вини і кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з положеннями ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні. Якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, суд, згідно вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України, повинен повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: 1) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

З обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 вбачається, що в ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правова кваліфікація інкримінованого обвинуваченому злочину.

Разом з тим, слід зазначити, що у вказаному обвинувальному акті, всупереч вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України, формулювання обвинувачення є протиречивим, що позбавляє обвинуваченого можливості в повній мірі здійснювати свій захист, що суттєво порушує його права.

Всупереч вказаним вимогам, суд першої інстанції не звернув уваги на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, розглянув фактично не висунуте у встановленому законом порядку обвинувачення та ухвалив обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, при ухвалені вироку, невірно зробив висновок щодо недоведності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, апеляційний суд вважає що зазначені доводи підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку показанням обвинуваченого в сукупності з іншими доказами у справі, та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі з врахуванням вимог закону щодо дослідження та оцінки доказів, призначення покарання, належним чином перевіривши доводи, зазначені прокурором про допустимість доказів, зібраних стороною обвинувачення.

Із урахуванням викладеного, вирок не може вважатись законним, обґрунтованим і вмотивованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати указані обставини.

Керуючись ст.ст.407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволити.

Апеляційну скаргу прокурора та потерпілого задоволити частково.

Вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 17 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий /підпис/
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2