АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/5299/17 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/790/1847/17 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 грудня 2017 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю третьої особи
щодо майна, якої вирішується
питання про арешт - ОСОБА_6 ,
представника третьої особи
щодо майна, якої вирішується
питання про арешт - адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові матеріали за апеляцією адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 жовтня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора Харківської місцевої прокуратури № 2 Харківської області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно вилучене під час обшуку по кримінальному провадженню № 0000302.

Накладено арешт на майно, вилучене 04.102017 року в ході обшуку у нежилових приміщення, розташованих за адресою: м. Харків, Гімназійна набережна (Червоношкільна набережна), будинок 16, за місцем фактичного місцезнаходження ТОВ «ТАВЕК» (), яке належиш на праві власності ТОВ «ТАВЕК» (), а саме: комп`ютерні жорсткі диски: sS08HJ1LL508907, s47M8DXTMSWK7, s47M7NR9MSWK7, s47M8E1KMSWK7, sS17AJAOSCBMS, s6RY5RTEE, sWCAV2P913711; Ноутбуки: HP, sD6011X5Z, з зарядним пристроєм, DELL, s3521-5584, з зарядним пристроєм; проектну документацію ТОВ «ТАВЕК», загалом 1210 пунктів згідно із додатком до протоколу обшуку від 04.102017 року.

Як зазначено в ухвалі слідчого судді до суду надійшло клопотання прокурора Харківської місцевої прокуратури № 2 Харківської області ОСОБА_8 за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000302 від 05.092017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191КК України, в якому просить накласти арешт на вилучене під час обшуку 04.10.2017 року.

Подання обгрунтоване тим, що з метою привласнення коштів призначених для виконання інвестиційної програми та коштів абонентів м. Харкова, службовими особами управляючої компанії ТОВ «Регіональна газова компанія», (), зареєстроване за адресою: м. Київ, вуд. Мечникова, буд 2-А, поверх 29) надано відповідну вказівку ПАТ «Харківміськгаз» () наздійснення протиправної діяльності з переведення безготівкових коштів в готівку, отриманих від інших комерційних структур, державних підприємств, атакож фізичних осіб м. Харкова.

Зокрема, після отримання коштів від підприємств регіону, ПАТ «Харківміськгаз» здійснювало фіктивні фінансові операції`з ТОВ і «ТАВЕК» (), ПП «Мегастрой-2012» (), ТОВ «Будівельна компанія «Мегабуд-2012», (код і ) та ТОВ «Мегабуд Груп 2012» () та іншими суб`єктами підприємницької діяльності, які, за оперативними даними, входять до складу міжрегіонального конвертаційного центру.

За результатами проведення зазначених фінансово-господарських операцій з вказаними комерційними структурами, представники ПАТ «Харківміськгаз» привласнювали готівкові кошти, які перераховувались на користь вказаних товариств в якості сплати за підключення до газорозподільних мереж.

Посадові особи ПАТ «Харківміськгаз» за попереднюю змовою з керівництвом ПрАТ «Харківська ТЕЦ-5» (код 05471230), використовуючи реквізити вищевказаних комерційних структур, здійснювали впродовж 2016-2017 років переведення безготівкових коштів, отриманих від вказаного ПрАТ за транспортування природного газу.

Внаслідок використання зазначеної схеми посадові особи ТОВ «СК ДМ», ТОВ «ТАВЕК», ПП «Мегастрой-2012», ТОВ «Будівельна компанія «Мегабуд-2012», ТОВ «Мегабуд Груп 2012» шляхом зловживання службовим становищем, здійснюють заволодіння коштами.

04.102017 року на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 27.09.2017 року проведено обшук на території заводу за адресою: м. Харків, Гімназійна набережна (Червоношкільна набережна), будинок 16, за місцем фактичного місцезнаходження ТОВ «ТАВЕК» ().

В ході проведення обшуку у вказаних приміщеннях виявлено та вилучено майно згідно протоколу проведення обшуку від 04.102017 року та додатків до нього.

Прокурор вважає, що вилучене майно зберегло на собі сліди кримінального

правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, може бути використано для проведення судово-економічної та судово-комп`ютерних експертиз, встановлення завданих збитків та кола осіб, причетних до скоєння вказаного кримінального правопорушення та містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час досудового розслідування, тому просив накласти на нього арешт.

Задовольняючи клопотання про арешт вилученого майна, слідчий суддя послався на те, що арештоване майно, відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, 10.11.2017 року представником третьої особи щодо майна якої вирішується питання про арешт майна адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу в якій міститься прохання скасувати ухвалу слідчого в ході обшуку від 04.10.2017 року у справі № 639/5299/17 по кримінальному провадженню № 0000302 від 05.09.2017 року у повному обсязі.
Також 04.12.2017р. адвокатом ОСОБА_7 подано уточнену апеляційну скаргу де міститься прохання скасувати ухвалу слідчого в ході обшуку від 04.10.2017 року у справі № 639/5299/17 по кримінальному провадженню № 0000302 від 05.09.2017 року в частині накладення арешту на жорсткі диски та ноутбуки, що належать гр. ОСОБА_6 ..
Крім того, апелянт клопотав про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді 27.10.2017 року з посиланням на те, що вперше дану апеляційну скаргу було подано 03.11.2017 року, однак залишено судом апеляційної інстанції без розгляду у зв`язку із порушенням строків та відсутності клопотання про його поновлення.
У зв`язку з поданням апеляційної скарги вдруге виникає підстава для поновлення строку на апеляційне оскарження.
Твердження апелянта щодо поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження матеріалами справи не спростовуються, тому строк на подачу апеляційної скарги підлягає поновленню.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді упереджена та поверхня в якій не досліджено належним чином всі докази надані стороною власника майна та не взято до уваги, що призвело до винесення судового рішення з істотними порушеннями норм процесуального права.
Прокурор в судове засідання не з`явився, належним чином про дату та час і місце апеляційного розгляду повідомлений, про поважність свого неприбуття не повідомляв, що відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи третьої особи щодо майна, якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 , представника третьої особи щодо майна, якої вирішується питання про арешт адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляцію, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з клопотання прокурора про арешт майна, вилучене майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України і має доказове значення у кримінальному провадженні (а.с. 2-32).

Матеріали клопотання про арешт майна містять витяг з кримінального провадження № 0000302 від 05.09.2017 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України (а.с. 34).

Згідно до ст.ст. 214, 223 КПК України після внесення повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, слідчий або прокурор розпочинають досудове розслідування, виконуються слідчі (розшукові) дії спрямовані на отримання (збирання) доказів.

Відповідно ст. 98 КПК України матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження , в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші , цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом є речовими доказами по справі. Якщо документи містять зазначені вище ознаки, вони теж є речовими доказами.

Згідно до ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

В ч.3 ст.170 КПК України зазначено, що у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

При апеляційному розгляді встановлено що адвокат ОСОБА_7 подав апеляцію в інтересах ОСОБА_6 як фізичної особи, а не як керівника ТОВ «ТАВЕК».

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 що позицініював себе як фізична третя особа щодо майна, якої вирішується питання про арешт не надано жодного правовстановлюючого документа що підтвердив би його право власності на арештоване майно.
Технічний опис на ноутбук відповідної моделі не свідчить про право власності ОСОБА_6 .
Арештоване майно було вилучено у за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем фактичного місцезнаходження ТОВ «ТАВЕК» ().

Згідно протоколу обшуку від 4.10.2017 року (а.с.35-39) начальник проектно-кошторисного відділу ТОВ «ТАВЕК» ОСОБА_9 в письмовій формі заявила «Не згодна з виїмкою ноутбуків та компютерів належних особисто співробітникам, маючих інформацію особистого характеру про сім`ї та близьких. Про що співробітники були проінформовані».

Таким чином ОСОБА_9 взагалі не вказувала під час обшуку, що вилучене майно належить саме ОСОБА_6 , а вказала що воно належить співробітникам, тоб-то кільком особам.
За наведених обставин, судова колегія не приймає до уваги надані адвокату ОСОБА_7 письмові пояснення ОСОБА_9 та ОСОБА_6 від 4.12.2017 року оскільки вони належним чином не завірені, протирічять позиції ОСОБА_9 викладеній в протоколу обшуку ще 4.10.2017 року.

Більш того, в розумінні ЦК України технічний опис на ноутбук відповідної моделі та письмові пояснення не свідчать про наявність ознак права власності у ОСОБА_6 на арештоване майно.
Крім того, з тексту апеляційної скарги та уточнень до неї слідує, що вилучене та арештоване майно (жорсткі диски та ноутбуки) « також використовується у здійсненні господарської діяльності ТОВ «ТАВЕК»»

Враховуючи викладене вище, судова колегія приходить до висновку, що ОСОБА_6 не доведено право власності на арештоване майно.
Між тим, судова колегія зазначає , що право на подачу апеляції є похідним від права власності.
З тексту апеляції вбачається що апелянт вважає певні дії співробітників поліції, прокурора та співробітників СБУ під час обшуку не законними та такими що містяь ознаки кримінального правопорушення.
Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Порядок звернення до суду за судовим захистом у кримінальному провадженні врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України. Зокрема, подання скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування передбачено ст.303 КПК України.

У ч.1 ст.303 КПК України наведено вичерпний перелік випадків і суб`єктів оскарження рішень, дій чи бездіяльності сторони обвинувачення при досудовому розслідуванні.

Ч.2 ст. 303 КПК України скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 КПК України.

Вимоги ч.2 ст.303 КПК України носять імперативний характер.

Таким чином, посилання апелянта на порушення КПК України при проведенні обшуку судова колегія до уваги не приймає.
Згідно зі ч.2 ст.19 Конституції України посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Дана норма стосується і суддів всіх судових інстанцій.

Судова колегія зазначає, що внесення відомостей про кримінальне правопорушення регламентовано ст.214 КПК України, а чинне законодавство не покладає на суд функцій органу досудового розслідування.

Всі інші питання, в тому числі винності чи не винності в скоєнні кримінального правопорушення, правильності кваліфікації, а також питання відностності та допустимості доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, підстав для її скасування ухвали слідчого судді, за доводами апеляційної скарги судова колегія не вбачає.
Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Поновити представнику третьої особи щодо майна якої вирішується питання про арешт майна адвоката ОСОБА_7 процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 жовтня 2017 року.
Апеляційну скаргу представника третьої особи щодо майна якої вирішується питання про арешт майна адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 жовтня 2017 року щодо накладення арешту на майно по кримінальному провадженню № 0000302 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:

Судді: