АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1397/17 Справа № 186/575/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000182 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-14 квітня 2016 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, 70 КК України до 2 років обмеження волі та на підставі ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 395 грн. 48 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 29 березня 2017 року приблизно в 14 годин 00 хвилин проходив біля кафе «Магістраль», яке розташоване в будинку №5 по вулиці Пушкіна в місті Першотравенську Дніпропетровської області, де побачив, що біля паркану літньої площадки вказаного кафе на тросовому замку стоїть пристебнутий до паркану велосипед темно - синього кольору марки «Україна», який належить ОСОБА_8 .
В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме належного ОСОБА_9 велосипеду темно-синього кольору марки «Україна».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , переслідуючи мету наживи, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, підійшов до вказаного велосипеду та однією ногою став на тросовий замок, яким було пристебнуто велосипед, кілька разів натиснув на нього вагою свого тіла, внаслідок чого він відчинився.
Далі, ОСОБА_6 сів на належний ОСОБА_9 велосипед та з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на повторне, таємне викрадення чужого майна, до кінця, а також отримання реальної можливості розпоряджатися чужим майном, та зник з місця скоєння злочину.
Вказаним кримінальним правопорушення ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 , згідно висновку експерта товарознавчої експертизи №14/12.1/376 від 28 квітня 2017 року майнову шкоду на загальну суму 770,00 гривень.
Не погоджуючись з судовим рішенням, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. В іншій частині вироку прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що тягне за собою скасування судового рішення.

Так прокурор вказує, що новий злочин ОСОБА_6 вчинив в період іспитового строку за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року, а тому необхідно застосовувати положення статті 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, обвинуваченого ОСОБА_6 , який вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України не оспорює.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора пронеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК.

Частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч.3 ст.78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 14 квітня 2016 року засуджений вироком Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, 70 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75, 76 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Колегія суддів також бере до уваги, що ухвала Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2017 року про звільнення від призначеного вироком покарання, на підставі ст.78 КК України скасована.

Таким чином, інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_6 вчинив 29 березня 2017 року, тобто в період іспитового строку за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання суд допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що взагалі виключає можливість застосування положень ст.75 КК України в конкретному випадку.
Таким чином рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суперечить загальним засадам призначення покарання та є незаконним.
З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинене ним кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України, суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував характер та ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, його ставлення до скоєного, щире каяття і задовільну характеристику, і за вчинений злочин призначено обвинуваченому покарання у виді трьох років позбавлення волі, і з чим погоджується колегія суддів.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України, колегія суддів не вбачає та в апеляційній скарзі дане питання не порушується.
За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України, колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню з постановленням свого вироку в частині призначення ОСОБА_6 покарання.

Доводи апеляційної скарни прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є вмотивованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_6 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 рок щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_6 та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Першотравенським міським судом Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку суду після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4