АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 613/700/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/987/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_10 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 8 січня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,
-за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням. Судом встановлений іспитовий строк 3 роки.
Згідно з п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_10 покладені наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
До набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_10 застосований запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, та на нього покладені обов`язки: прибувати за кожною вимогою до Богодухівського районного суду Харківської області; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця свого проживання.
Присуджено стягнути з ОСОБА_10 у дохід держави судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 2263 гривень 10 копійок.
Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, в місцях масового перебування громадян, діючи з корисливих спонукань, в один із днів середини березня 2015 року, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, знаходячись на смітнику розташованого поблизу вул. Ломоносова, м. Богодухів, Харківської області, нарвав, тобто незаконно придбав, верхушечні частини рослини коноплі, потім переніс їх до будинку свого домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, висушив та подрібнив їх, тобто виготовив особливо - небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 5,8244 г., який в перерахунку на суху речовину становить 5,2129 г., після чого незаконно, не маючи на те відповідного дозволу зберігав його на горищі свого домоволодіння з метою збуту.
19 березня 2015 року ОСОБА_10 , приблизно о 18 годині, знаходячись поблизу продуктового магазину «Покровський», що розташований по вул. Шевченка, м. Богодухів, Харківської області, незаконно продав, тобто незаконно збув, не маючи на те відповідного дозволу, ОСОБА_13 , вищевказаний особливо - небезпечний наркотичний засіб - канабіс, за 150 грн. 00 коп.
Після чого, приблизно о 21 годині 19 березня 2015 року ОСОБА_10 був затриманий працівниками міліції на вул. Ломоносова м. Богодухів Харківської області.
Крім того, ОСОБА_10 , вчинивши раніше злочин передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, в один із днів середини березня 2015 року, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, знаходячись на смітнику розташованого поблизу вул. Ломоносова, м. Богодухів, Харківської області, нарвав, тобто незаконно придбав, верхушечні частини рослини коноплі, потім переніс їх до будинку свого домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, висушив та подрібнив їх, тобто виготовив особливо - небезпечний наркотичний засіб - канабіс, частину із якого масою у перерахунку на суху речовину 6.5769 гр.. незаконно, не маючи на те відповідного дозволу зберігав, без мети збуту, на горищі свого домоволодіння, а іншу частину, зберігав при собі в кишені куртки, масою у перерахунку на суху речовину 8,922 гр., до 19 березня 2015 року, коли о 21 годині, знаходячись по вул. Ломоносова, м. Богодухів, Харківської області, ОСОБА_10 , був затриманий працівниками міліції та при проведенні поверхневого огляду його одягу та приміщення будинку домоволодіння розташованого за вищевказаною адресою, вищевказаний особливо - небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину - 15,4989 гр., у нього був виявлений та вилучений працівниками міліції.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд необґрунтовано застосував до ОСОБА_10 положення ст.69 КК України, що стало підставою для призначення м`якого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через свою м`якість.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого посилається на її необґрунтованість, оскільки районним судом правильно встановлено фактичні обставини скоєного, належно і повно враховано особу обвинуваченого, його молодий вік, щире каяття, сприяння у розкритті злочину, а також те, що він добре характеризується за місцем навчання та роботи.
Крім того, захисник зазначив, що ОСОБА_10 не офіційно працював продавцем-консультантом в мережі магазинів мобільного зв`язку «МТС», а в 2014 році закінчив Люботинський професійний ліцей за спеціальністю помічник машиніста тепловоза, у зв`язку з чим звернувся до Богодухівського районного центру зайнятості з відповідною заявою та зареєструвався як особа, що шукає роботу.
Також його підзахисний проживає у цивільному шлюбі з ОСОБА_14 , а ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син ОСОБА_15 .
Адвокат звертає увагу на те, що ОСОБА_10 тривалий час страждає тяжким захворюванням нирок, про що є відповідні довідки в матеріалах кримінального провадження, а перебування у місцях позбавлення волі може призвести до повної втрати здоров`я.
Просить вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги та просили залишити вирок районного суду без зміни, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, за вказаних у вироку обставинах, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на належно досліджених й правильно оцінених доказах, які будь-ким не оскаржуються і апеляційному перегляду, згідно ст. 404 КПК України, не підлягають.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 лютого 2017 року ухвалу апеляційного суду Харківської області від 21 березня 2016 року, якою вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 8 січня 2016 року у відношенні ОСОБА_10 залишений без зміни, скасовано, та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В наведеній ухвалі Вищого спеціалізованого суду України зазначено що, коли при новому розгляді справи не буде встановлено інших обставин, які можуть істотно виплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_10 , то призначене йому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є невмотивованим та занадто м`яким.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції врахував дані про особу винного, а саме те, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Згідно з актом судово-наркологічної експертизи №179 у ОСОБА_10 було виявлено психічні та поведінкові розладу внаслідок вживання коноплі, без синдрому залежності, примусового лікування не потребую.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття у вчиненому злочині, активне сприяння у розкритті злочинів.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільняючи від його відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував вищенаведені обставини, а також молодий вік обвинуваченого, розцінивши наведені обставини як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Однак, ті самі обставини не можуть бути підставою для застосування ст.75 та ст.69 КК України у відношенні ОСОБА_10 .

Незважаючи на наведені у вироку обставини та дані про особу обвинуваченого, вони не давали суду першої інстанції достатніх підстав для висновку про можливість виправлення ОСОБА_16 без відбування покарання, оскільки крім даних про особу обвинуваченого суд повинен був врахувати і суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, яка, насамперед, визначається поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно-нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду та деградації особистості, що також зумовлена тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення та суспільства в цілому, при цьому перш за все - збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Наведені обставини дають підстави для висновку про те, що застосування до ОСОБА_16 ст.75 КК України не може бути визнане законним і обґрунтованим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначеного ОСОБА_16 покарання, з ухваленням нового вироку.
Вирішуючи питання про те, яка саме міра основного покарання повинна бути призначена обвинуваченому, колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ст. 65 цього ж Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та сукупність викладених вище обставин.

Колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку при призначенні ОСОБА_16 покарання застосувати положення ст.69 КК України, відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, колегія суддів вважає, що у даному випадку, поряд з щирим каяттям обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання є активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочинів, яке виразилось в правдивому повідомленні ним про всі обставини його вчинення. Крім того, слід врахувати і те, що ОСОБА_16 є особою молодого віку, протягом тривалого часу страждає захворюванням нирок, неодноразово звертався з цього приводу до медичних закладів, позитивно характеризується за місцем роботи та мешкання, з 20 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року навчався у Першій Національній Школі Телебачення на курсі «Звукорежисер», де зарекомендував себе як дисциплінований слухач, виконуючий вчасно завдання викладачів. Зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а тому з урахуванням того, що обвинувачений має твердий намір стати на шлях виправлення, будь-які компрометуючі відомості щодо нього відсутні, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.69 КК України призначити йому покарання за цим злочином нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Водночас, що стосується строку позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, то на думку колегії суддів, мета його покарання може бути досягнута в більш коротший строк в порівнянні з тим, який йому призначив суд першої інстанції, і саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Перевіривши доводи прокурора про необхідність застосування щодо обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Обґрунтовуючи незастосування до ОСОБА_10 додаткового покарання, передбаченого ч.2 ст.307 КК України конфіскацію майна, суд першої інстанції послався лише на положення ст.77 КК України, згідно з якими, конфіскація майна не застосовується у випадку звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів провадження, і це визнано судом першої інстанції, ОСОБА_10 незаконно збув ОСОБА_13 за 150 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, тобто вчинив тяжкий злочин із корисливих спонукань, за який передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для застосування ст.69 КК України в частині не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України також додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке перебуває у його приватній власності.

Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 8 січня 2016 року у відношенні ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_10 в порядку виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5