11-кп/775/221/2018(м)

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/221/2018(м)

іменем У к р а ї н и
12 квітня 2018 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець міста Донецька, маючоий повну вищу освіту, працюючий директором приватного підприємця « ОСОБА_9 », раніше не судимий, одружений, зареєстрований та фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 110 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді 6 років 9 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винним за ст.110 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
У травні 2014 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою зміни меж території та державного кордону України, достовірно усвідомлюючи, що незаконне утворення «Донецької народної республіки» (далі «ДНР») відбулось на адміністративній території України - Донецька область, всупереч розділам № І «Загальні положення», № III «Вибори. Референдум», № IX «Територіальний устрій України» та №ХІ «Місцеве самоврядування» Конституції України, ст.ст. 1-3 Закону України «Про всеукраїнський референдум» від 06.11.2012 року внаслідок озброєного захвату органів державної влади вказаного регіону, взяв участь в органах влади «ДНР» та в період з 01.06.2014 по 12.06.2014 вчинив активні дії щодо встановлення у непередбачений законами України спосіб, влади «ДНР» у місті Маріуполі.
На виконання свого протиправного наміру, наприкінці травня 2014 року, маючи достатній досвід у забезпеченні роботи комунальних служб та рейтинг колишнього кандидата на пост мера міста Маріуполя, ОСОБА_7 , з метою безпосередньої реалізації плану захвату влади в місті Маріуполі Донецької області представниками «ДНР», вступив у злочинну змову з депутатом незаконно створеного органу законодавчої влади - Верховної Ради «ДНР» та головою Територіальної виборчої комісії вказаної організації у м. Маріуполі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, щодо призначення його на посаду виконуючого обов`язки голови виконавчого комітету Маріупольської міської ради «ДНР», функції якого, згідно розділу XI «Про місцеве самоврядування» Конституції України та ст.ст. 5, 11, 51-54 та глави 2 «Повноваження виконавчих органів сільських, селищних та міських рад» закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» можуть виконувати лише органи державної влади або місцевого самоврядування утворені на підставі та в порядку встановленому чинним законодавством України.
При цьому, кандидатура ОСОБА_7 на посаду виконуючого обов`язки голови виконавчого комітету Маріупольської міської ради «ДНР» була погоджена особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, з керівництвом «ДНР» в м. Донецьк.
1 червня 2014 року ОСОБА_7 , за наявності в місті Маріуполі офіційних органів державної влади України, з метою їх заміни та створення і діяльності не передбачених чинним законодавством органів управління «ДНР» та внаслідок цього зміни структури органів місцевого самоврядування та меж території України, в порушення ст.65 та розділу № XI «Про місцеве самоврядування» Конституції Україні, вищевказаних норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», шляхом підтримки пропозиції особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, і щодо висунення його кандидатури та імітованого голосування більшості присутніх, на мітингу біля захопленої будівлі Маріупольської міської ради, обійняв посаду виконуючого обов`язки голови виконавчого комітету - мера «Донецької Народної Республіки» у м. Маріуполі.
При цьому, того ж дня на вказаному мітингу ОСОБА_7 , прийнявши на себе обов`язки мера «Донецької Народної Республіки» у м. Маріуполі, як керівник незаконно утвореного вищого органу виконавчої влади міста із наділенням його керівними функціями по відношенню до учасників «ДНР» , які згідно Конституції України та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» уповноважені виконувати лише органи державної влади та місцевого самоврядування, закликав до створення єдиної системи виконавчої влади «ДНР» у місті Маріуполі, забезпечення їх діяльності організаційно-штатною структурою та загальному підкоренні «ДНР».
В подальшому, на початку червня 2014 року, прийнявши на себе усю повноту виконавчої влади у м. Маріуполі, ОСОБА_7 , використовуючи обов`язки голови виконавчого органу влади міста, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, паралельно з діючою Маріупольською міською радою, незаконно утворив Маріупольську міську раду «ДНР» та відповідні підрозділи в Приморському, Ілічівському, Орджонікідзевському та Жовтневому районах міста, а також відділи: фінансовий, організаційний , інформаційно-аналітичний, освіти та міського транспорту, призначивши в них на керівні посади відповідальних осіб.
Таким чином, ОСОБА_7 усупереч чинному законодавству самочинно очолив та сформував орган виконавчої влади місцевого самоврядування в м. Маріуполі, яким в період з 01.06.2014 по 12.06.2014 керував, виконуючи обов`язки мера міста. Зокрема, 11.06.2014 своїм листом № 14 як виконуючий обов`язки голови виконавчого комітету м. Маріуполя «ДНР» зобов`язав начальника РВ Маріупольського ГУ УМВС України в Донецькій області забезпечувати безпеку та правопорядок на громадських заходах організованих представниками «ДНР».
Подальша протиправна діяльність ОСОБА_7 була припинена 12.06.2014 року правоохоронними органами України внаслідок здійснення заходів в рамках проведення антитерористичної операції.
Не погодившись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просив вирок суду скасувати. Зазначає, що в матеріалах справи не міститься доказів на підтвердження вчинення ним, інкримінованого йому злочину. Вказує, що слідство не здобуло та в суді не було доведено, що в його діях міститься склад злочину передбачений ст. 110 ч.2 КК України, тобто на підтвердження з його боку дій, вчинених з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України а також публічних закликів чи розповсюдження матеріалів з закликами до вчинення таких дій. Зауважує, що в матеріалах провадження відсутні письмові докази або відео документи на підтвердження доводів слідства про обрання його мером м. Маріуполя під керуванням ДНР. Критикує пояснення свідка ОСОБА_10 , на яких ґрунтується його обвинувачення, вважає їх неправдивими та не послідовними, оскільки цю людину він особисто не знає, свідок не міг бачити його через високий паркан біля будівлі ОБОПа, вважає, що ніякого захоплення цієї будівлі з боку представників ДНР не було, співпрацівники цієї установи самі залишили будівлю. Свідок ОСОБА_11 раніше притягався до кримінальної відповідальності з ним за одним провадженням, ОСОБА_12 був активним членом ДНР у 2014 році в м. Маріуполі, перебуває в СІЗО № 7 м. Маріуполя та працює там, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також були незаконно затримані разом з ним та перебувають під силовим контролем з боку СБУ, залякані та дають пояснення в суді у підтвердження обвинувачення з метою пом`якшити свою участь. Вважає не законними дії правоохоронців, пов`язані з його силовим затриманням 12.06.14 року без дозволу слідчого судді. Вказує, що рішення слідчого військової прокуратури Запорізького гарнізону від 26.01.17 року про закриття кримінального провадження за його заявою про застосування недозволених заходів ведення слідства за ст. 365 КК України є незаконним та оскаржено ним в суді Запорізької області. Ніякого законного обшуку 12.06.14 року за його участю не проводилося, його було незаконно захоплено особами в балаклавах, відібрані його особисті речі, гроші та автомобіль, речі зазначені як вилучені під час обшуку 12.06.14 року були підкинуті йому працівниками СБУ. Вважає, що судом при визначенні строку відбутого покарання були порушені вимоги ст. 72. ч 5 КК України, у строк відбутого покарання зарахований не весь час попереднього ув`язнення у порушення вимог ст. 5 ч.2 КК України, а також порушені його права на ознайомлення з матеріалами провадження, передбачені ст. 42 КПК України. Під час апеляційного перегляду провадження ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати, та призначити новий судовий розгляд провадження в суді першої інстанції.
В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати, призначити новий судовий розгляд провадження в суді. Зазначає, що справу розглянуто не повноважним складом суду. Зауважує, що в матеріалах кримінального провадження міститься вирок судді ОСОБА_1 від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_15 , яким суддя затвердив угоду від 21.11.2017 року про визнання винуватості між прокурором ОСОБА_16 , захисником ОСОБА_17 та обвинуваченою ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 110 ч. 2 КК України, ним затверджено покарання обвинуваченій у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Захисник вважає, що суддя безпідставно обґрунтувала вирок щодо ОСОБА_7 своїм же вироком відносно обвинуваченої ОСОБА_15 від 21.11.2017 р., що на думку захисника є незаконним та свідчить про упередженість суду, який підлягав відводу на підставі ст. 75 ч.1 п.3 КПК України.
Крім того, захисник зауважує, що судом першої інстанції не правильно розрахований обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення та обчислений строк відбуття покарання. Вважає, що у строк відбуття покарання ОСОБА_7 згідно ст. 72 ч.5 КК України в редакції від 26.11.15 року слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з моменту затримання ОСОБА_7 , тобто з 12.06.14 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з додержанням положень ст. 5 ч.2 КК України, не погіршуючи становище обвинуваченого. Виходячи з такого розрахунку, на час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_7 підлягає звільненню з під варти негайно.
Вислухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційних скарг захисту, прокурора, який заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи захисту, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Апеляційні доводи ОСОБА_7 про не законність його затримання 12.06.14 року, недозволені силові заходи ведення слідства, були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та спростовуються висновками суду, наведеними у вироку, які колегія суддів вважає обґрунтованими. Затримання особи здійснюється в порядку передбаченому ст. 207- 213 КПК України, та відповідно до положень ст. 208 КПК України не має передумовою ухвалу слідчого судді на затримання певної особи, як помилково вважає обвинувачений ОСОБА_7 . Виходячи з протоколу затримання від 12.06.14 року ( т.3 а/с 44-46) ОСОБА_7 було затримано на підставі ст. 208 КПК України, пізніше у межах строків передбачених ст. 211 КПК України ОСОБА_7 було обрано судом запобіжний захід в виді тримання під вартою. Апеляційні твердження обвинуваченого про застосування до нього фізичного та психологічного тиску під час проведення слідства спростовуються постановою слідчого прокуратури Запорізької області від 26.0.17 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 16.06.16 року за ст. 365 ч.2 КК України за фактом застосування до ОСОБА_7 недозволених заходів ведення слідства, Будь - яких даних на підтвердження оскарження цієї постанови слідчого, її розгляду судом Запорізької області або її скасування обвинуваченим не надано та матеріали провадження не містять, тому ці доводи обвинуваченого колегія суддів відкидає.
Критичне ставлення обвинуваченого, висловлене в апеляційній скарзі до пояснень свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 які в суді давали пояснення про обставини «громадської» діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_15 у травні - червні 2014 року у м. Маріуполі та викривали їх у сприяння та організації проведення антиконституційного референдуму, спрямованого на відмежування регіону та зокрема м. Маріуполя від України під керуванням представників ДНР, участь у захопленні адміністративних будівль, активному спілкуванні з представниками ДНР у їх штабах, розташованих у місті, участь ОСОБА_7 у мітингу біля будівлі міськради, де його було обрано «народним» мером за його згодою, колегія суддів вважає обумовленим позицією захисту від обвинувачення у тяжкому злочині. Доводи ОСОБА_7 у частині залякування цих свідків правоохоронцями, їх особистою зацікавленості обмовити його з метою самим уникнути відповідальності за вчинені протиправні дії, їх спільного затримання, роботи під тиском з боку поліції, колегія суддів вважає надуманими та такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Вказані свідки були допитані судом у судовому засіданні, безпосередньо, з дотриманням положень ст.23 КПК України та права захисту ставити їм питання, спрямовані на доведення позиції захисту і ставити під сумнів висновки суду в частині оцінки свідчень цих осіб у колегії суддів підстав нема.
Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що матеріали провадження не містять письмових доказів або документів підписаних ним особисто як «народним» мером м. Маріуполя у період з 01.06.14 року по день його затримання 12.06.14 року не спростовують обставин встановлених судом у підтвердження висунутого йому обвинувачення, оскільки стихійна суспільно-політична обстановка яка склалася у місті у той період допускала здійснення діяльності «народного» мера без складання окремих документів та їх оприлюднення. Між тим, протиправна діяльність, у якій обвинувачується ОСОБА_7 підтверджується письмовими документами дослідженими судом та наведеними у вироку, відеозаписами подій, які відбувалися у м. Маріуполі в травні-червні 2014 року, зафіксованими на ДВД дисках та наданими свідком ОСОБА_19 на підтвердження своїх пояснень. Вагомих доводів у спростування об`єктивності цих документів та відеозаписів або недопустимості їх як доказів у кримінальному провадженні ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не наводить, а твердження обвинуваченого, про фальсифікацію протоколу огляду та його обшуку від 12.06.14 року, підкидання йому чужих речей, боєприпасів, викрадення правоохоронцями його особистих речей матеріалами провадження не підтверджується.
Доводи обвинуваченого про порушення судом його прав, передбачених ст. 42 КПК України на ознайомлення з матеріалами провадження, спростовуються матеріалами судового провадження про встановлення графіку на ознайомлення ОСОБА_7 зі справою та його численними розписками про ознайомлення з провадженням.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд додержався вимог ст. 91,94 КПК України неупереджено дослідив та оцінив докази зібрані слідством, навівши у вироку переконливі мотиви прийнятого рішення про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку встановленого Контитуцією України, а також публічні заклики до вчинення таких дій за попередньою змовою групою осіб за ст. 110 ч. 2 КК України та відкидає апеляційні вимоги обвинуваченого у частині доводів про недоведеність його вини.
Аналізуючи апеляційні доводи захисника обвинуваченого про розгляд провадження щодо ОСОБА_7 не повноважним складом суду, колегія суддів вважає їх безпідставними, та виходить з того, що факт постановлення суддею Жовтневого райсуду м. Маріуполя ОСОБА_1 вироку про затвердження угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченою ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 110 ч.2 КК України від 21.11.17 року не свідчить про упередженість суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , про наперед визначену правову позицію суду стосовно його підзахисного. Судове провадження щодо ОСОБА_7 здійснювалося окремо, з додержанням судом принципів диспозитивності сторін кримінального провадження, права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , тому судове рішення щодо ОСОБА_15 не мало для суду преюдиціального значення при оцінці доказів, зібраних та досліджених щодо ОСОБА_7 , тому обставин які б виключали участь судді у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачених ст. 75 КПК України колегія суддів не вбачає.

Приймаючи рішення за апеляційним скаргам захисту, колегія суддів вважає, що у строк відбуття покарання ОСОБА_7 згідно ст. 72 ч.5 КК України в редакції від 26.11.15 року слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, тобто з 12.06.14 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з додержанням положень ст. 5 ч.2 КК України, не погіршуючи становище обвинуваченого. Виходячи з такого розрахунку, на час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_7 відбув призначене судом покарання та підлягає звільненню з під варти негайно.

Керуючисть ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення. Вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 28 грудня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України в редакції від 26.11.15 року зарахувати ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 12.06.14 року до набрання вироком законної сили до 12.04.18 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк відбуття покарання.
Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду негайно за відбуттям строку покарання.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо протягом трьох місяців з дня її проголошення до Верховного Суду, а особою що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді: