Ухвала
іменем україни

14 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі за участю прокурораОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000132, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Фурманка, Уманського району Черкаської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України,

за касаційними скаргами заступника прокурора Черкаської області та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_6 , на вирок Апеляційного суду Черкаської області від 7 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:

Вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3ст. 369 КК Українита виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу зазначеного кримінального правопорушення.

Вироком Апеляційного суду Черкаської області від 7 лютого 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасовано. Постановлено визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України та призначити їй покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням певних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та її особі внаслідок м`якості, вважаючи судове рішення апеляційного суду необґрунтованими та немотивованими. Вважає, що апеляційний суду в порушення вимог процесуального закону, виніс рішення, яке не відповідає вимогам ст. 420 КПК України та застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки на думку прокурора, звільняючи засуджену від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд залишив поза увагою ту обставину, що на час вчинення засудженою злочину ст. 75 КК України діяла в редакції закону № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, тобто звільнення осіб, засуджених за корупційні злочини на підставі ст. 75 КК України не допускається. Просить матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону порушує питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції практично не досліджуючи обставин, які були встановлені під час судового розгляду в районному суді, дійшов висновку про необґрунтоване виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, частині доказів дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції та в порушення вимог процесуального закону проігнорував клопотання сторони захисту про допит свідків та виніс рішення, яке не відповідає вимогам ст. 420 КПК України.

Як зазначив у вироку апеляційний суд, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення в тому що вона згідно наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 № 77 від 16 квітня 2014 року призначена на посаду головного спеціаліста мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В силу своїх функціональних обов`язків ОСОБА_6 не могла володіти інформацією та взагалі не мала доступу до інформації про громадян, зареєстрованих у м. Черкаси, які визнані непридатними до військової служби у мирний час, у зв`язку з тим, що вказана інформація зберігається у ІНФОРМАЦІЯ_4 та має обмежений доступ.
Так, відповідно до ст. 42 Положення «Про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом», затвердженого постановою КМУ від 21 березня 2002 року № 352, для зняття з військового обліку призовник зобов`язаний особисто з`явитися до районного військового комісаріату і подати письмову заяву, в якій зазначається причина зняття з військового обліку та точна адреса нового місця проживання, і у разі потреби подати відповідні документи.

Статтею 29 зазначеного Положення передбачено, що громадяни визнані непридатними до військової служби в мирний час, на військовий облік не беруться і на підставі рішення комісії з питань приписки одержують військовий квиток, у якому робиться відповідна відмітка.

Крім того, згідно зі ст. 43 даного Положення при знятті з військового обліку призовника у посвідченні про приписку до призовної дільниці ставиться штамп про зняття з військового обліку, після чого посвідчення повертається призовнику.

Незважаючи на законодавчо визначений порядок отримання громадянами військового квитка встановлено, що ОСОБА_8 військового квитка в ІНФОРМАЦІЯ_4 у 2013 році, не отримував у зв`язку з тим, що в посвідченні про приписку до призовної дільниці, виданої Черкаським ОМВК від 23 січня 2008 року було зазначено про те, що ОСОБА_8 придатний до військової служби в Збройних силах України.

ОСОБА_6 будучи впевненою в тому, що ОСОБА_8 є придатним до військової служби, достовірно знаючи вимоги Положення, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті одержання коштів від нього з початку квітня 2015 року під час особистих зустрічей використовуючи надані їй повноваження, як працівника ІНФОРМАЦІЯ_5 при наданні консультацій щодо порядку постановки на облік у даному комісаріаті при зміні місця проживання з АДРЕСА_1 , перебуваючи у власному службовому кабінеті ІНФОРМАЦІЯ_6 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , переконуючи ОСОБА_8 в тому, що іншим шляхом вирішити питання неможливо, підбурювала його до надання неправомірної вигоди військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_9 , за прийняття рішення про визнання непридатним ОСОБА_8 для служби в армії з внесенням відповідних відомостей до його військового квитка з метою уникнення мобілізації останнього до Збройних Сил України.
Так, ОСОБА_6 достовірно знаючи про те, що визнання громадян непридатними до військової служби до її компетенції не входить, запевнила ОСОБА_10 в тому, що за характером виконуваних нею обов`язків вона може вплинути на прийняття такого рішення ОСОБА_9 у разі надання їй неправомірної вигоди для передачі військовому комісару.
При цьому, ОСОБА_9 згідно наказу тимчасово виконуючого обов`язки командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 790 від 10 грудня 2014 року, перебуваючи на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи наділеним повноваженнями по внесенню відомостей згідно висновків військово-лікарської комісії щодо придатності за станом здоров`я до військової служби у військові квитки військовозобов`язаних, являючись відповідно до примітки ст. 364 КК України службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, та відповідно до примітки ст. 368 КК України займаючи відповідальне становище, як керівник структурного підрозділу центрального органу виконавчої влади в особі Міністерства оборони України на час документування кримінального правопорушення не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_6 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на підбурювання ОСОБА_8 до передачі військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_9 неправомірної вигоди, 3 квітня 2015 року, приблизно о 12 год. 35 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у службовому кабінеті ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , під час особистої зустрічі, висловила пропозицію про надання їй грошей в сумі 1000 доларів СІІІА, що відповідно до курсу валют, установленого Національним банком України на 3 квітня 2015 року складало 23509 грн., для подальшої їх передачі ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди за вирішення питання щодо внесення відомостей про непридатність до військової служби у військовий квиток ОСОБА_8 .
У подальшому ОСОБА_6 свого злочинного умислу щодо отримання грошових коштів від ОСОБА_8 в сумі 1000 доларів США за прийняття рішення про визнання непридатним останнього для служби в армії з внесенням відповідних відомостей до його військового квитка з метою уникнення його мобілізації до Збройних Сил України, до кінця не довела від незалежних від неї причин, оскільки їй стало відомо про факт документування вчинення кримінального правопорушення працівниками правоохоронних органів.
Дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а саме закінчений замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Заслухавши доповідь суді, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав касаційні скарги прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясовних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку при прийнятті відповідного процесуального рішення, з урахуванням того, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ст. 95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

При скасуванні виправдувального вироку як необґрунтованого і

постановленні свого, обвинувального, апеляційний суд має

сформулювати обвинувачення, яке визнав доведеним, обґрунтувати

висновок про безпідставність виправдання, дати кримінально-правову

оцінку діям винуватого, навести мотиви призначення певної міри

покарання.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, які істотно порушив.

Оцінивши докази в кримінальному провадженні з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а також в сукупності щодо їх достатності та взаємозв`язку, в межах наведених обставин обвинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, не знайшла своє підтвердження в досліджених доказах, тобто в діях ОСОБА_6 відсутній склад зазначеного злочину.

Апеляційний суд, не погодився з висновками суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_6 закінченого замаху на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду з використанням наданого їй службового становища, та установивши, що в діях ОСОБА_6 наявний склад зазначеного злочину, виніс свій вирок. Разом з тим, апеляційний суд у вироку не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним.

Крім того, як вбачається з журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судовий процес, апеляційний суд провів лише часткове судове слідство, всупереч законодавчим приписам не дослідив всіх безпосередньо зібраних у провадженні доказів, не допитав свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а обмежився лише заслуховуванням пояснень свідка ОСОБА_10 , який в свою чергу змінив свої показання, які давав під час розгляду в суді першої інстанції, та дослідженням даних протоколів проведення негласних слідчих дій в рамках даного кримінального провадження. Також апеляційний суд у вироку послався на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції, та не були дослідженні під час апеляційного розгляду, надав їм іншу оцінку, чим допустив порушення принципу безпосередності.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведеності перед судом їх переконливості (пункти 10, 1З, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду; недотримання її судом виходячи зі змісту ч. 2 ст. 2З та ст. 86 КПК України означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Ця правова позиція також наведена і в постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 21 січня 2016 року (справа № 5- 249кс15) та в ухвалах колегій Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 8 листопада 2015 року (справа 707/1824/15-к) та від 26 травня 2016 року (справа № 372/940/15-к). Відповідно до цієї позиції, при винесенні апеляційним судом свого вироку не допускається спрощена процедура розгляду кримінального провадження, а всі докази на які посилається суд повинні бути предметом безпосереднього дослідження.

Крім того, заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора про те, що звільняючи засуджену від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд залишив поза увагою ту обставину, що на час вчинення засудженою злочину ст. 75 КК України діяла в редакції закону № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, тобто звільнення осіб, засуджених за корупційні злочини на підставі ст. 75 КК України не допускається.

За таких обставин вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим, адже його ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що вплинуло на правильність застосування кримінального закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги заступника прокурора Черкаської області та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 7 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2