Справа №469/334/17 21.11.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000327 від 08.06.2016р. за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 17 липня 2017р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Уфа, р. Башкірія РФ, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.03.2017р., остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме дані щодо судимостей обвинуваченого.
Крім того, від обвинуваченого ОСОБА_6 також наійшла апеляційна скарга, яка по суті містить заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок суду першої інстанції законним та справедливим. Просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зімн.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.03.2017 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обчислювати з 17.07.2017 року.
В строк відбуття покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва від 15.03.2017 року з 16.11.2016 року по 17.07.2017 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 в строк покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 16.11.2016 року по 20.06.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції станом на теперішній час, зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави, судові витрати за проведення експертизи в розмірі 1210,55 грн.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини, вважає оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так зазначає, що суд врахувавши такі обставини, як ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого, не надав їм належної правової оцінки, що вплинуло на неправильний висновок про можливість призначення ОСОБА_6 мінімального покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкціями ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України.
Зауважує, що ОСОБА_6 вчинив 7 злочинів за короткий проміжок часу, 5 з яких відносяться до категорії тяжких злочинів у період умовно-дострокового звільнення після відбування покарання за вчинення корисливого злочину, раніше 6 разів судимий за вчинення здебільшого корисливих злочинів, за які відбув покарання в місцях позбавлення волі, а після звільнення не став на шлях виправлення.
Вказує, що дані про особу ОСОБА_6 , який має негативну характеристику та перебуває на обліку у лікаря-нарколога, свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.
Крім того, прокурор зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, так як порушено принцип складання покарань, передбачений вказаною статтею.
Обставини встановлені судом першої інстанції.
Суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 07.06.2016 біля 12:00 год., перебуваючи на території бази відпочинку «Зоря» ГП НПКГ «Машпроект», розташованої в зоні відпочинку с. Коблеве, Березанського району, Миколаївської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, протиправно, таємно, умисно, повторно, шляхом відчинення пластикового вікна, проник в середину приміщення будинку для відпочинку, в якому тимчасово проживала ОСОБА_8 . Перебуваючи у вказаному приміщені та реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 скоїв крадіжку п`яти столових наборів на 6-ть персон, вартістю 270 грн. за кожний, які перебували у вказаному приміщенні та належні б/в «Зоря» ГП НПКГ «Машпроект», крім цього, дорожньої сумки, вартістю 250 грн., двох капронових клітчатих господарських сумок, вартістю 65 грн. кожної, однієї пачки чаю «Лісма», вартістю 45 грн. та мобільного телефону марки «Nokia 6131», вартістю 250 грн., в якому малась сім-картка мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 грн., належних гр-ці ОСОБА_8 .
З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши б/в «Зоря» ГП НПКГ «Машпроект» матеріального збитку на загальну суму 1350 грн., та потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 700 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло чи інше приміщення.
Окрім цього, 16.06.2016р. біля 01:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованої в зоні відпочинку с. Коблеве, Березанського району, Миколаївської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, протиправно, таємно, умисно, повторно, через не зачинені вхідні двері кімнати № НОМЕР_1 , розташованої в корпусі № 1 вищевказаної бази відпочинку, проник в середину приміщення, в якому тимчасово проживав ОСОБА_9 .
Перебуваючи у вказаному приміщені та реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , скоїв крадіжку мобільного телефону «Майкрософт Люмія», вартістю 2000 грн., в якому мались дві сім-картки мобільного оператора «МТС», вартістю 50 грн. кожна та мобільного телефону «Prestigio», вартістю 2000 грн., в якому мались дві сім-картки, а саме мобільного оператора «Лайф», вартістю 35 грн. та «МТС», вартістю 50 грн., 300 грн. та мобільного телефону «Nokia», вартістю 300 грн.
З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 4785 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло чи інше приміщення.
Окрім цього, 16.06.2016 біля 22:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованої в зоні відпочинку с. Коблеве, Березанського району, Миколаївської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, протиправно, таємно, умисно, повторно, шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей кімнати № НОМЕР_2 , розташованої на четвертому поверсі адміністративної будівлі, в якій тимчасово мешкала ОСОБА_10 . Проник в середину приміщення. Перебуваючи у вказаному приміщені та реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 скоїв крадіжку жіночого гаманця, вартістю 230 грн., в якому мались гроші в сумі 4800 грн.
З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 5030 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло чи інше приміщення.
Окрім цього, 16.06.2016 біля 21:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованої в зоні відпочинку с. Коблеве, Березанського району, Миколаївської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, протиправно, таємно, умисно, повторно, шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей кімнати № НОМЕР_3 , розташованої на другому поверсі адміністративної будівлі, в якій тимчасово мешкала ОСОБА_12 , проник в середину приміщення.
Перебуваючи у вказаному приміщені та реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 скоїв крадіжку жіночого гаманця, вартістю 230 грн., в якому знаходились гроші в сумі 1200 грн.
З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1430 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло чи інше приміщення.
Окрім цього, 25.06.2016 біля 19:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території дитячого оздоровчого табору « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого в зоні відпочинку с. Рибаківка, Березанського району, Миколаївської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, протиправно, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з території вище вказаного дитячого оздоровчого табору, скоїв крадіжку електричних інструментів, а саме електродрилі, вартістю 800 грн. та турбінки «GWS 22», вартістю 600 грн., належних ОСОБА_13 .
З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 1400 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Окрім цього, 10.09.2016р. біля 20:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території населеного пункту с. Коблеве, Березанського району, Миколаївської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, прийшов на АДРЕСА_2 , де розташовується дачний будинок належний ОСОБА_14 , мешканцю АДРЕСА_3 , протиправно, таємно, умисно, повторно, через вхідні двері до будинку, проник в його середину.
Перебуваючи в середині приміщення та реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, спрямованих на досягнення злочинного результату, ОСОБА_6 скоїв крадіжку ноутбуку «Lenovo», вартістю 4000 грн., сумки до ноутбуку, вартістю 350 грн., мобільного телефону «Samsung CDMA», вартістю 450 грн., модему «Інтертелеком», вартістю 500 грн.
З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 5300 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло чи інше приміщення.
Окрім цього, 23.09.2016р. біля 10:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території населеного пункту с. Коблеве, Березанського району, Миколаївської області, а саме в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованому по АДРЕСА_4 , маючи умисел на заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, шляхом вільного доступу, скоїв крадіжку мобільного телефону «Lenovo a388t G3», вартістю 2000 грн. та 1800 гривень, які перебували в жіночій сумці й належать реалізатору вказаного магазину гр-ці ОСОБА_16 , мешканці АДРЕСА_5 .
З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріального збитку на загальну суму 3800 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував характер і ступінь суспільної небезпечності злочинів, які, відповідно до ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості та тяжкими злочинами, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, його негативну характеристику з місця проживання та те, що ОСОБА_6 знаходився на обліку у лікаря-нарколога. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлені.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого проти доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викрадені чужого майна, вчиненому повторно та кваліфікація цих дій за ч.2 ст.185 КК України відповідно, та таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло чи інше приміщення та кваліфікація цих дій за ч.3 ст. 185 КК України відповідно сумнівів не викликають, ніким не оспорюються і цей висновок апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 .
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання врахував обставини вчиненних ним кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, його негативну характеристику з місця проживання та те, що ОСОБА_6 знаходиться на обліку у лікаря-нарколога. При призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції обґрунтовано враховано відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та з урахуванням позиції прокурора висказаної в дебатах , суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України.

Таким чином, судом при призначенні покарання обвинуваченому враховані всі обставини, які підлягали врахуванню відповідно до загальних засад призначення покарання, в тому числі і ті на які посилається апелянт.

Крім того, враховуючи позицію прокурора викладену в апеляційній скарзі щодо остаточного призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років позбавлення волі, призначення судом першої інстанції остаточного покарння відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць не може вважатись явно несправедливим за своїм видом та розміром. Саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, запобігання вчинення ним нових злочинів та відповідає загальним засадам та меті покарання, визначеній в ст.50 КК України.

Тому доводи прокурора про призначення судом першої інстанції ОСОБА_6 явно несправедливого покарання, яке не відповідає ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є безпідставними.

Разом з тим є обґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, щодо порушення принципу складання покарань.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.03.2017р. ОСОБА_6 був засуджений за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України , із застосуванням ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.09.2013р., остаточно йому визначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Злочини за оскаржуваним вироком вчинені обвинуваченим в червні, вересні 2016 року, тобто до ухвалення вироку Корабельним районним судом м. Миколаєва від 15.03.2017р.
За такого, суд першої інстанції вірно застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК України, однак суд невірно застосував принцип призначення покарання, вказавши в резолютивній частині вироку про необхідність до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.03.2017 року. Тоді як, відповідно до вимог ст.70 КК України, остаточне визначення покарання можливе лише шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Керуючись, ст. ст. 376, 404, 407, 408, 409, 419 , 424,425, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 17 липня 2017року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю злочинів на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15.03.2017 рок, шляхом часткового складання покарань, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який утримується під вртою в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:
Судді: