АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/70/18 Справа № 710/1015/16-к Категорія: ч. 1 ст. 153 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 17 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кримки Шполянського району Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, із неповною середньою освітою, до затримання працював оператором ТРК АЗС «БІОІЛ», не одруженого, раніше судимого:

- 20 червня 2007 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України;

- 20 січня 2012 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

- 06 березня 2012 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України, і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попереднім - тримання під вартою. Строк покарання вирішено рахувати з 11 серпня 2016 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції до 21 червня 2017 року) вирішено зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 11 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: 1 день проведений в слідчому ізоляторі за 2 дні позбавлення волі. Згідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції з 21 червня 2017) вирішено рахувати строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 21 червня 2017 року з розрахунку: 1 день проведений в слідчому ізоляторі за 1 день позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 06 серпня 2016 року, близько 02 години 40 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, по вул. Слобідській в м. Шпола Черкаської області, поблизу залізничного переїзду, застосувавши до ОСОБА_9 фізичне насильство, яке виразилось в утриманні її за шию ззаду, зіштовхнув її з автодороги на узбіччя по схилу, де поваливши на спину та подолавши опір потерпілої, однією рукою утримував її рот, а іншою рукою зняв із неї взуття, штани та білизну, й всупереч її волі двома пальцями правої руки ввів кілька разів їй спочатку в область зовнішніх статевих органів, а потім кілька разів ввів пальці правої руки в анус, задовольнивши таким чином свою статеву пристрасть неприроднім шляхом, та завдав потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синця повік правого ока із крововиливом на його білковій оболонці, крововиливу слизової оболонки верхньої губи, саден нижньої третини живота і на всіх поверхнях нижньої третини спини, обох сідниць та верхньої третини обох стегон, синця лівого плеча і правого плечового суглобу, синців правого стегна, синця області кута нижньої щелепи справа із садном на своїй поверхні та крововилив слизової оболонки прямої кишки.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, по суті апеляційних вимог, вбачаючи вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 17.07.2017 р. незаконним, просить його скасувати, адже вважає себе невинним у вчиненні інкримінованого йому злочину. Просив у судовому засіданні скасувати оскаржуваний вирок, перекваліфікувати його дії на відповідну частину ст. 125 КК України залежно від наслідків та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просили її задовольнити. Палій указав, що визнає себе винним лише у завданні легких тілесних ушкоджень. Вбачає, що його дії не носили жодного сексуального характеру. Він просто хотів полякати дівчину, яка перед цим його образила. Визнав, що перед цими подіями вживав алкоголь, а саме випив дві пляшки пива.

Потерпіла ОСОБА_10 та її законний представник ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилися. Представник потерпілої ОСОБА_11 просила проводити апеляційний розгляд справи без їх участі, про що зазначено в телефонограмі № НОМЕР_1 від 07.11.2017 р., яка міститься в матеріалах справи.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити.

У судовому засіданні сторони указали, що у них немає клопотань про дослідження чи повторне дослідження окремих доказів в ході апеляційного провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався, вірно встановивши обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість особи, давши діям ОСОБА_7 вірну правову кваліфікацію, а також призначивши покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення.

Зокрема, суд першої інстанції безпосередньо дослідив значну кількість доказів, в тому числі покази обвинуваченого, потерпілої, свідків, дані протоколів окремих слідчих дій та висновків експертів. Проаналізувавши ці докази, суд дійшов вірного висновку про те, що дії обвинуваченого мають бути кваліфіковані саме за ч. 1 ст. 153 КК України, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність перекваліфікації його дій на відповідну частину ст. 125 КК України, є необґрунтованими з наступних міркувань.

В ході розгляду справи судом першої інстанції серед інших доказів була допитана потерпіла ОСОБА_10 , яка показала, що дії обвинуваченого стосовно неї, а саме уведення їй у статеві органи та анус пальців, носили характер задоволення ним своєї пристрасті, й ці дії були вчинені після придушення її опору. Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції обґрунтовано оцінив покази обвинуваченого щодо своєї невинуватості у критичному контексті, вбачаючи їх такими, що спрямовані на уникнення відповідальності за ст. 153 ч. 1 КК України.

Щодо покарання обвинуваченому, колегія суддів вбачає його достатнім, враховуючи, що обвинувачений вчинив злочин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, що він сам не заперечує.

Доводи обвинуваченого про те, що стосовно нього не було проведено судово-медичної експертизи, і це могло вплинути на доведеність його вини, колегія суддів відхиляє, оскільки це не впливає на причини і мотиваційне підґрунтя вчиненого, що оспорюється обвинуваченим.

Доводи обвинуваченого про те, що він взагалі не вчиняв жодних дій статевого характеру відносно потерпілої, колегія суддів також відхиляє, оскільки це спростовується дослідженими судом першої інстанції показами потерпілої та даними судово-медичної експертизи щодо характеру отриманих потерпілою травм.

Колегія суддів бере до уваги, що у вироку потерпіла ОСОБА_9 позиціонується як неповнолітня, у зв`язку з чим її допит проводився за правилами ст. 354 КК України, й у зв`язку з цим залишається відкритим питання щодо можливості і доцільності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 153 КК України. Крім цього, залишається відкритим питання щодо наявності в діях обвинуваченого рецидиву злочину, адже на час вчинення поставленого йому у вину діяння він мав триваючу судимість за інші умисні злочини проти власності.

Однак, колегія суддів не має процесуальної можливості усунути вказані недоліки за відсутності апеляційних вимог прокурора і потерпілої на погіршення становища обвинуваченого, а також враховуючи, що суд розглядає кримінальне провадження виключно в межах висунутого обвинувачення. Так само, враховуючи, що сторони в ході апеляційного розгляду не заявляли клопотань про дослідження чи повторне дослідження окремих доказів, колегія суддів не має змоги дати дослідженим судом першої інстанції доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції.

Тому, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження обчислюється з часу отримання копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :