Провадження № 11-кп/783/319/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з учасю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 176, ч.1, ч.3 ст. 301 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

та її захисника адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року

в с т а н о в и л а :

вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 176, частиною 1 статті 301 та частиною 3 статті 301 КК України, та призначено їй покарання: за ч.1 ст. 176 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.; за ч.1 ст. 301 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження; за ч.3 ст. 301 КК України у виді трьох років позбавленням волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк один рік.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк один рік з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з встановленням двох років іспитового строку.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи та проживання.

Задоволено цивільний позов представника потерпілого Корпорації «Microsoft» - ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про стягнення 48 720 грн. компенсації за порушення авторського права та стягнуто з ОСОБА_7 на користь корпорації «Microsoft» 48 720 грн. компенсації за порушення авторського права.

Вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальни витрат.

ОСОБА_7 визнана винною у тому, що 10.06.2014 року, о 15.00 год., перебуваючи на пл. Музейній у м. Львові, вона реалізувала ОСОБА_12 компакт-диск, на якому згідно з висновком експерта № 7/40 від 15.07.2014 року, міститься аудіовізуальний твір «Oral sex Cunnilingus & Fellation», який містить сцени порнографічного характеру.

Крім того, ОСОБА_7 28.07.2014 року, перебуваючи на вул. Музейній у м. Львові, діючи повторно, зберігала з метою збуту компакт-диски із назвами « ІНФОРМАЦІЯ_2 », «Похотливые обманщицы», на яких згідно з висновком експерта № 7/55 від 19.09.2014 року містяться аудіовізуальні твори, відповідно «Современная любовь» та «Похотливые обманщицы», які відносяться до творів порнографічного характеру, які попередньо виготовила за допомогою офісної техніки у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 .

Також, ОСОБА_7 28.07.2014 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , діючи повторно, зберігала з метою збуту компакт-диски з назвами «Oral sex», «Play-boy 20.03.11», «Play-boy 17.06.10», «Play-boy», на яких, згідно з висновком експерта № 7/56 від 17.09.2014 року, містяться записи аудіовізуальних творів та зображень порнографічного характеру, які попередньо виготовила за допомогою офісної техніки у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , і які 28.07.2014 року було вилучено під час обшуку за вищевказаною адресою.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою отримання прибутку, всупереч вимог норм ст. ст. 15, 39, 40, 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст. II Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року (підписана Україною в 1973 році, ратифікована Верховною радою України 23.12.1993 року, дата набуття чинності конвенції для України 03.11.2005 року), упродовж 2012-2014 років незаконно використовувала програмне забезпечення корпорації «Microsoft» («Microsoft Office 2007» - 1 примірник, вартістю 4662,3 грн., який 17.05.2014 року було встановлено на жорсткий диск системного блоку «Ценітех» сер. №0201087, «Microsoft Windows XP Professional» - 1 примірник, вартістю 4312,37 грн., який 17.05.2014 року було встановлено на жорсткий диск системного блоку «Ценітех» сер. №0201087, «Microsoft Office 2007 Professional» - 1 примірник вартістю 7284,85 грн., який 15.04.2013 року було встановлено на жорсткий диск ноутбуку HP G-62-а15ER сер №.4CZ0233N3K, «Microsoft Windows 7 Ultimate Ru» - 1 примірник, вартістю 3860,97 грн., який 30.12.2012 року було встановлено на жорсткий диск ноутбуку HP G-62-а15ER сер. № 4CZ0233N3K), яке згідно з висновком комплексної комп`ютерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності експертизи № 2937/2938 від 18.08.2014 року, при відсутності документів щодо підтвердження ліцензійності даних програмних продуктів, містить ознаки контрафактності даного програмного забезпечення, чим спричинила збитки корпорації «Microsoft» на загальну суму 20120,49 грн.

Не погоджуючись з вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначений вирок змінити в частині вирішення питання про долю речових доказів та просить речові докази, а саме: ноутбук марки «HP p03633675», системний блок «Ценітех 0201087» та принтер марки «Самсунг» конфіскувати в дохід держави. У решті вирок суду залишити без змін.

Зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку від 23 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 необхідно було прийняти рішення про конфіскацію зазначених речових доказів, оскільки такі є майном, яке використовувалося як засоби та знаряддя вчинення злочину, зберегло на собі його сліди та підстави для знищення такого відсутні.

Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. З вироком суду не погоджується з тих підстав, що вирок та обставини, на які покликається суд, є необґрунтованими, такими, що суперечать дійсним обставинам справи та матеріалам, які досліджувалися під час судового слідства. Вирок суду ґрунтується на припущеннях, цивільний позов та обставини, зазначені в ньому, в судовому засіданні не розглядалися, а рішення про задоволення позову носить формальний характер.

Зазначає, що аналіз матеріалів кримінального провадження та проведення досудового розслідування стверджують ознаки провокації злочину, адже ОСОБА_12 є мешканцем Жовківського району та 10 червня 2016 року прибув до м. Львова з метою придбання кампакт-диску з еротичними фільмами. Придбавши зазначений компакт-диск, ОСОБА_12 10.06.2016 року знаходить оперативних працівників Галицького ВП ГУНП у Львівській області та добровільно видає компакт-диск і повідомляє, що придбав у ОСОБА_7 фільм порнографічного характеру. Крім того, зазначає, що оперативними працівниками Галицького ВП 10 червня 2014 року внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за № 0002252, встановивши наявність достатніх доказів у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 301 КК України. На думку, апелянта, не зрозуміло, якими доказами керувалися органи досудового розслідування 10 червня 2014 року, встановлюючи наявність достатніх доказів.

Щодо поданого цивільного позову зазначає, що представник цивільного позивача ОСОБА_11 жодного разу не був присутній під час розгляду справи в суді першої інстанції, хоча його участь була визнана обов`язковою. Разом з тим, суд першої інстанції прийняв рішення, яким задоволив цивільний позов у відсутності представника позивача, вийшовши за межі предмету позову.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила проти апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_9 на підтримання апеляційної скарги, поданої обвинуваченою ОСОБА_7 та на заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 176, ч.1 ст. 301, ч.3 ст. 301 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обгрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Твердження сторони захисту про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є необгрунтованими, й колегія суддів їх до уваги не бере, виходячи з наступного.
В ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 176, ч.1, ч.3 ст. 301 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він безпосередньо дослідив за участю обвинуваченої і її захисника, та належно оцінив їх із дотриманням положень ст. 94 КК України. Докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст. 374 КПК України суд навів у вироку.
Насамперед в основу обвинувального вироку суд обґрунтовано поклав логічні, послідовні, узгоджені між собою та матеріалами кримінального провадження показання свідка ОСОБА_13 , який ствердив, що дійсно на пл. Музейній у м. Львові він придбав у ОСОБА_7 диск, на якому містився твір порнографічного характеру; свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що є експертом сектору комп`ютерно-технічних експертиз НДЕКЦ ГУМВСУ у Львівській області, та при проведенні експертиз № 7/40 та № 7/55 встановлено, що на диску № 2 містяться зображення, що мають ознаки порнографічного характеру, а також іншими доказам у справі та дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченої у скоєнні злочинів при зазначених у вироку суду обставинах.

Даними висновку експерта № 7/40 від 15.07.2014 року, згідно якого на представленому компакт-диску міститься запис аудіовізуального твору з назвою «Oral sex Cunnilingus & Fellation», який містить сцени порнографічного характеру (Т.1 а.с. 19-21).

Даними протоколу обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , згідно якого під час обшуку виявлено та вилучено ноутбук марки HP p03633675», системний блок «ценітех 0201087», компакт-диски з назвами «Oral SEX», «Play boy 20.03.11», «Play boy 17.06.10», «Play boy» (Т.1 а.с. 30-34).

Даними висновку експерта № 7/55 від 19.09.2014 року, яким встановлено, що на представлених на дослідження 4 дисках наявні записи аудіовізуальних творів, а саме: на дисках з назвою «Культура Секса» наявний аудіовізуальний твір «Современная любов» і на диску «Похотливые обманщицы» наявний аудіовізуальний твір «Похотливые обманщицы», які відносяться до творів порнографічного характеру (Т.1 а.с. 43-45).

Даними висновку експерта № 7/56 від 17.09.2014 року, яким встановлено, що на представлених на дослідження 8 компакт-дисках наявні записи аудіовізуальних творів, а саме: на чотирьох дисках з назвою «Oral SEX», « ІНФОРМАЦІЯ_3 20.03.11», « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 » наявні записи аудіовізуальних творів та зображень порнографічного характеру (Т.1 а.с. 50-52).

Даними висновку експерта № 2937/2938 від 18.08.2014 року, яким встановлено, що відомості про виявлені програмні продукти Microsoft Windows та Microsoft Office, що містяться на жорстких дисках системного блоку «Ценітех» сер. № 0201087 та ноутбуку HP G-62-a15ER cep № 4CZ0233N3K, наведено у таблицях 1 та 2 додатку Б до висновку експерта. На оптичних дисках №№ 1, 3-6 знаходяться комерційні програмні продукти Microsoft Windows та Microsoft Office, відомості про які наведено у таблиці 3 додатку Б до висновку експертизи. На дисках № 2 та № 7 Microsoft Windows, Microsoft Office та інші аналогічні програмні продукти відсутні. Наведені у додатку Б програмні продукти Microsoft Windows та Microsoft Office є об`єктами авторського права та мають ознаки контрафактності. На жорстких дисках системного блоку «Ценітех сер. № 0201087 та ноутбуку HP G-62-a15ER cep № 4CZ0233N3K відсутні сліди виготовлення наданих на дослідження оптичних дисків (Т.1 а.с. 57-60).

Отже, виходячи із матеріалів провадження, суд першої інстанції ретельно, повно, всебічно та об`єктивно розглянув зібрані у провадженні докази, як кожен окремо, так і в сукупності, які повністю доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 176, ч.1, ч.3 ст. 301 КК України, і спростовують її доводи, зазначені у скарзі.
Кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.1 ст. 176, ч.1 ст. 301, ч.3 ст. 301 КК України є вірною, оскільки вона своїми умисними діями вчинила: незаконне відтворення комп`ютерних програм і бази даних або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, а також вчинила зберігання та розповсюдження творів порнографічного характеру, а також виготовлення та зберігання з метою збуту творів порнографічного характеру, вчинене повторно.

Апеляційні доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними й на увагу колегії суддів не заслуговують, виходячи з наступного.
При вказаних обставинах справи виключаються доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 щодо провокації кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 301, ч.3 ст. 301 КК України, оскільки такі спростовуються показаннями свідка ОСОБА_12 , який ствердив, що придбав у ОСОБА_7 диск, на якому містився твір порнографічного характеру.
Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги з приводу того, що ОСОБА_12 проживає у Жовківському районі та в силу великої відстані виявив бажання приїхати у м. Львів з метою придбання компакт-диску з творами порнографічного характеру, оскільки такі є необгрунтованими та нелогічними.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів обгрунтований належними й допустимими доказами, дослідженими судом в судовому засіданні, а тому колегія суддів не бере до уваги твердження сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів та щодо невжиття судом заходів для дослідження інших доказів.
На виконання вимог закону суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до ст. 94 КПК України.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в сукупності з іншими зібраними у справі доказами належно оцінив показання свідків та показання обвинуваченої ОСОБА_7 та вважає, що заперечення нею в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій факту вчинення нею злочинів, передбачених ч.1 ст. 176, ч.1 ст. 301, ч.3 ст. 301 КК України, - не відповідає дійсності, є способом уникнення відповідальності за скоєні злочини.

Щодо покарання, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, передбачених ч.1 ст. 176, ч.1 ст. 301, ч.3 ст. 301 КК України, які відносяться до злочинів невеликої тяжкості та тяжкого злочину; обране з врахуванням особи обвинуваченої, яка є несудимою.

Суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання, передбаченого ч.1 ст. 176, ч.1, ч.3 ст. 301 КК України, у виді штрафу та позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк один рік та своє рішення мотивував у вироку.

За змістом ст. 75 КК України обвинувачений може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.

Суд першої інстанції вказав у мотивувальній частині вироку на всі зазначені в ст. 75 КК України обставини: характер і ступінь небезпеки вчинених злочинів, особу винної, інші обставини справи.

Саме з врахуванням цих обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання та про звільнення її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Судове рішення є мотивованим.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , щодо цивільного позову, то такі є безпідставними, оскільки в матеріалах справи (Т.2 а.с.14) міститься розписка про отримання обвинуваченою цивільного позову. В матеріалах справи (Т.2 а.с.143) є клопотання про розгляд справи за відсутності представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 , він же є представником цивільного позивача. А також судом першої інстанції в судовому засіданні 6 грудня 2016 року визнано явку представника потерпілого необов`язковою, що стверджується журналом судового засідання (Т.2 а.с.234-235), згідно якого також вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 заперечувала цивільний позов. Судом першої інстанції прийнято рішення про задоволення цивільного позову в межах позовних вимог.

Крім того, відповідно до п.12 ч.1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.

Слід зазначити, що у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 301 КК України, вказує на застосування спеціальної конфіскації порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження у відповідності до вимог ст. 96-1 КПК України.

Разом з тим, в резолютивній частині рішення суд першої інстанції при вирішенні долі речових доказів, а саме: ноутбука марки HP p03633675, системного блоку «Ценітех 0201087» та принтера марки «Самсунг», приймає рішення про їх знищення після набрання рішенням законної сили.

Проте з таким рішення суду першої інстанції не погоджується прокурор, про що зазначає у своїй апеляційній скарзі.

Відповідно до ч.9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
При цьому: гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю);
Також, згідно п.4 ч.1 ст. 96-2 КПК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Враховуючи зазначені вимоги КПК України та КК України, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність конфіскації таких речових доказів: ноутбука марки HP p03633675, системного блоку «Ценітех 0201087» та принтера марки «Самсунг», оскільки такі є майном, яке використовується, як засоби та знаряддя вчинення злочину, зберегло на собі його сліди та підстави для знищення такого відсутні.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора обгрунтованою та вирок суду підлягає зміні в частині знищення речових доказів, а саме: ноутбука марки HP p03633675, системного блоку «Ценітех 0201087» та принтера марки «Самсунг».

Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 409, ст. 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задоволити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вирок в частині знищення речових доказів ноутбука, системного блоку та принтера скасувати.

Речові докази: ноутбук марки HP p03633675, системний блок «Ценітех 0201087» та принтер марки «Самсунг» конфіскувати в дохід держави.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4