АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/2916/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/155/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 0000124 від 17 січня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Вільногірську Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 ,не оспорюючи правильність кваліфікації своїх дій та доведеність вини у вчиненні інкримінованих злочинів, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування скарги, обвинувачений посилається на те, що призначаючи покарання, суд не в повній мірі врахував визнання ним вини, щире каяття, позитивну характеристику, а також наявність тяжких хвороб, у зв`язку з чим він потребує постійної медичної допомоги, та вважає призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та його особі через суворість.

В доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений просив зарахувати в строк відбуття покарання весь строк його знаходження під вартою, за правилами ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, посилаючись на те, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя, що його ухвалив брав участь у цьому кримінальному провадженні як слідчий суддя під час досудового розслідування.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; в силу ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2008 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07.05.2016 по 08.12.2016.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави витрати понесені на проведення експертиз на загальну суму 6960,70 грн. Також, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 61702,29 грн.
За обставин викладених у вироку суду, ОСОБА_6 , в період з 13 січня 2016 року по 05 травня 2016 року, з корисливих мотивів, таємно, шляхом проникнення, викрав чуже майно, а саме:
13 січня 2016 року, приблизно об 00-50 годині, з проникненням у будинок АДРЕСА_2 , викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 5120,00 грн.
08 лютого 2016 року, приблизно о 20-00 годині, повторно, з проникненням у будинок АДРЕСА_3 , викрав майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 42936,59 грн.
30 березня 2016 року, приблизно о 01-30 годині, повторно, з проникненням у квартиру АДРЕСА_4 , викрав майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 80302,58 грн.
06 квітня 2016 року о 02-15 годині, повторно, з проникненням у будинок АДРЕСА_2 , викрав майно потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 4175,00 грн.
08 квітня 2016 року о 01-30 годині, повторно, з проникненням у будинок АДРЕСА_5 , викрав майно потерпілої ОСОБА_13 на загальну суму 4132,00 грн.
15 квітня 2016 року о 02-30 годині, повторно, з проникненням у будинок АДРЕСА_6 , викрав майно потерпілого ОСОБА_14 на загальну суму 1300,00 грн.
21 квітня 2016 року о 03-40 годині, повторно, з проникненням у будинок АДРЕСА_7 , викрав майно потерпілого ОСОБА_15 на загальну суму 1332,00 грн.
27 квітня 2016 року о 04-40 годині, повторно, з проникненням у будинок АДРЕСА_8 , викрав майно потерпілого ОСОБА_16 на загальну суму 1925,00 грн.
В період часу з 02 по 05 травня 2016 року, повторно, з проникненням у будинок АДРЕСА_9 , викрав майно, яке належить парафії Великомучениці Катерини Криворізько-Нікопольської єпархії Української Православної церкви в особі настоятеля ОСОБА_17 на загальну суму 4740,42 грн.
Окрім того, ОСОБА_6 з 03 по 05 травня 2016 року, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_10 , з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_18 на загальну суму 2100,00 грн.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений підтримав доводи апеляційної скарги, наполягав на її задоволенні, проти задоволення скарги прокурора заперечував.
Прокурор підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги та заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого.
Потерпілий ОСОБА_9 при розгляді апеляційних скарг покладався на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

Згідно з ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Проте, вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції не дотримався.
Так, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу від 01 липня 2016 року, суддя ОСОБА_1 , визначений головуючим у цьому кримінальному проваджені (т.1 а.п. 17).

Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування суддя ОСОБА_1 брав участь в ньому як слідчий суддя, а саме: 21 квітня 2016 року було постановлено ухвалу про надання тимчасового доступу до мобільних терміналів систем зв`язку щодо потерпілого ОСОБА_10 та 09 червня 2016 року - ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку в приміщенні ломбарду «Гроші тут», розташованого за адресою: пр. 200-річчя Кривого Рогу, 12, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (т. 2 а.п. 114, т.4 а.п. 159).

За наявності зазначених обставин, які підтверджують участь судді ОСОБА_1 у кримінальному провадженні як слідчого судді під час досудового розслідування, всупереч ст. ст. 75-79 КПК України, ним не заявлено самовідвід та ухвалено вирок, тим самим допущено повторну участь у його розгляді.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які, з огляду на положення ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводиапеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а вирок слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченого, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 продовжити до проведення підготовчого судового засідання суду першої інстанції, але не більше ніж до 29 березня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4