Єдиний унікальний номер 236/3038/15-к
Номер провадження 11-кп/775/240/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут

в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула в відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 28.11.2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в м. Сокаль Львівської області, громадянина України, українця, який є одруженим,має на утриманні двох неповнолітніх дітей,має вищу освіту,на момент скоєння правопорушення перебував на військовій службі, обіймаючи посаду начальника відділення організації охорони, патрульної постової служби,розшуку та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах ІНФОРМАЦІЯ_2 , підполковника Збройних Сил України, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, судимостей не має,

визнано винним та призначено покарання: за ст.263 ч.1 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст. 426-1 ч.4 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, з позбавленням військового звання підполковник Збройних Сил України, за ст..115 ч.1 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі. На підставі ч.1, ч.3 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з позбавленням військового звання підполковник Збройних Сил України,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_8 були скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 263 ч.1, 426-1 ч.4, 115 ч.1 КК України, за наступних обставин.

Підполковник Збройних Сил України ОСОБА_8 з 22.07.2013 року проходив військову службу на посаді начальника відділення спеціальної підготовки військової частини НОМЕР_1 .Наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 15.05.2015 року №164, підполковника ОСОБА_8 призначено на посаду начальника відділення організації охорони, патрульно - постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах ІНФОРМАЦІЯ_2 . З того часу відповідно до ст. 1 Закону України «Про військову службу правопорядку у Збройних Силах України», ч. 1 ст. 1, ч. 5 ст. 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 15/2015 від 14.01.2015 року «Про часткову мобілізацію», підполковник ОСОБА_8 проходив військову службу в особливий період в спеціальному правоохоронному формуванні у складі Збройних Сил України - Військовій службі правопорядку у Збройних Силах України.

На підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 36 від 29.05.2015 року, підполковник ОСОБА_8 з 29.05.2015 року приступив до виконання службових обов`язків на посаді заступника керівника адміністрації для проведення спеціальних зборів (проведення заходів підготовки та прийому мобілізаційних ресурсів у ІНФОРМАЦІЯ_3 під час IV черги мобілізаційного розгортання). Місцем проведення навчальних зборів визначено територію пансіонату «Наука», розташованого в Краснолиманському районі Донецької області.

В один із днів, в період з 27.06.2015 року по 01.07.2015 року (точний час на досудовому розслідуванні не встановлено), проводячи заняття з вогневої підготовки з особовим складом спеціальних зборів на території вапняного кар`єру, розташованого неподалік сел. Райгородок Донецької області, підполковник ОСОБА_8 знайшов 1 упаковку з бойовими припасами калібром 9 мм у кількості 16 шт., про що не повідомив відповідні органи державної влади.В подальшому обвинувачений,маючи прямий умисел на придбання та носіння без передбаченого законом дозволу бойових припасів, забрав з собою знайдену 1 упаковку з бойовими припасами калібром 9 мм у кількості 16 шт., привласнивши випадково знайдені бойові припаси без мети збуту, спорядив знайденими бойовими припасами 2 магазина по 8 набоїв до пістолета конструкції Макарова (ПМ) серії НОМЕР_2 ,незаконно носив вказані боєприпаси при собі до 04.07.2015 року.

Такими своїми діями ОСОБА_8 порушив вимоги ст.ст. 1, 2, 8 Закону України «Про військову службу правопорядку у Збройних Силах України», Положення про дозвільну систему, затвердженому. постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.1992 року №576, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року № 622, постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 року «Про право власності на окремі види майна».

Також в один із днів в період з 27.06.2015 року по 01.07.2015 року (точна дата досудовим розслідуванням не встановлена), у проміжок часу з 17 год. до 20 год., перебуваючи на території пансіонату « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого в Краснолиманському районі Донецької області, заступник керівника адміністрації для проведення спеціальних зборів підполковник ОСОБА_8 надав команду на шикування особового складу на «плацу» (ділянці з асфальтовим покриттям біля спального корпусу пансіонату «Наука»).

Під час шикування особового складу військовослужбовці ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були призвані на військову службу за мобілізацією та залучені для проходження спеціальних зборів, запізнилися до строю.

Відповідно до положень ст.ст. 29 - 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України підполковник ОСОБА_8 за своїм службовим становищем та військовим званням був начальником для військовослужбовців ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Згідно з вимогами ст. ст. 8, 11, 13, 49, 50, 58, 59, 105, 106 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України обвинувачений був наділений організаційно - розпорядчими повноваженнями,був військовою службовою особою, був зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, вимог статутів Збройних Сил України, показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів, бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їхньої честі й гідності, поєднувати вимогливість і принциповість відносно підлеглих, створювати умови для зміцнення здоров`я особового складу, не допускати застосування насильства відносно них, піклуватися про збереження здоров`я особового складу, вживати заходів щодо запобігання травматизму.

Натомість всупереч наведеним вимогам законодавства, висловлюючи власне невдоволення фактом запізнення до строю військовослужбовців, маючи на меті застосування нестатутних заходів впливу та психічного насильства відносно військовослужбовців, підполковник ОСОБА_8 надав команду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підійти до нього,вручив кожному з них по гранаті типу «РГД 5».

Наказавши обом військовослужбовцям тримати гранати в руці, обвинувачений послідовно висмикнув чеку з гранат, чим привів гранати у бойове положення. Далі ОСОБА_8 наказав ОСОБА_11 та ОСОБА_12 тримати в руці приведені у бойове положення гранати та стати до строю, що створило реальну загрозу для життя та здоров`я всіх оточуючих військовослужбовців, а також мало суттєвий психічний вплив на присутніх.

В подальшому після перебування протягом 2-3 хвилин ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в строю підполковник ОСОБА_8 надав команду обом зазначеним військовослужбовцям вийти зі строю та висуватися на вогневий рубіж, який він же умовно позначив пострілами в землю з автомата конструкції Калашникова («АК»).

Продовжуючи застосовувати нестатутні заходи впливу та психічне насильство відносно підлеглих, обвинувачений надав команду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 «лягай» та наказав їм повзти у бік, протилежний строю, тримаючи в руці гранати, приведені у бойове положення. В той час, коли військовослужбовці повзли з приведеними у бойове положення гранатами, підполковник ОСОБА_8 здійснював одиночні постріли в землю в безпосередній близькості від ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , імітуючи тим самим бойові дії та створюючи реальну загрозу для життя та здоров`я підлеглих.

Коли зазначені військовослужбовці відповзли на відстань близько 25 метрів від строю, обвинувачений надав загальну команду особовому складу «лягай», після чого надав команду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 «правою гранатою вогонь»,«лівою гранатою вогонь». Військовослужбовці команду виконали, кинувши гранати, внаслідок чого відбулося 2 послідовних вибухи - розірвання бойових гранат, що мало суттєвий психічний вплив на присутніх, а також створило реальну загрозу для життя та здоров`я військовослужбовців.

Крім того, 04.07.2015 року в період часу приблизно з 12 год. 00 хв.до 19 год. 00 хв., перебуваючи на березі річки Сіверський Донець на відстані близько 3000 метрів від території дитячого табору «Берізка» та близько 700 метрів від бази відпочинку «Дубок» в с. Брусівка м. Лиман (колишня назва - м. Красний Лиман) Донецької області, підполковник ОСОБА_8 разом з підлеглими військовослужбовцями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ловили рибу та вживали алкогольні напої.

В той самий час, на відстані близько 100 метрів від місця, де вживали алкогольні напої зазначені військовослужбовці, перебували громадяни ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , які також ловили рибу, вживали алкогольні напої.

Того ж дня, в період часу з 17 год. 00 хв. по 19 год. 00 хв. між військовослужбовцями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з одного боку та громадянами ОСОБА_16 і ОСОБА_17 з іншого боку на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбулася сварка. В подальшому в той же день в період часу приблизно з 19 год. 00 хв. по 21 год. 00 хв., дізнавшись від своїх підлеглих військовослужбовців про сварку з раніше не відомими громадянами на ґрунті розбіжностей поглядів на політичну ситуацію в країні та проведення антитерористичної операції на сході України, підполковник ОСОБА_8 наказав підлеглим військовослужбовцям вирушити разом з ним на місце, де відпочивали ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ,для подальшого з`ясування відносин.

Підійшовши до палатки, біля якої відпочивали вказані громадяни, обвинувачений дістав з кобури закріплену за ним табельну вогнепальну зброю - пістолет конструкції Макарова (ПМ), серії НОМЕР_2 , 1976 року випуску, споряджений набоями калібром 9 мм, які він раніше знайшов під час заняття з вогневої підготовки, незаконно привласнив та носив при собі, здійснив постріл вгору, після чого ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , злякавшись пострілу, стали на коліна. Після здійснення першого пострілу вгору, перебуваючи на відстані близько 2 метрів від громадянина ОСОБА_16 ,обвинувачений направив вказану табельну вогнепальну зброю в бік голови ОСОБА_16 , який в той час перебував в положенні на колінах на землі, з метою умисного протиправного позбавлення життя цієї особи, розуміючи, що в результаті його злочинних дій може наступити смерть людини, здійснив два послідовних постріли в область голови ОСОБА_16 , спричинивши кульове наскрізне вогнепальне поранення голови в лобній області справа і лобно - скроневої області зліва з пошкодженням кісток черепа, оболонок і речовин головного мозку, від чого ОСОБА_16 помер на місці події.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 прохає змінити вирок, застосувати вимоги ст..75 КК України. Апелянт зазначає, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст..263 ч.1 КК України; частково визнав свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст..115 ч.1 КК України, позитивно характеризується; має родину, 2-х неповнолітніх дітей та хворих батьків, які потребують допомоги.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 зазначено наступне.

Відсутня подія кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.426-1 КК України; обвинувачення є неконкретним, що в свою чергу порушує процесуальні права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд. Протокол огляду місця події від 18 серпня 2015 року є недопустимим доказом. Суд не надав критичну оцінку показанням свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_14 . Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перед допитом не були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Суд не допитав в якості свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , хоча визнав за необхідне їх допит. Не було встановлено існування гранат «РГД-5». Таким чином, апелянт вважає, що відсутні докази вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.426-1 КК України.

Що стосується обвинувачення за ст..115 ч.1 КК України, апелянт зазначає наступне. Відеозапис відтворення обстановки злочину свідчить про те, що вказана слідча дія проводилась в день, а не в вечірній час доби, що важливо для даної справи. Мають місце суперечності між показами свідків і ОСОБА_8 . З огляду на обставини справи виникає необхідність в призначенні додаткової судово-медичної експертизи. Факт бійки не перевірений належним чином; так у свідка ОСОБА_23 були тілесні ушкодження, були вони і у свідка ОСОБА_13 , які не помітив експерт. Не взято судом до уваги і обставини, яким чином, труп ОСОБА_16 опинився у воді і був без одягу.

Таким чином апелянт прохає скасувати вирок в частині засудження за ст.ст. 426-1 ч.4, 115 ч.1 КК України; визнати ОСОБА_8 невинуватим і виправдати; за ст..263 ч.1 КК України призначити покарання із застосуванням ст..75 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого і захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони задоволенню не підлягають, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Апелянтами не оскаржується вирок в частині визнання винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст..263 ч.1 КК України, тому в порядку ст..404 КПК України він не перевіряється.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 263 ч.1, 426-1 ч.4, 115 ч.1 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційних скарг, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Суд, першої інстанції згідно до вимог ст..94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

В судовому засіданні ОСОБА_8 визнавав себе винним повністю у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, пояснив допущені ним порушення закону відсутністю правового регулювання порядку поводження з трофейною зброєю та боєприпасами в умовах особливого періоду, зазначив, що ці набої він в подальшому мав намір використати на навчальних стрільбах з підлеглими військовослужбовцями. Крім того, повідомив, що гранат типу «РГД-5» у нього не було , військовослужбовець ОСОБА_12 взагалі отримав від нього грамоту за зразкову військову службу; до ОСОБА_12 та ОСОБА_11 він не мав будь-якого упередженого чи неприязного ставлення, ніякого насильства до підлеглих він не застосовував. У скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, ОСОБА_8 свою вину визнав частково в тій частині, що він здійснив постріл у бік ОСОБА_16 , але зазначив, що не бажав настання смерті потерпілого, намагався лише за допомогою своєї табельної зброї припинити бійку, що сталася між підлеглими йому військовослужбовцями та ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .
З огляду на заміну одного судді в складі колегії суддів, яка здійснюваларозглядкримінальногопровадженнявідноснообвинуваченого ОСОБА_8 , ухвалою суду першої інстанції від 15.11.2016 року на підставі ч.2 ст. 319 КПК України було за згодою всіх учасників судового розглядувизнанонедоцільнимповторнездійсненнявсіхпроцесуальнихдій, які вже здійснювалися під час судового розгляду, та у зв`язку із клопотанням сторони захисту здійснити повторний допит потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 .З огляду на вищезазначене, суд дійшов до правильного висновку про те , що докази, які були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та використовуються для обґрунтування вироку.

Потерпілий ОСОБА_12 суду пояснював, що в червні 2015 року проходив військову підготовку за мобілізацією на території пансіонату «Наука» в Краснолиманському районі Донецької області. В червні 2015 року він спізнився до строю хвилин на 5, побіг поперед строю, намагаючись зайняти своє місце; підполковник ОСОБА_8 , дав йому в руки предмет, схожий на бойову гранату типу «РГД-5», висмикнув запобіжну чеку з гранати. Після перебування протягом 2-3 хвилин в строю підполковник ОСОБА_8 надав йому команду вийти зі строю та висуватися на вогневий рубіж, який офіцер умовно позначив пострілами в землю з автомата «АК». Обвинувачений надав йому команду «лягай» та наказав повзти у бік, протилежний строю, тримаючи в руці гранату, приведену в бойове положення. Коли він повз із приведеною у бойове положення гранатою, підполковник ОСОБА_8 здійснював одиночні постріли в землю в безпосередній близькості від нього, імітуючи тим самим бойові дії. На відстані близько 25 метрів від строю, обвинувачений надав загальну команду особовому складу «лягай», після чого надав йому команду «гранатою вогонь». Він команду виконав, кинув гранату, внаслідок чого відбувся вибух. Він був упевнений, що граната, яку йому вручив командир, є бойовою, стрільбу в той час ОСОБА_8 здійснював бойовими патронами в безпосередній близькості . У разі, якщо б він не зумів упоратися з гранатою, існувала б реальна небезпека для життя та здоров`я і його, й інших військовослужбовців, що перебували в строю; територія пансіонату «Наука» не обладнана належним чином для здійснення навчання з бойового метання ручних гранат та для бойових стрільб.

Потерпілий ОСОБА_11 дав суду в цілому аналогічні показання про дії обвинуваченого щодо себе.

Дійсно, вказані потерпілі не приводились до повторної присяги , але діючий кримінальний процесуальний закон не містить прямої заборони в даному випадку не використовувати ці показання як докази. За таких підстав , колегія суддів вважає такими ,що не заслуговують на увагу ,вищезазначені доводи апелянта.

Свідок ОСОБА_24 суду пояснював, що він в червні 2015 року проходив військову підготовку за мобілізацією на території пансіонату «Наука» в Краснолиманському районі Донецької області. Він підтвердив в судовому засіданні застосування підполковником ОСОБА_8 відносно військовослужбовців ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за запізнення до строю «покарання» у виді надання завдання щодо бойового метання ручних гранат в присутності інших військовослужбовців ; зазначив, що в той день про проведення будь-яких навчань зі зброєю військовослужбовців командири не попереджали; територія пансіонату для бойових стрільб чи бойового метання гранат не пристосована. На його думку, у ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не було іншого виходу, як підкоритися наказу обвинуваченого, оскільки гранати залишились у них в руках без запобіжної чеки, їх слід було метнути, це було безпечніше, ніж намагатися вставити чеку в корпус гранати.

Свідок ОСОБА_20 суду пояснював, що в червні 2015 року проходив військову підготовку за мобілізацією на території пансіонату «Наука» в Краснолиманському районі Донецької області. Він підтвердив застосування підполковником ОСОБА_8 відносно військовослужбовців ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за запізнення до строю «покарання» у виді надання завдання щодо бойового метання ручних гранат в присутності інших військовослужбовців перед строєм. Обвинувачений поводив себе «неадекватно», складалося враження, що він перебував під дією алкоголю; був озброєний автоматом та вийняв з кишень свого форменого одягу ручні гранати. Він( свідок) перебував у першій шерензі строю, тому все добре бачив, відчував небезпеку для свого життя і здоров`я, побоювався, щоб хлопці не впустили гранати додолу.

Свідок ОСОБА_21 дав суду в цілому показання,аналогічні показанням свідка ОСОБА_20 щодо дій обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_22 суду пояснював, що в червні 2015 року проходив військову підготовку за мобілізацією на території пансіонату «Наука» в Краснолиманському районі Донецької області. Він також підтвердив застосування підполковником ОСОБА_8 відносно військовослужбовців ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за запізнення до строю «покарання» у виді надання завдання щодо бойового метання ручних гранат в присутності інших військовослужбовців перед строєм. Він повідомив, що заняття з бойових стрільб та метання бойових гранат на території пансіонату не проводились; гранати були бойовими, оскільки сталися 2 послідовних вибухи після їхнього метання.

ОСОБА_25 та ОСОБА_13 надали суду в цілому показання , аналогічні показанням вищезазначених свідків.

Свідок ОСОБА_14 суду пояснював, що в червні 2015 року проходив військову підготовку за мобілізацією на території пансіонату «Наука» в Краснолиманському районі Донецької області.Він підтвердив в судовому засіданні застосування підполковником ОСОБА_8 відносно військовослужбовців ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за запізнення до строю «покарання» у виді надання завдання щодо бойового метання ручних гранат в присутності інших військовослужбовців перед строєм. Він зазначив вказав, що перебувати на той час в строю йому особисто було страшно.

В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що в судовому засіданні не доведена вина ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченому ч.4 ст.426-1 КК України, мотивуючи це тим, що в судовому засіданні не були допитані свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 .

Таким чином , з огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що вказані доводи не є обгрунтованими. Зазначені свідки були допитані в судових засіданнях 22.01.2016 року, 02.03.2016 року, де також були допитані потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Крім того, в судовому засіданні 15.11.2016 року, суддя ОСОБА_26 заявив про вивчення ходу судового провадження та матеріалів кримінального провадження, згоден з прийнятими процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення цих процесуальних дій, що не суперечить вимогам КПК (т.3 а.с.112-114). Сторона захисту наполягала лише на додатковому допиті потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по епізоду за обвинуваченням ОСОБА_8 по ч.4 ст.426-1 КК України, та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 по епізоду за обвинуваченням ОСОБА_8 по ч.1 ст.115 КК України.

Наданий стороною обвинувачення, як доказ - протокол огляду місця події від 18(28) серпня 2015 року (т.2, а. с. 186-193), суд першої інстанції оцінив як недопустимий доказ, тому твердження апелянта щодо врахування цього доказу , як доказу обвинувачення , не заслуговує на увагу.

Суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що будь-яких протиріч в показаннях свідків та потерпілих, наданих ними при судовому розгляді, немає. В результаті допиту в судовому засіданні вищевказаних потерпілих та свідків було встановлено час, місце, спосіб, обставини кримінального правопорушення, встановлені мотиви вчинення підполковником ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.4 ст.426-1 КК України та повністю доведена його вина.

Згідно зі ст. ст. 1,4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку шодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Згідно з Указом Президента України № 15/2015 від 14.01.2015 року «Про часткову мобілізацію» на території України оголошено проведення протягом 2015 року часткової мобілізації у три черги.
Таким чином , судом першої інстанції правильно встановлено, що підполковник ОСОБА_8 проходив військову службу в особливий період (але не в умовах воєнного стану, оскільки такий стан в установленому законом порядку на території України оголошено не було) в спеціальному правоохоронному формуванні у складі Збройних Сил України Військовій службі правопорядку, перевищив надану йому дисциплінарну владу, застосував нестатутні заходи впливу, психічний вплив щодо підлеглих військовослужбовців ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , вчинив такі дії щодо підлеглих з використанням зброї. Діянняобвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковане за ч.4 ст. 426-1 КК України.
Що стосується винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.115 ч.1 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
В судовому засіданні свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , пояснювали, що в один із днів липня 2015 року вони разом з дозволу їхнього командира підполковника ОСОБА_8 відбули з території пансіонату «Наука», де було дислоковано їхній підрозділ, на берег річки Сіверський Донець в АДРЕСА_2 , щоб наловити риби для приготування їжі для особового складу підрозділу.Вони відпочивали на березі річки, ловили рибу, вживали спиртні напої; згодом до них приїхав підполковник ОСОБА_8 , який також з ними вживав алкоголь . Потім обвинувачений змушений був поїхати до військової частини , з собою взяв свідка ОСОБА_15 . Трохи згодом до них підійшли двоє місцевих жителів, які також ловили неподалік рибу. Під час розмови між ними та рибалками виник словесний конфлікт на ґрунті різних поглядів на суспільно-політичну ситуацію в Україні. Рибалки під впливом спиртного почали образливо висловлюватись на їх адресу , а вони намагалися уникнути конфлікту , однак, коли один із місцевих жителів почав чіплятись до ОСОБА_14 . Той відштовхнув його, останній впав у воду, але тілесних ушкоджень при цьому не отримував, самостійно підвівся і повернувся до свого місця відпочинку. Ввечері того ж дня, близько 19-ї чи 20-ї години, на місце відпочинку повернувся підполковник ОСОБА_8 разом із водієм ОСОБА_15 , почувши сварку , спитав, з приводу чого це відбувається.Він запропонував піти до місця відпочинку рибалок, щоб пересвідчитись в їх особі. Підійшовши до палатки, обвинувачений дістав з кобури закріплену за ним табельну вогнепальну зброю пістолет і здійснив постріл вгору, після чого місцеві жителі пригнулись до землі.Вони злякались пострілу, стали на коліна; після цього свідки почули два послідовних постріли, побачили, як один із місцевих жителів впав. Обвинувачений побачив поранення у рибалки і наказав підлеглим військовослужбовцям забиратися з місця події.

Свідки зазначають, що вогнепальна зброя була лише у ОСОБА_8 , після здійсненні пострілів свідки бачили, як він ховав зброю до кобури.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснював, що в липні 2015 року він їздив разом зі своїм приятелем ОСОБА_16 на риболовлю в районі зупиночної платформи «Брусино» Краснолиманського району Донецької області. Вони поставили палатку, вживали спиртні напої, готувались до риболовлі . Згодом він почув якусь сварку біля річки, а ОСОБА_27 , як повернувся, сказав, що якісь люди поставили рибальську сітку перед їхнім місцем риболовлі, і він висловив їм своє невдоволення з цього приводу. Події того дня майже не пам`ятає, оскільки перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. До ОСОБА_16 , який знаходився біля річки, підійшли кілька незнайомих чоловіків, почалась голосна розмова. Він збирався підійти до них, але його раптово вдарили по голові, він знепритомнів і пробув в такому стані до пізнього вечора . Опритомнівши, ОСОБА_16 поруч не побачив . Наступного ранку він прокинувся і побачив, що у річці перебуває його тіло .

Із протоколу огляду місця події від 06.07.2015 року вбачається, що в кімнаті зберігання зброї, що знаходиться в адмінбудівлі пансіонату «Наука» в Краснолиманському районі Донецької області, виявлено та вилучено предмет, візуально схожий на пістолет конструкції Макарова, на лівій боковій частині якого є напис «ПА 2303,1976», магазин до пістолета «ПМ», споряджений 8 набоями калібром 9 мм з написом на боковій поверхні « НОМЕР_3 »,предмет, візуально схожий на пістолет конструкції Макарова, на лівій боковій частині якого є напис « НОМЕР_4 »,магазин до пістолета «ПМ», споряджений 8 набоями калібром 9 мм з написом на боковій поверхні « НОМЕР_5 »,магазин до пістолета «ПМ», споряджений 8 набоями калібром 9 мм з написом на боковій поверхні « НОМЕР_6 » (т.2, а.с.37-42).

Із листа ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_28 від 01.08.2015 року № 523 та копії накладної № 2В вбачається, що відображено перелік зброї та боєприпасів, що видавалися для проведення бойового злагодження особового складу ІНФОРМАЦІЯ_7 на території пансіонату «Наука»(т.2, а. с.121,122).

Із протоколу огляду місця події від 05.07.2015 року вбачається, що на березі річки Сіверський Донець виявлено труп без одягу ОСОБА_16 , який розташований у положенні лежачі на спині, ноги перебувають у воді, руки зігнуті у ліктьових суглобах та перебувають вдовж тулубу, на голові трупа у скроневій області справа є рана зіркової форми;на ділянці місцевості, розташованій в лісному масиві поблизу річки Сіверський Донець виявлено 9 гільз калібру 9 мм з маркуванням «270 03», чоловічий одяг, недопалки сигарет, пачка сигарет, пляшки з-під спиртних напоїв.

Суд прийшов до правильного висновку, що місце виявлення трупа ОСОБА_16 не є безпосереднім місцем вчинення злочину, натомість безпосереднім місцем скоєння злочину є ділянка місцевості в лісовому масиві на відстані 15 метрів від берегової лінії річки Сіверський Донець, де біля палатки відпочивали ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що підтверджується поясненнями вищезазначених свідків (свідок ОСОБА_14 вказав, що після пострілів обвинуваченого побачив на голові одного з рибалок сліди поранення); даними протоколу огляду місця події від 07.07.2015 року,під час якого виявлені на місці події кулі від пістолетних патронів калібром 9 мм; обставини переміщення трупа ОСОБА_16 під час судового розгляду не встановлені.

Із протоколу огляду місця події від 07.07.2015 року вбачається, що на ділянці місцевості поблизу річки Сіверський Донець було виявлено металевий предмет, візуально схожий на гільзу; далі під час огляду була застосована лопата та сито, за допомогою яких було виявлено та вилучено два металевих предмети, схожих на кулі, відстріляні з вогнепальної зброї (т.2, а. с. 43-51).

Із висновків судових балістичних експертиз від 06.07.2015 року № 1220, від 07.07.2015 року № 1234, від 09.07.2015 року № 1241 вбачається, що 11 гільз, наданих на дослідження, є складовими частинами патронів калібру 9х18 мм, призначених для стрільби з пістолетів Макарова («ПМ), автоматичного пістолета Стечкіна («АПС»), «Форт-12» та іншої зброї калібром 9 мм, вказані гільзи могли бути стріляні з пістолета «ПМ»; предмет, вилучений під час огляду збройної кімнати на території пансіонату «Наука» є ручною нарізною короткоствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом «ПМ» серії НОМЕР_2 промислового виготовлення, 1976 р. в., калібру 9 мм, до стрільби придатний; 8 патронів є боєприпасами пістолетними калібру 9х18 мм промислового виробництва, для стрільби з нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, центрального бою, для стрільби придатні;11 гільз, наданих на дослідження, є стріляними з пістолету «ПМ» серії НОМЕР_2 ; три предмети, надані на дослідження, є складовими частинами боєприпасів: один предмет є гільзою пістолетного патрону калібру 9 мм центрального бою, два предмети є кулями патронів калібру 9х18 мм, призначених для стрільби з нарізної вогнепальної зброї, калібру 9 мм центрального бою; надана для дослідження гільза відстріляна з пістолета «ПМ» серії НОМЕР_7 р. в. (т.2, а.с.54-58, 61-70, 73-81).

Із протоколів слідчих експериментів, проведених за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 вбачається, що зазначені особи послідовно вказують на обставини здійснення обвинуваченим пострілів з табельної зброї на ділянці місцевості, розташованій на березі річки Сіверський Донець; оглянутими судом відеозаписами змісту вказаних слідчих дій (т.2, а. с. 82-102).

Проведення слідчого експерименту днем , а не в час вчинення інкримінованого злочину не спростовує його висновків з огляду в т.ч. і на пору року ,тому доводи апелянта є необґрунтованими і в цій частині.

Із висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_16 № 60 від 06.07.2015 року вбачається, що на трупі знайдені тілесні ушкодження - одне вогнепальне кульове наскрізне поранення голови в лобній області справа і лобно-скроневої області зліва з пошкодженням кісток черепа, оболонок і речовини головного мозку, що утворилось від пострілу з вогнепальної зброї, патрон якої був знаряджений кулею (можливо калібром 9мм) з невеликої відстані (про що можуть свідчити сліди дії пороху на шкірі біля вхідного отвору) і як небезпечне для життя відноситься до тяжких тілесних ушкоджень; причиною смерті ОСОБА_16 стало вогнепальне кульове наскрізне поранення голови з пошкодженням оболонок та речовини головною мозку; смерть ОСОБА_16 скоріш за все настала ввечері 04.07.2015 року, одразу після вогнепального поранення голови, між травмою та смертю потерпілого є прямий причинний зв`язок; напрямок вогнепального раневого каналу справа наліво та зверху вниз на 5 см (т.2, а.с.109-111).

Із акту комплексної судовоїпсихолого-психіатричної експертизи № 490, здійсненої 05-12 серпня 2015 року відносно ОСОБА_8 вбачається, що обвинувачений є психічно здоровим, виявляє акцентуацію особистості по афективно-застряглому типу (в рамках клінічної норми); в період здійснення інкримінованого діяння перебував у стані простого алкогольного сп`яніння і за психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними,не потребує застосування примусових заходів медичного характеру.

Суд першої інстанції правильно вважав непереконливою висунуту обвинуваченим ОСОБА_8 версію щодо його намагання за допомогою пострілів з табельної вогнепальної зброї припинити бійку, яка відбувалася між підлеглими йому військовослужбовцями та місцевими жителями рибалками , з огляду на таке. Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які були безпосередніми очевидцями вказаної події , в судовому засіданні заперечили будь-яку бійку між ними та рибалками,а підтвердили лише наявність словесного конфлікту. Під час судово-медичної експертизи свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_8 у них не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень (т.2, а.с.103,104,105,108). Свідок ОСОБА_13 підтвердив наявність у нього 4 та 5 липня 2015 року тілесних ушкоджень на обличчі, але пояснив , що вдарився об металеві частини кабіни автомобіля при спробі відбуксирувати автомобіль «ГАЗ 2217».Вказані показання ОСОБА_13 підтвердив також свідок ОСОБА_14 . Свідок ОСОБА_17 пояснив, що в день смерті ОСОБА_16 його хтось вдарив по голові, хто саме, він не бачив; на його обличчі судово-медичною експертизою зафіксовані легкі тілесні ушкодження (т.2, а.с.107), але достовірних доказів того, що це сталося саме під час бійки з військовослужбовцями у справі здобуто не було.

На обличчі трупа ОСОБА_16 судово-медичною експертизою зафіксовані прижиттєві легкі тілесні ушкодження (крововиливи у повіках очей трупа), але достовірних доказів того, що це сталося саме під час бійки з військовослужбовцями у справі здобуто не було.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_29 відповідно до ч.7 ст. 101 КПК України доповнив свій висновок № 60 від 06.07.2015 року, надавши показання суду, та не виключив можливість утворення крововиливів на повіках трупа ОСОБА_16 внаслідок внутрішньої кровотечі, що сталася в результаті вогнепального поранення голови потерпілого.

Висновками експертизи трупа ОСОБА_16 № 60 від 06.07.2015 року встановлено напрямок вогнепального раневого каналу в черепі трупа справа наліво та зверху вниз на 5 см (т.2, а.с.109-111), що спростовало версію обвинуваченого про перебування потерпілого в положенні лежачі на землі під час здійснення пострілів.

Суд першої інстанції правомірно взяв до уваги послідовні показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які підтвердили розташування ОСОБА_8 під час здійснення пострілів з правого боку від потерпілого ОСОБА_16 , а потерпілий перебував в цей час в положенні стоячи на землі на колінах.

Обвинувачений ОСОБА_8 є професійним військовим, кадровим офіцером Збройних Сил України (т.2, а.с.150-152,155,156), має значний практичний досвід військової підготовки та поводження з вогнепальною зброєю. З показань вищезазначених свідків вбачається, що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не були озброєні чим не будь , вони перебували в стані сильного алкогольного сп`яніння. Достовірних доказів того, що будь-які дії ОСОБА_16 , та ОСОБА_17 могли загрожувати життю чи здоров`ю військовослужбовців, у справі здобуто не було.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» застосування вогнепальної зброї є крайнім заходом і допускається у разі, коли інші заходи виявилися неефективними або якщо за умовами обстановки застосування інших заходів є неможливим.

Військовослужбовці Служби правопорядку мають право застосовувати вогнепальну зброю у таких випадках: 1) для захисту військовослужбовців, інших громадян від нападу, що загрожує їх життю і здоров`ю, а також звільнення заручників, захоплених на території військової частини; 2) для відбиття групового або збройного нападу на військовослужбовця Служби правопорядку або членів його сім`ї чи іншого нападу, якщо їх життю або здоров`ю загрожує небезпека; 3) для відбиття нападу на об`єкти, що знаходяться під охороною, конвої, приміщення, споруди, транспортні засоби військових частин, а також звільнення їх у разі захоплення; 4) для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочинів і яка намагається втекти; 5) для затримання особи, яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також озброєної особи, яка погрожує застосуванням зброї та інших предметів, що загрожує життю і здоров`ю військовослужбовця Служби правопорядку; 6) для зупинки транспортного засобу шляхом його пошкодження, якщо водій своїми діями створює загрозу життю чи здоров`ю громадян або військовослужбовця Служби правопорядку.

Таких передбачених законом обставин під час конфлікту між військовослужбовцями та місцевими жителями, що стався на березі річки Сіверський Донець 04.07.2015 року, встановлено не було.

Тому суд будь-яких законних підстав для застосування зброї підполковником ОСОБА_8 відносно беззбройних цивільних осіб, не вбачав.

Крім того, колегія суддів визнає наявність суперечностей в самій версії захисту щодо вказаних обставин.

Колегія суддів бере до уваги і правову позицію , висловлену в ухвалі ВСУвід 26 червня 2014 року по справі 5-10 кс14(1) з огляду на таке.

Вирішуючи питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяв винуватий (спрямованість умислу винуватого), необхідно зважати на сукупність всіх обставин вчиненого діяння і враховувати не тільки поведінку винуватого до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, характер поранень (поранення життєво важливих органів), заподіяних потерпілим, а й спосіб вчинення злочину, засоби і знаряддя злочину.

Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками (у матеріальних складах злочину). Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинених діянь.

Про наявність прямого умислу можуть свідчити, зокрема, конкретні діяння винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілого .

В даній судовій справі, в якій апелянтом заперечується, правильність правозастосування , необхідно зазначити таке.

Характер, послідовність, рішучість і динамічність дій, вчинених ОСОБА_8 , його військовий досвід володіння зброєю, з якої він зробив прицільний постріл в потерпілого, локалізація вогнепального поранення, механізм його спричинення, усе це в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_8 мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілого. Діяння, до якого він вдався , не дають підстав вважати, що він мав намір спричинити потерпілому будь-які тілесні ушкодження, вони (діяння) були завідомо для нього такими, що потягнуть смерть потерпілого.

Діянн я обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковане за ч.1 ст.115 КК України.

Таким чином, з огляду на досліджені докази, колегія суддів вважає правильним висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених у судовому рішенні.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують.

При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до вимог вказаного кримінального закону врахував характер і ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів (діяння, передбачені ч.1 ст. 263 та ч.4 ст. 426-1 КК України), особливо тяжкого злочину (діяння, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України), конкретні обставини судової справи, дані про особу обвинуваченого, як обставини, що пом`якшують покарання,так і обставини, що обтяжують покарання.
ОСОБА_8 є громадянином України(т.2, а.с.149), перебував на службі у Збройних Силах України, має військове звання підполковник(т.2, а.с.151-152), виконував обов`язки щодо захисту Вітчизни в зоні проведення АТО, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, судимостей не має (т.2, а. с.157,158), психічно та фізично здоровий, здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.2, а.с.135-141), позитивно характеризується за місцем проходження служби (т.2, а. с. 156), має постійне місце проживання, одружений, утримує двох неповнолітніх дітей (т.2, а.с.155), він частково визнав свою вину(стосовно кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч.1 ст. 263 ККУ), щиро розкаявся у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, його діяння завдали шкоди авторитету Збройних Сил України, спричинили тяжкі наслідки смерть людини.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, що має бути призначене за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, відповідно до ст. 66 КК України суд вважав щире каяття обвинуваченого.
Обставиною, яка обтяжує покарання, згідно зі ст. 67 КК України в даному випадку суд правильно вважав скоєння ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, в стані алкогольного сп`яніння, що значною мірою унеможливило його контроль за власною поведінкою та підштовхнуло його до протиправних дій. При цьому, суд вірно зазначив, що хоча медичне освідування обвинуваченого своєчасно проведене не було, факт перебування особи в стані алкогольного сп`яніння підтверджено показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які підтвердили спільне вживання алкогольних напоїв 04.07.2015 року разом з ОСОБА_8 на березі річки Сіверський Донець.
Призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 28.11.2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати в строк відбуття призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 08.07.2015 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дня позбавлення волі.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: