АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02 лютого 2017 року,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,
у с т а н о в и л а:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Ленінград, Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
якому оголошена підозра у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України - відмовлено.
Застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та заборонено залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 у період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покладено на підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступні процесуальні обов`язки:
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає (м. Миколаїв), без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
- утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні, іншими підозрюваними та іншими особами, визначеними слідчим або прокурором, або спілкуватися з ними із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом;
- не відвідувати місце роботи;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право виїзд з України і в`їзд в Україну;
- носити електронний засіб контролю.
Строк дії ухвали слідчого судді та покладених судом обов`язків, визначено до 01.04.2017 р. включно.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя обґрунтував його тим, що під час судового розгляду доведено обґрунтовану підозру у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та наявність передбачених ст. 177 КПК України ризиків та з урахуванням характеризуючих особу підозрюваного даних дійшов висновку щодо недоведеності стороною обвинувачення тієї обставини, що застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання встановленим слідством ризикам та не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного - застосувавши до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на певний період доби.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, прокурор відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02.02.2017 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В обгрунтування поданої апеляційної скарги з урахуванням доповнень до неї вказує, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
При розгляді клопотання, слідчим суддею не враховано наявність передбачених ст. 177 КПК України ризиків, зокрема, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненняі тяжкого кримінального правопорушення, яке має високий ступінь суспільної небезпеки, за вчинення якого санкцією ч. 2 ст. 364 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком до 6 років, наявність мотивів та підстав підозрюваного переховуватися від слідства та суду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.
Також, слідчим суддею не враховано наявність у ОСОБА_7 нерухомого майна, автомобіля та задекларованих коштів на загальну суму 2 135 466 грн. заподіяння останнім внаслідок злочинних дій матеріальної шкоди у сумі 4 112 627,05 грн. та не взято до уваги місце народження підозрюваного в Російській Федерації, де він має родичів та може виїхати з метою ухилення від кримінальної відповідальності та переховуватися від правосуддя, а тому застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, на думку прокурора, є недостатнім для запобігання встановленим органом досудового розслідування передбачених ст. 177 КПК України ризиків.
В апеляційній скарзі,з урахуванням доповнень до неї, захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на певний період доби та постановити нову ухвалу про відмову в застосуванні щодо підозрюваного зазначеного запобіжного заходу.
Апеляційну скаргу захисник обґрунтовує тим, що сторона обвинувачення в судовому засіданні не довела наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України кримінального правопорушення, а слідчим суддею не прийнято до уваги доказів, які свідчать про відсутність в діях підозрюваного складу інкримінованого йому злочину.
Зазначає, що доданий до матеріалів клопотання слідчого висновок експерта від 25.01.2017 року щодо завдання шкоди внаслідок укладення ОСОБА_7 договорів сервітуту є недопустимим доказом, оскільки ґрунтується на документі, який не є джерелом доказів в розумінні кримінального процесуального закону, а наведений у ньому розрахунок не відповідає законодавчим вимогам розміру та розподілення орендної плати.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 відхилити, доводи підозрюваного та його захисників, які вважають апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню та просили задовольнити апеляційну скаргу подану в інтересах підозрюваного, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, вивчивши матеріали судової справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки директора ДП «Миколаївський морський торговельний порт», будучи службовою особою, перебуваючи за місцем своєї роботи на території ДП «Миколаївський морський торговельний порт», за адресою: Миколаївська область, місто Миколаїв, вул. Заводська, 23/14, 11.07.2013 року, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» та ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС», використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 1, 2, 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», ст. 13, ч. 2 ст. 23 Закону України «Про морські порти України», пунктів 2.2.1, 2.2.2, 4.4 Статуту ДП «Миколаївський морський торговельний порт», достовірно знаючи, що ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ», засновником якого є ОСОБА_10 , який перебуває у родинних зв`язках з колишнім директором цього ж порту ОСОБА_11 , який, у свою чергу, був його безпосереднім керівником, відповідно до договору оренди №15-А від 21.12.2012 року орендує тепловози та інше майно у ДП «Миколаївський морський торговельний порт», а також знаючи, що передача залізничних колій ДП «Миколаївський морський торговельний порт» здійснюється в особі Фонду державного майна України та виключно за погодженням з Міністерством інфраструктури України, уклав з ТОВ «СІСАЙД ТЕРМІНАЛ» договір №9-А про встановлення права сервітуту та з ТОВ «ЗАЛІЗНИЧНА КОМПАНІЯ «ГРІНТРАНС»,договір №10-А про встановлення права сервітуту, тобто договори на користування залізничними коліями ДП «Миколаївський морський торговельний порт» (примикання до парку прийому Миколаїв-Вантажний) довжиною 8291,4 п.м., з метою уникнення процедури погодження договорів оренди з Уповноваженим органом управління та заниження в інтересах вказаних товариств плати за користування залізничними коліями, вчинив службовий злочин, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 364 КК України, спричинивши збитки ДП «Миколаївський морський торговельний порт» та державі на суму 4 112 627,05 грн.
01.02.2017 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
02.02.2017 року старший слідчий в особливо важливих справах другого слідчого відділку управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , за погодженням з прокурором відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , звернувся до Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави 2600 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 4 160 000 грн. з покладенням передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України процесуальних обов`язків.
Клопотання слідчого обґрунтовувалось наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та тим, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення встановлено наявність у кримінальному провадженні передбачених ст. 177 КПК України ризиків, які дають підстави вважати, що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків, іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, запобігти яким неможливо шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, а також необхідністю призначення та проведення у даному кримінальному провадженні почеркознавчої та товарознавчої експертиз.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02.02.2017 року у задоволенні клопотання старшого слідчого відмовлено та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та заборонено останньому залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 у період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби до 01.04.2017 року.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення та наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, але не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
За результатами апеляційного перегляду ухвали слідчого судді місцевого суду зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею належно дотримані.
Під час розгляду клопотання органу досудового розслідування про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою судом з`ясовано питання про те, чи підтверджується наявність зазначених у клопотанні слідчого підстав застосування саме такого запобіжного заходу, передбачених статтею 177 КПК України.
При цьому, дослідивши матеріали провадження, слідчий суддя встановив, що виключних обставин для тримання ОСОБА_7 під вартою немає, оскільки даних, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів у клопотанні слідчого не вказано та прокурором в судовому засіданні не доведено. Заявлені у клопотанні слідчого ризики в сукупності з тяжкістю злочину та даними про особу підозрюваного, не можуть слугувати виключною підставою для тримання підозрюваного під вартою.
З урахуванням вказаного, а також даних в їх сукупності про особу підозрюваного, який має постійне місце роботи та проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, його віку, виконання ним процесуальних обов`язків, зокрема явку 02.02.2017 року на вимогу слідчого для допиту, а також до суду для розгляду питання про застосування запобіжного заходу, інші позитивні характеризуючі дані, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування щодо ОСОБА_7 альтернативного, більш м`якого запобіжного заходу домашнього арешту, який полягає у забороні підозрюваному залишати місце свого проживання у певний період часу з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступної доби., а тому, на думку колегії суддів апеляційного суду вказаний запобіжний захід зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Крім того, для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_7 процесуальних обов`язків в даному кримінальному провадженні, слідчий суддя поклав на нього передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України обов`язки.
Колегія суддів погоджуються з таким рішенням слідчого судді та вважає, що слідчий не зміг довести суду виняткових обставин, які б виправдовували обмеження права підозрюваного ОСОБА_7 на свободу та свідчили б про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів. Не доведено даних обставин прокурором також під час апеляційного розгляду.
Під час розгляду клопотання слідчий суддя обґрунтовано застосував до ОСОБА_7 саме запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби, що в сукупності із встановленими конкретними обставинами кримінального провадження в повній мірі відповідає практиці Європейського суду з прав людини та статті 5 Конвенції, положення якої вказують, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.
Доводи, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор щодо наявності передбачених ст. 177 КПК України ризиків та обставин, які є недостатніми для їх запобігання, не можуть бути підставами для скасування судового рішення, оскільки були враховані судом при прийнятті рішення, в зв`язку з чим до підозрюваного був застосований наступний за суворістю запобіжний захід, який, на думку колегії суддів, є співмірний з існуючими ризиками, особою підозрюваного, тяжкістю злочину та його наслідками, і підстав вважати його занадто м`яким немає.
Викладені захисником ОСОБА_6 в апеляційній скарзі доводи щодо недоведеності стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України кримінального правопорушення та недопустимості як доказу висновку експерта від 25.01.2017 року щодо завдання шкоди внаслідок укладення ОСОБА_7 договорів сервітуту є непереконливими, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання повно з`ясував, що наведені у ньому дані, виклад яких зроблено з посиланням на матеріали кримінального провадження, свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та встановив наявність зазначених у клопотанні обставин підозри, які підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю даних, якими є наведені у клопотанні прокурора докази з доданими до нього матеріалами.
Крім того, на даному етапі провадження , слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не виявлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені в апеляційних скаргах прокурора та захисника ОСОБА_7 ОСОБА_6 доводи щодо порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими, у зв`язку з чим вказані апеляційні скарги підлягають відхиленню, а оскаржувана ухвала слідчого судді залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 176 178, 181, 194, 196, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Відповідно до правил ч. 4 ст. 424 КПК України ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3