АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/453/17 Справа № 205/5445/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001892 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Дніпропетровську, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 04 березня 2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, 12 листопада 2015 року звільнений умовно-достроково на 11 місяців 25 днів,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі /т.1 а.с.п.30/ та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2016 року, яким його визнано винним за ч. 2 ст. 282 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років без конфіскації належного йому майна, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2014 року та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців без конфіскації належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів; вважає вирок незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, просить вказаний вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд не мотивував відмову у задоволенні його клопотання про виклик у судове засідання для допиту свідка ОСОБА_9 , чим порушив його права.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 /т.1 а.с.п.31-32/, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2016 року, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину та кваліфікації його дій, просить вказаний вирок суду змінити та призначити обвинуваченому мінімальне покарання, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
В обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що обвинувачений щиро розкаявся, вину визнав, сприяв розкриттю злочину, викрадений автомобіль було повернуто власнику, який протезній до особи обвинуваченого не має.
Просить взяти до уваги висновок судово-психіатричної експертизи, відповідно до якої у обвинуваченого встановлений емоційно-нерівноважаний розлад особисті.
Звертає увагу, що на утриманні ОСОБА_6 має цивільну дружину, малолітню доньку 2013 року народження та бабусю 1934 року народження, яка страждає на тяжкі захворювання, у зв`язку з чим вважає, що вказане дає можливість призначити мінімальне покарання, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у суді першої інстанції ОСОБА_10 просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що суд першої інстанції не виконав вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме не роз`яснив вказану норму закону обвинуваченому, а також не вирішив питання щодо допиту свідків та дослідження письмових доказів.
Звертає увагу, що вказані у мотивувальній часині вироку суду докази не були досліджені в ході судового засідання, а тому не можуть бути такими, що підтверджують обставини по справі.
За встановлених у вироку обставин вбачається, що ОСОБА_6 24 квітня 2016 року, близько 01 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, наблизився до автомобілю «ВАЗ-2108» д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 вартістю 37 918, 46 гривень, діючи повторно, використавши невстановлений розслідуванням предмет, розбив скло переднього лівого (водійського) вікна та відчинив рукою двері автомобіля, проникнувши зазначеним чином у його салон. Надалі запустив двигун автомобіля і розпочав на ньому рух вулицями м. Дніпропетровська, внаслідок чого з місця злочину зник.
В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений відмовились від розгляду апеляційної скарги захисника, просили її не розглядати, підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора.
Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, вивчивши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із пп. 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються також докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Частина 2 статті 23 КПК України передбачає, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд послався на матеріали досудового розслідування по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_6 , які начебто були дослідженні у судовому засіданні, а саме: протокол огляду місця події та вилучення сліду взуття від 10 квітня 2016 року, висновок судово-трасологічної експертизи № 4/12.2-371 від 14 червня 2016 року (а. к. п. 25 т. 1). Однак, з технічного запису судового процесу вбачається, що зазначені докази судом не досліджувались, а тому не можуть бути покладені в основу вироку суду.
Також із технічного запису судового процесу та журналу судового засідання від 04 серпня 2016 року вбачається, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_6 було долучено протокол проведення слідчого експерименту від 12 липня 2016 року за участю ОСОБА_6 (а. к. п. 21-22 т. 1), однак в мотивувальній частині вироку серед доказів, які підтверджують винність обвинуваченого, вказаний протокол не зазначено та не викладено доводів неврахування даного доказу. Крім того, за змістом вказаного протоколу обставини слідчого експерименту зафіксовані на відеозапису, який в судовому засіданні не досліджувався. Отже, зазначений доказ було долучено до матеріалів кримінального провадження, однак дослідження його не проводилось, оцінки йому надано не було.
Також судом не було роз`яснено наслідків застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Так, сторона захисту на початку судового засідання ініціювала питання щодо допиту свідків, в подальшому відмовлялися від їх допиту, однак будь-яких процесуальних рішень з цих питань суд не приймав, як і не роз`яснював наслідків недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які не оспорювались стороною захисту.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції надав заяву про вчинення на нього тиску з боку прокурора у суді першої інстанції щодо визнання себе винним у інкримінованому злочині.
Отже, суд першої інстанції без належного дослідження всіх обставин дійшов висновку щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив таку неповноту судового слідства, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які в своїй сукупності завадили суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, внаслідок чого обвинувальний вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 , на підставі вимог ст. 410, ч.1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду даного кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України у резолютивній частині ухвали має зазначатись рішення щодо запобіжного заходу.
На думку колегії суддів, оскільки обвинувачений раніше судимий, вчинив тяжкий злочин протягом умовно-дострокового звільнення, а тому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 слід продовжити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше як на 60 днів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше як на 60 днів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4