Справа № 448/927/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/33/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
за ч.2 ст. 308, ч.2 ст. 309 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою прокурора Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 18 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Мостиського районного суду Львівської області від 18 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 308 КК України -виправдано за відсутністю в його діях складу даного злочину. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 7 квітня 2015 року і остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання і затримання ОСОБА_6 .

У строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано строк його затримання і тримання під вартою з 10 серпня 2015 року по 28 жовтня 2015 року.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що з метою придбання наркотичних засобів для власних потреб, тобто для власного вживання, 9 серпня 2015 року, близько 19 год., прибув в с. Биків, Мостиського району, Львівської області, де на полі знайшов рослини маку, фрагменти яких у вигляді головок зі стеблами зірвав, помістивши їх в господарську сумку, котру мав з собою. Придбані у такий спосіб ОСОБА_6 фрагменти рослин маку містили наркотикоактивні алкалоїди опію (морфін, кодеїн), є маковою соломкою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса макової соломки в перерахунку на висушену речовину становить 287,05 грама. В подальшому, цього ж дня з вищевказаними фрагментами рослин маку, які ОСОБА_6 зберігав при собі у сумці, був виявлений та затриманий працівниками Державної прикордонної служби України.
На вирок суду прокурор Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Мостиського районного суду Львівської області від 18 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71, ч.5 ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання невідбуте за вироком Самбірського міськрайонного суду від 7 квітня 2015 року та у строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 10 серпя 2015 року по 28 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, що законом України № 3413 від 26.11.2015 року Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання внесено зміни до ч.5 ст. 72 КК України. Відповідно до абз.1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, у резолютивній частині вироку Мостиського районного суду від 18 квіня 2016 року відносно ОСОБА_6 згідно ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Згідно ч.3 ст. 71 КК України, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. За вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 7 квітня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 317, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з наданням іспитового строку на 2 роки 6 місяців. Не дивлячись на те, що за вказаним вироком Самбірського міськрайонного суду ОСОБА_6 було призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, Мостиський районний суд у своєму вироку від 18 квітня 2016 року всупереч вимогам ч.3 ст. 71 КК України, не приєднав вказаного додаткового покарання

Вважає, що обране судом покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення є надто м`яким і таким, що не відповідає особі обвинуваченого, не буде достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України. В частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 308 КК України суд першої інстанції виправдав його за відсутністю в його діях складу злочину. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 7 квітня 2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 317, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України на чотири роки позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки шість місяців.
Окрім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 308, ч.2 ст. 309 КК України, які ним були вчинені 9 серпня 2015 року, тобто після постановлення вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 26 травня 2015 року.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України вірно керувався вимогами ст. 71 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність судового рішення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, якому, на думку апелянта, суд першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст. 71 КК України не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна, то такі колегія судді до уваги не бере.
Так, частиною третьою ст. 71 КК України передбачено, що призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Разом з тим, слід зазначити, що Самбірський міськрайонний суд Львівської області при ухваленні вироку 7 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 та призначаючи йому покарання за ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 317 КК України залишив поза увагою вимоги ст. 77 КК України та прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, застосувавши додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Стаття 77 КК України передбачає виключний перелік додаткових покарань, які застосовуються у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, до якого конфіскація майна не входить.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що Самбірський міськрайонний суд Львівської області при постановленні вироку від 18 квітня 2016 року та визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України вірно не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Щодо покарання, призначеного ОСОБА_6 , з яким сторона обвинувачення не погодилася та вважає його надто м`яким, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст. ст. 65, 66, 67 КК України.

При обранні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції правильно врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; особу обвинуваченого, який раніше судимий, є особою молодого віку, за місцем проживання характеризується позитивно.

Враховуючи особу обвинуваченого, зазначені вище обставини, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ст. 309, ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Покликання прокурора на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги обставину, яка обтяжує покарання - вчинення обвинуваченим нового злочину під час іспитового терміну як на підставу скасування вироку й призначення більш суворого покарання, не грунтуються на вимогах закону.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для визнання призначеного ОСОБА_6 покарання явно несправедливим внаслідок м`якості, а також для висновку про неправильне застосування кримінального закону (ч.3 ст. 71 КК України).
Разом з тим, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою слідчого судді Мостиського районного суду Львівської області від 12 серпня 2015 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів з визначенням застави, строк дії якого вирішено рахувати з моменту його затримання 10 серпня 2015 року.

28 жовтня 2015 року ОСОБА_6 звільнений з-під варти у зв`язку з внесенням застави.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, помилково не зарахував ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 серпня 2015 року по 28 жовтня 2015 року, тобто з часу фактичного затримання по час звільнення з-під варти.
Враховуючи зазначені вимоги при постановлені ухвали на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 серпня 2015 року по 28 жовтня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

вирок Мостиського районного суду Львівської області від 18 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 - без задоволення.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 серпня 2015 року по 28 жовтня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4