Номер провадження: 11-сс/785/106/17
Номер справи місцевого суду: 521/422/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.01.2017 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілих - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілих - ОСОБА_10 ,

захисника - ОСОБА_11 ,

підозрюваного - ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 13.01.2017 року про продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_12 у кримінальному провадженні №0001423 від 12.03.2015 року, з правовою кваліфікацією за ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 190 КК України ,

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 , та продовжений строк тримання під вартою відносно

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь, українця, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК не маючого судимості,

підозрюваного у кримінальному провадженні №0001423 від 12.03.2015 року у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 190 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_12 підозрюється в тому, що в період часу з 2011 по 2016 роки шляхом обману та зловживання довірою незаконно заволодів майном фізичних та юридичних осіб, а саме: грошовими коштами потерпілої ОСОБА_14 в сумі 2000 доларів США, грошовими коштами потерпілого ОСОБА_15 в сумі 6000 доларів США, грошовими коштами ТОВ "Торгівельний Дім Комфорт" в особі директора ОСОБА_9 в сумі 3 465 366, 12 гривень, грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 в сумі 2700 доларів США, грошовими коштами ТОВ "Марктрейд" в особі директора ОСОБА_16 в сумі 5 137 000 гривень та 850 000 гривень, а також грошовими коштами своїх батьків - потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в сумі 872368 гривень.

19.09.2016 року ОСОБА_12 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 190 КК України.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 20.09.2016 року до підозрюваного ОСОБА_12 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів. Вказана ухвала була скасована ухвалою апеляційного суду Одеської області від 26.09.2016 року, якою до підозрюваного був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів з визначенням застави в розмірі 400 000 гривень.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.11.2016 року строк тримання ОСОБА_12 під вартою був продовжений до 15.01.2017 року з можливістю внесення застави в розмірі 400 000 гривень.

05.01.2017 року слідчим за вказівкою прокурора були відкриті матеріали досудового розслідування, про що були повідомлені сторони кримінального провадження.

10.01.2017 року слідчий звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з клопотанням, погодженим прокурором, про продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_12 .

В клопотанні слідчим зазначено, що завершити досудове розслідування у вказаний термін не представляється можливим, оскільки необхідно провести ряд слідчих дій, передбачені ст. 177 КПК України ризики, які були враховані судом при застосування запобіжного заходу ОСОБА_12 , зокрема можливість підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду; незаконно впливати на інших підозрюваних га свідків у кримінальному провадженні; продовжити вчиняти кримінальні правопорушення; перешкоджати досудовому розслідуванню, не зменшились та запобігти їм шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу неможливо.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.01.2017 року клопотання слідчого було задоволено та продовжено строк тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_12 до 15.02.2017 року.

Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що під час розгляду клопотання вказані у ньому доводи знайшли своє підтвердження, завершити досудове розслідування до спливу строку тримання під вартою неможливо, встановлені під час застосування запобіжного заходу ризики не зменшились та їм неможливо запобігти шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, захисник - адвокат ОСОБА_11 в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати, призначити новий розгляд клопотання про продовження строку тримання під вартою в суді першої інстанції та звільнити його підзахисного з-під варти.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник вказує, що ухвала, в порушення вимог ч. 1 ст. 193 КПК України складена без проведення судового засідання, і відповідно у відсутності прокурора, підозрюваного та захисника. Крім того, на час складання ухвали, не було розглянуто слідчим суддею Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_19 заяву про відвід слідчого судді ОСОБА_20 . Вказане є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали. Оскільки строк дії попередньої ухвали слідчого судді щодо тримання під вартою його підзахисного закінчився, просить звільнити його з-під варти.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; виступ прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити оскаржувану ухвалу без змін; пояснення потерпілих ОСОБА_8 ті ОСОБА_21 і представника потерпілих ОСОБА_10 , які просили залишити ухвалу без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Частинами першою та другою статті 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У відповідності до ч.1 ст.12 КПК України, під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.
Вищевказані норми кримінального процесуального закону України узгоджується з положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини (далі Конвенції), а також практикою Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Порядок продовження строку тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою встановлений статтею 199 КПК України. Згідно з частиною четвертою вказаної норми слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Порядок розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу встановлений статтею 193 КПК України. Частиною першої цієї норми встановлено, що розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.
Згідно з ч.6 ст.193 КПК України слідчий суддя може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що в усіх інших випадках розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою здійснюється виключно в присутності підозрюваного, обвинуваченого, його захисника та прокурора.
Статтею 107 КПК України передбачено, що Рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим. Про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії.
В матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
З матеріалів провадження вбачається, що слідчим суддею при постановленні ухвали про продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_12 були грубо порушені вищезазначені норми кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Матеріали судового провадження не містять журналу судового засідання та технічного носія інформації з фіксацією процесу судового розгляду клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_12 .
В судовому засіданні апеляційного суду було достовірно встановлено, що до початку розгляду клопотання підозрюваний ОСОБА_12 заявив слідчому судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_20 відвід, і в порядку вимог ст. 35 КПК України, заява про відвід була передана на розгляд слідчого судді цього ж суду ОСОБА_19 .
Далі підозрюваний ОСОБА_12 також заявив відвід слідчому судді ОСОБА_19 , який в передбаченому законом порядку, було передано для розгляду слідчому судді ОСОБА_22 .
Ухвалою від 13.01.2017 року слідчий суддя ОСОБА_22 залишив вказану заяву без розгляду на підставі ч.4 ст.81 КПК України.
Відповідно до журналу судового засідання від 13.01.2017 року, копію якого було надано апеляційному суду, слідчим суддею ОСОБА_19 був продовжений розгляд заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_20 о 18 годині 32 хвилини за участю прокурора ОСОБА_7 , підозрюваного ОСОБА_12 , його захисника адвоката ОСОБА_11 , представника потерпілих ОСОБА_10 та потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_23 .
Із журналу судового засідання вбачається, що провівши судовий розгляд по суті заяви про відвід та з`ясувавши думки учасників судового розгляду, слідчий суддя ОСОБА_19 о 18-53 год. видалився до нарадчої кімнати, а о 19-04 год. по виходу з нарадчої кімнати оголосив резолютивну частину ухвали, якою відмовив в задоволенні відводу слідчому судді ОСОБА_20 .
Даний факт підтвердили апеляційному суду прокурор ОСОБА_7 , підозрюваний ОСОБА_12 , його захисник адвокат ОСОБА_11 , представник потерпілих - ОСОБА_10 та потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_23 .
В судовому засіданні апеляційного суду вказані вище учасники судового засідання також зазначили, що відразу після оголошення суддею ОСОБА_19 резолютивної частини ухвали, секретар судді ОСОБА_20 видала потерпілим, захиснику і прокурору копії резолютивної частини ухвали слідчого судді ОСОБА_20 від 13.01.2017 року за результатам вирішення клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області, погодженого прокурором, про продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_12 .

Крім того, вказані обставини підтверджені і відповіддю голови Малиновського районного суду м. Одеси на запит апеляційного суду від 30.01.2017 року № 01/13/2017-вих., з якої вбачається, що резолютивна частина ухвали слідчого судді ОСОБА_20 від 13.01.2017 року за підозрою ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 190 КК України про продовження строку тримання його під вартою, внесена до автоматизованої системи документообігу Малиновського районного суду м. Одеси о 18:31:45 год. 13.01.2017 року, а повний текст - 16.01.2017 року та направлено до Єдиного державного реєстру судових рішень 16.01.2017 року о 15:24:57 годині.
В матеріалах провадження відсутній оригінал резолютивної частини ухвали від 13.01.2017 року слідчого судді ОСОБА_20 про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_12 та журнал судового засідання.

Таким чином, апеляційним судом достовірно встановлено, що слідчий суддя ОСОБА_20 прийняв судове рішення по клопотанню щодо продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_12 ще до вирішення заявленого йому відводу, без проведення судового засідання та без участі прокурора, підозрюваного та його захисника, участь яких є обов`язковою, чим грубо порушив вимоги чинного КПК.

Апеляційний суд вважає, що вищевикладені порушення, допущені слідчим суддею Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_20 при розгляді клопотання про продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_12 , є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Згідно з ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
З матеріалів провадження вбачається, що строк тримання під вартою ОСОБА_12 закінчився 15 січня 2017 року, згідно ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.11.2016 року.

Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати 60 днів.

Частиною 4 статті 199 КПК України регламентовано, що слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

З урахуванням зазначених норм закону, а також положень ст. 115 КПК України та змісту ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.11.2016 року убачається, що строк дії ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання пвд вартою відносно підозрюваного ОСОБА_12 закінчився 15 січня 2017 року.

За таких умов, клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 про продовження строку тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_12 не може бути задоволене апеляційним судом, оскільки суд не може продовжити строк дії запобіжного заходу, який на день розгляду апеляційної скарги закінчився.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 202 КПК України У разі постановлення слідчим суддею, судом ухвали про відмову в продовженні строку тримання під вартою або у випадку закінчення строку дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою підозрюваний, обвинувачений повинен бути негайно звільнений, а тому апеляційний суд вважає необхідним звільнити підозрюваного ОСОБА_12 з-під варти негайно.
Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на неналежне виконання прокурорами Одеської місцевої прокуратури №2 своїх процесуальних обов`язків під час здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні.
Так, в судовому засіданні апеляційного суду було встановлено, що прокурорам було відомо про порушення, допущені слідчим суддею Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_20 при розгляді клопотання про продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_12 , вони достовірно знали про порушення порядку розгляду клопотання слідчим суддею, що грубо порушило права підозрюваного та потерпілих на справедливий судовий розгляд та захист. Незважаючи на це, прокурори не вжили заходів процесуального реагування на допущені грубі порушення вимог КПК України та Конвенції, не оскаржили незаконну ухвалу слідчого судді, а в судовому засіданні апеляційного суду навпаки - просили залишити оскаржувану ухвалу без змін. З викладеного вбачається, що в даному випадку прокурори діяли всупереч встановленим чинним КПК України засадам верховенства права і законності, а також завданням кримінального провадження та своїм посадовим обов`язкам.
Апеляційний суд вважає, що грубі порушення вимог кримінального процесуального законодавства, Конституції України та Конвенції, допущені слідчим суддею ОСОБА_20 при розгляді клопотання про продовження строку тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_12 , підривають авторитет судової влади в очах громадян та довіру до судової системи в цілому. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне довести вищезазначені порушення до відома керівництва Малиновського районного суду м. Одеси для вжиття необхідних заходів реагування з метою недопущення подібних порушень в подальшому.
Також апеляційний суд вважає за необхідне довести до відома прокурора Одеської області про неналежне здійснення процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні прокурорами Одеської місцевої прокуратури №2 з метою вжиття відповідних заходів реагування.
Керуючись ст.ст. 197, 199, 202, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.01.2017 року, якою задоволено клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 , та продовжений строк тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_12 по кримінальному провадженню №0001423 від 12.03.2015 року, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 , про продовження строку тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_12 по кримінальному провадженню №0001423 від 12.03.2015 року - залишити без задоволення.

Про встановлені апеляційним судом та викладені в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду факти грубого порушення вимог Кримінального процесуального закону під час розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_12 по кримінальному провадженню №0001423 від 12.03.2015 року, допущені слідчим суддею Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_20 , а також факти неналежного виконання прокурорами Одеської місцевої прокуратури №2 своїх службових обов`язків під час здійснення повноважень прокурорів у кримінальному провадженні №0001423 від 12.03.2015 року - повідомити голову Малиновського районного суду м. Одеси та прокурора Одеської області, для прийняття заходів реагування у відповідності до вимог чинного законодавства.

Підозрюваного ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4