Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/382/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0002807 за апеляційною скаргою прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 , на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, не військовозобов`язаного, не працюючого, не одруженого, не зареєстрованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останні рази:
- 26.04.2013 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ст.70 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі. Звільнений 18.07.2014 року відповідно до постанови Ленінського районного суду Кіровоградської області умовно-достроково на 2 місяці 28 днів;
- 29.12.2016 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 ( чотирьох ) місяців арешту. Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 30 жовтня 2016 року близько 12 години 50 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до магазину «Гранд Буд», розташованого по вул. Шевченка, 119 у м. Олександрія Кіровоградської області, впевнившись в тому, що його дії ніким не будуть помічені, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, проходячи крізь торгівельні ряди вище вказаного магазину, а саме у відділі електроінструментів, таємно викрав шуруповерт Dextone DXCD-14 вартістю 1542 грн., що належить ОСОБА_10 на праві приватної власності. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 місяці арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.12.2016 року за яким ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України виконувати окремо. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляції вказав, що судом не враховано роз`яснення Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», в якій зазначено, що за знову винесеним до покарання, що належить відбувати реально, то складання або поглинення призначених покарань не допускається і кожен вирок, а отже і призначене ним покарання, виконується самостійно. Так, суд не аргументував та не зазначив у резолютивній частині вироку необхідність окремого виконання попереднього вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.12.2016 року за яким ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Провівши судове слідство в обсязі дослідження вироків щодо обвинуваченого, заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, обвинуваченого який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, захисника обвинуваченого, який залишив розгляд апеляції на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, за таких обставин.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому у відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіркою даних про особу обвинуваченого встановлено, що останній вчинив інкримінований йому злочин до постановлення попереднього вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.12.2016 року, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 75 КК України та яке обвинуваченим не відбуте.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.
Окрім того, у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо.Зазначене узгоджується із роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме у резолютивній частині вироку не зазначено про необхідність окремого виконання попереднього вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.12.2016 року за яким ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки за вироком, який оскаржується, обвинуваченому призначено покарання, яке належить відбувати реально.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів наведених в апеляції прокурора.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а відповідно ч.1 п. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстави, передбаченої ст. 409 КПК України, яка тягне за собою скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченому та ухваленні нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.12.2016 року, за яким ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із застосуванням ст. 75 КК України, виконувати окремо.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2