АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/896/17 Справа № 185/52/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001732 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не навів переконливих доводів для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, оскільки формально врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Посилається на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`янінні у нічний час доби, в результаті завданих ударів потерпілому ОСОБА_7 останньому встановлена 3-я група інвалідності, що свідчить про рівень суспільної небезпечності особи винного.

Крім того, суд першої інстанції не виконав вимог ст. 129 КПК України та ухвалив помилкове рішення щодо залишення цивільного позову потерпілого без розгляду, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків; цивільний позов потерпілого залишено без розгляду, також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 18 червня 2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_7 перебував на території літнього майданчика кафе магазину «Яна», торгівельного павільйону АДРЕСА_2 , де за столик, за яким з компанією сидів ОСОБА_7 , підсів невідомий на той час ОСОБА_8 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння. Під час перебування поруч із ОСОБА_7 у ОСОБА_8 виникла розмова конфліктного змісту з чоловіком, який сидів за столиком разом з ОСОБА_7 , який зробив ОСОБА_8 зауваження. Під час вказаного словесного конфлікту, керуючись умислом, спрямованим на заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, що раптово виник внаслідок висловлених зауважень зі сторони останнього з приводу неповажної поведінки, приблизно о 23 годині 30 хвилин того ж дня, в тому ж місці, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, використовуючи палку резинову ПР73, яка знаходилася при ньому, умисно, наніс резиновою палкою два удари в область лівої скроневої частини голови ОСОБА_7 , та після того, стоячи перед ним, наніс приблизно десять ударів по руках потерпілого, і в той час, коли голова ОСОБА_7 не була захищена від ударів, наніс резиновою палкою ПР73 не менше п`яти ударів в ліву скроневу частину голови та ліве око ОСОБА_7 , який в результаті нанесення ударів в ліве око, будучи знесиленим від болю, впав на землю. ОСОБА_9 , не зупиняючись, використовуючи резинову ПР73, наніс нею не менше чотирьох ударів в область спини потерпілого, спричинивши ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді тяжкої контузії з розмічуванням лівого ока та втратою зору не це око, яке за ознакою розладу здоров`я, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, рвано забійної рани в області лівої брови, множинних саден обличчя, гематоми в області орбіти лівого ока, саден передпліч, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та потерпілого, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду, та приймається відповідне судове рішення, передбачене ч. 2 ст. 314 КПК України.

Частина 5 статті 27 КПК України передбачає, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Пунктами 4 та 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Дані вимоги зкону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом, в порушення вимог ч. 1 ст. 314 КПК України, учасники судового провадження зовсім не викликалися, окрім прокурора, що свідчить про відсутність в матеріалах провадження повідомлень та смс-повісток про дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання, що є порушенням прав обвинуваченого на його участь в судовому засіданні.

Крім того, підготовче судове засідання не фіксувалося технічними засобами, про що зазначено в журналі судового засідання від 06 січня 2017 року (а.к.п. 23 т. 3).

Частина 5 статті 27 КПК України передбачає, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Пунктами 4 та 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Відповідно до вимог п. п. 3, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги прокурора щодо призначеного покарання та цивільного позову, оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи апеляційної скарги прокурора слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2017 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4