АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/3637/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/838/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 грудня 2016 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0001168 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Діпкун Зейського району Амурської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого:
- 10 жовтня 2000 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.140 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 24.05.2002 року звільнений Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за постановою суду від 24.05.2002 року за ст.53 КК України умовно-достроково на невідбутий термін 10 місяців 25 днів;
- 04 грудня 2006 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 03.04.2009 року з Синельниковської ВК №94 за ухвалою Синельниковського районного суду Дніпропетровської області від 27.03.2009 року за ст.81 КК України умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 3 місяців 9 днів;
- 08 лютого 2010 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 309 ч.1, 70 ч.1 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі, згідно ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 04.12.2006 року і призначено покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі, 22.01.2011 року звільнився з Дніпропетровської ВК №89 по відбуттю строку покарання;
- 24 березня 2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.309 ч.2, 263 ч.1, 70 ч.1 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, 28.09.2012 року звільнився з Солонянської ВК умовно-достроково на невідбутий термін 7 місяців 14 днів;
- 15 січня 2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.213 ч.1, 15 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1, 72 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст.71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 24.03.2011 року, остаточно призначено покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 02 квітня 2013 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15.01.2013 року до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 13 травня 2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.309 ч.2, 185 ч.3, 15 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення невідбутого покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 02.04.2013 року, остаточно призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 27.04.2016 року звільнився на підставі ухвали Синельниківського районного суду Дніпропетровської області від 19.04.2016 року умовно-достроково на невідбутий термін 2 місяці 1 день,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.3 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.15 ч.3, 185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- за ст.185 ч.3 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 визначено шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 13 травня 2013 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 5 місяців 1 дня позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить призначити йому більш м`яке покарання, зменшивши строк покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 05.10.2016 року щодо ОСОБА_6 , змінити. Зазначити в резолютивній частини вироку суду першої інстанції від 05.10.2016 року, що строк покарання обчислювати ОСОБА_6 з моменту його затримання, тобто з 16 червня 2016 року. Зарахувати в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 16 червня 2016 року до набрання чинності вироком суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.3 КК Україниза наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, маючи не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний корисливий злочин.
Так, ОСОБА_6 , діючи повторно, 02 травня 2016 року приблизно о 11.20 годин, знаходячись в приміщенні ФОП « ОСОБА_9 » магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто із співробітників охорони магазину не спостерігає, та вони носять таємний характер, шляхом вільного доступу, з відкритої викладки товарів вищевказаного магазину, таємно викрав наступний товар: чоловічий спортивний костюм фірми «Maraton» розмір М, синьо-чорного кольору зі вставками салатового кольору, загальною вартістю 857 гривень без урахування ПДВ. Після цього, вищевказаний викрадений товар, ОСОБА_6 поклав в поліетиленовий пакет, який мав при собі, який дістав з лівої кишені своїх штанів, в які був вдягнений та направився до касової зони. Однак, свій злочинний намір ОСОБА_6 не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками охорони вищевказаного магазину, при спробі покинути приміщення магазину. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 ФОП « ОСОБА_9 » магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » міг бути спричинений матеріальний збиток на загальну суму 857 грн. (без ПДВ).
Крім цього, ОСОБА_6 , діючи повторно, 10 травня 2016 року приблизно о 10.45 годин, знаходячись в приміщенні ТОВ «АТБмаркет» магазин «Продукти-356», розташованого за адресою: пр. 200-річчя Кривого Рогу, 7д в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто із співробітників охорони магазину не спостерігає, та вони носять таємний характер, шляхом вільного доступу, з вітрини відкритої викладки товарів вищевказаного магазину, таємно викрав наступний товар: одну скляну пляшку алкогольного напою лікеру «Sheridan`s» ємкістю 0,5 літрів, загальною вартістю 374 грн. 35 коп. без урахування ПДВ. Після цього, вищевказаний викрадений товар, ОСОБА_6 поклав собі за пояс штанів, в які був вдягнений та направився до касової зони. Однак, свій злочинний намір ОСОБА_6 не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками охорони вищевказаного магазину, при спробі покинути приміщення магазину. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 ТОВ «АТБ-маркет» магазину «Продукти-356», міг бути спричинений матеріальний збиток на загальну суму 374 грн. 35 коп. (без ПДВ).
Також, ОСОБА_6 , діючи повторно 11 червня 2016 року о 16.50 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, які носять таємний характер, скориставшись відсутністю уваги власників приміщення, а також можливих свідків і очевидців, шляхом розбиття скла вікна, яке розташоване на першому поверсі, з підвіконня, проник до приміщення учбового кабінету №5 Криворізької загальноосвітньої школи №43 по вул. Покровській, 34а (колишня вул. Подбєльського) в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, звідки викрав майно належне потерпілій ОСОБА_10 , а саме: копіювальний принтер марки «Canon РС 320» з номером NTU 06433, біло-сірого кольору, загальною вартістю 500 гривень. Після чого, з місця скоєння злочину зник з викраденим майном, розпорядившись ним на свій розсуд, і обернувши його на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_10 було завдано матеріальний збиток на загальну суму 500 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації своїх дій ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.3 КК України, посилається на ті обставини, що при призначенні йому покарання суд не врахував, що він свою вину визнав в повному обсязі, допомагав слідству та повернув потерпілим всі їх особисті речі. Крім того, потерпілі до нього не мають жодних претензій. Також, після вчинення крадіжок, він добровільно прийшов до відділення поліції, признався у скоєному та повернув речі, що були ним викрадені.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.3 КК України, посилається на ті обставини, що обвинуваченого ОСОБА_6 затримано 16.06.2016 року, ухвалою судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_11 від 16.06.2016 року щодо нього обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
При цьому, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 неправильно зазначив строк відбування покарання, а саме з 16 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції змінити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого вимоги та просили призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень та з дотриманням вимог ч.3 ст.349 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.3 КК Українив апеляційній скарзі обвинуваченого також не оскаржується.

Згідно вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував всі необхідні дані про особу обвинуваченого для призначення справедливого покарання (том 2 а.кп.236-238).

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином.

Також, судом враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме ті обставини, що він раніше судимий (том 2 а.кп.94-98), не працює, не одружений, позитивно характеризується за місцем проживання (том 2 а.кп.99).
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд прийняв до уваги пом`якшуючі його вину обставини, такі як щире каяття у вчиненому злочині та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, не виявлено.

Крім того, як було встановлено колегією суддів при вивченні матеріалів кримінального провадження під час підготовки до апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 з березня 2011 року перебував під профілактичним наглядом з приводу вживання опіоїдів зі шкідливими наслідками. Знятий з нагляду в лютому 2014 року через судимість (том 2 а.кп.102). Також, ОСОБА_6 знаходився під наглядом лікаря-психіатра з 2000 року з приводу емоційно-нестабільного розладу особистості. Знятий з нагляду в січні 2016 року по виїзду (том 2 а.кп.103).
Разом з тим, відповідно до ст.69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.
Колегія суддів вважає, що визнання обвинуваченим своєї винив повному обсязі, повернення потерпілим викраденого, той факт, що потерпілі до нього не мають жодних претензій, а також, його добровільна явка до відділення поліції, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень не є такими, що суттєво знижують їх тяжкість, а інші дані про особу обвинуваченого є характеризуючими ОСОБА_6 даними, яким суд першої інстанції дав належний аналіз при обрані покарання обвинуваченому.

Крім того, як видно з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 в повній мірі виконав вимоги ст.ст.50, 65 КК України і дійшов обґрунтованого висновку, що покарання йому повинно бути обрано у виді позбавлення волі, в межах санкцій ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.3 КК Українита призначив остаточне покарання з застосуванням ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

Також, остаточне покарання ОСОБА_6 було призначено судом на підставі ст.71 ч.1 КК України, де суд повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 13 травня 2013 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання наближене до мінімального та вважає таке покарання достатнім для його подальшого виправлення, перевиховання та запобігання вчинення нових злочинів.

Що стосується доводів обвинуваченого з приводу того, що судом першої інстанції при ухваленні вироку та обранні йому міри покарання, не була врахована його допомога слідству, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки, згідно вироку, обираючи міру покарання ОСОБА_6 суд врахував вищезазначену обставину в якості пом`якшуючої (том 2 а.кп.236-238).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення не виявлено.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.

Покарання, його вид і строк у відношенні обвинуваченого визначено судом першої інстанції правильно, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.69 КК України та його пом`якшення, не вбачає.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, внесено зміни до ст.72 ч.5 КК України та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження видно, що згідно ухвали Саксаганського районного суду м. Кривого рогу від 16 червня 2016 року, відносно ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою (том 2 а.кп.163-165). Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, перебуває під вартою з 16 червня 2016 року (том 2 а.кп.166).

Але, як видно з оскаржуваного вироку, судом було ухвалено рішення про обчислення строку покарання з 16 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі без зазначення кінцевої дати обчислення строку попереднього ув`язнення (том 2 а.кп.236-238).

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 вказав, що строк відбування покарання рахувати з 16 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тоді як необхідно було вказати, що строк відбування призначеного покарання слід рахувати з моменту затримання, тобто з 16 червня 2016 року. А перерахунок строку попереднього ув`язнення необхідно було здійснити на підставі положень ч.5 ст.72 КК України.

Тому відповідно до вказаного закону обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення за період з 16 червня 2016 року по день набрання чинності вироку суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 , засудженого за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.3 КК Українизмінити.

Вказати в резолютивній частині вироку, що строк відбування покарання рахувати з 16 червня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 16 червня 2016 року до набрання чинності вироком суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4