УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №285/2376/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курчиця, Новоград-Волинського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- за ч. 3 ст. 185 КК України визнано невинуватим.
Заставу у розмірі 24 360 грн. повернуто ОСОБА_10 , яка проживає в АДРЕСА_1 .
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
Визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 21 липня 2016 року та остаточно визначено ОСОБА_11 покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.ст. 75, 76, 104 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_11 , а у разі його неплатоспроможності з його законного представника ОСОБА_12 на користь держави судові витрати в сумі 982,05 грн. за проведення експертиз.
Речові докази: чай «Ліптон» чорний по 25 пакетиків 3 упаковки; чай «Принцеса Нури» високогірний по пакетиків 3 упаковки; чай «Принцеса Нури» високогірний, вагою 90 грам 1 упаковка; чай чорний «Майський царська корона» вагою 85 грам 1 упаковка; чай «Brook-Bond» 25 пакетиків 1 упаковка; кава «Якобс» в скляній банці єм.50 грам 1 упаковка; кава «Індійська» вагою 45 грам 1 упаковка; кава вагою 50 грам 1 упаковка; какао порошок вагою 100 грам в пакетиках упаковки; 2 упаковки стіки кави «Jacobs» 3 в 1 вагою 12 грам 2 упаковки, шкарпетки марки «Данко» ?3 шт.; пара перчаток; крупа «Крупа пшеничка» вагою по 1 кг 2 шт.; макаронні вироби марки «Маклер» вагою 1 кг 2 шт.; крупа пшоняна ТМ «сто пудів» по 600 грам 2шт.; крупа «Ячки» вагою 1 кг. ?1 шт., 14 запальничок «Данні» залишити ОСОБА_13 цигарки. «Прима срібна червона» 19 пачок; цигарки «Прима класична червона» 25 пачки; цигарки «Прима срібна-синя» 3 пачки; цигарки «Bond Стріт» 5 пачок; цигарки «President класік» 3 пачки; цигарки «President» сині 6 пачок; цигарки ««President» червоні 4 пачки; цигарки «Прима оптіма синя» 1 пачка; цигарки «Оптіма класична» 4 пачки; цигарки «Столичні оригінальні» 1 пачка; цигарки «Прилуки традиційні» 17 пачок; цигарки «Прилуки з фільтром сині» 7 пачок; цигарки «Експрес?20» 1 пачка; цигарки «Дельта» 2 пачки залишено ОСОБА_14 , металевий лом, пара чоловічих туфель, гіпсовий зліпок» фрагментом низу підошви взуття, шматок картону з фрагментом сліду підошви взуття, таблиця зі слідом структури тканини, таблиця зі слідом пальців рук знищити, велосипед марки «Україна» залишено ОСОБА_12
в с т а н о в и л а:
Як зазначено у вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 обвинувачуються в тому, що вони разом 08.04.2015 року близько 23 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в центрі с. Таращанка Новоград-Волинського району Житомирської області, домовилися між собою вчинити крадіжку товарно-матеріальних цінностей з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований по АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, того ж дня близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_11 прибули до приміщення вказаного магазину, де впевнившись що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими, ОСОБА_11 за допомогою металевого лома, якого завчасно заготовив та приніс з собою зломив металеві грати, розбив скло у вікні магазину та через утворений отвір відкрив з середини вікно. Після чого ОСОБА_11 та ОСОБА_9 через вікно проникли до середини магазину, звідки умисно, таємно викрали товарно-матеріальні цінності, які належать Майстрівському споживчому товариству, а саме:
цигарки «Bond Street Red» в кількості 1 пачка по ціні 14,70 грн.;
цигарки «Прима срібна синя» в кількості 41 пачка по ціні 12 грн. за одну на суму 492 грн;
цигарки «Прима срібна червона» в кількості 51 пачки по ціні 12 грн. за одну на суму 612 грн.;
цигарки «Прима класична» в кількості 31 пачка по ціні 10,50 грн. за одну на суму 325,50 грн.;
цигарки «Winston blue» в кількості 3 пачки по ціні 17,85 за одну на суму 53,55 грн.;
цигарки «Прима оптіма синя» в кількості 1 пачка по ціні 13,12 грн.;
цигарки «Прима люкс синя» в кількості 1 пачка по ціні 13,65 грн.;
цигарки «Bond Street Siver» в кількості 10 пачок по ціні 14,70 грн. за одну на суму 147 грн.;
цигарки «Chesterfild blue» в кількості 10 пачок по ціні 18,37 грн. за одну на суму 183,70 грн.;
цигарки «President classik stars» в кількості 24 пачки по ціні за одну 14,17 грн. на суму 340,08 грн.;
цигарки «President Power Line б/ф» в кількості 20 пачок по ціні 9,97 грн. на суму 199,40 грн.;
цигарки «President Power Line blue» в кількості 20 пачок по ціні 9,97 грн. на суму 199,40 грн.;
вино «Мікадо» біле ємкістю 0.7 л. 1 пляшка по ціні 55,50 грн.;
вино «Мікадо» червоне ємкістю 0,7 л. 1 пляшка по ціні 55,50 грн.;
вино «Мускат» біле н/с 0,75 л. 1 пляшка по ціні 25,00 грн.;
Немирів настойка лимон 0,37 л 3 пляшки по ціні 36,50 грн. за одну на суму 109,50 грн.
Немирів настойка лимон 0,5 л. З пляшки по ціні 48,80 грн. за одну на суму 146,40 грн.
горілка «Джерельна 0,7 л Мороша» 2 пляшки по ціні 75,30 грн. за одну на суму 150,60 грн.
горілка «Житомирький Стандарт» 0,7 л. 2 пляшки по ціні 9,50 грн. за одну на суму 139 грн.
бальзам «9 сил» 0,25 л. З пляшки по ціні 30,30 грн. за одну на суму 90,90 грн.;
вино «Чизай Сонце в бокалі» дес. біле 0,7 л. 1 пляшка на суму 37 грн.
вино «ТМ Чизай Ізабелла» дес. красне 0,7 л 3 пляшки по ціні 38 грн. за одну на суму 114 грн.
шампанське «Советское» 0,75 л. 2 пляшки по ціні 47,50 грн. за одну на суму 95 ГРН.
горілка «Житомирський Стандарт» 0,25 л 4 пляшки по ціні 23,50 грн. за одну на суму 94 грн.
вино «Золотий нарцис» біле дес. 0,7 л. 1 пляшка по ціні 37,50 грн.;
вино «Кагор Україна» дес. черв. 0,7 л. 2 пляшки по ціні 40 грн. за одну на суму 80 грн.
вино «Токадо» 0,7 л. 3 пляшки по ціні 46 грн. за одну на суму 138 грн.;
Вермут «Салюте червоне» 0,7 л. 2 пляшки по ціні 41,50 грн. за одну на суму 83 грн.
шампанське «Українське Буасон еліт» 0,75 л. 1 пляшка по ціні 41 грн.
горілка «Житомирський стандарт» 0,7 л. 2 пляшки по ціні 66 грн. за одну на суму 132 грн.
коньяк «Жан-Жак класік» 0,25 л. 2 пляшки по ціні 40,50 грн. за одну на суму 81 грн.
коньяк «Шабо 3*» 0,25 л. 2 пляшки по ціні 45,50 грн. за одну на суму 91 грн.
коньяк «Борисфен 3*» 0,25 л. 1 пляшка по ціні 37,60 грн.
коньяк «Борисфен 3*» 0,5 л. 1 пляшка по ціні 69,90 грн.
шампанське «Наш Київ» 0,75 л. 1 пляшка по ціні 48 грн.
Вермут «Маренго» рожеве 1 л. 1 пляшка по ціні 49 грн.;
Вермут «Маренго» біле 1 л. пляшка по ціні 49 грн.;
горілка «Плакуча Іва» 0,7 л. 1 пляшка по ціні 67,50 грн.;
горілка Плакуча Іва 0,25 л 2 пляшки по ціні 28,70 грн. за одну на суму 57. 40 грн.
коньяк «Марач 4*» 0,25 л. 1 пляшка по ціні 79,20 грн.
коньяк «Борисфен 4*» 0,25 л. 1 пляшка по ціні 38,50 грн.
коньяк «Кримський. отбор. 3* 0,5 л. 1 пляшка по ціні 65,50 грн.
коньяк «Відродження України 4* 0,5 л. 1 пляшка по ціні 67,50 грн.
горілка «Козацька рада» 1 л. по ціні 103,90 грн.;
горілка «Закарпатська» 0,5 л. 2 пляшки по ціні 43 грн. за одну на суму 86 грн.;
горілка «Хортиця» 0,5 л. 4 пляшки по ціні 43,10 грн. за одну на суму 172,40 грн.;
пиво «Оболонь міцне» 2 пляшки по ціні 11,70 на суму 23,40 грн.;
цигарки «Прилуки традиційні» 17 пачок по ціні 10,50 грн. за одну на суму 178,50 грн.
цигарки «Прима оптіма б/ф» 4 пачки по ціні 10,50 грн. на суму 42 грн.;
цигарки «Дельта блу з фільтр» 2 пачки по ціні 12 грн. за одну на суму 24 грн.;
цигарки «Експрес 20 б/ф» 1 пачка по ціні 10,50 грн.;
цигарки «Столичні з мушт. сині» 1 пачка по ціні 10,50 грн.;
цигарки «Прилуки з філ. сині» 7 пачок по ціні 10,50 грн. за одну на суму 73,50 грн.
та майно ПП ОСОБА_15 , а саме:
носки чоловічі «Данко» в кількості 8 пар по ціні за одну 6 грн. на суму 48 грн.;
лящ в`ялений 2,160 кг. по ціні 84 грн. за один кг. на суму 181,44 грн.;
ковбаса «Олів`є варена» 1,2 кг. по ціні 58,20 грн. на суму 69,84 грн.;
ковбаса варена «Дитяча казка» 1 кг. на суму 54 грн.;
ковбаса «Салямі особлива» 0,4 кг. по ціні за 1 кг. 52,20 грн. на суму 20,88 грн.;
ковбаса «Домашня» 0,550 кг. по ціні 90 грн. за 1 кг. на 49,50 грн.;
ковбаса «Фуршетна» 0,920 кг. по ціні 76,80 грн. на суму за 1 кг. на суму 70,66 грн.;
ковбаса «Карпатська» 0,7 кг. по ціні 54 грн. за 1 кг. на суму 37,80 грн.;
ковбаса «Домашня м`ясна» 2,3 кг. по цін 58, 80 грн. на суму 135,24 грн.;
ковбаса «Салямі Столична» 0,4 кг. по ціні 90 грн. за 1 кг. на суму 36 грн.;
ковбаса «Чикушка» 0,7 кг. по ціні 49,20 грн. за 1 кг. на суму 34,44 грн;
ковбаса «Княжна» 0,7 кг. по ціні 57,60 грн. за 1 кг. на суму 40,32 грн.;
ковбаса «Салямі Зерниста» 0,35 кг. по ціні 87,60 грн. за 1 кг. на суму 30,60 грн.;
шпикачки 2,050 кг. по ціні 67,20 грн. за 1 кг. на суму 137,76 грн.;
ковбаса «Салямі Медова» 0,4 кг. по ціні 75 грн. за 1 кг. на суму 30 грн.;
сосиски «Подільські» 0,8 кг. по ціні 42,60 грн. за 1 кг. на суму 34,08 грн.;
сосиски «Кроха» 0,7 кг. по ціні 58,80 грн. за 1 кг. на суму 41,16 грн.;
сосиски «Білоруські» 2,240 кг. по ціні 42 грн. за 1 кг. на суму 94,08 грн.;
сардельки «Соковиті» 1,5 кг. по ціні 55,20 грн. за 1 кг. на суму 82,80 грн.;
щока п/к 1,6 кг. по ціні 60 грн. за 1 кг. на суму 96 грн.;
зельц домашній 0,8 кг. по ціні 55, 20 грн. за 1 кг. 44,16 грн.;
грудинка 0,6 кг. по ціні 90 грн. на суму 54,00 грн.;
крило копчене 1,160 грн. по ціні 61 20 грн. за 1 кг. на суму 70,99 грн.
ковбаса «Європейська» 1 кг. по ціні 62,40 грн.;
ковбаса «Дорожня» 0,4 кг. по ціні 65,40 грн. за 1 кг. на суму 26,16 грн.;
сальтисон 0,4 кг. по ціні 54 грн. за 1 кг. на суму 21,60 грн.;
ковбаса «Карисетська» 0,4 кг. по ціні 56,40 грн. за 1 кг. на суму 22,56 грн.;
ковбаса «Одісея вар.» 1,5 кг. по ціні 57 грн. за 1 кг. на суму 85,50 грн.;
ковбаса «Куряча» 0,5 кг. по ціні 63,60 гри. за 1 кг. на суму 31,80 грн.;
ковбаса «Фінська» 1 кг. по ціні 72 грн.;
ковбаса «Банкетна» 0,260 кг. по ціні 132 грн. за 1 кг. на суму 34,32 грн.;
ковбаса «на дровах» 0,870 кг. по ціні 74,40 грн. за 1 кг. на суму 64,73 грн.;
ковбаса «Столична Італійська» 1 кг. по ціні 90 грн.;
ковбаса «Віденська» 0,9 кг. по ціні 78 грн. за 1 кг. на 70,20 грн.;
ковбаса «Імператорська» 0,54 кг. по ціні 58,80 грн. за 1 кг. на суму 31,75 грн.;
морозиво «Кенійська зебра» 6 пачок по ціні 6 грн. за одну на суму 36 грн.;
морозиво «Віденський вальс» 7 пачок по ціні 7,50 грн. за одну на суму 52,50 грн.
морозиво «Каштан» 10 пачок по ціні 6,50 грн. за одну на суму 65 грн.;
морозиво «Пролісок» 5 пачок по ціні 3 грн. за одну на суму 15 грн.;
морозиво «Пустунчик вишня» 7 пачок по ціні 5 грн. за одну на суму 35 грн.;
морозиво «Пустунчик зг. молоком» 9 пачок по ціні 5 грн. за одну на суму 45 грн.;
вода мінеральна «Поляна квасова» 4 пляшки по ціні 16 грн. за одну на суму 64 грн.;
вода «Караван» 3 пляшки по ціні 7,70 грн. за одну на суму 23,10 грн.;
гречка 3 пачки по ціні 26 грн. за одну на суму 78 грн.;
рис 3 пачки по ціні 22,70 грн. за одну на суму 68,11 грн.;
крупа манна 2 кг. по ціні 12,50 грн. за 1 кг. на суму 25 грн.;
крупа ячка 2 кг. по ціні 9 грн. за 1 кг. на суму 18 грн.;
макарони «Маклер» 2 кг. по ціні 13,50 грн. за 1 кг. на суму 27 грн.;
січка гречана 3 кг. по ціні 19,50 грн. за 1 кг. на суму 58,50 грн.;
шоколад «Рошен» темн. подр. 3 шт. по ціні 25,90 грн. за одну на суму 77,70 грн.;
шоколад «Рошен» порис. білий 3 шт. по ціні 16,40 грн. за одну на суму 49,20 грн.;
шоколад «Рошен» молочний, з подр. гор. 3 шт. по ціні 19 грн. за одну на суму 57 грн.;
шоколад «Сливки ленивки» 10 шт. по ціні 8,40 грн. за одну на суму 84 грн.;
шоколад «Рошен» кор. темн. мол. 4 шт. по ціні 21,90 грн. за оду на суму 87,60 грн.;
шоколад «Рошан» мол. 3 шт. по ціні 18,60 грн. за одну на суму 55,80. грн.;
чай «Ліптон» чорн. 25 пак. 3 пачки по ціні 23,50 грн. за одну на суму 70,50 грн.;
чай «Принцеса Нурі високогірний». 25 пак. 3 пачки по ціні 18,20 грн. за одну на суму 54,60 грн.;
чай «Принцеса Нурі високогірний» 90 гр. 1 пачка по ціні 11,20 грн.;
чай чорний Майський Царська корона 85 гр. 1 пачка по ціні 17 грн.;
чай «Brut-Bond» 25 пак. 1 пачка по ціні 19 грн.;
кава «Якобс» 50 гр. 1 пачка по ціні 38 грн.;
кава «Індійська» жест. банк. 45 гр. 1 шт. по ціні 17,30 грн.;
кава «Форт» 50 гр. 1 шт. по ціні 30 грн.;
какао порошок 100 гр. 2 пачки по ціні 4,86 грн. за одну на суму 9,72 грн.;
запальнички «Дані» 14 шт. по ціні 7 грн. за одну на суму 98 грн.;
кава «Jacobs» в кількості 2 стіки по ціні 3 грн. за один на суму 6 грн.;
перчатки 1 пара по ціні 10 грн.;
пшоно «Сто пудів» 600 гр. 2 пачки по ціні 11,20 грн. на суму 22,40 грн.;
крупа пшенична 2 пачки по ціні 7 грн. за одну на суму 14 грн.;
носки жіночі 3 пари по ціні 10,40 грн. за одну на суму 31,20 грн.
Таким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з викраденим майном зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши Майстрівському споживчому товариству матеріального збитку на загальну суму 6537,40 грн. та ПП ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 3577,25 грн.
Суд дійшов висновку, що прокурором не було обґрунтовано та доведено, що ОСОБА_9 перебуваючи біля магазину в с. Таращанка Новоград-Волинського району бажав настання суспільно небезпечних наслідків; в чому полягав його прямий умисел, не доведено мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, а також не розкрито форму вини та суб`єктивне відношення до нього ОСОБА_9 що підлягає доказуванню відповідно до ст. 91 КПК України.
Суд вважав, що досліджені в судовому засіданні докази кожний окремо, а також в своїй сукупності свідчать про відсутність в діяннях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Будь-яких інших об`єктивних доказів, які прямо або побічно підтверджують винуватість ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у інше приміщення ні органами досудового розслідування, ні прокурором, на яких у відповідності до ч. 1 ст. 92 КПК України покладений обов`язок доказування, суду не надано.
Згідно з ч. 1 ст. 17 добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Ознаками добровільної відмови є: а) остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин; б) відмова від вчинення злочину з волі самої особи; в) наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. Остаточне припинення готування до злочину або замаху на злочин означає остаточну відмову від доведення злочину до кінця, тобто дійсну і безповоротну відмову особи від вчинення задуманого нею злочину і відсутність умислу продовжити його в майбутньому.
Головним правовим наслідком добровільної відмови є те, що особа не підлягає кримінальній відповідальності за розпочату реалізацію злочинного наміру за злочин, який особа спочатку вирішила скоїти. Оскільки у випадку добровільної відмови в діянні особи відсутній як такий склад злочину, то і не може йтися про звільнення цієї особи від кримінальної відповідальності. Пленум Верховного Суду України, який у п. 21 своєї постанови від 29 червня 1990 р. № 5 із змінами "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" роз`яснив, що виправдувальний вирок за відсутністю в діянні підсудного складу злочину постановляється, зокрема, якщо мала місце добровільна відмова від доведення злочину до кінця.
За таких обставин, на підставі ч. 1 ст. 373 КПК України, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_9 повинен бути виправданим.
Суд визнав винним неповнолітнього ОСОБА_11 у вчиненні крадіжки з магазину в с. Таращанка Новоград-Волинського району і кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням у інше приміщення, включивши кваліфікуючу ознаку - попередню змову групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурора з доповненням поданим заступником прокурора області ставиться питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 та призначення нового розгляду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
На переконання сторони обвинувачення висновок суду про те, що ОСОБА_9 добровільно відмовився від доведення злочину до кінця та не приймав участь у крадіжці майна не підтверджується доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Сукупність доказів, а зокрема протокол слідчого експерименту, первинні показання ОСОБА_11 у суді, протоколи огляді місць події, висновок трасологічної експертизи, показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 доводять причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, в якому він обвинувачується.
Суд не дав належної оцінки цим доказами, у вироку їх не розкрив та не мотивував свої висновки, чому він не враховує докази обвинувачення.
Також, на думку прокурора суд порушив таємницю нарадчої кімнати, оскільки відновив судовий розгляд, чого як вважає державний обвинувач, він не вправі був робити.
В доповненні до апеляційної скарги прокурор вказує на неправильне застосування при призначенні ОСОБА_11 покарання положень ст. 75 та ч.4 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.
У відповідності до положень п.1 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Невідповідність висновків суду свідчить про необґрунтованість судового рішення, оскільки обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Стаття 409 КПК України визначає, що підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
Умовою скасування вироку за цією підставою є те, що невідповідність висновків суду вплинула чи могла вплинути на винуватість чи на невинуватість обвинуваченого.
Суд першої інстанції, визнавши невинуватим ОСОБА_9 у своїх висновках вказав, що доказів, які прямо або побічно підтверджують винуватість ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у інше приміщення ні органами досудового розслідування, ні прокурором, суду не надано, що на переконання колегії суддів не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, неповнолітній ОСОБА_11 02.06.2015 р. при проведенні слідчого експерименту з участю захисника детально пояснював та показував, в який спосіб він з ОСОБА_9 проник до приміщення магазину: «Зняли решітку, розбили скло, підсаджували один одного, заповнювали мішки, які заздалегідь взяли з собою, а також шість пакетів продуктами харчування та напоями, які за декілька разів перенесли та перевезли на велосипеді від магазину та заховали».
При огляді місця події 09.04.2015 - магазину «Крамниця» в с. Таращанка, Новоград-Волинського району на клумбі з правої сторони від входу до території магазину виявлено масивні металеві грати, а поруч з ними слід підошви взуття, який вилучений на гіпсовий зліпок.
Згідно висновку експерта № 159 від 17.05.2015 слід низу взуття на гіпсовому зліпку, вилученому при огляді місця події від 09.04.2015 залишений групою взуття, що і черевики у ОСОБА_9 .
При огляді місця події 17.04.2015 у домоволодінні по АДРЕСА_2 де мешкає ОСОБА_11 , виявлено металевий лом та у веранді будинку велосипед зеленого кольору марки «Україна», за допомогою яких ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , з показань останнього, вчиняли крадіжку.
Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 у суді показали, що у квітні 2015 року на річці вживали коньяк, який принесли ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а згодом ОСОБА_11 розповів, що разом з ОСОБА_9 обікрав магазин в с. Таращанка.
Під час огляду місця події - помешкання ОСОБА_10 в. АДРЕСА_1 де тимчасово проживав ОСОБА_9 у погребі та ніші дивану виявлено запечатані упаковки з чаєм, кавою, пакети з крупами та макаронами, з цінниками магазину та етикетками виробника, які узгоджуються з товарами, що були викрадені з магазину «Крамниця» в с. Таращанка, Новоград-Волинського району, відповідно до проведеної інвентаризації.
Виявлення продуктів харчування, в місцях, які для їх зберігання не передбачені (погріб, ніша дивану), враховуючи їх кількість, асортимент, наявність цінників, цілісність упаковок, а також їх узгодженість з результатами інвентаризації на думку колегії суддів може свідчити про намір їх приховування та їх приналежності до викраденого майна.
При, цьому слід зазначити, що і сам обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував ту обставину, що виявлені у нього товари були викрадені з магазину «Крамниця» та передані йому ОСОБА_11 .
Суд належної оцінки цим доказам не надав, хоча відомості зазначені у них очевидно не узгоджуються з висновками суду про недоведеність вини ОСОБА_9 до вчинення злочину, доводів чому він їх відхиляє та не враховує у вироку фактично не навів, лише вибірково, без наведення переконливих мотивів, які б спростовували обвинувачення, надав часткову оцінку деяким з них.
За таких обставин, коли висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження судове рішення не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим у зв`язку з чим воно не може залишатись в силі та підлягає скасуванню щодо обох обвинувачених, оскільки, окремий розгляд справи може негативно вплинути на повноту судового розгляду.
Разом з тим, суд не знаходить істотних порушень закону при постановленні вироку, а саме порушення таємниці нарадчої кімнати, про що вказує прокурор, оскільки суд не переривав нарадчу кімнату, а своєю постановою відновив судовий розгляд для з`ясування питання повернення застави, після чого виконав вимоги ст.ст. 363-367 КПК України.
Враховуючи, що суд апеляційної самостійно, з власної ініціативи виправити зазначені порушення не в змозі, виходячи з меж поданої апеляційної скарги та відсутності клопотань про необхідність дослідження конкретних доказів, позиції прокурора в суді апеляційної інстанції, колегія суддів, керуючись положеннями ч.6 ст. 9 КПК України, вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевіривши та надавши оцінку іншим доводам апеляційної скарги прокурора.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у справі задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: