Справа № 465/593/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/844/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ст.ст.187 ч.2, 357 ч.3, 187 ч.1 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2016 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.10.1999 року Ленінським районним судом м. Луганська за ст.140 ч.2 КК України ( в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі;
- 17.11.2000 року Ленінським районним судом м. Луганська за ст.ст.140 ч.2, 229-6 ч.1 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 18.12.2003 року Артемівським районним судом м. Луганська за ст.ст.185 ч.3, 395 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 01.11.2005 року Ленінським районним судом м. Луганська за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 17.04.2006 року Артемівським районним судом м. Луганська за ст.187 ч.3 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, 25.07.2006 року Апеляційним судом Луганської області його дії перекваліфіковано на ст.186 ч.3 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, не одруженого, студента Львівського інституту фізичної культури, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України
за участю:
прокурора - ОСОБА_9 ,
захисників-адвокатів - ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, захисник-адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу на вирок Франківського районного суду м. Львова від 19.05.2016 року, яким:
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 17.11.2014 року по 19.05.2016 року, а саме один рік шість місяців два дні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому рахувати з 17.11.2014 року 00 год. 10 хв., тобто з часу фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ФОП ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 870 грн.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання рахується з часу фактичного звернення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 - заставу - до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , витрати за залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 3693 грн. 40 коп., з кожного окремо, на користь держави.
Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити на новий судовий розгляд у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, кваліфікація пред`явленого обвинувачення по ч.2 ст.187 КК України не відповідає фактичним обставинам справи.
Апелянт покликається, що судом першої інстанції неналежно встановлено його особу і це привело до невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості злочину.
Апелянт зазначає, що його право на захист було порушено судом першої інстанції коли вирішили провести скорочений розгляд справи, у відповідності до ст.349 КПК України, оскільки і йому, і потерпілим, не роз`яснили детально їх права так, як він зараз покликається, що вину у вміненого йому злочині не визнає, а в суді першої інстанції та працівникам поліції вимушений був під тиском зізнатися в скоєному.
Вважає, що в обвинувальному акті взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, оскільки там є дублювання підозри, однак суд першої інстанції на це не звернув увагу, що призвело до істотного порушення вимог КПК та перешкодило суду винести законне і обґрунтоване рішення.
Крім того апелянт вказує, що суддею першої інстанції була порушена таємниця нарадчої кімнати, оскільки в день винесення вироку по його справі, а саме 19.05.2016 року, ним було прийнято рішення ще по кількох справах.
Даний вирок оскаржив адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який просить вирок змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 та застосувати до нього ст.75 КК України встановивши іспитовий строк 3 роки.
Апелянт покликається, що судом першої інстанції не враховано обставини справи, щире каяття, активна допомога досудовому розслідуванню в розкритті злочину, позитивні характеристики з місця праці, проживання, навчання, повне відшкодування матеріальних та моральних збитків потерпілому, вік молодої людини, вперше притягується до кримінальної відповідальності.
Апелянт покликається, що з врахуванням обставин справи вимог українського та міжнародного законодавства до обвинуваченого ОСОБА_7 можна застосувати вимоги ст. 75 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Крім цього, 09.11.2014 року, близько 17 год. 45 хв., ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, перебуваючи по вул. Патона, 13/51 в м. Львові, зайшов в приміщення аптеки ТзОВ «ФК Біомед», де зайшов за торговий прилавок та пригрозивши провізору ОСОБА_13 застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я останньої, що виразилось у демонстративному показі предмета схожого на пістолет, який він тримав у правій руці, наказав вказати місце знаходження грошових коштів. Дізнавшись, що готівка знаходиться в шухляді касового апарату, ОСОБА_6 дістав з шухляди касового апарату гроші в сумі 870 грн. Заволодівши грошима, ОСОБА_6 вибіг з приміщення аптеки і сховався. Таким чином, ОСОБА_6 , своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, а саме будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинила напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Крім цього, 11.11.2014 року, близько 19 год. 00 хв., ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, перебуваючи по вул. Старицького, 2 в м. Львові, зайшов в приміщення аптеки ПП «Межигурський», де зайшов за торговий прилавок та пригрозивши провізору ОСОБА_14 застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я останньої, що виразилось у демонстративному показі предмета схожого на пістолет, який він тримав у правій руці, наказав вказати місце знаходження грошових коштів. Після того, як ОСОБА_15 , яка прийшла до провізора ОСОБА_14 , вибігла з приміщення аптеки та почала кликати на допомогу, ОСОБА_6 злякався й відразу вибіг з приміщення аптеки та сховався.. Таким чином, ОСОБА_6 , своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, а саме будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинила напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Крім цього, 16.11.2014 року, близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, пересуваючись на автомобілі марки «Опель Вектра», синього кольору, д.н. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 направились в напрямку вул. В.Великого у м. Львові. Прибувши до даної вулиці, припаркували автомобіль та направились до аптеки «Подорожник», що по вул.В.Великого, 61 в м.Львові, де вдягнули на голову фрагменти жіночих колготів, після чого, згідно попередньої домовленості ОСОБА_7 залишився стояти біля вхідних дверей даної аптеки ззовні, з метою попередження у разі небезпеки, а ОСОБА_6 зайшов в приміщення аптеки, де пригрозивши провізору ОСОБА_16 застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я останньої, що виразилось у демонстративному показі предмета схожого на пістолет, який він тримав у правій руці, наказав вказати місце знаходження грошових коштів. Дізнавшись, що готівка знаходиться в шухляді касового апарату, ОСОБА_6 зайшов за торговий прилавок, дістав з шухляди касового апарату гроші в сумі 1100 грн. Заволодівши грошима, ОСОБА_6 відразу направився до ОСОБА_7 , який чекав його біля входу в аптеку «Подорожник». Після чого були затримані працівниками міліції та доставлені в Франківський РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області. Таким чином, ОСОБА_6 , своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, а саме будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинила напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб (розбій). ОСОБА_7 , своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, а саме вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб (розбій).
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просив апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційну скаргу захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, думки обвинуваченого ОСОБА_6 , підтриману його захисником адвокатом ОСОБА_10 про задоволення його апеляційної скарги з доповненнями та залишенням на розсуд суду апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , думку захисника ОСОБА_8 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , про задоволення його апеляційної скарги, щодо апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 то її залишили на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, встановлена у передбаченому законом порядку та на підставі зібраних по справі доказах, яким суд надав належну правову оцінку.
Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.187 КК України.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в інкримінованому їм злочині, передбаченому ч.2 ст.187 КК України, вчинена за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам та ґрунтується на показах потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , які були допитані в суді першої інстанції.
Щодо покликань обвинуваченого ОСОБА_6 про те, судом першої інстанції не враховано його особу, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину, то такі твердження спростовуються, оскільки у вироку судом першої інстанції зазначено « …Оцінюючи зібрані по справі докази, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення доведена повністю. Кваліфікація його дій за ч.2 ст.187 КК України за епізодами обвинувачень є вірною, оскільки він будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинила напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб (розбій).
При призначенні підсудному покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими кримінальними правопорушеннями, щире каяття у вчиненні кримінальних правопорушень, активне сприяння їх розкриттю що є обставиною, яка пом`якшує покарання, особу підсудного, який має судимість, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, посередньо характеризується за місцем утримання в Львівському слідчому ізоляторі, згідно клопотання релігійної громади «Віфесда» християн віри Євангельської Франківського району м.Львова ОСОБА_6 прикладав зусилля для того, щоб змінитись та виправитись, офіційно не працює та приходить до висновку, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе лише в умовах реального відбуття покарання з конфіскацією майна.»
Колегія суддів вважає, що твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що його право та право потерпілих на захист було порушено, оскільки суд першої інстанції, на думку апелянта, провів скорочений розгляд справи та не роз`яснив їм всі права в такому випадку, спростовується журналом судового засідання від 06.05.2016 року в якому відмічено, що скороченого розгляду по справі не було, обвинувачені приймали участь в судових засідання за участю своїх захисників, по справі були допитані потерпілі, всі учасники процесу не заперечили проти не дослідження деяких матеріалів справи ( а.с.79-88 т.2). Що ж до того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення, то під час підготовчого судового засідання 14.04.2015 року, який відбувся за участю підсудних, їх захисників та потерпілих (а.с.87-88 т.1) ніхто з учасників процесу не поставив питання про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, а в подальшому, після призначення справи до розгляду, підозрювані стали обвинуваченими.
Щодо твердження ОСОБА_6 про те, що він у скоєному зізнався під тиском спростовується матеріалами кримінального провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції давав покази в присутності свого захисника, однак ні під час досудового розслідування, ні в суді першої інстанції ні ним, ні його захисником не було заявлено, в усній чи письмовій формі, про здійснення на ОСОБА_6 будь-якого тиску зі сторони працівників поліції.
Щодо покликання апелянта про порушення суддею першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, то вони спростовуються відповіддю судді першої інстанції ОСОБА_1 , з якого вбачається, що 19.05.2016 року ним було винесено 4 рішення по справах, які перебували в його провадженні. До 13:00 год. у справі № 465/3700/15-а було винесено ухвалу про залишення заяви Управління пенсійного фонду України у Франківському районі м. Львова без руху та ухвалу у кримінальному провадженні № 465/5009/15-к про продовження терміну тримання під вартою. Після 14:00 год. цього ж дня, ним було продовжено слухання кримінального провадження № 465/593/15-к по обвинуваченню ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , у якому він видалився в нарадчу кімнату для винесення вироку. Після виходу з нарадчої кімнати та проголошення вироку в даному кримінальному провадженні, було розглянуто ще справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 173-2 КУпАП.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Таким чином на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , позбавлення волі з конфіскацією майна, судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням: ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та сприяння розкриттю злочину, особи обвинуваченого, який має судимість, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, посередньо характеризується за місцем утримання в Львівському слідчому ізоляторі, згідно клопотання релігійної громади «Віфесда» християн віри Євангельської Франківського району м. Львова ОСОБА_6 прикладав зусилля для того, щоб змінитись та виправитись, офіційно не працює. Дане покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та є справедливим.
Що стосується обвинуваченого ОСОБА_7 , то судом першої інстанції його вина у вчиненні кримінального правопорушення доведена повністю; кваліфікація його дій за ч.2 ст.187 КК України є вірною, оскільки він своїми діями вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб (розбій). При призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, активне сприяння розкриттю злочину що є обставиною, яка пом`якшує покарання, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, відшкодував завдану шкоду потерпілим, являється студентом Львівського інституту фізичної культури, нейтрально характеризується за місцем фактичного проживання, позитивно характеризується за місцем реєстрації та навчання, з місця проходження військової служби також характеризується позитивно, і йому відповідно призначено покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією статті за вчинене кримінальне правопорушення.
Враховуючи вищевикладене, на думку колегії суддів, судом першої інстанції підставно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, доводи захисника - адвоката ОСОБА_8 про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України, знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.
При цьому судом апеляційної інстанції враховано ставлення обвинуваченого до скоєного, ступінь участі ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, його молодий вік, те що він активно співпрацював з органом досудового розслідування, тяжких наслідків від його дій не наступило, потерпілим ним відшкодовано завдані збитки.
Наведені обставини дають підстави вважати, що ОСОБА_7 не є суспільно небезпечною особою та не потребує покарання в умовах ізоляції від суспільства. Вказані обставини дозволяють застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Згідно ст.77 КК України у разі звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, конфіскація майна не застосовується.
Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задоволити.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від19.05.2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого за ч.2 ст.187 КК України та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.2 ст. 187 КК України змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 .

Вважати засудженим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноваженим органам з питань пробації про зміну місця проживання, роботи , навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- виконувати заходи передбачені апробаційною програмою.

Запобіжний захід ОСОБА_7 заставу скасувати, а суму застави повернути заставодавцю.

Зарахувати ОСОБА_6 у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 17.11.2014 року по 20.12.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:
Судді: