АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/783/17 Справа № 204/5995/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000455 від 17 червня 2016 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
07.07.2015 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
За участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частину невідбутного покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта, за проведення експертизи № 1/8.6/1587 від 12.07.2016 року, у розмірі 880 гривень 40 копійок.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 у невстановлені дату та час, повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, перебуваючи у невстановленому місці, незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб опій, у невстановленій кількості, але не менше ніж 3,5358 г, та 0,2127 г. Після чого, утримуючи наркотичний засіб - опій, при собі, без мети збуту, ОСОБА_7 пішов до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
16 червня 2016 року приблизно о 16.20 годині, ОСОБА_7 знаходячись в громадському місці біля будинку № 24/1 по вул. Леваневського м. Дніпро був зупинений працівниками ВКП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області, які склали відносно ОСОБА_7 протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 178 КУпАП.
У цей же день 16.06.2016 року в період часу з 16.30 години до 16.55 години працівниками поліції ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області було проведено огляд речей ОСОБА_7 , в ході якого в одному з відділень чорної сумки виявлено та вилучено: медичний шприц об`ємом 10,0 мл. та медичний шприц об`ємом 2,5 мл., які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1965 г та 0,0070 г.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та повернути матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були присутніми в якості понятих при проведенні обшуку у ОСОБА_7 та які підтвердили суду факт вилучення у ОСОБА_7 з чорної сумки медичних шприців з рідиною коричневого кольору. В свою чергу захисник зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що свідки в своїх показах в судовому засіданні, пояснили що вони з`явилися на місце затримання ОСОБА_7 вже після його затримання.
Разом з тим, захисник зазначає, що свідків не було повідомлено з яких підстав було затримано обвинуваченого ОСОБА_7 .
Апелянт вказує також на те, що ОСОБА_7 при допиті в суді вказав, що він за декілька хвилин перед затриманням зустрів на автовокзалі знайому ОСОБА_12 , яку він проводив до трамваю. При цьому Зайцева, брала з сумки телефон та може підтвердити відсутність на тої момент будь-яких наркотичних засобів в сумці. Одразу після того, як ОСОБА_13 поїхала на трамваї, ОСОБА_7 був затримано.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ОСОБА_6 , вказує, що ОСОБА_7 в своїх показах пояснив, що 02.08.2016р. тобто в день, яким датоване повідомлення про підозру та протокол допиту підозрюваного, він знаходився на дні народження та взагалі не відвідував відділ поліції. 02.08.2016р. він ніяких показів не надавав, та повідомлення про підозру не отримував. Так на думку захисника вказане повідомлення про підозру та протокол допиту ОСОБА_7 є підробленими працівниками поліції, та є фіктивними.
Мотивуючи апеляційну скаргу захисник вказує, що судом першої інстанції у вироку вказано, що обґрунтованість затримання ОСОБА_7 підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження протоколом про адміністративне правопорушення та постановою по справі про адміністративне правопорушення, оригінали, яких оглянуті в судовому засіданні.
Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги на тої факт, що протокол про адміністративне порушення та постанова про притягнення до адміністративної відповідальності ,які знаходились в матеріалах справи на момент ознайомлення з матеріалами провадження захисником, значно відрізняються, що вказує на їх підробку та суд не дослідив ці факти.
Як вбачається з апеляційної скарги захисника, суд в своєму вироку вказав що «усі доводи наведені стороною захисту стосовно фальсифікації матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 зводяться до припущень та підтвердження в ході судового слідства не знайшли». При цьому суд безпідставно відмовив в задоволення клопотання про витребування доказів з органів поліції та проведення почеркознавчій експертизи для перевірки показів обвинуваченого ОСОБА_7 , що на думку захисника являється істотним порушенням.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частину не відбутого покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07.07.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, та оскаржує вирок лише в частині призначення покарання.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає що вчинене ОСОБА_7 правопорушення відноситься до категорії середньої тяжкості, та зазначає що ОСОБА_7 будучи раніше судимим, в період іспитового строку на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого та думку обвинуваченого , які просили вирок суду скасувати, оскільки судом не перевірені дані на які посилалася сторона захисту та вважали, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, думку прокурора, яка вважала що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню та просила ухвали новий вирок та призначити більш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Апеляційні доводи захисника в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що суд не звернув уваги на те, що згідно до наявної в матеріалах кримінального провадження постанови від 16.06. 2016 року значиться,що ОСОБА_7 було затримано за те, що він «близько 16годині 20 хвилин біля будинку 24/1 по вулиці Леваневського, роспивав слабоалкогольні напої пиво у неустановленому місці, чим порушив громадський порядок». У вказаному протоколі наявні дані про свідків вказаного правопорушення. Суд допитував даний свідків дуже поверхнево, про що свідчить технічний запис судового засідання та не надав у своєму вироку обґрунтованої відповіді на доводи сторони захисту про незаконне затримання обвинуваченого, з огляду на те що саме сторона захисту наголошувала на тому, що затримання відбулося незаконне під сумнівним приводом та свідки не були обізнані з якого приводу затримано ОСОБА_7 та не можуть свідчити як поняті, оскільки бачили обвинуваченого вже після затримання та сумки у нього вже не було, вона знаходилася у працівників поліції.
Також судом першої інстанції не перевірено, чи складався оспорюваний стороною захисту протокол про адміністративне правопорушення у присутності вказаних у протоколі свідків, оскільки обвинувачений взагалі спростовує факт вживання алкогольних напоїв, тоді як у протоколі зазначено що він їх вживав у невстановленому місці.
На думку колегії суддів, судом також необґрунтовано відмовлено щодо перевірки виправдувальної версії обвинуваченого про допит свідка ОСОБА_13 , яка спілкувалася з ОСОБА_7 безпосередньо перед його затриманням та брала з його сумки телефон, тому могла зазначити про відсутність у сумці обвинуваченого наркотичних засобів.
Не перевірив суд також надані стороною захисту дані про фальсифікацію стороною обвинувачення даних про отримання обвинуваченим 02.08. 2016 року повідомлення про підозру, оскільки у судовому засіданні у суді першої інстанції стороною захисту було заявлено, що обвинувачений 02.08. 2016 року не відвідував відділ поліції та йому не вручалося повідомлення про підозру та його не допитували у якості обвинуваченого та підпис ОСОБА_7 підроблено.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, а тому у зв`язку з наведеним право ОСОБА_7 на захист своїх процесуальних прав не було повною мірою реалізоване,хоча із технічного запису судового розгляду у суді першої інстанції, обвинувачений вказував на порушення слідчим його прав на захист.
Таким чином, не можна не погодитися з доводами сторони захисту, що судом не створені необхідні умови для реалізації стороною захисту їхніх процесуальних прав, спрямованих на захист обвинуваченого та підтвердження невинуватості( не перевірено алібі обвинуваченого), що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановити законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи зміст ст. 416 КПК України, колегія суддів вважає необхідним зазначити, якщо при новому розгляді буде встановлено винуватість обвинуваченого в об`ємі пред`явленого обвинуваченого, то призначене судом покарання не можна вважати м`яким.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ---------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4