Провадження № 11-кп/792/99/17
Категорія: КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника
потерпілого
ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 листопада 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мигове Вижницького району Чернівецької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 громадянина України, українця, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 15.08.2002 року Саксаганським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 304,70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 31.01.2007 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 18.11.2008 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі;
- 24.09.2012 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.360 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; - за ст.360 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

За ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ст.360 КК України (за епізодами викрадення майна ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , Хмельницької філії ПАТ Укртелеком, Хмельницького ЖЕК №6, Хмельницької філії ТОВ Телесвіт) ОСОБА_8 виправдано через недоведення його участі у вчиненні кримінальних правопорушень.

Міру запобіжного заходу, до вступу вироку в законну силу, ОСОБА_8 залишено попередню - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано з 21 листопада 2016 року.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання період його затримання та перебування під вартою відповідно до ст. 72 КК України (в редакції Закон України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, - період часу 26 серпня 2015 року по 2 листопада 2016 року включно.
Судові витрати за проведення експертиз віднесено на рахунок держави.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Хмельницької філії ПАЇ «Укртелеком» на відшкодування матеріальної шкоди - 7 287 грн.
В решті, цивільні позови ОСОБА_12 Хмельницької філії ПАТ «Укртелеком»; Хмельницького ЖЕК №6; Хмельницької філії ТОВ «Телесвіт» залишено без розгляду.
За вироком суду, 27 червня 2015 року приблизнло о 10:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні будинку №5, що по вул. Ковпака, м. Хмельницький, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав з поверхні холодильника, який знаходився на веранді, мобільний телефон марки «Нокія» чорного кольору з помаранчевою кришкою, у формі «жабки», вартістю 350 гривень, в якому знаходилась сім картка мобільного оператора «Київстар», яка для потерпілого цінності не представляє, з 20 гривнями на рахунку та грошові кошти в сумі 200 гривень, які знаходилися поруч з телефоном, з гаманця, який знаходився у шафі спальної кімнати грошові кошти сумі 200 гривень, належні потерпілому ОСОБА_9 , заподіявши останньому майнової шкоди на загальну суму 770 гривень.
17 серпня 2015 року приблизно о 23:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кафе «Грін Парк», що в парку ім. «Чекмана», де тимчасово підробляв охоронцем, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з незачиненого бару, грошові кошти в сумі 250 гривень, одну пляшку коньяку «Гринвіч», вартістю 150 гривень, ємкістю 0,5 літра та дві пляшки горілки «Козацька Рада», ємкістю по 0,5 літра кожна вартістю 55 гривень за одну пляшку, належні потерпілому ОСОБА_11 , чим заподіяв йому майнової шкоди на загальну суму 510 гривень.
26 серпня 2015 року приблизно о 01 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в підвальному приміщенні будинку № 92/1, по проспекту Миру, в м. Хмельницькому, таємно, шляхом вільного доступу, за допомогою ножа, зрізав три відрізки телефонного кабелю ТПП 100x2x0,4, загальною довжиною 33 метра та ТПП, 10x2x0,4 довжиною 8 метрів, телефонної мережі центру телекомунікацій №153 Хмельницької філії ПАТ «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку 267 абонентам та 11 - ШСД, завдавши Хмельницькій ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди на загальну суму 7 287 грн. Проте, ОСОБА_13 не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками взводу СПГЗ при ХМВ УМВС України в Хмельницькій області.
В своїй апеляційній скарзі, як убачається з її змісту, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

Вказує, що вирок суду є незаконним, у зв`язку із грубим порушенням процесуального закону.

Зазначає, що в даному кримінальному провадженні, як на досудовому розслідуванні так і в судовому засіданні, було порушено його право на захист, оскільки два засідання було проведено без участі захисника.

В свої апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

Вважає, що даний вирок, в частині засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 360 КК України є незаконним і підлягає скасуванню, у зв`язку із тим, що мала місце неповнота судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначене покарання є занадто суворим і не справедливим.
Вказує, що суд не дав оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9 , з приводу того, що ОСОБА_8 до будинку не заходив, а тому спосіб вчинення цього злочину фактично не встановлено.
Стверджує, що за епізодом викрадення майна ОСОБА_11 , ОСОБА_8 не був допитаний ні судом ні прокурором стосовно місця, часу, способу та інших обставин вчинення крадіжки. Не допитаний в судовому засіданні і потерпілий ОСОБА_11 , в матеріалах справи відсутня його заява про вчинення злочину.
Крім того, за епізодом замаху на викрадення майна Хмельницької філії ПАТ «Укртелеком» та умисного пошкодження ліній зв`язку, чим спричинив тимчасове припинення зв`язку абонентам, у вироку не зазначено жодного слова про намір викрадення ОСОБА_8 вказаних кабелів, відсутні дані, які б свідчили і про умисел на проникнення до вказаного приміщення з метою вчинення крадіжки. Який саме злочин не довів до кінця ОСОБА_8 не наведено.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення ОСОБА_8 та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, з посиланням на зазначені у них доводи, думку прокурора та потерпілого, які частково підтримали апеляційні скарги, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з приписами ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч.1, п.4 ч.2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України вирок суду, серед іншого, має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Зазначені обставини, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Проте, у сформульованому ОСОБА_8 обвинуваченні за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.360 КК України, яке суд вважав доведеним, судом не виписана об`єктивна та суб`єктивна сторона цих злочинів, вчинених ним 26 серпня 2015 року, в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , оскільки із дій обвинуваченого не вбачається, що він вчиняв незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням до приміщення, повторно та умисно пошкодив лінії зв`язку, не зазначено його форми вини та мотиву, що позбавило права обвинуваченого на захист і унеможливлює прийняти рішення по суті, викладених в апеляційній скарзі, вимог.

Крім того, всупереч вимог закону, 09.08. та 04.10.2016 року місцевий суд не забезпечив участь захисника ОСОБА_7 в процесі судового розгляду, який був призначений ОСОБА_8 Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області (а.с.196т.3), що є, також, істотним порушенням права обвинуваченого на захист.

Колегія суддів вважає вказані порушення вимог кримінального процесуального закону істотними і такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, проте виправити його не вправі, що передбачає безумовне скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в Хмельницькому міськрайонному суді.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути, зазначені в цій ухвалі, порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини кримінального проваджекння, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини, кваліфікації дій і призначення обвинуваченому покарання не входить, а тому суду першої інстанції слід звернути увагу на доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0001713 від 03.04.2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 360 КК України у Хмельницькому міськрайонному суді.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 до 01 квітня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді / підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .