АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 619/352/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/997/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 січня 2017 року, відносно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 25 січня 2017 року задоволено заяву прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області про перегляд вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 19.04.2016 року у зв`язку знововиявленими обставинами. Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 19.04.2016 року скасовано та ухвалено новий, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Пересічне Дергачівського району Харківської області, громадянин України, учень групи ЕГ-31 ДНЗ «ХПМБЛ», раніше судимий: 17.10.2012 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст.75 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; 25.03.2015 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.02.2016 року за ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі,
мешкає за адресою: АДРЕСА_1
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України з призначенням покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.02.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що що 05.12.2015 року близько 13.00 годин, знаходячись в магазині ФОП « ОСОБА_9 » за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий неповнолітній ОСОБА_10 , попрохав у продавця магазину ОСОБА_11 , яка йому раніше була знайома, мобільний телефон «Sumsung GT - S 5830», з карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф», та з карткою пам`яті Місro SD 16 Gbt , з метою зробити декілька дзвінків, що належав останній, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, діючи повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , взяв у неї вказаний вище мобільний телефон, після чого навмисно його не повернув і з місця скоєння злочину зник, та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток, з урахуванням висновку товарознавчої експертизи № 309 від 15.12.2015 року на загальну суму 2223 гривень.
Крім того, 10.12.2015 року близько 09 годин 00 хвилин ОСОБА_12 знаходився в приміщенні Солоницівської ЗОШ №2, яка розташована в смт Солоницівка Дергачівського району Харківської області, де у останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. У подальшому ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, з метою реалізації виниклого у нього умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи направився до роздягальні спортзалу Солоницівської ЗОШ, де діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно з кишені куртки, що належить ОСОБА_13 , викрав мобільний телефон марки «Samsung S- 3650», чим завдав потерпілій відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 10 від 10.01.2016 року матеріальний збиток на суму 420 гривень,
Після чого ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаному приміщенні роздягальні шляхом вільного доступу з кишені куртки, що належить ОСОБА_14 діючи умисно, повторно, таємно викрав грошові кошти у сумі 130 гривень, що належали потерпілій, внаслідок чого завдав потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Після вчинення вищевказаних протиправних дій ОСОБА_7 , з викраденим раніше майном направився до кабінету № 4 Солоницівської ЗОШ №2, де діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав посилювач аудіо системи «SVEN BF -11 », що належить ОСОБА_15 , чим завдав останній, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №11 від 10.01.2016 матеріальний збиток на суму 938 гривень.
Після вчинення усіх вище перелічених протиправних дій ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник разом з викраденим ним майном, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд.
Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25.01.2017 року в частині призначеного покарання змінити, застосовути до нього вимоги ст. 69 КК України. В обгрунтування вимог вказує, на щиросердне каяття, сприяння в розкритю злочину, відшкодування матеріальної шкоди потерпілим та відсутність притензій з їх сторони. Крім того вказує, що на вчинення злочину його підштовхнуло складні сімейні обставини та відсутність роботи.
Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого , який спочатку відкликав апеляційну скаргу, а потім пояснив, що відкликав скаргу вимушено і на даний час підтримує її; пояснення захисника , який підтримав апеляційну скаргу і заявив про порушення права обвинуваченого на захист; пояснення прокурор а, який вважав , що вирок підлягає скасуванню в зв`язку з порушенням права обвинуваченого на захист, вивчивши матеріали справи , колегія суддів , вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , зважаючи на наступне.
Як вбачається з вироку злочини ОСОБА_7 вчинив в неповнолітньому віці.
Відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою в кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.
Суд вказану обставину не врахував і розглянув кримінальне провадження без участі захисника.
Відповідно до п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Зважаючи на це, апеляційну скаргу слід задовольнити частково , вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно суворості призначеного покарання можуть бути оцінені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.
Враховуючи те, що в цьому кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався ; ОСОБА_7 перебуває в Харківській установі виконання покарань № 27 на підставі ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 16.01.2017р.; окрім того відносно ОСОБА_7 виконується вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.02.2016р., яким його засуджено до 2 років 3 місяців позбавлення волі; відсутність відповідних клопотань учасників; підстав для обрання запобіжного заходу обвинуваченого не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України судова колегія, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 , ч.2 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -