Справа № 366/2351/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/495/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 10 25.05.2017

УХВАЛА
Іменем України
25 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

потерпілої: ОСОБА_9 ,

законного представника

потерпілої: ОСОБА_10 ,

розглянувши в закритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000422 за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Іванківського районного суду Київської області від 22 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, Житомирської області, українця, громадянина України, з базовою вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні 2-х малолітніх дітей: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого на пилорамі різноробочим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

Частково задоволено цивільний позов; постановлено стягнути на користь потерпілої ОСОБА_9 100 000 (сто тисяч) грн. моральної шкоди; на користь держави судовий збір у розмірі 1 000 (одна тисяча) грн. за позовною вимогою про відшкодування моральної шкоди потерпілій, цим же вироком вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 09 липня 2015 року о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, йдучи по АДРЕСА_3 разом з неповнолітньою ОСОБА_9 , вирішивши задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом, при цьому знаючи, що ОСОБА_9 є неповнолітньою, із застосуванням фізичного насильства, а саме утримання за руку та обмеження волі, силою затяг ОСОБА_9 за господарство № 27 в с. Млачівка, таким чином подолавши опір, повалив її на землю, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом. При цьому, неповнолітня ОСОБА_9 , намагаючись чинити опір протиправним діям ОСОБА_7 , двічі зубами вкусила його за плече та за тулуб. Внаслідок протиправних дій, ОСОБА_7 спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді ран шкіри в області анального отвору, які кровоточили та садна на правому колінному суглобі.

В апеляційних скаргах:
- прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить вирок Іванківського районного суду Київської області щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 153 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначене покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вказує, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваного вироку, в порушення вимог ст. ст. 65, 75 КК України та правозастосовчої практики, призначено обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим. На думку прокурора, не взято до уваги, що обвинувачений вину у вчиненому злочині ні під час досудового розслідування, ні в суді не визнав. Апелянт зазначає, що не було надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність. Також не було враховано, що обвинувачений вчинив злочин стосовно неповнолітньої дівчини, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. В сукупності, на думку прокурора, вказані обставини свідчать про суспільну небезпеку обвинуваченого.
- захисник просить вирок Іванківського районного суду Київської області щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати. Вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції досить детально навів показання обвинуваченого, потерпілої та свідків, при цьому не піддавши їх ніякому аналізу та оцінці, а висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у насильницькому задоволенні статевої пристрасті з неповнолітньою ОСОБА_9 та про правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 153 КК України ґрунтується виключно на показаннях потерпілої про застосування до неї насильства під час статевого контакту. При цьому, на думку захисника, судом не враховано, що показання потерпілої ОСОБА_9 в частині застосування до неї ОСОБА_7 фізичного та психічного насильства, абсолютно не узгоджуються з документальними доказами, приєднаними стороною обвинувачення до кримінального провадження та дослідженими в ході судового розгляду. Зокрема, апелянт звертає увагу, що, відповідно до висновку судово-медичної експертизи потерпілої, описані тілесні ушкодження характерні для взаємно бажаного статевого контакту у колінно-ліктьовій позиції у тій формі, у якій він відбувався між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ; інших тілесних ушкоджень у потерпілої не виявлено. На думку захисника, це вказує, що застосування ОСОБА_7 або іншими особами будь-якого фізичного насильства до ОСОБА_9 8-9 липня 2015 року категорично виключається, а стосовно застосування до потерпілої психологічного насильства, будь-які відомості відсутні, що підтверджує висновок судової психолого-психіатричної експертизи. На думку захисника, все вказане у своїй сукупності свідчить про добровільність статевого контакту між обвинуваченим та потерпілою. Також адвокат зазначає, що судово-медичні експертизи обвинуваченого та потерпілої, які визнано належними та допустимими доказами, здійсненні до реєстрації кримінального провадження, що є порушенням ч. 2 ст. 214 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку захисника, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував; обвинуваченого ОСОБА_7 , який в дебатах та останньому слові підтримав позицію свого захисника; прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу в повному обсязі, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечувала; потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_14 , які заперечували проти поданої захисником апеляційної скарги та підтримали апеляційну скаргу прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, доводи захисника стосовно того, що судом першої інстанції у вироку було досить детально наведено показання обвинуваченого, потерпілої та свідків, але не надано їм належної оцінки, сторона обвинувачення не надала доказів, що підтверджують винуватість його підзахисного, спростовуються матеріалами провадження.

Так, потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції підтвердила, що в липні 2015 року разом зі своїми знайомими відпочивала в с. Млачівка , де вживали слабоалкогольні напої. В цей день вона познайомилася з обвинуваченим, з яким їздила в с. Радинку в бар. Під час перебування в автомобілі ОСОБА_7 вів себе спокійно, не чіплявся до неї. Після відвідування кафе бару поїхали назад до с. Млачівка. На зворотньому шляху ОСОБА_15 чіплявся до неї, хотів поцілувати, розпускав руки. Після цього вона ходила з ОСОБА_16 до військової частини за цигарками, де чакала останнього біля воріт. Почекавши трохи, вона пішла додому, але її наздогнав обвинувачений, з яким вони сиділи біля альтанки та розмовляли. Коли вона сказала ОСОБА_17 , що їй потрібно йти додому, то останній почав до неї чіплятися, повалив на землю. Вона вирвалася від обвинуваченого та почала тікати. Через метрів 200 300 ОСОБА_15 її наздогнав, взяв за руку та потягнув у кущі за якийсь будинок. Вона чинила опір, а саме, пручалася, кусала його за плече та за спину, чи за талію, після чого обвинувачений повалив її на землю та зґвалтував неприродним способом.

Окрім вказаних показань винуватість обвинуваченого підтверджується дослідженими й проаналізовани матеріалами провадження, а саме:

- протоколом огляду місця події від 09 липня 2015 року за адресою: АДРЕСА_4 , з ілюстрованою таблицею, в ході якого було оглянуто ділянку місцевості поблизу господарства, де відбувалася подія між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 /т. 1 а.п. 29-32/;

- протоколом огляду місця події від 09 липня 2015 року за адресою: АДРЕСА_4 , в ході якого ОСОБА_18 у вказаному будинку видав жіночу спідницю та нижню білизну, в які була одягнута ОСОБА_9 з 08 липня 2015 року по 09 липня 2015 року /т. 1 а.п. 33-37/;

- копією паспорта громадянки України ОСОБА_9 , відповідно до якого на момент вчинення кримінального правопорушеня їй виповнилось 16 років /т. 1 а.п. 40/;

- висновком експерта № 37 від 10 липня 2015 року, в якому зазначено, що у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження: садна на правому плечі та тулубі зліва, які могли утворитися 09 липня 2015 року від дії тупих предметів (зубів) і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; тілесні ушкодження могли утворитися від двох укусів зубами. Тілесні ушкодження не могли утворитися в результаті падіння з прискоренням з висоти власного зросту на твердий предмет /т. 1 а.п. 45-46/;

- висновком експерта № 35 від 10 липня 2015 року, в якому зазначено, що у неповнолітньої ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження: садна на правому колінному суглобі та рани у області анального отвору, які могли утворитися 09 липня 2015 року від дії тупих предметів і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження у вигляді ран у області анального отвору, могли утворитися від одноразового введення тупого твердого предмету (статевого члена) у пряму кишку. Тілесні ушкодження у вигляді саден на правому колінному суглобі могли утворитися в результаті падіння з прискоренням з висоти власного зросту на твердий предмет при обставинах вказаних у постанові /т. 1 а.п. 48-49/;

- висновком експерта № 36 від 31 липня 2015 року, яким встановлено, що у неповнолітньої ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження: рани у області анального отвору, які могли утворитися 09 липня 2015 року від дії тупих предметів і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження у вигляді ран у області анального отвору, могли утворитися від одноразового введення тупого твердого предмету (статевого члена) у пряму кишку; яких небудь тілесних ушкоджень у області статевих органів не виявлено. До зґвалтування ОСОБА_9 статевим життям не жила. При судово-імунологічній експертизі у вмісті прямої кишки сперматозоїди не виявлені /т. 1. а.п. 56-57/;

- висновком судово-психіатричного експерта № 331 від 15 липня 2015 року, яким встановлено, що ОСОБА_7 міг під час скоєння інкримінованих йому дій та в даний час може усвідомлювати свої діти та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Під час скоєння інкримінованих йому дій перебував у стані простого алкогольного сп`яніння, який не позбавив здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними /т. 1 62-64/;

- висновком судово-психіатричного експерта № 344 від 29 липня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_9 під час скоєння відносно неї протиправних дій і в даний час на психічні захворювання не страждає і не страждала; схильності до фантазування не виявляє. У ОСОБА_9 не виявлено будь-яких виражених змін в емоційному стані та поведінкових порушень, які б могли виникнути після вчинення відносно неї протиправних дій, вона не потребує у зв`язку з цим лікування /т. 1 а.п. 68-70/;

- висновком експерта № 228 від 13 серпня 2015 року, відповідно до якого на трусах, платті ОСОБА_9 сперматозоїди не виявлені, на трусах виявлена кров людини, групова приналежність не встановлена /т. 1 а.п 85-86/;

Висновки суду першої інстанції стосовно доведеності вини ОСОБА_7 , окрім показань потерпілої ОСОБА_9 , ґрунтуються на оцінці наведених доказів, тому аргументи захисника в цій частині є необґрунтованими.

Зокрема, в ході розгляду в суді першої інстанції обвинувачений підтвердив той факт, що він вступив з потерпілою у статевий акт неприродним способом, а його заперечення стосовно застосування до потерпілої насильства слід розцінювати критично, оскільки показання потерпілої підтверджуються іншими матеріалами кримінального провадження, яким суд дав належну юридичну оцінку та вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.153 КК України.

Так, відповідно до висновоку експерта № 37 від 10 липня 2015 року у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження: садна на правому плечі та тулубі зліва, які могли утворитися 09 липня 2015 року від дії тупих предметів (зубів) і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження могли утворитися від двох укусів зубами. Тілесні ушкодження не могли утворитися в результаті падіння з прискоренням з висоти власного зросту на твердий предмет, що підтверджує показання потерпілої ОСОБА_9 стосовно примусу з боку обвинуваченого щодо вступу з нею в статевий зв`язок.

Таким чином, показання потерпілої ОСОБА_9 повністю узгоджуються з наявними у кримінальному провадженні доказами та є послідовними, у зв`язку з чим аргументи захисника в цій частині не знаходять свого підтвердження.

З приводу посилання захисника на необхідність визнання недопустимими доказами висновків судово медичних експертиз потерпілої та обвинуваченого, оскільки вони були проведені до реєстрації кримінального провадження, то слід зазначити наступне.

Відповідно до витягу з кримінального провадження №0000422, відомості про вказане кримінальне правопорушення були внесені 09 липня 2015 року о 13 годині 37 хвилин /т. 3 а.п. 58/, судово медичні експертизи були проведені з 09 липня по 10 липня 2015 року, тобто після внесення відомостей до ЄРДР, а тому вказівка захисника на порушення положень ч. 2 ст. 214 КПК України, є безпідставною.

У зв`язку із викладеними, при перевірці доводів апеляційної скарги захисника колегія суддів не знайшла підстав для її задоволення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів зазначає наступне.

05 жовтня 2015 року Іванківським районним судом Київської області ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; відповідно до ст. 75 КК україни звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України /т. 1 а.п. 205-211/. Ухвалою апеляційного суду Київської області від 17 грудня 2015 року вказаний вирок був скасований за апеляційною скаргою прокурора в зв`язку з натуралізацією опису обставин вчинення злочину, яка принижує гідність потерпілої особи /т. 1 а.п. 250-254/.

За результатами нового судового розгляду, 10 червня 2016 року Іванківським районним судом Київської області ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України /т.2 а.п. 83-88/. Ухвалою апеляційного суду Київської області від 15 серпня 2016 року зазначений вирок був скасований та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції із стадії підготовчого судового засідання у зв`язку з відсутністю звукозапису судових засідань, які відбулися 28 березня 2016 року, 14 квітня 2016 року, 17 лютого 2015 року та невідповідністю обвинувального акта вимогам КПК України /т.2 а.п. 134-137/.

Разом з тим, жодного разу рішення суду першої інстанції не було скасовано на підставі ст.414 КПК України а саме, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушеня та особі обвинуваченого через м`якість.

Частиною 2 статті 416 КПК України передбачено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а тому судом першої інстанції вимог КПК України було дотримано.

Через зазначені обставини суд апеляційної інстанції також позбавлений можливості постановити щодо обвинуваченого вирок, яким призначити йому покарання без застосування ст.75 КК України.

Що стосується посилання прокурора на неврахування судом того факту, що злочин обвинуваченим вчинено щодо неповнолітньої особи, то слід зазначити, що дана обставина є кваліфікуючою ознакою згвалтування. Вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння було враховано судом, як обтяжуючу обставину. Невизнання вини ОСОБА_7 суд вірно розцінив як позицію захисту, а тому вона не може враховуватися як обтяжуюча обставина.

Наведені в апеляційних скаргах доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вони не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4