АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1421/2017 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та заступника прокурора

м. Києва ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 травня

2017 року у кримінальному провадженні № 0002677 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений 13 березня 2017 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05 травня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15,

ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік

1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від

13 березня 2017 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановлено судом у вироку, ОСОБА_8 04 березня 2017 року приблизно о 14 год. 10 хв., знаходячись в приміщенні торгового залу «Novus», що розташований в м. Києві по вул. Г.Хоткевича, 1-А, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгового стелажу чуже майно, що належить ТОВ «Novus», а саме: ковбасу лікарську «Укрпромпостач», вартістю 31 грн. 41 коп., напій «Coca Cola», вартістю 16 грн. 79 коп., крем-мило рідке, вартістю 12 грн. 79 коп., папір туалетний «Обухів», вартістю 3 грн. 75 коп., напій «Shake Tekila», вартістю 14 грн. 15 коп., форель стейк охолоджений, вартістю 835 грн. 92 коп., бублик «Український», загальною вартістю 7 грн. 98 коп., булочки «Плюшка з вишнями», загальною вартістю 12 грн. 78 коп., мандарини, вартістю 23 грн. 20 коп., а всього загальною вартістю 958 грн. 79 коп., поклав до кошика для покупок і пройшов через розрахункові каси, не розрахувавшись за товар, тим самим намагався повторно таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «Novus», проте не зміг довести свій злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діяння за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2

ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.

Як зазначає апелянт, оскаржуваним вироком суду обвинувачений був засуджений до покарання, яке належить відбувати реально, за кримінальне правопорушення, яке ним було вчинено до ухвалення 13 березня 2017 року вироку Дніпровського районного суду м. Києва, за яким до нього було застосовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, а тому, з урахуванням положень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначені вироки повинні виконуватися самостійно. Проте суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діяння за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, зокрема ст. 72 КК України, та, як наслідок, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13 березня 2017 року щодо нього на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України виконувати самостійно.

За доводами прокурора суд першої інстанції, не врахувавши положення

п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», безпідставно призначив ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки дане кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року, а тому реальне покарання у виді позбавлення волі, призначене цим вироком та покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Києва із застосуванням ст. 75 КК України, не можуть поглинати одне одного або складатись і за таких умов на підставі ст.ст. 70, 72 КК України кожний вирок повинен виконуватись самостійно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, що відповідає юридичній кваліфікації за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Правильність призначення ОСОБА_8 покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, прокурорами в апеляційних скаргах не опорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_8 призначено з урахуванням тяжкості злочину, щирого каяття обвинуваченого у вчиненому, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутності обставин, які обтяжують покарання, особи винуватого, який в цілому характеризується позитивно, але раніше вчинив злочин.

Висновок суду про те, що за вчинення вказаного злочину ОСОБА_8 заслуговує покарання у виді позбавлення волі в розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, яке належить відбувати реально, є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.

Що ж стосується остаточно призначеного ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, то є слушними доводи прокурорів про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Злочин, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, ним вчинений 04 березня 2017 року, тобто до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності злочинів суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Між тим, за роз`ясненнями, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурорів про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в даному випадку суд неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за принципом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року, більш суворим покаранням за цим вироком, хоча повинен був прийняти рішення про окреме виконання попереднього вироку.

При цьому доводи заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 щодо незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме положень ст. 72 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки правила складання покарань, визначені вказаною правовою нормою, передбачають співвідношення менш суворих видів покарання до більш суворого, а також застереження щодо самостійного виконання основних покарань у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В даному ж випадку, враховуючи положення ст.ст. 413, 414, 420 КПК України, з огляду на те, що фактично в апеляційних скаргах прокурорами порушено питання про погіршення становища обвинуваченого, виходячи з прохання про окреме виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції з урахуванням, окрім загальних правил призначення покарання за сукупністю вироків, ще й роз`яснень, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», тобто про прийняття апеляційним судом рішення про окреме виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 .

Оскільки в апеляційних скаргах прокурори, виходячи з апеляційних прохань, пропонують суду апеляційної інстанції при ухваленні нового вироку вказати про самостійне виконання вироків на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, положення якої передбачають призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, які в даному випадку застосуванню не підлягають, апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню.

З огляду на вимоги ст. 5 КК України та зміни, які відбулися в ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року і зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання час попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження за правилами вказаної норми закону з 19 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині остаточно призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року, яким

ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільнено від відбування покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в межах цього кримінального провадження з 19 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 травня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4