АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/11/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисників адвокатів ОСОБА_8 і

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 640/12558/13-к по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст.307 ч.2 КК України
за апеляційними скаргами: прокурора прокуратури Київського району м. Харкова ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 17 жовтня 2013 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду міста Харкова від 17 жовтня 2013 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: м. Харкова, грузина, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-09.06.1995 року за ч. 4 ст. 213, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-08.04.1997 року за ч. 1 ст. 229-6 КК України 1960 року до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-21.02.2001 року за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 196-1, ст. 42 КК України 1960 року до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-12.04.2011 року за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 7 років позбавлення волі,
визнано винним і засуджено за ч.2 ст. 307 КК України з урахуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В строк відбуття покарання зараховано час затримання та перебування ОСОБА_7 під вартою з 28.05.2013 року по 31.05.2013 року; речові докази - наркотичні засоби знищено, судові витрати, що складаються з витрат на оплату судових експертиз в розмірі 3283 гривні 90 копійок стягнуто з обвинуваченого на користь НДЕКЦ при ГУМВСУ в Харківській області; запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком чинності залишено тим самим.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_11 просили змінити вирок, застосувати відносно обвинуваченого положення ст.75 КК України, звільнивши його від призначеного судом першої інстанції покарання з іспитовим строком 3 роки та поклавши на обвинуваченого певні обов?язки, передбачені ст.76 КК України.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, ставив питання про скасування вироку та призначення більш суворого покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області від 14 квітня 2014 року апеляцію прокурора було залишено без задоволення. Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено. Вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_7 змінено. Застосувано до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України й ухвалено вважати його засудженим до основного покарання, призначеного судом першої інстанції - чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна, з випробуванням, строк якого встановлено - три роки. Відповідно до п.п. 2-4 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, або навчання; періодично з`являтися для реєстрацїі в кримінально-виконавчу інспекцію. У решті вирок було залишено без змін.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 листопада 2014 року касаційну скаргу прокурора було задоволено. Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 14 квітня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
2 березня 2015 року адвокат ОСОБА_11 доповнив свої апеляційні вимоги, просив змінити вирок; застосувати відносно ОСОБА_7 положення ст. 75 УК України, звільнивши його від відбуття призначеного вироком суду першої інстанції з застосуванням ст. 69 УК України основного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном 3 роки; покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 2, 3,4 ч. 1 ст. 76 УК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне мешкання без дозволу кримінально-виконавчій інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця мешкання і роботи; періодично бути для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
19 березня 2015 року адвокат ОСОБА_9 , який вступив у справу замість адвоката ОСОБА_11 подав зміни апеляційної скарги, у який просив скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на грубі порушення судом першої інстанції вимог КПК України непроведення судом дебатів, ненадання обвинуваченому останнього слова, відсутність аудіо запису судового процесу.
30 березня 2015 року прокурор ОСОБА_10 подав змінену апеляційну скаргу, у якій просив також скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на ті самі обставини, на які послався адвокат ОСОБА_9 , а також посилався на надмірну м`якість покарання, яке було призначено обвинуваченому оскаржуваним вироком.
У судовому засіданні апеляційного суду при новому апеляційному розгляді обвинувачений також змінив апеляційні вимоги, просив скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилався на порушення судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України, за правилами якої розглянуто кримінальне провадження, а також на те, що він не вчиняв злочинів, за які його засуджено.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника і прокурора зі зміненими доводами підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він у невстановлений досудовим слідством час на території Бессарабського ринку в м. Києві, точне місце органом досудового розслідування не встановлено, при невстановлених обставинах придбав наркотичний засіб - метадон, який перевіз громадським транспортом до м. Харкова та зберігав при собі з метою збуту. 29 березня 2013 року приблизно о 20.15годині ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді будинку № 5-Д по вул. Академіка Проскури в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту наркотичного засобу під час проведення оперативної закупки незаконно за 600 грн. збув ОСОБА_12 загорнутий у фольгований папір наркотичний засіб - метадон масою в перахунку на масу речовини - 0,0218 грама. Того ж дня, о 20.30 поблизу синку № 5-Д по вул. Академіка Проскури у м. Харкові ОСОБА_12 добровільно видав співробітникам міліції придбаний у ОСОБА_7 наркотичний засіб, обіг якого обмежений.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 у невстановлений під час досудового розслідування час, на території Бесарабського ринку в м. Києві, точне місце органом досудового розслідування не встановлено, при невстановлених обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб метадон, який знову перевіз громадським транспортом до м. Харкова та зберігав при собі з метою збуту повторно. 28травня 2013 року приблизно о 11.40год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 187-А по пр-ту 50-річчя СРСР у м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту наркотичного засобу, під час проведення оперативної закупки незаконно повторно збув за 600 грн. ОСОБА_12 загорнутий у фольгований папір наркотичний засіб - метадон масою в перахунку на масу речовини - 0,0776 грама. Того ж дня, о 11.50 поблизу синку № 187 по пр-ту 50-річчя СРСР у м. Харкові ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_7 наркотичний засіб, обіг якого обмежений.
Надалі, злочинну діяльність ОСОБА_7 було припинено працівниками міліції, якими останнього затримано 28.05.2013 о 12.00 год. поблизу будинку № 187-А по пр. 50-річчя СРСР у м. Харкові, та під час подальшого обшуку вилучено грошові кошти в сумі 600 гривень, які він отримав від ОСОБА_12 за збут наркотичних засобів за вищевказаних обставин, а також п`ять згортків фольгованого паперу з речовиною, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон загальною масою 0,3877грама, який ОСОБА_7 незаконно придбав, перевіз та зберігав при собі з метою збуту, повторно.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтувалися на матеріалах справи.
Посилання в апеляційних скаргах на порушення вимог КПК України не відповідають матеріалам справи.
Так, апеляційним судом у зв`язку з тим, що на СД-диску з записом судового процесу, який було долучено до матеріалів кримінального провадження, аудіо запис було перервано оголошенням у судовому засіданні перерви, а сам цей носій вже був предметом дослідження судами апеляційної та касаційної судових інстанцій і зауважень щодо свого змісту не викликав, було витребувано з суду першої інстанції новий диск, на який скопійовано аудіо запис судового процесу безпосередньо з жорсткого диску комп`ютерного комплексу, на якому запис було здійснено. Із аудіо запису вбачається, що після оголошення перерви, на якому обірвано запис на попередньому диску, суд оголосив судовий розгляд продовженим і закінчив розгляд кримінального провадження з дотриманням вимог КПК України. При цьому, сторони, у т.ч. обвинувачений, виступили в судових дебатах, останній звернувся до суду з останнім словом.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України, і зазначивши, що враховує тяжкість вчиненого злочину та дані про особу засудженого, фактично недостатньо врахував тієї обставини, що обвинувачений двічі незаконно придбав, перевіз та збув особливо небезпечний наркотичний засіб, зберігав при собі ще розфасований у п?ять згортків приготований для збуту тотожній наркотичний засіб, що вказує на систематичність його дій, те, що раніше він чотири рази засуджувавсь за умисні, в т.ч. тяжкі злочини, і в т.ч. за дії, пов?язані з незаконним обігом наркотичних засобів. При цьому, судом було залишено поза увагою те, що крім щирого каяття, інші перелічені у вироку та враховані при визначенні розміру покарання обставини, насамперед стосуються сімейного стану засудженого, а також свідчать про певну залежність останнього від наркотичних засобів, а відтак, вони не можуть суттєво впливати на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Поряд із цим, суд першої інстанції, пославшись на наявність у обвинуваченого судимостей, помилково зазначив про відсутність обставин, що обтяжують покарання. Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 останнього разу був засуджений 12 квітня 2011 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 28. ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Отже, наведена позиція суду першої інстанції суперечить приписам ст. 34 КК, відповідно до яких рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, котра має судимість за умисний злочин. Крім того, вирішення питання про визнання окремої обставини такою, що обтяжує покарання, входить до повноважень суду, який має керуватися положеннями ст. 67 КК України. З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мав розглянути питання, чи не слід урахувати рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання. Таким чином, доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та явної несправедливості призначеного покарання через м`якість заходу примусу заслуговують на увагу.
В контексті наведеного колегія суддів вважає, що призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України є незаконним, а звільнення від покарання згідно ст.ст. 75 та 76 КК України, про що просили обвинувачений та його захисник у первинних апеляційних скаргах, було б неправильним і не справедливим.
Виправити порушення вимог закону про кримінальну відповідальність шляхом ухвалення вироку апеляційним судом колегія суддів не в змозі, оскільки прокурор, змінивши безпідставно свої апеляційні вимоги та виключивши з апеляційної скарги вимогу про ухвалення вироку апеляційним судом, позбавив колегію суддів процесуальної можливості це зробити.
У зв`язку з викладеним, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді має бути враховане викладене, а також перевірені посилання сторони захисту на те, що обвинувачений взагалі не вчиняв злочинів, за які він засуджений.
Якщо суд дійде висновку про вчинення обвинуваченим зазначених злочинів, він має вирішити, чи не буде саме запропонована прокурором міра покарання як справедливою, так достатньою для виправлення обвинувачення й запобігання скоєння ним нових злочинів.
Оскільки обвинуваченого було взято під варту після здійснення його розшуку апеляційним судом, колегія суддів уважає за необхідне продовжити дію зазначеного запобіжного заходу.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_11 зі зміненими доводами задовольнити.
Вирок Київського районного суду міста Харкова від 17 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк запобіжного заходу тримання під вартою на 60 днів, тобто до 7 серпня 2017 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15