Дата документу Справа № 335/6104/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/157/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/6104/15-к
Категорія: ст.382 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000507, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополя, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 382, ч. 1 ст. 172 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.09.2016 року /т. 2 а.п. 226-230/ з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_7 /т. 3 а.п. 21-27/ та захисник ОСОБА_8 /т. 3 а.п. 1-7/, в яких:

захисник просить оскаржуваний вирок скасувати повністю, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 382 КК України, ч. 1 ст. 172 КК України, та виправдати, вважаючи, що суд допустив однобічність та неповноту судового слідства, ігноруючи докази, що виправдовують обвинуваченого та свідчать про відсутність складу злочинів, в яких він обвинувачується, при цьому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та призвели до прийняття незаконного обвинувального вироку.

Так, апелянт вважає, що суд при прийнятті рішення не взяв до уваги наступні обставини:

- що за свою суттю наказ №200 від 05.08.2013 року є розпорядчим документом засновника - Запорізької обласної організації ТСО України, який зобов`язує ОСОБА_9 належним чином оформити звільнення з посади, оскільки обов`язок видати наказ про звільнення покладається на керівника організації, як посадову особу, що здійснює адміністративно-розпорядчі функції юридичної особи та уповноважений приймати та звільняти працівників організації, в тому числі видавати наказ про своє звільнення;

- підписуючи та подаючи до ЄРДР відомості, ОСОБА_9 не тільки здійснював активні дії зі зняття з себе повноважень керівника, а й вказував підставою звільнення наказ №200 від 05.08.2013 року, який в наступному оспорював та визнавав незаконним;

- Запорізькою ОО ТСО України, як засновником ЗРТШ ТСОУ, за погодженням з центральною організацією, було прийнято рішення про реорганізацію Запорізької РТШ, з яким, а також зі скороченням посади директора ЗРТШ, був ознайомлений ОСОБА_9 , що підтверджується наступними доказами: копія листа Запорізької ОО ТСО України до ЦК ТСО України №54 від 24 квітня 2013 року, копія листа відповіді ЦК ТСО України №6/34 від 29 квітня 2013 року, копія наказу №109 від 29 травня 2013 року, копія наказу №110 від 29 травня 2013 року;

- ОСОБА_9 тривалий час утримувались статутні документи та печатки організації, що унеможливлювало державну реєстрацію процесу реорганізації та належне оформлення звільнення керівника, що підтверджується: копією заяви до Жовтневого РВ м. Запоріжжя від 04.09.2013 року №103, копією відповіді Жовтневого РВ м. Запоріжжя від 17.09.13 року №27/2-С-50, копією заяви до Жовтневого РВ м. Запоріжжя від 12.09.2013 року №108, копією відповіді Жовтневого РВ м. Запоріжжя від 24.09.13 року №27/2-10094;

- норма ч.2 ст.40 КЗпП, ст.49-2 КЗпП та п.19 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів», на які посилається суд, стосується змін у виробництві та потерпілого неможливо було перевести на іншу роботу в тій же організації;

- з боку Запорізької ОО ТСО України та голови даної організації ОСОБА_7 право ОСОБА_9 , передбачене ст. 43 Конституції України, порушено не було, як це зазначив суд;

- трудові відносини ОСОБА_9 виникли з Запорізькою РТШ ТСО України, яка фактично є роботодавцем потерпілого, а не з Запорізькою ОО ТСО України, відсутність трудових відносин між Запорізькою ОО ТСО України та ОСОБА_9 підтверджується: копіями штатного розкладу Запорізької ОО ТСО України за 2012 та 2013 роки; копіями податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку по всім працівникам Запорізької ОО ТСО України за 1, 2, 3, 4 квартали 2010, 2011, 2012, 2013 років з відповідними квитанціями про прийняття електронної звітності; копіями звітності до Пенсійного фонду по всім співробітникам Запорізької ОО ТСО України за перший та останній місяць 2010; 2011, 2012, 2013, 2014 років; показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ;

- докази, що містяться у матеріалах справи, виключають можливість порушення права ОСОБА_9 на працю, оскільки останній в повній мірі реалізовував вказане право шляхом ведення підприємницької діяльності як фізична особа - підприємець.

Також захисник зазначає, що у Запорізької ОО ТСО України та безпосередньо Голови організації був відсутній умисел на порушення трудових прав ОСОБА_9 ; відсутня обов`язкова ознака незаконного звільнення або звільнення з порушенням встановленого порядку у вигляді особистого мотиву, а обвинувачення за ст. 172 КК України, а саме у вчиненні «іншого грубого порушення» є недоведеним та відсутня його об`єктивна сторона що виражалась би у будь-якому порушенні, окрім незаконного звільнення.

Крім того, на думку апелянта, в діях ОСОБА_7 відсутня суб`єктивна сторона злочину за ч. 2 ст. 382 КК України, оскільки на момент набрання рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22.10.2013 року законної сили, у зв`язку з реорганізацією Запорізької РТШ, посада директора була відсутня у штатному розкладі, відповідно до ст.105 ЦК України всі повноваження щодо управління справами юридичної особи перейшли до комісії з реорганізації, тому у ОСОБА_7 була об`єктивно відсутня можливість виконати вказане рішення суду в частині поновлення ОСОБА_9 на посаді директора.

Поміж іншого, звертає увагу на те, що докази звернення до державного виконавця та суду з метою роз`яснення способу виконання рішення та заміни способу виконання містяться в матеріалах справи, однак не були взяті до уваги судом першої інстанції;

обвинувачений просить оскаржуваний вирок щодо нього скасувати повністю та закрити кримінальне провадження за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 382 КК України, ч. 1 ст. 172 КК України.

В обґрунтування своїх вимог послався на ті ж самі обставини, що зазначені в апеляційній скарзі його захисника.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 382 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян без позбавлення права обіймати посади з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими функціями;

- за ч. 1 ст. 172 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян без позбавлення права обіймати посади з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими функціями.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більше суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян без позбавлення права обіймати посади з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими функціями.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили скасований.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника, які підтримують апеляційні скарги та просять їх задовольнити; прокурора із запереченнями стосовно доводів апеляційних скарг, але з позицією про їх часткове задоволення в частині необхідності скасування вироку у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення; потерпілого ОСОБА_9 , який вважає апеляційні скарги необґрунтованими; вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за вчинення умисного невиконання рішення суду, що набрало законної сили, вчинене службовою особою та у вчиненні іншого грубого порушення законодавства про працю, а саме за ч.2 ст.382 КК України та ч.1 ст.172 КК України, при обставинах, наведених у вироку.

З огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не дотримався зазначених вимог закону та вимог ст. 374 КПК України, згідно з якими, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, суд повинен зазначити, у тому числі: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, у тому числі позиції та пояснення сторін по обставинам провадження.

Згідно з обвинувальним актом по кримінальному провадженню досудовим розслідуванням обвинуваченому було висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, як умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили, вчинене службовою особою.

Як визначено законодавцем, обвинувальний акт повинен відповідати вимогам кримінального процесуального закону, а саме ст. 291 КПК України, норми якої передбачають викладення в обвинувальному акті фактичних обставин, правової кваліфікації та формулювання обвинувачення, що по провадженню досудовим розслідуванням дотримано не було.

Диспозицією ч. 2 ст. 382 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню.

Як зазначено в Ухвалі колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 20 травня 2010 року, за змістом ч. 2 ст. 382 КК України невиконання судового рішення є бездіяльністю, яка означає незастосування службовою особою передбачених законом і цим судовим актом заходів, необхідних для цього виконання, за умови, якщо на цю службову особу покладено обов`язок і вона має реальну можливість виконати цей судовий акт. При цьому невиконання може мати і характер ухилення, коли службова особа відкрито не відмовляється від виконання судового рішення, однак докладає певних зусиль, які фактично унеможливлюють це виконання.

Зміст обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 досудовим розслідуванням за ч. 2 ст. 382 КК України, не відповідає диспозиції закону, не містить посилання на конкретне судове рішення, яке не виконане, на дату набранням ним законної сили, та не розкриває суть обвинувачення, яке, виходячи із визначених законом ознак та форми вини цього злочину, є неконкретним.

Диспозиція ч.1 ст.172 КК України бланкетна, тому повинна містити характер порушення з посиланням на конкретну норму Кодексу законів про працю України, у тому числі узгоджуватися зі змістом судового рішення, яким визнані незаконними конкретні дії обвинуваченого.

Неконкретність обвинувачення унеможливлює здійснення по такому обвинуваченню ефективного захисту.

Суд першої інстанції ще на стадії підготовчого судового засідання, вирішуючи питання про призначення судового розгляду по обвинувального акту, не перевірив його на відповідність вимогам КПК України, у тому числі ст. 291 КПК України в частині формулювання обвинувачень, які фактично відсутні, і не надав цьому питанню належної оцінки.

Обвинувальний акт фактично не містить формулювання обвинувачення, як за ч.2 ст.382 КК України, так і ч.1 ст.172 КК України, а містить лише викладення деяких епізодів фактичних подій без визначення ознак злочинів, що відобразилось на кваліфікації дій обвинуваченого, які також фактично в обвинувальному акті не розкриті.

Не позбавлений був суд можливості дати оцінку змісту висунутого обвинувачення і під час судового розгляду, у тому числі в частині його узгодженості зі змістом судового рішення, у невиконанні якого обвинувачується ОСОБА_7 і яким його дії визнанні незаконними з посиланням на норми КЗпП України.

Однак суд, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, навівши їх у мотивувальній частині вироку і не вдаючись в суть їх змісту та обставин подій, відображених у доказах, обмежився лише викладенням фактичних обставин, по яким кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 382 КК України та ч.1 ст.172 КК України, що не відповідає вимогам ст. 374 КПК України і вплинуло на законність та обґрунтованість ухваленого по провадженню вироку.

Не дав суд у вироку оцінку й обставинам, на які посилалась сторона захисту на спростування обвинувачення, у тому числі обвинувачений, як під час судового розгляду, так і під час судових дебатів.

Допущена судом в цій частині неповнота стала наслідком подання стороною захисту апеляційної скарги з обґрунтуванням та посиланням на обставини, яким суд першої інстанції не надав оцінки і які залишив поза увагою, що унеможливлює їх перевірку та оцінку апеляційною інстанцією, як судом першої інстанції.

Зміст висунутого обвинуваченому обвинувачення також унеможливлює і є передчасним в частині вирішення питання про застосування до обвинуваченого норм ст.48 КК України.

Недотримався суд вимог і ст.53 КК України, нормами якої визначено, що штраф це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині кримінального закону, з урахуванням положень частини другої наведеної статті, тобто, при призначенні покарання суд повинен був визначити розмір та конкретну суму штрафу.

Сукупність наведених порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції колегія суддів вважає істотними і такими, що свідчать про невідповідність здійсненого судового провадження в суді першої інстанції такій загальній засаді кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України). Ці ж порушення були допущені і посадовими особами досудового розслідування під час складання обвинувального акта.

Отже, наведені обставини позбавляють апеляційну інстанцію можливості ухвалити по провадженню остаточне рішення по суті обвинувачення відповідно до доводів та вимог апеляційних скарг, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого судового засідання відповідно до вимог ст. ст. 415, 416 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжя від 14 вересня 2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Кримінальне провадження повернути до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4