06.12.2016 Провадження № 1-кп/331/326/2016
Єдиний унікальний номер 331/4672/16-к
У Х В А Л А
06 грудня 2016 р. м.Запоріжжя
колегія суддів Жовтневого районного суду м.Запоріжжя в складі
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
представника цивільного позивача ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7
ОСОБА_8
ОСОБА_9
представника третьої особи ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження з обвинувальним актом відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушен-
ня, передбаченого ст. 27 ч. 3, ст. 28 ч. 2, ст. 364 ч. 2 КК України,
ОСОБА_12 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.28 ч. 2, ст. 364 ч.2, ст. 28 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України, ОСОБА_13 , обвинуваченого у скоєнні кри- мінальних правопорушень, передбачених ст. 28 ч. 2, ст. 364 ч. 2, ст. 28 ч. 2, ст. 366 ч. 1, ст. 367 ч. 2 КК України,
в с т а н о в и л а:
В провадженні Жовтневого районного суду м.Запоріжжя знаходиться кримінальне провад-
ження з обвинувальним актом відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого у скоєнні
кримінального правопорушення, передбаченого ст. 27 ч. 3, ст. 28 ч. 2, ст. 364 ч. 2 КК України,
ОСОБА_14 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, пе-
редбачених ст. 28 ч. 2, ст. 364 ч. 2, ст. 28 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України,
ОСОБА_13 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.28 ч.2, ст. 364 ч.2, ст. 28 ч. 2, ст. 366 ч. 1, ст. 367 ч. 2 КК України.
В судовому засіданні, до початку судового розгляду, захисником обвинуваченого ОСОБА_11
адвокатом ОСОБА_15 подано заяву про відвід суддям ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які на
його думку не можуть брати участь у кримінальному провадженні у зв`язку з наявністю обставин,
які викликають сумнів щодо їх неупередженості, а також у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів.
В обґрунтування заяви про відвід, зазначив, що мають місце обставини, які свідчать про упе-
редженість суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а саме в підготовчому судовому засіданні
05.08.2016 р. допущено умисне порушення засад рівності всіх учасників судового процесу перед
законом і судом, змагальності сторін, умисне незабезпечення обвинуваченому права на захист, ос-
кільки, прокурор звернувся 18.07.2016 р. до суду із клопотанням про обрання обвинуваченим запо-
біжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, не вручивши копії цього клопотання та дода-
них до нього документів обвинуваченим, а суд, діючи упереджено, розглянув клопотання прокуро-
ра та не відмовив в його задоволенні через грубе порушення права обвинувачених на захист, а «ре-
комендував» прокурору усунути недоліки заявленого клопотання, вручивши відповідні копії обви-
нуваченим згідно до законодавства. Таким чином, сторона захисту була позбавлена можливості
повноцінно захищатись від клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу, оскільки дока-
зи обґрунтованості цього клопотання надані не були. Крім того, упередженість суддів полягає в то-
му, що дата призначення кримінального провадження до судового розгляду була визначена ще до
того, як суд вийшов в нарадчу кімнату для вирішення питання щодо призначення справи або по-
вернення обвинувального акту прокурору, розмістивши графік судових засідань на 12.08.2016 р.
із призначенням кримінального провадження на цю дату. Також в заяві зазначено, що має місце
конфлікт інтересів суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки ОСОБА_11 22.08.2016 р. звер-
нувся зі скаргою на дії суддів до Вищої кваліфікаційної комісії суддів, оскарження дій суддів в по-
дальшому може призвести до притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності, що може
вплинути на об`єктивність чи неупередженість суддів при прийнятті ними рішень.
Обвинувачений ОСОБА_11 заяву підтримав та просив задовольнити відвід.
Прокурор проти задоволення клопотання заперечував, вважаючи доводи заяви необгрунто-
ваними та безпідставними.
Представник цивільного позивача ОСОБА_18 покладається на розсуд суду.
Інші учасники кримінального провадження, кожен окремо, підтримали заяву про відвід суд-
дів ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , мотивуючи свою думку тим, що існують сумніви щодо неупе-
редженості суддів.
Вислухавши думку учасників процесу, дослідивши додані до заяви документи, колегія суд- дів дійшла наступного.
Відповідно до ст.80 ч.4 КПК України заяви про відвід під час судового провадження по- даються до початку судового розгляду. Частина 5 цієї ж статті передбачає, що відвід повинен бути
вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.81 КПК України у разі заявлення відводу одному, кільком, або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
Відповідно до ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким
родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпі-
лого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу
органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провад-
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визна-
чення слідчого судді, судді для розгляду справи.
У пункті 4 ч.1 ст.75 КПК України законодавцем передбачена можливість усунення судді шляхом заявлення йому відводу за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неуперед-
женості судді.
Незважаючи на відсутність визначення у законі таких інших обставин, аналізуючи положен-
ня кримінального процесуального закону до обставин, які викликають сумніви у неупередженості судді під час розгляду кримінального провадження, не можна віднести обставини, які зазначені ад- вокатом у заяві про відвід. Про упередженість судді можна було б стверджувати у випадку вислов- лення ним наперед своєї думки з приводу кримінального провадження, рішення по якому він ще не прийняв; або у разі наявності дружніх чи неприязних стосунків із учасниками кримінального про- вадження; у випадку встановлення матеріальної, службової або будь-якої іншої залежності судді від учасників кримінального провадження.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, неупередженість судді при
розгляді справи презюмується, що викладено у рішеннях по справах «Гаусшильдт проти Данії»,
«Мироненко та Мартиненко проти України».
Для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції питання безсторонності судді має визначатися за допо- могою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Щодо суб`єктивної складової даного поняття, Єв- ропейським судом визначено про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи.
Стаття 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини гарантує кожному
право на справедливий суд. Відповідно до п.1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, уста-
новленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього криміналь- ного обвинувачення.
У рішенні від 09.11.2006 року по справі «Білуха проти України» Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначено, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безстороннос-
ті відповідно до п.1 ст.6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.
Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.
Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував
суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності ( «Фей проти Ав-
ролівства» від 10 червня 1996 року, п.38).
У рішенні від 10 грудня 2009 р. у справі «Мироненко та Мартенко проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що український суд не був безстороннім за об`єктивним критерієм. У зазначено-
му рішенні ЄСПЛ нагадав, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має
визначатися для дотримання п.1 ст.6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного крите-
ріїв. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечив суд відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є без- стороннім.
На обґрунтування свого висновку ЄСПЛ звернув увагу на те, що, застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть бути під-
ставою для сумніву в його безсторонності. Тобто, при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді, позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.
Згідно зі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейсь-
кого суду з прав людини» від 23.02.2006 р. № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Кон-
венцію та практику суду як джерело права.
Якщо у заінтересованої особи по справі виникли сумніви щодо об`єктивності та не уперед- женості судді, то у нього, відповідно до наведеного, виникає право заявити судді відвід.
Обвинуваченому ОСОБА_11 під час досудового розслідування був обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, строк застосування якого сплинув 10 липня 2016 року.
Кримінальне провадження з обвинувальним актом відносно ОСОБА_11 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 27 ч. 3, ст. 28 ч. 2,
ст.364 ч.2 КК України, ОСОБА_12 , обвинуваченого у скоєнні криміналь-
них правопорушень, передбачених ст. 28 ч. 2, ст. 364 ч. 2, ст. 28 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України,
ОСОБА_19 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених
ст. 28 ч. 2, ст. 364 ч. 2, ст. 28 ч. 2, ст. 366 ч. 1, ст. 367 ч. 2 КК України, надійшло до Жовтневого
районного суду м.Запоріжжя 04.07.2016 р., ухвалою судді від 05.07.2016 р. підготовче судове засі-
дання призначено на 12 годину 00 хв. 08 липня 2016 р. В зв`язку з надходженням заяви, телеграми
від захисника ОСОБА_15 (буде перебувати у відрядженні, але підтверджуючі документи не нада-
ні), телеграми захисника ОСОБА_20 (буде приймати участь в Броварському суді Київської об-
ласті, але підтверджуючи документи на надані), телеграми обвинуваченого ОСОБА_12 (не мо-
же прибути за сімейними обставинами та в зв`язку із зайнятістю його адвоката) про відкладення
підготовчого судового засідання, розгляд справи відкладено на 18 липня 2016 р.
В підготовче судове засідання 18.07.2016 р. прокурором подані письмові клопотання про
обрання відносно обвинувачених запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.
Відповідно до ч.3 ст.315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за кло-
потанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забез-
печення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.
При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Ко-
дексу. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів
забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається
продовженим.
З огляду на положення зазначеної норми закону, враховуючи інтереси обвинувачених, суд
відклав підготовче судове засідання, надавши обвинуваченим та їхнім захисникам можливість оз- найомитися з клопотаннями та підготувати свої заперечення.
Стосовно списку призначених до розгляду справ судом встановлено, що 05.08.2016 р. та
12.08.2016 р. один і той самий день тижня, а саме п`ятниця. При друкуванні списку на 12.08.2016 р.
була припущена помилка не вилучено із шаблону призначення саме цього кримінального провад-
ження. Після проведення підготовчого судового засідання колегією суддів була визначена дата судо-
вого розгляду.
Зазначені в заяві про відвід обставини щодо упередженості суддів були викладені захисни-
ком ОСОБА_15 в апеляційній скарзі на ухвалу підготовчого судового засіданні від 05.08.2016 р.,
Ухвалою судді судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області від 05
вересня 2016 р. у відкритті провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_15 відмовлено,
оскільки апеляційна скарга подана на рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Таким чином, заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчи-
ли про упередженість суддів, подана заява фактично зводиться до незгоди заявника з процесуаль-
ними діями та рішеннями суддів, у зв`язку з чим у сторони захисту виникла недовіра до суду. Коле-
гія суддів вважає, що суддями ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які у своїй діяльності дотримува-
лися вимог ст.6, 19 Конституції України, ст.6 Конвенції, Закону України «Про судоустрій і статус
суддів», КПК України, не були вчинені дії, які б свідчили про порушення присяги судді, про упе-
реджене ставлення до сторони захисту, обвинувачених.
Стосовно доводів заяви про наявність конфлікту інтересів у зв`язку з подачею обвинуваче-
ним ОСОБА_11 скарги на дії суддів до Вищої кваліфікаційної комісії суддів, що може в подаль-
шому призвести до притягнення вказаних суддів до дисциплінарної відповідальності, що може
вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає зазначені доводи лише припущеннями, оскільки, відсутній реальний конф-
лікт інтересів, на який посилається захисник.
З огляду на викладене, враховуючи позицію сторони захисту, обвинувачених щодо наяв-
ності у них сумнівів щодо неупередженості суддів, наявність недовіри учасників процесу, з метою
уникнення в подальшому будь-яких сумнівів щодо неупередженості при постановленні судових рішень, щоб у майбутньому не викликати в учасників процесу сумнівів у безпристрасності та
об`єктивності суду під час розгляду цієї справи, з метою підвищення довіри до судової влади, ко-
легія суддів, не зловживаючи правом на відвід, приходить до висновку про можливість задоволен-
ня заяви адвоката ОСОБА_15 про відвід суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.75, 80, 81 КПК України, колегія суддів у х в а л и л а:
Заяву захисника ОСОБА_15 про відвід суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 задовольни-
ти, матеріали кримінального провадження передати до канцелярії Жовтневого районного суду м.За-
поріжжя для визначення іншого складу суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_16
Судді ОСОБА_21
ОСОБА_17