Номер провадження 11-кп/775/312/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут

в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянула в відкритому судовому засіданні в м.Бахмут апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Краматорська Донецької області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого, не одруженого, який має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним та призначено покарання за ст..309 ч.3 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.3 КК України, за наступних обставин.

01.10.2015 приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_7 знаходився в районі пустиря, розташованого поблизу вул. Механічній в м. Краматорську Донецької області, де виявив кущі дикорослої рослини коноплі. Достовірно знаючи, що з вказаних кущів коноплі можна виготовити наркотичний засіб, у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 01.10.2015 о 20 годині 00 хвилин руками обірвав вітки з виявлених кущів дикоростучої коноплі, тим самим умисно незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання.

Після цього, вказаний наркотичний засіб, ОСОБА_7 склав до поліетиленових мішків та переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно його зберігати. Перебуваючи за місцем свого мешкання, ОСОБА_7 04.10.2015 близько о 19 годині 00 хвилин перетер висохле листя зірваної ним коноплі через сито руками до дрібної фракції, тим самим, незаконно, умисно, без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та продовжив незаконно зберігати без мети збуту.

16.10.2015 о 19 годині 30 хвилин співробітниками міліції в присутності понятих під час проведення огляду території домоволодіння та прилеглих ділянок за адресою: АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_7 , в господарській будівлі було виявлено та вилучено два поліетиленових мішка з речовиною рослинного походження масою 993,50 г. та 796,11 г. яка є особо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 833,41 г. та 721,23 г., та пластикову пляшку ємкістю 6 літрів з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 3053,50 г., що в перерахунку на суху речовину складає 2561,47 г., загальною масою 4843,11 г., що в перерахунку на суху речовину складає 4116,11 г., тобто в особливо великому розмірі.

У апеляційній скарзі захисника ставиться питання про зміну вироку в частині покарання, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився; хоча неодноразово викликався, але повідомлення були повернуті поштою у зв`язку із спливом терміну вручення. Захисник повідомив, що він втратив зв`язок із ОСОБА_7 і де він мешкає, йому не відомо.

Відповідно до вимог ст..401 КПК України, участь обвинуваченого в розгляді справи судом апеляційної інстанції при перевірці вироку місцевого суду не є обов`язковою.

Це положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність обвинуваченого під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 втратив інтерес к результатам розгляду вказаної судової справи; вплинути на таку його процесуальну поведінку в рамках діючого кримінального процесуального закону неможливо. Право на захист ОСОБА_7 дотримано, як в місцевому, так і в апеляційному суді.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення апелянтом не оскаржуються.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем проживання характеризується задовільно, перебуває на обліку в КЛПУ "Міський наркологічний диспансер м. Краматорська" в групі риску по наркоманії, як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття.

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст..12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

Так, вчинений ОСОБА_7 злочин відповідно до ст..12 КК України відноситься до категорії тяжких, розмір вилученого у ОСОБА_7 канабісу, який є особливо небезпечним наркотичним засобом (вагою 4116,11 г. у перерахунку на суху речовину), що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його діяння, крім того ОСОБА_7 перебуває на обліку в наркологічному диспансері в групі ризику з наркоманії.

Із постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23.01.2014 року (справа № 5-48 кс13) вбачається, що загальні засади призначення покарання (ст..65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, колегія суддів бере до уваги і таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 02.03.2016 року, вищезазначений вирок щодо ОСОБА_7 був змінений, були застосовані вимоги ст..75 КК України.

Вказане судове рішення було скасовано в касаційному порядку 31.01.2017 року; у відповідній ухвалі ВССУ зазначив, що у разі згоди апеляційного суду з доведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину в тому ж обсязі та тих самих даних про його особу, призначення засудженому покарання із застосуванням ст..75 КК України слід вважати неправильним і м`яким. Нові дані про особу, захистом, апеляційному суду не надані.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника, є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: