Справа №486/1080/15-к 22.06.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/405/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши матеріали кримінального провадження №0000407 за апеляційними скаргами прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 10 березня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 05.10.2012 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, 70 КК України на 3 роки 2 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
2) 24.04.2013 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; звільнений 21.10.2014 року з Бердянської ВК №77 Запорізької області ухвалою Бердянського районного суду Запорізької області від 13.10.2014 року на підставі ст. 107 КК України умовно-достроково на невідбуту частину покарання 9 місяців 9 днів;
3) 09.06.2016 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 15, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 185, 70 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю;
4) 13.06.2016 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_9
обвинувачений: ОСОБА_7 ,
захисник: ОСОБА_8
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково до вищезазначеного покарання зарахувати покарання призначене Южноукраїнським міським судом Миколаївської області від 13.06.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття призначеного покарання зараховано строк попереднього ув`язнення до дня постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто з 10.11.2016 року по 10.03.2017 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція» збитки в розмірі 5107 грн. та витрати, понесені на оцінку збитків в розмірі 2400 грн., а всього 7 507 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 10 березня 2017 року змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої обставини покарання вчинення злочину повторно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 в апеляційній скарзі своєї вини не визнає та просить повернути справу на новий судовий розгляд.
В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілої особи просить вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить змінити оскаржуваний вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, безпідставним посилання у вироку на обтяжуючу покарання обставину: вчинення злочину повторно і просить її виключити.
Посилається на вимоги ч.4 ст.67 КК України, згідно яких, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Крім того, зазначає, що обставина про вчинення злочину особою повторно вже врахована судом при його кваліфікації і, за такого підлягає виключенню з вироку, як обставина, яка обтяжує покарання.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає, що вина ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України не доказана стороною обвинувачення в судовому засіданні.
Слід зазначити, що суд критично віднісся до показів обвинуваченого в судовому засідай, який не визнав себе винним, та пояснив що він лише проходив мимо місця скоєння злочину та був помічений свідком ОСОБА_10 , який його і затримав, оскільки не зрозуміло, з яких причин той вирішив, що ОСОБА_7 намагався викрасти майно, належне ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом».
Захисник вказує, що не є доказом лише знаходження обвинуваченого ОСОБА_7 на місті скоєння злочину. На питання захисника в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що в руках обвинуваченого він нічого не бачив. Те, що він чув нібито звук, що щось тяжке впало, та те, що працівниками поліції було знайдено підкладки до рейки, «протиугон», тяга, які лежали в кущах близько один до одного також не підтверджує вини саме ОСОБА_7 .
Вважає, що також не є підтвердженням вини обвинуваченого ОСОБА_7 визнання ним вини на досудовому слідстві, оскільки по-перше покази, які надавав обвинувачений на досудовому слідстві не враховуються судом при розгляді справи, враховуються лише покази, які він надав в судовому засіданні. Що стосується заявленого цивільного позову, то ОСОБА_7 не погоджується з ним, оскільки не вважає себе винуватим. Крім того представник потерпілого в судовому засіданні пояснювала, що частину металевих виробів повернуто на суму 607 грн., але суд не врахував цей факт при винесенні вироку та стягнув всю суму, заявлену в позові. Не погоджується обвинувачений і з оцінкою, проведеною ДП НАЕК «Енергоатом» в особі ВП ЮУ АЕС, оскільки дана оцінка проведена ФОП ОСОБА_11 , а не експертом, який попереджається про кримінальну відповідальність при проведенні експертизи.
Враховуючи викладене вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, є недоведеним.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , вказано, що він вважає себе невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України.
Узагальнені доводи особи, яка подала заперечення на апеляційну скаргу.
Представник ДП «НАЕК «Енергоатом» вважає вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області віл 10 березня 2017 року законним та обґрунтованим, судом правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку доказам, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Вважає, що обвинуваченим дійсно було завдано шкоду ДП «НАЕК «Енергоатом» на суму 7 507 грн., з яких 5 107 грн. збитків і 2400 грн. витрат, понесених на оцінку збитків.
Доводи обвинуваченого та його захисника є необгрунтованими та не підлягають задоволенню, так як вони спростовуються доказами по справі.
Що ж стосується проведеної оцінки збитків, то вона проведена ФОП ОСОБА_12 відповідно до Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, що затверджений Постановою КМУ 22 січня 1996 року N 116.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що 07.05.2015 року близько 08:00 год. ОСОБА_7 , з метою крадіжки металу та продажу його як металобрухт, шляхом вільного доступу, з території залізнодорожнього напрямку №13, прокладеного від території ВП «Южноукраїнська АЕС» до Гідрокомплексу неподалік Ташлицького водосховища поблизу бетонного-розчинного господарства будівельно-монтажного управління, за допомогою кувалди демонтував частину металевих елементів верхньої будови зазначеної залізничної колії, а саме: підкладки до рельсів Р-50 в кількості 2 шт., вартістю 115 грн. кожна, загальною вартістю 230 грн., костилі колійні в кількості 14 шт. вартістю 5 грн. 50 коп. за кожну, загальною вартістю 77 грн., одну шайбу, бувшу у використанні, яка цінності не має, «протиугон» (накладку до рельсів Р-50) в кількості 1 шт., вартістю 300 грн., також намагався демонтувати перевідний механізм з ручним управлінням №15 вартістю 4500 грн., пошкодивши його, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був помічений та затриманий працівником залізно дорожньої дільниці, який викликав керівництво і працівників міліції.
Таким чином ОСОБА_7 спричинив ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» майнову шкоду на загальну суму 5107 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора на підтримку своїх апеляційних скарг та заперечення прокурора на апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволення, з наступних підстав.

Висновок суду 1 інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідає сукупності зібраних у матеріалах кримінального провадження доказам, яким дана правильна юридична оцінка, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника є безпідставними, оскільки незважаючи на невизнання вини у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, винуватість обвинуваченого повністю доведена сукупністю досліджених судом доказів.

В судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_7 хоча і не визнав свою вину у скоєнні злочину, однак не заперечував, що вранці 07.05.2015 року він йшов по дорозі, яка вела в місто через залізну дорогу повз Гідрокомплекс. Його побачив працівник ВП ЮУ АЕС та попросив зупинитись, що він і зробив. На запитання, що він тут робить відповів, що просто проходив. Після чого вони разом чекали працівників міліції. Після приїзду працівників міліції, звідкись принесли підкладки, залізки, болти та гайки. Однак, він нічого не демонтував і не намагався викрасти. Під тиском працівників міліції він зізнався в скоєнні злочину, який не вчиняв. Зазначив, що якщо відносно нього не було б обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, він би визнав себе винним в скоєнні вказаного кримінального правопорушення.
Представник потерпілого в судовому засіданні підтвердив той факт, що 07.05.2015 року працівниками АТГ ВП ЮУ АЕС при проведенні огляду залізничних колій було затримано ОСОБА_7 під час викрадення металевих частин верхньої будови залізничної колії №13 та №1 «Гідрокомплекс», яке знаходиться на балансі ДП НАЕК «Енергоатом». З приводу викрадення майна ВП ЮУ АЕС звернулося до Южноукраїнського відділу міліції з заявою. Діями ОСОБА_7 підприємству було завдано матеріальну шкоду на суму 7 507 грн., з яких 5 107 грн. збитків і 2400 грн. витрат, понесених на оцінку збитків. Під час досудового слідства було повернуто викрадені металеві вироби на загальну суму 607 грв., однак використати їх за призначенням неможливо у зв`язку з пошкодженням та деформацією.

Як на доказ невинуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину захисник посилається на те, що свідок ОСОБА_10 особисто не бачив як обвинувачений демонтував металеві конструкції та при затриманні в руках у ОСОБА_7 нічого не було.
Однак вказані обставини спростовуються наданими в судовому засіданнями поясненнями свідків ОСОБА_10 , який робив обхід залізничних колій та затримав ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , який допитував ОСОБА_7 за фактом крадіжки металевих частин залізничної колії.

ОСОБА_13 зазначав, що під час допиту ОСОБА_7 повністю визнавав свою вину, ніякого тиску працівниками міліції не здійснювалося.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив, що під час обходу колій він побачив ОСОБА_7 , який сидів біля колій, побачивши свідка, обвинувачений став тікати, при цьому у нього випало щось тяжке. Коли прийшли працівники міліції, то на місці затримання знайшли підкладки до рейки, протиугон, тягу, які лежали в кущах.

Розмір нанесених збитків підприємству підтверджується висновками експерта від 28.05.2015 року про вартість майна, що знаходяться в матеріалах провадження, що спростовує доводи захисника в цій частині. Як слідує з висновку товарознавчої експертизи, експерт попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо невірного висновку та має відповідний сертифікат. (а.с.65-67)
Таким чином, суд 1 інстанції вірно поклав в основу вироку висновки експертизи про вартість майна, показання представника потерпілої сторони, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , оскільки вони є послідовними, узгоджуються між собою, що свідчить про їх достовірність.

Тому апеляційний суд не може погодитися з доводами обвинуваченого та його захисника щодо постановлення вироку за відсутності сукупності доказів винуватості обвинуваченого у таємному викраденні чужого майна.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України є правильними, а тому апеляційний суд не має підстав для скасування з цих підстав вироку, тим більш, що апелянти не навели в своїх апеляційних скаргах жодної переконливої підстави для скасування вироку, або доказів на підтвердження невинуватості обвинуваченого, як і не заявляли клопотання про повторне дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апелянтів про безпідставне задоволення цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди, то вони не ґрунтуються на законі.

Відповідно до вимог ст. 91 ч.1 п.3 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, а саме вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Ця вимога закону слідчим і судом виконана, розмір завданої обвинуваченим шкоди доведений з урахуванням висновку експерта від 28.05.2015 року.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу також і на те, що згідно ст.242 ч.2 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням. Оскільки на досудовому слідстві така експертиза була проведена, то відсутні підстави вважати, що розмір збитків не встановлено. Крім того, як слідує із положень ст.332 КПК України, суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експерту або експертній установі тільки за клопотанням сторін.

Проте, сторона захисту такого клопотання в суді першої інстанції не заявляла, а тому доводи апелянта в цій частині є неспроможним, як і доводи про виключення 607 грв. Із суми цивільного позову.

Будь-яких істотних порушень вимог матеріального та процесуального закону, зокрема щодо недопустимості досліджених судом доказів та які б давали підстави для скасування вироку саме за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, органами досудового розслідування та судом не допущено, а тому апеляційний суд вважає, що немає підстав для задоволення апеляційних скарг ОСОБА_7 та його захисника.

Разом з тим, є слушною апеляційна скарга прокурора щодо безпідставного врахування при призначенні покарання обвинуваченому обставин, які обтяжують його покарання.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за крадіжку, вчинену повторно, послався на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно.

Проте, відповідно до положень ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави враховувати вчинення злочину повторно обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки у ч.2 ст.185 КК України вона передбачена як кваліфікуюча ознака інкримінованого йому злочину.

Разом з тим, апеляційний суд, зауважує на тому, що виключення з вироку зазначених обставин не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного йому покарання.

З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, з виключенням з вироку посилання суду на вказану обтяжуючу покарання обставину.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
П о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 10 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину повторно.
В іншій частині зазначений вище вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим якій тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий:
Судді: