Справа № 743/610/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/321/2017
Категорія - ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 11 жовтня 2015 року за № 0000446 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2016 року, якою кримінальне провадження в частині обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мохначі Ріпкинського району Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення,-

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2016 року закрито кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 11 жовтня 2015 року за № 0000446 в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_11 від обвинувачення ОСОБА_7 .

На ухвалу та вирок суду прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2016 року, якою закрито кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які полягали у неправильному застосуванні вимог КПК України.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 ч.1 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі; ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що в даному випадку між потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_7 наявні договірні цивільно-правові відносини між двома фізичними особами, що регулюються ЦК України, а тому на даний випадок не поширюються положення ст. 477 КПК України. Крім того, ухвала суду в мотивувальній частині не містить обставин, які встановлені судом, з посиланням на докази. Зокрема, не зазначено зміст обвинувачення ОСОБА_7 , про яке йому було повідомлено під час досудового розслідування та від якого відмовився потерпілий. Не зазначено закону України про кримінальну відповідальність, на підставі якого обвинувачується ОСОБА_7 . Тому не можливо встановити чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення та яке, чи вірно кваліфіковані його дії, чим порушено право обвинувачених на захист.

В своїх запереченнях адвокат ОСОБА_8 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора повністю та залишити без змін ухвалу Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2016 року та вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 26 грудня 2016 року, оскільки подана апеляційна скарга є формальною та не містить жодного змістовного доводу щодо можливих не перевірених або необґрунтованих, судом першої інстанції, обставин.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію адвокатів та обвинувачених, які наполягали на необґрунтованості доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

П. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України передбачено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, в тому числі, ст. 185 КК України (крадіжка, крім крадіжки, вчиненої організованою групою), якщо вона вчинена чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Виходячи зі змісту абз. 2 ч. 7 ст. 284 КПК України якщо така обставина, як те, що потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, виявляється під час судового провадження, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Згідно з ч. 8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що не можна погодитися з доводами прокурора про те, що ухвала суду першої інстанції не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки не містить встановлених судом обставин щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Навпаки- суд навів в ухвалі встановлені обставини вчинення кримінального правопорушення, вказав, у чому саме обвинувчується ОСОБА_7 (т.1 а.с. 243 абз 4-5) та правову кваліфікацію його діянь, дослідив докази відмови від обвинувачення, а саме: договір про надання послуг між фізичними особами від 28 вересня 2015 року (а.с.83 т. 1) та заяву потерпілого про відмову від обвинувачення на підставі п.3 ч.1 ст. 477 КПК України (а.с. 84 т. 1), тобто обґрунтовано задовольнив клопотання потерпілого про закриття кримінального провадження на підставі ч.7 ст. 284 КПК України.

Підставою для визнання даного обвинувачення приватним суд визнав наявність показань потерпілого про те, що обвинувачений ОСОБА_7 є виконавцем робіт, а отже фактично є найманим працівником, який підпадає під визначення такого, передбаченого ч. 3 ст. 477 КПК.

Прокурором заперечувалось, що потерпілий ОСОБА_11 був роботодавцем відносно ОСОБА_7 , а відтак останнього не можна вважати найманим працівником потерпілого. Судом досліджено 27 різних законів і підзаконних актів України, де міститься термін «роботодавець». В усіх цих законах і підзаконних актах тлумачення поняття «роботодавець» є різним за виключенням того, що таким визнається, в тому числі фізична особа, яка використовує найману працю. Частина законів та підзаконних актів містить вимогу про укладання трудових договорів.

А тому, місцевий суд вірно вказав, що п.3 ч.1 ст. 477 КПК України не містить заперечень щодо того, що потерпілий має бути виключно юридичною особою, або фізичною особою суб`єктом підприємницької діяльності, який використовує найману працю виключно згідно діючого трудового законодавства. В даному випадку, належними є висновки суду про те, що потерпілим може бути фізична особа, яка має право винаймати певних осіб та отримувати послуги по виконання на її користь робіт згідно цивільно-правових угод, які в свою чергу не підлягають реєстрації і не тягнуть за собою наслідків, зокрема щодо оформлення трудової книжки, сплати внесків до пенсійного фонду.

У даній справі відсутні будь-які сумніви щодо достовірності наданого документу, який підтверджує договірні відносини між потерпілим і обвинуваченим на підставі договору про надання послуг між фізичними особами від 28.09.2015 року. Про відсутність сумнівів щодо його достовірності підтвердила сторона обвинувачення. Той факт, що потерпілий всупереч вимог Податкового кодексу не повідомив підрозділ фіскальної служби за місцем свого мешкання про укладання трудового договору, може бути підставою для притягнення до відповідальності за невиконання вимог цього закону саме потерпілого і не може бути доказом нікчемності договору.

За таких обставин, посилання прокурора про відсутність підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення не знайшли свого підтвердження.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2016 року, якою кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення є обґрунтованою та законною і скасуванню, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора, не підлягає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час судового розгляду в суді першої інстанції, які були б підставою для скасування ухваленого судового рішення не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а ухвалу Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23 грудня 2016 року, якою кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4