Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/237/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.05.2017 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження

№0000274 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 29 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Помічна, Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одружений, не працює, зареєстрований АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 02.02.2011 р. Добровеличківським районним судом Кіровоградської області (далі тим же судом) за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 22.09.2011 р. тим же судом переглянуто вирок від 02.02.2011, на підставі ст. 78 КК України було скасовано звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та направлено засудженого для відбуття покарання у виді 3 років позбавлення волі;

25.10.2013 р. ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова на підставі ст. 81 КК України звільнено умовно-достроково з не відбутим строком 10 місяців 27 днів;

- 21.09.2015 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, судимості в установленому законом порядку не погашені.

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. На підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2015 року у виді 3 років позбавлення волі та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Зараховано в строк відбутого покарання період перебування ОСОБА_6 під вартою з 30.06.2016 по 07.11.2016 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також, зараховано в строк відбутого покарання з моменту його затримання 29.12.2016 о 13 годині 50 хвилин до набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вироком суду ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст.185 КК України, кваліфіковане, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ), вчинене повторно поєднане з проникненням у житло за наступних обставин. Так, 09.06.2016 року близько 02 години 00 хвилин, обвинувачений маючи умисел на викрадення чужого майна прибув до домоволодіння, яке належить ОСОБА_9 , що розташоване в АДРЕСА_2 . Впевнившись у відсутності господарки ОСОБА_9 , через незачинені двері, проник до приміщення житлового будинку, де з веранди повторно, таємно викрав штативний вентилятор торгової марки "Hilton" білого кольору, вартістю з урахуванням зносу 201 гривня 92 копійки. Викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій збитків на вказану вище суму.

В апеляціях:

-захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок районного суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження за ч.3 ст.185 КК України закрити. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що обвинувачений не є членом сім`ї потерпілої, оскільки не мав стосовно потерпілої ОСОБА_9 спільних прав та обов`язків, а також спільного з нею побуту. Натомість потерпіла вказувала, що обвинувачений є сином її співмешканця, який надавав їй по господарству допомогу. Вказівка суду на письмові пояснення сусідів потерпілої ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є неправомірними, оскільки згадані особи під час судового розгляду в районному суді допитані не були, а тому їх показання не можуть братися до уваги. Крім того, в суді першої інстанції потерпіла зверталася до суду з письмовою заявою в якій вказувала, що обвинувачений є членом її сім`ї і просила суд звільнити останнього від кримінальної відповідальності. Також захисник вказує, що відповідно до ч.3 ст.477 КПК України крадіжка, крім крадіжки вчиненої організованою групою, якщо вона вчинена членом сім`ї потерпілого є справою приватного обвинувачення.

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження за ч.3 ст.185 КК України закрити, мотивуючи свою апеляцію тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що він є сином співмешканки потерпілого і він неодноразово надавав їй по господарству допомогу.

Заслухавши доповідача, думку сторони захисту та обвинуваченого, які підтримали доводи своїх апеляцій, прокурора, який заперечив проти апеляції, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 09.06.2016 року близько 02 години 00 хвилин, маючи умисел на викрадення чужого майна прибув до домоволодіння, яке належить ОСОБА_9 та розташоване в АДРЕСА_2 . Впевнившись у відсутності господарки ОСОБА_9 , через незачинені двері, проник до приміщення житлового будинку, де з веранди повторно, таємно викрав штативний вентилятор торгової марки "Hilton" білого кольору, вартістю з урахуванням зносу 201 гривня 92 копійки . Викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій збитків на вказану вище суму.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні викрадення майна у потерпілої визнав як в суді першої, так і апеляційної інстанції. Однак зазначив, що потерпіла є членом його сім`ї, відмовилась від приватного обвинувачення, що є підставою для закриття кримінального провадження.

Крім повного визнання обвинуваченим своєї вини, його вина підтверджується матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції в повному обсязі, зокрема:
Показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні пояснювала, що не пам`ятає часу і дати викрадення вентилятора, але пам`ятає, що у неї був білий штативний вентилятор у справному стані, який знаходився у веранді будинку. Водночас із нею в будинку обвинувачений не проживає, дозволу на перебування у будинку в момент викрадення вентилятора ОСОБА_6 не надавала, хоча і двері до хати на замок не зачиняла. Також повідомила, що працівниками поліції повернутий саме її вентилятор, який викрадений обвинуваченим. Із обвинуваченим примирилася, претензій матеріального та морального характеру не має.

Показаннями Свідка ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції зазначав, що на початку червня 2016 року придбав у обвинуваченого вентилятор.

Протоколом огляду місця події від 14 червня 2016 року, яким в присутності понятих слідчим зафіксовано огляд території домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 , де виявлено та вилучено штатив та вентилятор марки "Hilton " білого кольору (а.с.155).

Висновком судово-товарознавчої експертизи № 483 від 22.06.2016 встановлено, що ринкова вартість одного штативного вентилятора торгової марки "Hilton " білого кольору бувшого у використанні з 2006 року у стані придатному до використання складає 201,92 грн., з урахуванням зносу станом на момент кримінального правопорушення у червні 2016 року (а.с. 156-158).

На підставі сукупності вказаних вище доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, є належними, допустимими і не були спростовані або поставлені під сумнів вагомими доводами сторони захисту під час розгляду справи як в суді першої так і апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення майна (крадіжки) у потерпілої.

Разом з тим, суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, дав їм неправильну юридичну оцінку, зважаючи на таке.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за цим епізодом були кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в будинку ОСОБА_9 проживав батько ОСОБА_6 . І обвинувачений періодично заходив до них у гості, готував та вживав там їжу та допомагав по господарству. Вказане узгоджується і з показами обвинуваченого та потерпілої, наданим суду першої інстанції.

В суді першої інстанції потерпіла зазначала, що не пам`ятає часу і дати викрадення вентилятора, але пам`ятає, що у неї був білий штативний вентилятор у справному стані, який знаходився у веранді будинку. При цьому потерпіла вказувала, що ОСОБА_6 міг заходити до батька в будь-який час і вона не перешкоджала цьому, навіть вважала його членом сім`ї, що також підтверджується її заявою про закриття кримінального провадження, наданою суду (а.с.123).

З урахуванням вказаних показань потерпілої стороною обвинувачення не було достеменно встановлено незаконність перебування обвинуваченого у будинку потерпілого на момент крадіжки майна.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні и сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.
Враховуючи положення ст..91, 92 КПК України щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та обов`язку їх доказування стороною обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку щодо недоведеності стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, як «поєднане з проникненням у жило» і його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
При цьому колегія судів не погоджується з доводами сторони захисту щодо наявності поєднаного спільного побуту у потерпілої із обвинуваченим, що є підставою для закриття кримінального провадження.

Відповідно до ч.3 ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке розпочато на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст185 КК України, якщо воно вчинене близьким родичем або членом сім`ї потерпілого.

Згідно запису домової книги в будинку за адресою АДРЕСА_4 зареєстрована ОСОБА_9 .. Разом із нею проживає співмешканець ОСОБА_13 , який є батьком обвинуваченого та зареєстрований за адресою АДРЕСА_5 , у будинку який належить йому на праві приватної власності. Обвинувачений ОСОБА_6 до затримання фактично проживав за адресою АДРЕСА_2 . Будинок належить на праві власності батьку обвинуваченого ОСОБА_13 .. З гр. ОСОБА_9 спільного побуту, а також спільних прав та обов`язків обвинувачений ОСОБА_6 не мають (довідкаПомічнянської міської ради від 22.09.2016 №01-24-82/1). Вищевикладене також підтверджується наданими суду письмовими поясненнями сусідів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..
За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що обвинувачений не є членом сім`ї потерпілої та відсутність підстав для закриття кримінального провадження, є обґрунтованим.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 згідно з вимогами ст..65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії злочину середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічні злочини і даний злочин вчинив під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується, посередньо, працює, не одружений, має постійне місце проживання, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також суд враховує позицію потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні обвинуваченого.
Обставини, що пом`якшують покарання судом обґрунтовано визнано - примирення із потерпілою, обставин, що обтяжують покарання - не встановлено.
З урахуванням вищевикладених обставин, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, із призначенням мінімального покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

Вказане покарання, на переконання колегії суддів є виваженим. Підстави для застосування вимог ст.69, 75 КК України відсутні.

Оскільки ОСОБА_6 раніше судимий 21.09.2015 року вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України, і новий злочин в чинив в період іспитового строку, остаточне покарання йому слід призначити за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересахпідлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409-413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересахзадовольнити частково.

В порядку ст.404 КПК України вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 29 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст.185 та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2015 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбутого покарання період перебування ОСОБА_6 під вартою з 30.06.2016 по 07.11.2016 року та з 29.12.2016 по 11.05.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4