Ухвала
іменем україни
22 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000027 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 11 січня 2016 року,

за участю:
засудженого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2015 року
ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с. Тетерівка Жашківського району Черкаської
області, громадянина України, мешканця
АДРЕСА_1 , такого, що
судимості не мав,

засуджено за:
- частиною 1 статті 366 КК України від 1 листопада 2011 року до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
На підставі пункту 1 частини 1 статті 49 КК України ОСОБА_8 звільнений від призначеного покарання за частиною 1 статті 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
- частиною 5 статті 191 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, крім житла.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він з 26 травня 2009 року, перебуваючи на посаді виконувача обов`язків директора державного підприємства «Закупнянський кар`єр» смт. Закупне Чемеровецького району Хмельницької області, будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими повноваженнями, зловживаючи службовим становищем упродовж 2011-2012 pоківвчинив розтрату державних коштів в особливо великих розмірах в сумі 588000 грн та службове підроблення документів, при наступних обставинах.
Так, в період часу з листопада 2011 року по травень 2012 року, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про наявність грошових коштів на рахунку ДП «Закупнянський кар`єр», зловживаючи службовим становищем, шляхом перерахування коштів для ТОВ «Промис», ПП «Джевел Стайл» та ПП «Полюс» за нібито придбані товарно-матеріальні цінності та виконання ремонтних робіт (послуг) працівниками зазначених підприємств, здійснив розтрату коштів державного підприємства.
У листопаді-грудні 2011 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою розтрати державних коштів, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, у невстановленому місці склали п`ять завідомо неправдивих договорів із ТОВ «Промис» про надання послуг, а саме: договір № 01/11 від 1 листопада 2011 року з ремонту автомобілів БелАЗ; договір №04/11 від 8 листопада 2011 року по ремонту навантажувача L-34 «Сталева воля»; договір №01/12 від 14 грудня 2011 року по ремонту вапнякової печі; договір №04/12 від 22 грудня 2011 року по ремонту млина ММТ-1500/1670; договір №05/12 від 22 грудня 2011 року на заміну шпал, в яких невстановлені слідством особи підробили підпис директора ТОВ «Промис» ОСОБА_9 , а ОСОБА_8 підписав як виконувач обов`язків директора ДП «Закупнянський кар`єр» та завірив печаткою підприємства.
На підставі зазначених договорів ОСОБА_8 , за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, у невстановленому місці склали акти здачі-прийняття робіт (надання послуг), до яких внесли завідомо неправдиві відомості щодо проведення ТОВ «Промис» ремонтних робіт 10 (десяти) автомобілів БелАЗ на суму 268 900 грн, навантажувача L-34 «Сталева воля» вартістю 19850 грн, вапнякової печі на суму 278400 грн, млина ММТ- 1500/1670 на суму 102800 грн та заміні 235 шпал загальною вартістю 29610 грн, у яких підробили підпис директора ТОВ «Промис» ОСОБА_10 , а ОСОБА_8 підписав їх як виконувач обов`язків директора ДП «Закупнянський кар`єр» та завірив печаткою, надав їх до бухгалтерії для проведення по бухгалтерському обліку та здійснення оплати. Всього, на підставі зазначених вище актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) ТОВ «Промис» нібито виконало робіт для ДП «Закупнянський кар`єр» на загальну суму 699 560 грн.
ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ТОВ «Промис» не надавало послуг з ремонтних робіт в ДП «Закупнянський кар`єр», давав вказівки працівникам бухгалтерії складати розрахунки і платіжними дорученнями частково перерахувати грошові кошти з рахунку № НОМЕР_1 , відкритому в Хмельницькій філії ПАТ КБ «Приватбанк», на рахунок ТОВ «Промис» № НОМЕР_2 , відкритому в АТ «ТАСкомбанк». Всього на рахунок ТОВ «Промис» перераховано грошові кошти на загальну суму 362000 грн.
У лютому-березні 2012 року за аналогічних обставин, з метою розтрати державних коштів в особливо великих розмірах, ОСОБА_8 та невстановлені слідством особи, у невстановленому місці склали завідомо неправдиві договори купівлі-продажу за №16 від 3 лютого 2012 року з ПП «Джевел Стайл» та за №24 від 30 березня 2012 року з ПП «Полюс» про нібито придбання ДП «Закупнянський кар`єр» двох комплектів стрілочних переводів.
На підставі даних договорів ОСОБА_8 , за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, у невстановленому місці склали накладні, до яких внесли завідомо неправдиві відомості щодо поставки ДП «Закупнянський кар`єр» стрілочних переводів вартістю 450 000 грн кожен, у яких підробили підпис директора ПП «Джевел Стайл» ОСОБА_11 та директора ПП «Полюс» ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 , достовірно знаючи та усвідомлюючи, що до них внесено завідомо неправдиві дані, власноручно підписав їх як виконувач обов`язків ДП «Закупнянський кар`єр» та завірив печаткою підприємства. В подальшому, дані накладні подав до бухгалтерії ДП «Закупнянський кар`єр» для проведення по бухгалтерському обліку та здійснення оплати. Всього ПП «Джевел Стайл» нібито поставило товарів для ДП «Закупнянський кар`єр» на загальну суму 450 000 грн та ПП «Полюс», також на загальну суму 450 000 гривень.
ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ТМЦ ПП «Джевел Стайл» та ПП «Полюс» для ДП «Закупнянський кар`єр» не поставлялися, в квітні 2012 року платіжними дорученнями частково перерахував грошові кошти в сумі 148000 грн з рахунку ДП «Закупнянський кар`єр» № НОМЕР_1 , відкритому в Хмельницькій філії ПАТ КБ «Приватбанк», на рахунок ПП «Джевел Стайл» № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ «ІнтерКредитБанк» та платіжним дорученням частково перерахував грошові кошти в сумі 78000 грн з рахунку ДП «Закупнянський кар`єр» № НОМЕР_1 , відкритому в Хмельницькій філії ПАТ КБ «Приватбанк» на рахунок ПП «Полюс» № НОМЕР_4 , відкритий в ПАТ «КБ «Аксіома».
Також, ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, виконуючи обов`язки директора ДП «Закупнянський кар`єр», шляхом підроблення первинних бухгалтерських документів та внесення до них завідомо неправдивих відомостей на поставку ТМЦ, виконання ремонтних робіт(послуг) вчинив службове підроблення договорів з ТОВ «Промис», актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) з ТОВ «Промис», накладних, тощо, та використав завідомо неправдиві дані, відображені в підроблених податкових накладних у бухгалтерському обліку підприємства, для незаконного формування валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість у податкових накладних.
У подальшому, з метою розтрати коштів державного підприємства в особливо великих розмірах та ухилення від сплати податків, вказані завідомо неправдиві та підроблені документи ОСОБА_8 надав до бухгалтерії ДП «Закупнянський кар`єр» для проведення їх по бухгалтерському обліку та включення наявних у них завідомо неправдивих відомостей до офіційної податкової звітності підприємства.
Після проведення за обліками ДП «Закупнянський кар`єр» безтоварних операцій по розрахунках із ТОВ «Промис», ПП «Джевел Стайл» та ПП «Полюс» виконуючий обов`язки директора підприємства ОСОБА_8 , будучи службовою особою підприємства, відповідальною за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) та додержання законів про оподаткування, забезпечив подання, складеною на підставі підроблених документів, із завідомо неправдивими відомостями, звітності з податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства до Чемеровецького відділення Городоцької ОДПІ Головного управління міністерства доходів і зборів України у Хмельницькій області.
Таким чином, у період часу з листопада 2011 року по липень 2012 року виконувач обов`язків директора ДП «Закупнянський кар`єр» ОСОБА_8 , будучи службовою особою, відповідальною за фінансово-господарську діяльність підприємства, шляхом складання завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до них завідомо неправдивих відомостей про поставку товарів, виконання робіт та незаконне формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат підприємства, за рахунок проведення безтоварних операцій з ТОВ «Промис», ПП «Джевел Стайл» та ПП «Полюс», пов`язаних із придбанням товарів, робіт, послуг, здійснив службове підроблення.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 11 січня 2016 року вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2015 року щодо звільнення ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі пункту 1 частини 1 статті 49 цього Кодексу змінено.

На підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК України ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 366 КК України від 7 квітня 2011 року звільнений у зв`язку із закінченням строку давності.

ОСОБА_8 вважається засудженим за частиною 5 статті 191 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та конфіскацією майна, крім житла.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що судами не встановлено способу використання засудженим службового становища, які службові обов`язки ним порушені та на чию користь обернуто майно. Вказує на те, що привласнення та розтрата не можуть бути вчинені шляхом зловживання особою своїм службовим становищем та судами не враховано правових висновків Верховного Суду України. Крім того, стверджує, що суд апеляційної інстанції в рішенні не відобразив доводів і міркувань захисника засудженого та, відповідно, не спростував їх.

У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК України.

Доводи касаційної скарги засудженого частково аналогічні скарзі захисника. Разом з цим, засуджений додатково вказує на те, що не були взяті до уваги докази та покази свідків, які його виправдовують, та за виконання робіт за договорами було перераховано кошти підприємствам, а по іншим договорам кошти не перераховувалися, оскільки роботи не виконувалися. Також, зазначає, що факт фіктивності підприємств відсутній та не перевірений, а переговори по співпраці з підприємствами проводилися його заступником.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційні скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційних скарг та вважала постановлені судові рішення законними і обґрунтованими, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, за яким його звільнено від кримінальної відповідальності на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК України, кваліфікація його дій за нею, правильність його звільнення за спливом строку давності, перебування засудженого в інкримінований йому період часу на посаді виконуючого обов`язки директора державного підприємства, укладення договорів з підприємствами та перерахунок коштів на їх рахунки, та правильність призначення покарання в касаційних скаргах засудженим та його захисником не оспорюються та не заперечуються.

Разом з цим, доводи сторони захисту щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_13 за частиною 5 статті 191 КК України колегія суддів вважає неспроможними.

Так, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, визнав ОСОБА_13 винним у розтраті державних коштів шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК України.

Зокрема, встановлено, що ОСОБА_8 відповідно до статуту ДП «Закупнянський кар`єр», як виконувач обов`язків директора, відповідав за додержання порядку ведення і достовірності бухгалтерського обліку та звітності на підприємстві, мав право розпоряджатися коштами та майном підприємства для забезпечення його прибуткової діяльності, укладати договори, відкривати в установах банків розрахункові та інші рахунки, тобто був наділений правом розпоряджатись ввіреними йому грошовими коштами.
Згідно зі статтею 11 Закону України «Про систему оподаткування» на нього, як на виконувача обов`язків директора підприємства, покладалася відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) та додержання законів про оподаткування.

Відповідно до статті 16 Податкового кодексу України (обов`язки платника податків) він мав вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків та зборів, подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством, декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням та сплатою податків та зборів.

Зокрема, ОСОБА_8 , як виконуючий обов`язки директора ДП «Закупнянський кар`єр» в інкримінований період часу був наділений службовими повноваженнями розпоряджатися майном і коштами підприємства для забезпечення його прибуткової діяльності, ефективного використання та зберігання закріпленого за підприємством державного майна, тобто правомочністю розпоряджатися ввіреними йому грошовими коштами; саме він використав своє службове становище всупереч інтересам служби і прийняв рішення про вилучення грошових коштів державного підприємства і безоплатне та безповоротне перерахування їх на користь третіх осіб підприємств.
Вказані обставини підтверджуються письмовими доказами у кримінальному провадження, у тому числі і щодо руху коштів з державного підприємства на рахунки ТОВ «Промис», ПП «Джевел Стайл», ПП «Полюс», та показами свідків працівників державного підприємства, у тому числі які здійснювали дії по усуненню недоліків, які повинні були проводити зазначені підприємства за договорами, відсутність поставки товарно-матеріальних цінностей, та бухгалтерів, які оформлювали такі операції.
Таким чином, з матеріалів кримінального провадження слідує, що розтрата ОСОБА_14 державного майна шляхом зловживання службовим становищем виражалася у тому, що він вчинив вищезазначені дії як службова особа з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна, що приховувалося за підробленими документами, наданої йому влади, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, яке як раз і виступає способом розтрати, і утворює спеціальний склад службового зловживання за частиною 5 статті 191 КК України.
Тоді як, неотримання службовою особою особистої вигоди при тому, що таку вигоду отримують треті особи, на користь яких перераховані кошти, або ж за умови не встановлення обернення майна на її користь або третіх осіб не виключає наявності в діях особи ознак розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, оскільки попри те, що майно безоплатно обертається на користь третіх осіб, водночас реалізується корисливий інтерес особи, яка, зловживаючи службовим становищем, вчинила дії з перерахування коштів.
Що стосується інших доводів сторони захисту, то за матеріалами кримінального провадження вони не підтвердилися. Так само, як і твердження захисника ОСОБА_15 у касаційній скарзі щодо не відображених доводів та міркувань захисника ОСОБА_16 під час апеляційного розгляду, оскільки це не відповідає змісту ухвали апеляційного суду. При тому, що кримінальним процесуальним законом передбачено виключно внесення змін до апеляційної скарги, що супроводжується письмово, а не усно під час виступу в судовому засіданні.
Таким чином, можна зробити висновок, що на підставі зібраних та досліджених доказів судами першої та апеляційної інстанцій дії ОСОБА_13 кваліфіковано правильно.
У зв`язку з чим у колегії суддів не має підстав стверджувати, що судові рішення є незаконними або необґрунтованими.
Відтак, касаційні скарги засудженого та його захисника задоволенню не підлягають.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 11 січня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишити без зміни, а його та захисника ОСОБА_6 касаційні скарги без задоволення.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3