11-кп/775/159/2017(м)
266/2236/15-к

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Млачівка Поліського району Київської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 12.11.1997 року Поліським районним судом Київської області за ч.2 ст. 140 КК України 1960 р. до 6 місяців позбавлення волі; 2) 03.02.1999 року Іванківським районним судом Київської області за ч.3 ст. 81, 208, 42 КК України 1960 р. до 3 років позбавлення волі; 3) 05.03.2003 р. Іванківським районним судом Київської області за ч.2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі; 4) 06.12.2010 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту; 5) 09.02.2011 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 6) 03.10.2014 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст. 309 КК України до 1 місяця арешту; 7) 22.06.2015 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст. 263 КК України до 3 місяців арешту (покарання не відбув); 8) 07.10.2015 року Апеляційним судом Донецької області (яким скасовано вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 21.07.2015 року в частині призначеного покарання) за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі (покарання не відбув), мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Апеляційного суду Донецької області від 07.10.2015 р., призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років і 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Донецької області від 07.10.2015 р., більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років і 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання у вигляді 3 місяців арешту, виходячи з відповідності одному дню позбавлення волі одного дня арешту, призначеного за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя 22.06.2015 р., та за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у вигляді 4 років і 9 місяців позбавлення волі. Стягнувши з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз в загальному розмірі 491,04 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та маючи не зняту і не погашену судимість, на початку червня 2015 року у денний час, умисно, переслідуючи ціль незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись біля кладовища по вул. Гірній в Приморському районі м. Маріуполя повторно незаконно придбав (зірвав) кущ дикої коноплі, який незаконно, зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання по АДРЕСА_2 , де, висушивши та подрібнивши, незаконно виготовив наркотичний засіб, який поклав у газетний згорток та продовжив незаконно зберігати для особистого споживання без мети збуту. 21.06.2015 року в період часу з 15.50 годин до 16.00 годин ОСОБА_6 , знаходячись біля пам`ятника «Загиблим морякам» по вул. Червоній Азовській флотілії в Приморському районі м. Маріуполя, за вчинення адміністративного правопорушення був затриманий працівниками міліції, які в ході його особистого огляду у задній кишені його штанів виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, в перерахунку на суху речовину масою 16,69 грами, який ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 28 липня 2015 року приблизно о 14.10 годині, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, знаходячись на літній площадці кафе «Ольмар» по пр. Будівельників в Приморському районі м. Маріуполя, умисно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу повторно викрав майно ОСОБА_7 мобільний телефон «Самсунг», вартістю 1031,42 грн., завдавши потерпілому матеріальної шкоди у зазначеному розмірі, після чого з місця скоєння злочину зник, скориставшись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання обвинуваченому у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення вироку Апеляційного суду Донецької області від 07.10.2015 року та вироку Приморського районного суду міста Маріуполя від 22.06.2015 року призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції по винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 та ч.2 ст.185 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Суд розглянув справу у відповідності за ст. 349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора стосовно призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за правилами ч.1 та ч.4 ст.70 КК України колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України, що вчинений 28 липня 2015 року, та за ч.2 ст. 309 КК України, що вчинений 21 червня 2015 року.

Тоді як, останнім за часом ухвалений вирок Першотравневим районним судом Донецької області від 21 липня 2015 року, який скасований в частині призначення покарання. Тобто, вирок ухвалений до вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України (вчинений 21 червня 2015 року), однак після вчинення ним кримінального правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України (28 липня 2015 року).

В такому випадку, підлягають застосуванню правила ч.4 ст. 70 КК України шляхом зарахування покарання за вироками Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 червня 2015 року та Першотравневого районного суду Донецької області від 21 липня 2015 року вже після призначення покарання за ч.2 ст. 309 КК України, а потім ст. 71 КК України шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 21 липня 2015 року після призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України.

Така конструкція слідує з того, що останні за часом кримінальні правопорушення були розкриті правоохоронними органами після постановлення попереднього вироку (вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 21 липня 2015 року, який вироком Апеляційного суду Донецької області від 07 жовтня 2015 року скасовано в частині призначеного покарання та ОСОБА_6 призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки).

Судом першої інстанції вищезазначені правила були порушенні, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з викладеним на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який негативно характеризується, раніш неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, обставини, що обтяжують покарання, - рецидив злочину, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та вважає за необхідне призначити йому покарання із застосуванням положень ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ст. 71 КК України у вигляді позбавлення волі, яке буде відповідати вимогам ст.ст. 50,65 КК України, та, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання ОСОБА_6 за вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22.06.2015 року за злочин передбачений ч.2 ст. 263 КК України та за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 21.07.2015 року за злочин передбачений ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно з ст.. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком за злочин передбачений ч.2 ст. 309 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 21.07.2015 року, який вироком Апеляційного суду Донецької області від 07 жовтня 2015 року скасовано в частині призначеного покарання та ОСОБА_6 призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: