АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
06 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта неповна середня, студента 2-го курсу Коледжу інформаційних технологій та землевпорядкування НАУ за спеціальністю «Геодезія», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Говори Віньковецького району Хмельницької області, громадянина України, освіта неповна середня, студента 3-го курсу ДНЗ «Міжрегіональне вище професійне училище автотранспорту та будівельної механізації», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимий,?
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.186 КК України,?
за участі:
прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_5
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_6
законних представників ОСОБА_13 , ОСОБА_14
Від захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 надійшла апеляційна скарга на Святошинського районного суду міста Києва від 28.12.2016, в якій він просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_5 та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 і вичерпанням можливості їх отримати. На підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження.
Так, вироком Святошинського районного суду міста Києва від 28.12.2016 ОСОБА_11 та ОСОБА_5 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі кожному. На підставі ст.ст.75, 104 КК України обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням. Встановлено їм іспитовий строк 2 (два) роки та на підставі ст.76 КК України зобов`язано не виїзджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виколнавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду, в обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник вказує на невірну кваліфікацію судом дій обвинувачених. Зокрема адвокат вказує на необхідність визначення спрямованості інтелектуально-вольового умислу кожного обвинуваченого, а не виходити з наслідків злочину. Як стверджує апелянт, в судовому засіданні шляхом допиту обвинувачених було встановлено відсутність умислу у ОСОБА_5 на вчинення відкритого викрадення чужого майна. При цьому захисник посилається в апеляційній скарзі на покази обвинувачених та свідка ОСОБА_15 та зауважує, що ОСОБА_5 було сильно побито невідомими чоловіками, а мобільний телефон потерпілого забрав його брат ОСОБА_16 . За таких обставин, на думку адвоката, дії ОСОБА_5 мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.125 КК України, а ОСОБА_11 за ч.1 ст.186 КК України.
Також в апеляційній скарзі звертається увага колегії суддів на процесуальні порушення, зокрема на те, що протокол ОМП від 17.09.2016 є неналежним та недопустимим доказом, так як на думку захисника мобільний телефон в кишеню обвинуваченого ОСОБА_11 було покладено працівниками поліції. Натомість, всупереч ст.52 КПК України ОСОБА_5 не було забезпечено захисника для проведення слідчої дії. Крім того, як наголошує адвокат ОСОБА_6 , протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.09.2016 також є неналежним та недопустимим доказом, оскільки впізнання ОСОБА_5 проводилось без обов`язкової участі захисника та законних представників неповнолітнього. Таким чином захисник ОСОБА_6 вважає, що докази, які доводять вину ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, відсутні.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_11 та ОСОБА_17 16.09.2016 приблизно о 22 години 05 хвилин, знаходячись біля будинку № 19-А по вул. К.Уборевича в м.Києві, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_18 , який прямував їм назустріч, після чого вирішили відкрито заволодіти його майном, вступивши тим самим між собою в попередню злочинну змову. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_17 наблизився до ОСОБА_18 та наніс йому удар рукою стиснутою в кулак в область обличчя, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження. Користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_18 не чинить опір, ОСОБА_11 підтримав злочинні дії ОСОБА_19 та висловив потерпілому словесну вимогу віддати їм наявні у потерпілого грошові кошти та мобільний телефон. Після того як потерпілий ОСОБА_20 , побоюючись подальшої фізичної розправи над ним, добровільно витягнув з кишені куртки свій мобільний телефон «Asus T00J», ОСОБА_11 відкрито заволодів вказаним мобільним телефоном, вартістю 3 080 гривень, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного вартіст ЗО гривень та сімкартка оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 30 гривень, чим спричинив батьку неповнолітнього потерпілого ОСОБА_18 ? ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 3 140 гривень. Відкрито заволодівши чужим майном, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_22 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених, захисників та законних представників, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги захисника та наполягав на необхідності залишити без змін оскаржуваний вирок, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Оскаржуване судове рішення, на думку колегії суддів, відповідає вищезазначеним критеріям.
Висновки суду про доведеність винуватості у відкритому за попередньою змовою групою викраденні чужого майна (грабежі), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами.
Так, в основу вироку суд поклав сукупність даних, отриманих під час дослідження у суді наступних доказів:
- показів обвинуваченого ОСОБА_11 , допитаного в судовому засіданні та який свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України за наведених вище обставин визнав повністю, при цьому не визнаючи попередню домовленість на вчинення злочину з ОСОБА_5 , надав суду покази про те, що 16.09.2016 увечері разом із ОСОБА_5 та ОСОБА_15 гуляли та присіли на лавочку біля будинку АДРЕСА_4 . В подальшому вони побачили як їм назустріч йшов раніше незнайомий потерпілий ОСОБА_18 , останній крикнув в їх сторону нецензурне слово. Після чого до потерпілого ОСОБА_18 підійшов ОСОБА_5 та вдарив його рукою в обличчя. Потім підійшов він і попросив у потерпілого віддати йому мобільний телефон і гроші. Потерпілий ОСОБА_18 сказав, що в нього немає грошей та віддав йому свій мобільний телефон та попросив, щоб вони його не били, а після чого взагалі пішов. В момент цих подій їх знайома ОСОБА_15 знаходилась осторонь. Він разом із ОСОБА_5 пішли у іншу сторону та по дорозі він витяг із телефона потерпілого сім-карту і викинув її. Коли вони перебували у лісі, то їх знайшов старший брат потерпілого ОСОБА_18 , який їх побив та викликав працівників поліції. Намір взяти у потерпілого мобільний телефон у нього виник спонтанно, про що ОСОБА_5 не знав.
- показів обвинуваченого ОСОБА_19 , допитаного в судовому засіданні та який свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України за наведених вище обставин визнав частково, при цьому не визнаючи, що в нього був умисел на заволодіння мобільним телефонм потерпілого за попереднього змовою з ОСОБА_11 та надав суду показання про те, що 16.09.2016 увечері він разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_23 гуляли біля будинку № 19-А по вул. К.Уборевича в м. Києві. В подальшому вони побачили як їм назустріч йшов раніше незнайомий потерпілий ОСОБА_20 , останній крикнув в їх сторону нецензурне слово. Після чого він підійшов до потерпілого ОСОБА_18 та вдарив його правою рукою в обличчя, після чого відійшов в сторону. Потім підійшов ОСОБА_11 і попросив у потерпілого віддати йому мобільний телефон та гроші. Потерпілий ОСОБА_18 сказав, що в нього немає грошей та віддав йому свій мобільний телефон, а після чого потерпілий взагалі пішов.. Він разом із ОСОБА_11 пішли у іншу сторону, по дорозі ОСОБА_11 витяг із телефона потерпілого сім-картку та викинув її. Телефон потерпілого ОСОБА_18 він хотів викинути, однак ОСОБА_11 захотів залишити його собі. Коли вони перебували у лісі то їх знайшов старший брат потерпілого ОСОБА_18 , який їх побив та викликав працівників поліції. Будь-якої попередньої змови у нього з ОСОБА_11 для заволодіння телефоном потерпілого не було, він наніс удар по обличчю потерпілого від образи, оскільки той виразився на їх адресу нецензурної лайкою. Про те, що ОСОБА_11 візьме у потерпілого телефон він заздалегідь не знав, вони між собою ні про що не домовлялися;
- показаннями потерпілого ОСОБА_18 , який під час судового слідства дав суду показання про те, що 16.09.2016 приблизно о 22 годині 10 хвилин, повертався додому. Побачив що йому назустріч йшли раніше незнайомі обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_17 разом із дівчиною. Коли він знаходився в метрі від обвинувачених, то один із них, а саме ОСОБА_17 різко наніс йому удар у щелепу та відійшов в сторону. До цього моменту він з останніми навіть не розмовляв. В цей момент інший обвинувачений ОСОБА_11 підійшов до нього та запитав чи має він гроші, на що він відповів, що грошей в нього не має. Тоді ОСОБА_11 спитав чи є в нього мобільний телефон, на що він відповів що має мобільний телефон. Після чого ОСОБА_11 сказав віддати йому мобільний телефон, що він і зробив. Коли він віддав мобільний телефон, то обвинувачені розвернулися та пішли;
- показаннями потерпілого ОСОБА_24 , який під час судового слідства дав суду показання про те, що 16.09.2016 увечері розмовляв по телефону зі своїм знайомим, в цей момент в квартиру зайшов його син ОСОБА_18 та повідомив, що його вдарили по обличчю і забрали мобільний телефон та попросив викликати поліцію. Він побачив, що у сина було закривавлене обличчя та викликав працівників поліції. З обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_22 він раніше знайомий не був та не бач;-: з останніх серед знайомих або друзів його сина;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , який під час судового слідства дав суду показання про те, що раніше знайомий із обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_22 не був. 16.09.2016 приблизно о 22 годині йому зателефонував батько та повідомив, що у його молодшого брата ОСОБА_25 викрали мобільний телефон. Одразу було викликано працівників поліції. Крім цього він взяв автомобіль та разом із другом поїхав шукати осіб, які викрали у його брата телефон, попередньо йому осіб описали батько та брат. Обвинувачених знайшов у лісопосадці при виїзді із лісу, де останній разом із дівчиною та роздивлялися телефон його молодшого брата;
- показаннями свідка ОСОБА_26 , яка під час судового слідства дала суду показання про те, що 16.09.2016 прогулювалась разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_22 . Коли вони проходили у дворі АДРЕСА_4 ОСОБА_17 підійшов до раніше незнайомого їй потерпілого ОСОБА_18 , який проходив поруч та вдарив останнього два рази, при цьому будь-якого словесного конфлікту між останніми не було. Потім ОСОБА_17 одразу відійшов в сторону. Потім до потерпілого підійшов ОСОБА_27 , але про що останні розмовляли їй не відомо, оскільки вона стояла осторонь. Потерпілий ОСОБА_18 злякався, віддав їм свій мобільний телефон та втік. Вони пішли далі гуляти, зайшли у ліс та там присіли. Потім до них підійшло близько шести чоловіків, які попросили показати їм свої мобільні телефони. Вона повідомила, що не має мобільного, а ОСОБА_17 показав їм телефон потерпілого ОСОБА_18 , який у той момент знаходився у нього. Тоді чоловіки забрали даний телефон;
- висновками судово-медичної експертизи № 2411 від 19.09.2016 року, згідно якої у ОСОБА_18 виявлено садно на слизовій оболонці нижньої губи зліва. Вказане ушкодження спричинено тупим предметом, яке могло утворитись 16.09.2016 року внаслідок одноразового травматичного впливу та відноситься до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я);
- протоколом огляду місця події від 17.09.2016 року, згідно якого встановлено місце вчинення злочину обвинуваченими ( а.с. 54);
- протоколом огляду місця події від 17.09.2016 року, згідно якого встановлено місце знаходження викраденого у потерпілого мобільного телефона та його вилучення ( а.с. 57);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20.09.2016, згідно якого потерпілий ОСОБА_18 впізнав особу обвинуваченого ОСОБА_19 , який заволодів його мобільним телефоном ( а.с.61);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20.09.2016, згідно якого потерпіла ОСОБА_18 впізнав особу обвинуваченого ОСОБА_28 , який заволодів його мобільним телефон (а.с.62).
Оцінивши зазначені докази, суд прийшов до логічного та обґрунтованого висновку про те, що вони є належними, допустимими та достовірними, а їх сукупність такою, що з усією достатністю доводить причетність ОСОБА_11 та ОСОБА_5 до вчинення грабежу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
В той же час, суд першої інстанції вірно вказав, що покази обвинувачених, дані в ході судового слідства в частині непричетності до вчинення інкримінованого їм злочину за попередньою змовою групою осіб не відповідають дійсності, оскільки спростовуються показами свідків, потерпілих, цілеспрямованістю та узгодженістю дій обох обвинувачених, з огляду на що суд розцінює їх як бажання обвинувачених пом`якшити покарання за вчинене, а при можливості взагалі уникнути кримінальної відповідальності. З таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.
Більше того, колегія суддів наголошує на тому, що домовитись про спільне вчинення злочину зазделегідь ? означає дійти згоди щодо його вчинення, тобто домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, тощо). З огляду на те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_5 діяли узгоджено, що підтверджується наявними по справі доказами, а саме показами свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_18 , ? зазначене свідчить про наявність зговору між обвинуваченими, у зв`язку з чим посилання апеляційної скарги захисника на те, що вони діяли окремо не знаходить свого підтвердження. В свою чергу покази свідка та потерпілого є послідовними та взаємоузгодженими і вказують на те, що ОСОБА_5 наніс удар в обличчя потерпілому ОСОБА_18 , чим спричинив потерпілому фізичний біль. Користуючись тим, що ОСОБА_18 не чинить опір, ОСОБА_11 підтримав злочинні дії ОСОБА_5 та відкрито забрав у потерпілого мобільний телефон.
Отже, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені викладені вище фактичні обставини злочинних дій ОСОБА_11 та ОСОБА_5 та їм надана вірна юридична кваліфікація за ч.2 ст.186 КК України.
Що стосується тверджень захисника ОСОБА_6 про те, що зібрані по справі органом досудового розслідування докази є неналежними та недопустимими, з огляду на те, що пред`явлення особи для впізнання, а також фіксування пояснень ОСОБА_5 та ОСОБА_11 в протоколі огляду місця події здійснювалось за відсутності захисника, чим порушено право останніх на захист, то апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними, поза як жодних застережень ст.228, 231, 237 КПК України щодо участі захисника при проведенні вказаних слідчих дій не містить. До того ж вимоги ст.488 КПК України, на які посилається апелянт, застосовуються до неповнолітніх підозрюваних чи обвинувачених, а ОСОБА_5 та ОСОБА_11 на час проведення вказаних слідчих дій такого процесуального статусу не мали. Між тим, посилання захисника ОСОБА_6 на те, що мобільний телефон в кишеню ОСОБА_11 був покладений працівниками поліції для штучного створення доказів, колегія суддів вважає необґрунтованими та надуманими, оскільки жодних доказів на підтвердження цього матеріали провадження не містять та адвокатом суду не надано.
За таких обставин, твердження, які містяться в апеляційній скарзі захисника про відсутність жодного належного та допустимого доказу в кримінальному провадженні, які доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки висновки щодо винуватості ОСОБА_5 суд підтвердив доказами, які були ретельно перевірені та належним чином оцінені.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну чи скасування вироку, колегія суддів не знаходить.
З огляду на викладене, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28.12.2016, яким ОСОБА_11 та ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено їх від відбування покарання з випробуванням із покладенням на підставі ст.76 КК України обов`язків, ? залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.
СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/840/2017
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_29
Доповідач ОСОБА_1