Дата документу Справа № 316/23/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/41/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 316/23/15-к
Категорія: ст. 187 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001306, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Водяне Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, який не працює, навчається у Василівському коледжі Таврійського державного агротехнічного університету, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 29.10.2015 року з апеляційними скаргами звернулись: прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з апеляційною скаргою та доповненням до неї, в яких:

обвинувачений та захисник у скаргах просять оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Апелянти вважають неправомірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 187 КК України, посилаючись на наступне:
- для кваліфікації дій за ст. 187 КК України необхідне застосування або погроза застосування насильства, небезпечного для життя й здоров`я, при цьому, під насильством, у тому числі, слід розуміти, у тому числі й заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, проте, згідно з висновками судово-медичних експертиз № 293 від 09.12.2014 року, № 303 д від 29.12.2014 року, № 91п від 02.04.2015 року, № 98к від 15.06.2015 року, потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, відповідно до пред`явленого нового обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується в заподіянні потерпілій ОСОБА_10 також легких тілесних ушкоджень;

- листок непрацездатності, без урахування характеру ушкоджень, сам по собі не може свідчити про тяжкість тілесних ушкоджень, оскільки він може бути необґрунтовано продовжений, або, навпаки, на прохання потерпілого передчасно закритий, не відображаючи, таким чином, дійсного часу лікування ушкодження.

Апелянти вважають, що, виходячи з показів, наданих під час проведення слідчого експерименту у порядку ст. 240 КПК України: потерпілої ОСОБА_10 (а.с. 27 мат-лів дос. розсіл.); свідка ОСОБА_11 (а.с. 35-37 мат-лів дос. розсіл.); свідка ОСОБА_12 (а.с. 46 мат-лів дос. розсл., а.с. 120 - протокол у справі суду); потерпілої ОСОБА_10 (а.с. 21 мат-лів дос. розсл.), а також виходячи з показань у суді: свідка ОСОБА_12 02.04.2015 року та 10.03.2015 року; свідка ОСОБА_13 04.02.2015 року; потерпілої ОСОБА_10 04.02.2015 року, не встановлений суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України. Також у судовому засіданні 24.03.2015 року були досліджені матеріали справи, де було оголошено, що свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 впізнали особу, яка була ними затримана в районі магазина «Сільпо», але це не та особа, яка напала на потерпілу ОСОБА_10 .

Крім того, на думку апелянтів, мало місце порушення вимог ст. ст. 85, 86, 228, 231 КПК України, зокрема:
- згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання по фотографіях: ОСОБА_10 (а.с. 43 мат-лів дос. розсл., а.с. 117 мат-лів суду); ОСОБА_13 (а.с. 32 мат-лів дос. розсл., а.с. 106 мат-лів суду); ОСОБА_12 (а.с. 74 мат-лів дос. розсл., а.с. 96 мат-лів суду), ОСОБА_7 має різке розходження з іншими особами по одягу та віку, описаний потерпілою, свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_12 зовнішній вигляд - є описом будь-якої людини, яку можна притягнути до кримінальної відповідальності, свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_12 описували та впізнавали людину свідка ОСОБА_7 , який, за їхніми словами, звідкись біг та вони його наздогнали, а у суді вони дали показання, що не бачили людини, яка напала на потерпілу ОСОБА_10 , у зв`язку з чим, апелянти просять визнати недопустимими протоколи пред`явлення для впізнання по фотознімках за участю потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , як докази, що були отримані з порушенням установленої процедури - вимог ст. ст. 228, 231 КПК України;

- заявлені клопотання про визнання недопустимими доказами протоколів впізнання потерпілою ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , 27.10.2015 року судом були залишені без задоволення (протокол звукозапису від 27.10.2015 року), чим були порушені вимоги ст. 86 КПК України та Законів науки «Криміналістики-криміналістичної техніки України».
Мало місце порушення вимог ст. ст. 85, 86, 87, 91-96, 350-352 КПК України, оскільки:
- згідно з показами ОСОБА_7 27.10.2015 року в судовому засіданні, він під час нападу на потерпілу ОСОБА_10 перебував у квартирі АДРЕСА_2 і не міг у той саме час йти за потерпілою із трьома хлопцями, два з яких це свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , крім того, ОСОБА_7 19 років, а не 30 років, як це зазначали свідки;

- показання свідків, які були допитані внаслідок часткового задоволення клопотання, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , є законними та були дані згідно з вимогами ст. 88 п. 1 КПК України.

Судом 27.10.2015 року було залишено без задоволення клопотання захисту про витребування доказів, а саме - про перевірку осіб, які робили дзвінки 08.12.2014 року з 18.00 години до 24.00 години по телефонах: Насті - № НОМЕР_1 , Світлани - № НОМЕР_2 , ОСОБА_7 - № НОМЕР_3 з метою встановлення додаткових доказів, що підтверджують показання ОСОБА_7 (протокол звукозапису від 27.10.2015 року), чим були порушені вимоги ст. ст. 349, 350, 93, 42, 45-47 КПК України.
Мало місце порушення вимог ст. ст. 98, 100, 357 КПК України, оскільки на досудовому слідстві під час огляду місця події (а.с. 83 мат-лів судової справи) свідок ОСОБА_13 передав слідчому ОСОБА_19 сумочку сірого кольору, відповідно до показань потерпілої ОСОБА_10 (а.с. 23) сумочка була білого кольору, згідно з показаннями свідка ОСОБА_12 під час слідчого експерименту (а.с. 46 мат-лів дос. розсл., а.с. 120 - протокол у справі суду) сумочка - білого кольору, у судовому засіданні свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 також підтвердили, що знайшли сумочку білого кольору (протоколи звукозапису від 02.04.2015 року, від 04.02.2015 року), тому, на думку апелянтів, незрозуміло, де взялася сіра сумочка, якщо знайшли білу сумочку, де ділася біла сумочка, яку знайшли біля сміттєвих баків, може знайшли дві сумочки: білу й сіру, тоді де була сіра сумочка, отже, як вважає захисник, речовий доказ - знайдена сумочка або передана слідчому ОСОБА_19 (сіра сумочка) не може бути визнана речовим доказом по даній кримінальній справі, дана сумочка не була предметом дослідження в судовому засіданні в присутності свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , учасники процесу не мали можливості задати питання по знайденій білій сумочці і її зникнення з матеріалів кримінальної справи.

Мало місце порушення вимог ст. ст. 219, 223-228 КПК України, а саме:
- при розгляді даної кримінальної справи в Енергодарському суді була заслухана одна зі свідків - ОСОБА_20 , яка 18.04.2015 року давала покази за клопотанням сторони захисту. Досудове слідство, згідно зі ст. ст. 219, 283 УПК України закінчено і дані про закінчення внесені до єдиного реєстру. У ході даного судового слідства слідчий Енергодарського РВ УМВС України в Запорізькій області ОСОБА_21 за вказівкою прокурора ОСОБА_9 - працівника Енергодарської прокуратури, який представляє сторону обвинувачення в суді, провела допит (склала пояснення) свідка ОСОБА_22 за фактом дачі показань у судовому засіданні. Слідча ОСОБА_21 пояснила, що їй дав вказівки прокурор ОСОБА_9 , і що нібито, є заява представника потерпілої про те, що свідок ОСОБА_23 давала завідомо неправдиві свідчення, проте, згідно зі ст. 214 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, однак, 18.04.2015 року під час допиту свідка ОСОБА_22 не був наданий документ, який би підтверджував прийняття й реєстрацію вищевказаної заяви, судове слідство не закінчене. Отже, прокурор Енергодарської прокуратури ОСОБА_9 порушив вимоги ст. ст. 214, 219, 283 КПК України, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК України, - зловживання владою або службовим становищем;

- досудове розслідування здійснювала група слідчих, яку очолював слідчий ОСОБА_19 , який проводив слідчі дії, у зв`язку з чим у матеріалах кримінальної справи повинні міститися усі протоколи, а також постанови за підписом слідчого ОСОБА_19 , відповідно до Реєстру й протоколу відкриття матеріалів для ознайомлення прокуратури м. Енергодара, проте, у матеріалах справи міститься тільки протокол огляду місця події слідчого ОСОБА_19 , інші документи з підписом слідчого ОСОБА_19 (більша їхня частина) у матеріалах справи відсутня, при цьому, як вважає апелянт, незрозуміло, де дівся протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 , чому підозрюваний ОСОБА_7 після повідомлення про підозру не допитувався в якості підозрюваного, не проводився слідчий експеримент, не проводився одночасний допит, чому не велося досудове слідство протягом двох місяців, крім того, у матеріалах кримінальної справи взагалі відсутні протоколи допиту підозрюваного ОСОБА_7 , тому також незрозуміло на підставі чого слідчий ОСОБА_19 дійшов висновку про винність підозрюваного ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Було допущено порушення вимог ст. 77 УПК України, оскільки під час судового розгляду стало відомо, що слідчий ОСОБА_19 , який проводив слідчі дії, наприкінці досудового розслідування 30.03.2014 року (обвинувальний акт від 31.12.2014 року) був затриманий працівниками СБУ України в Запорізькій області та засуджений за ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі, що свідчило про особисту зацікавленість цієї особи та його близьких родичів в результатах, тому викликало обґрунтовані сумніви в його неупередженості, у зв`язку з чим цей слідчий підлягав відводу.

Мало місце порушення вимог ст. ст. 84, 87, 223 КПК України, а саме:
- згідно з висновком судово-медичної експертизи № 293 від 09.12.2014 року, у потерпілої був виявлений закритий перелом нігтьової фаланги третього пальця правої кисті, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 303 Д від 29.12.2014 року, у потерпілої виявлений закритий перелом основної фаланги третього пальця правої кисті, тобто, в обох висновках фігурує одна й та сама медична карта амбулаторного хворого, висновки робив один й той самий лікар, проте висновки є різними, з різним трактуванням перелому, при цьому рентгенівський знімок не описувався в жодному висновку;

- слідчий ОСОБА_19 бачив і повинен був бачити, що висновки судово-медичних експертиз не відповідають обставинам справи, а саме - у потерпілої ОСОБА_10 на той час був перелом нігтьової фаланги великого пальця правої руки, тобто, кримінальну справу порушено та обвинувальний акт пред`явлений на підставі висновку судово-медичної експертизи, що не відповідає дійсності;

- слідчий ОСОБА_19 не роз`яснив 08.12.2014 року ОСОБА_7 права на безкоштовного адвоката у разі неможливості найняти адвоката; 08.12.2014 року зі свідка ОСОБА_7 були зняті відбитки пальців; він був допитаний як свідок 08.12.2014 року близько 23.40 години; був сфотографований у той же час 08.12.2014 року та о 03.00 годині 09.12.2014 року був переданий матері - ОСОБА_24 , згідно з поясненнями якої, 09.12.2014 року о 02.45 годин вона забрала свого сина з Енергодарського РВ УМВС України в Запорізькій області, при цьому, син був побитий і весь брудний, слідчий ОСОБА_19 сказав прийти 09.12.2014 року (протокол звукозапису від 10.03.2015 року).

Не була встановлена об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 187 КК України, та були порушені вимоги ст. ст. 84, 91 КПК України, а саме:
- в обвинувальному акті зазначено, що відповідно до висновків експертизи № 98до від 14.09.2015 року, потерпілій були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді крайового перелому основи нігтьової фаланги 3 пальця без зсуву уламків, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, згідно з амбулаторною карткою хворої ОСОБА_10 , її показаннями, даними при огляді та на підставі яких проводилися експертизи, в описових частинах висновків № 293 від 09.12.2014 року та № 303д від 29.12.2014 року зазначені обставини вчинення правопорушення, а саме: «08.12.2014 року, приблизно о 21.20 годині, біля магазина «Водограй» по вул. Комсомольській в м. Енергодарі невідомий завдав удару рукою в область голови, вирвав сумку з рук, при цьому ушкодив палець правої руки, свідомість не втрачала, за медичною допомогою звернулася відразу ж до Енергодарської СМСЧ-1, скарги на даний момент: головний біль, біль в області третього пальця правої кисті»;

- виходячи із зазначених обставин, апелянт вважає, що такі дії, як «вирвав сумку з рук і ушкодив при цьому палець» - це ознаки такого кримінального правопорушення як злочинна недбалість, злочинна самовпевненість, де суб`єктивна сторона злочину - вина у формі необережності, проте суд при розгляді провадження, при призначенні експертизи ґрунтувався на одній об`єктивній стороні кримінального правопорушення, а в обвинувальному акті та при розгляді справи - ґрунтувався на іншій об`єктивній стороні злочину;

- у висновку експертиз № 293 від 09.12.2014 року, № 303д від 29.12.2014 року, №98к від 15.06.2015 року, №91п від 02.04.2015 року зазначено, що удар був нанесений тільки один «ліворуч-праворуч і зверху-вниз», в обвинувальному акті зазначено «десять ударів, при цьому на голові ушкодження ... на границі тім`яно-скроневій областей ліворуч садно лінійної форми, розмірами 0.9 см х 0.1 см з коричнюватою скоринкою», тобто, показання потерпілої не відповідають матеріалам справи;

- не встановлений час вчинення кримінального правопорушення, оскільки відсутній і не наданий для ознайомлення журнал запису МСЧ № 1 осіб, які були оглянуті - потерпілої ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ; не встановлений час, зі слів свідка ОСОБА_13 , розмови його зі своєю матір`ю, коли він почув крик потерпілої ОСОБА_10 , не допитані працівники міліції, які доставили потерпілу ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , по факту встановлення часу затримання та доставлення до МСЧ № 1 м. Енергодара.

Мало місце порушення вимог ст. ст. 91-94, 87, 223, 349, 350 КПК України, а саме:
- висновки експертиз № 293 від 09.12.2014 року, № 303д від 29.12.2014 року, № 98к від 15.06.2015 року, № 91п від 02.04.2015 року - різні, але рентгенівський знімок проводив один той самий рентгенолог ЗОКБ, консультант Запорізького обласного бюро СМЭ;

- комісійна експертиза № 98К від 15.04.2015 року не дала відповіді на всі поставлені питання відповідно до постанови суду про проведення судової комісійної експертизи;

- слідчі дії - впізнання по фотознімках проводилися: з потерпілою ОСОБА_10 09.12.2014 року о 01.00 годині ночі (а.с. 96 дос. розсл.); зі свідками ОСОБА_13 23.12.2014 року (а.с. 32 мат-лів дос. розсл., а.с. 106 мат-лів суду), зі свідком ОСОБА_12 23.12.2014 року (а.с. 43 мат-лів дос. розсл., а.с. 117 мат-лів суду), протокол огляду місця події від 09.12.2014 року, у ході якого була вилучена сумка, проводився о 23.40 годин (а.с. 83 мат-лів суду); протокол огляду місця події, у ході якого була оглянута ділянка біля будинку АДРЕСА_3 , був складений 08.12.2014 року о 22.05 годині (а.с. 1 мат-лів дос. розсл.); протокол огляду місця події від 08.12.2014 року, де була оглянута ділянка біля магазина «Сільпо», був складений о 22.50 годин. У всіх зазначених слідчих діях повинні були бути поняті, тому відмова суду в задоволенні клопотання про їхній виклик та допит в судовому засіданні з посиланням на те, що вони не є учасниками кримінального правопорушення, є порушенням права підсудного на захист.

Судом були залишені без задоволення: письмове клопотання про виклик у судове засідання понятих, що брали участь у слідчих діях (протокол звукозапису від 04.02.2015 року), про проведення повторної судово-медичної експертизи в м. Харкові в НДІ судових експертиз за адресою: вул. Золочевська, 8а (протокол засідання від 27.10.2015 року), про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_7 , заявлене 27.10.2015 року, чим були порушені вимоги ст. ст. 284 п. 6, 286 п. 4 КПК України.
Крім того, судом порушені вимоги ст. ст. 94, 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку;
у доповненні до скарги захисник також просить скасувати оскаржуваний вирок і закрити кримінальне провадження, посилаючись на те, що на дисках із звукозаписом судових засідань, виданих ОСОБА_7 у кількості 2 штук, у порушення вимог ст. 107 п. 4 КПК України відсутня фіксація судового процесу, а саме: запис судових засідань - 02.02.2015 року, 04.02.2015 року, 17.02.2015 року, 14.04.2015 року, 04.06.2015 року, 15.06.2015 року, 22.06.2015 року, 27.10.2015 року, в яких були заявлені клопотання про виклик свідків, понятих, і допитані експерт, свідки по даній кримінальній справі, що є порушенням вимог ст. 412 п. 7 КПК України;

прокурор у скарзі просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та постановити новий вирок яким, ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Апелянт вважає, що судом у вироку вірно зазначено, що обставиною, яка згідно зі ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, водночас судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та у вчиненні кримінального правопорушення не розкаявся.

Також судом, при винесенні вироку зазначено, що потерпіла просила призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, хоча вона просила призначити максимальне покарання, передбачене санкцією статті, у зв`язку із завданням їй тяжких моральних страждань.

У запереченнях представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_25 просить апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити, підтримуючи доводи прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та про призначення обвинуваченому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого до набрання вироком законної сили не обирався, постановлено рахувати ОСОБА_7 строк відбуття покарання з моменту фактичного затримання.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволений частково та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 : у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 111 грн., у рахунок відшкодування моральної шкоди 7 000 грн., та витрати на правову допомогу у сумі 3 000 грн.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Як вказано у вироку суду, 08.12.2014 року, приблизно о 21 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , наніс не менше 5-ти ударів руками в область голови потерпілої ОСОБА_10 , чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді садна в області голови, які відповідно до експертизи № 303/Д від 30.12.2014 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Крім цього, в ході нанесення вищевказаних ударів ОСОБА_7 , в той момент, коли потерпіла ОСОБА_26 закривала руками обличчя, останній наніс один удар в область правої кисті руки, чим спричинив згідно з висновком експертизи № 98/к від 14.09.2015 року потерпілій тілесні ушкодження у вигляді крайового перелому основи нігтьової фаланги III пальця без зміщення уламків, який кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Далі, після нанесення ударів, ОСОБА_7 , шляхом ривку з рук, заволодів майном потерпілої ОСОБА_10 , а саме: жіночою сумочкою зі шкірозамінника сірого (комбінованого) кольору, в якій знаходились грошові кошти та майно, чим спричинив потерпілій ОСОБА_27 матеріальний збиток на загальну суму 571 грн.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, з урахуванням доповнення до скарги захисника, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої скарги та заперечували проти скарги прокурора, прокурора, який підтримав скаргу прокурора у провадженні та заперечував проти скарг обвинуваченого та захисника, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і способу вчинення мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається із первинного обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в заподіянні потерпілій ОСОБА_10 , згідно з висновком експертизи № 303/Д від 30.12.2014 року, тілесного ушкодження у вигляді садна в області голови, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження, та тілесного ушкодження у вигляді перелому основної фаланги третього пальця правої кісті, який не був небезпечним для життя в момент заподіяння, але спричинив розлад здоров`я більше 21-го дня, яке кваліфікується як тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості /т. 1 а.п. 1-3/.

Під час судового розгляду, при дослідженні висновків експерта № 293 від 26.12.2014 року та № 303/д від 30.12.2014 року щодо отриманих потерпілою ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, було встановлено розбіжності між описовою частиною висновку № 303/д від 30.12.2014 року з резолютивною частиною експертизи, у зв`язку з чим, ухвалою суду від 02.04.2015 року була призначена повторна судово-медична експертиза щодо тілесних ушкоджень на правій кісті руки потерпілої /т. 1 а.п. 146/.

Проте, відповідно до її висновків № 91/п від 12.05.2015 року, у зв`язку з протиріччями у медичній документації потерпілої, неможливо було зробити висновок про ступінь тяжкості тілесних ушкоджень та рекомендовано проведення повторного дослідження на базі Запорізького обласного бюро СМЕ. /т. 1 а.п. 196-197/.

За клопотанням прокурора ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 15.06.2015 року було призначено повторну комісійну судово-медичну експертизу /т. 1 а.п. 200/.

Згідно з висновком експерта КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» № 98/к від 14.09.2015 року, крайовий перелом основи нігтьової фаланги III пальця правої кісті, що наявний у ОСОБА_10 , є легким тілесним ушкодженням, що спричинило короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шість днів, але не більше як три тижні /т. 1 а.п. 240-245/.

У зв`язку зі встановленням під час судового розгляду нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , 01.10.2015 року прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_28 , відповідно до ст. ст. 337, 338, 341 КПК України, було змінено обвинувачення, та відповідно до нового обвинувачення, ОСОБА_7 обвинувачується у заподіянні потерпілій ОСОБА_10 , згідно з висновком експертизи № 303/Д від 30.12.2014 року, садна в області голови, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження, та згідно з висновком експертизи № 98/к від 14.09.2015 року крайового перелому основної нігтьової фаланги третього пальця без зміщення уламків, який також кваліфікується як легке тілесне ушкодження /т. 2 а.п. 2-4/.
Проте суд, викладаючи у вироку визнане судом доведеним обвинувачення, в мотивувальній частині вироку, в порушення вимог ст. 337 КПК України, зазначив, що ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді садна в області голови, які відповідно до експертизи № 303/Д від 30.12.2014 року, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, а також, згідно з висновком експертизи № 98/к від 14.09.2015 року, заподіяв потерпілій тілесні ушкодження у вигляді крайового перелому основи нігтьової фаланги III пальця без зміщення уламків, який кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Тобто, суд не дотримався вимог ст. ст. 337, 374 КПК України, оскільки, визнаючи ОСОБА_7 винуватим та формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 зміненого обвинувачення, фактично збільшивши об`єм обвинувачення.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, вказують на допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, у зв`язку з чим, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки та постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 29 жовтня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4