Номер провадження: 11-кп/785/36/17
Номер справи місцевого суду: 521/7210/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.03.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника: адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002150 від 10.04.2015 року року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 31.10.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого різноробочим у компанії Кадор Груп, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

засуджено за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років з конфіскацією належному йому майна,-

встановив

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, який було вчинено за наступних обставин:

10 квітня 2015 року, приблизно о 10 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою нападу та заволодіння чужим майно, з проникненням в приміщення, знаходячись в приміщенні аптеки фірми Полімед у вигляді ТОВ, яка розташована за адресою м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 86, погрожуючи застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, шляхом можливості застосування макету автомата Калашнікова, який він заздалегідь приготував для вчинення злочину, здійснив напад на продавця - консультанта аптеки ОСОБА_7 під час знаходження її у касовій зоні та заволодів грошовими коштами у сумі 1050 гривень, які належали аптеці фірми Полімед та знаходились у касі. Заволодіння грошовими коштами відбулось шляхом передачі їх потерпілою ОСОБА_7 з каси аптеки під примусом, погрозами застосування зброї (автомата), яку потерпіла сприйняла як справжню вогнепальну зброю, під час нападу ОСОБА_8 на аптеку, при цьому ОСОБА_7 знаходилась у касовій зоні, відокремленої від торгівельного залу вітриною /конструкція з дерева та скла/ і до якої вхід будь-яким особам окрім працівників аптеки заборонений.

Після вчиненого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

На вказаний вирок суду першої інстанції захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій він посилаючись на незаконність постановленого вироку, однобічність та неповноту судового розгляду, невідповідність викладених у вироку районного суду тверджень щодо обставин вчиненого злочину його фактичним обставинам справи порушує питання щодо його скасування.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги захисник послався на неправильну кваліфікацію дій його підзахисного, оскільки під час скоєння злочину, касову зону обвинувачений не перетинав, а тому кваліфікація за ч. 3 ст. 187 КК України є помилковою, а його дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст.187 КК України. Вказує, що зазначене призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

При цьому захисник послався на те, що під час розгляду справи та постановлення вироку, судом першої інстанції не врахована позиція Верховного суду України, щодо практики застосування судами окремих норм матеріального права при кваліфікації розбою, поєднаного з проникненням в приміщення.

Просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок зі зміненою кваліфікацією кримінального правопорушення із застосуванням частини статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 187 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду, захисник уточнив вимоги апеляційної скарги та просив вирок районного суду змінити, перекваліфікувавши дії його підзахисного с ч.3 на ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання, в межах санкції зазначеної статті.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора та потерпілу, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника; провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час перегляду вироку районного суду, апеляційним судом було встановлено, що районний суд дотримався зазначених вище вимог закону та прийняв законне та обгрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений вказав, що у зазначений у вироку районного суду час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшовши до приміщення аптеки для придбання настоянки «Глоду», він дійсно висунув вимогу продавцю аптеки ОСОБА_7 , щодо надання йому грошових коштів, після чого остання поклала йому до поліетиленового пакету гроші, з яким він вийшов з аптеки де і був затриманий працівником аптеки та співробітниками служби охорони.

При цьому обвинувачений також підтвердив факт того, що при ньому дійсно був макет автомату, який він знайшов на вулиці та мав намір в подальшому подарувати дітям. На час перебування в аптеці, макет був схований у нього під одежею та в приміщенні аптеки при викраденні грошей він його не виймав та потерпілій ним не погрожував. Намір на викрадення грошей у нього виник безпосередньо в приміщенні аптеки, оскільки його прихід до аптеки не був пов`язаний з необхідністю пограбування, на що вказує факт наявності при ньому грошових коштів. Намір на пограбування у нього виник під час перебування у приміщенні аптеки. Крім того обвинувачений наполягав на тому, що до відокремленого приміщення, де перебувала продавець він не проникав, в зв`язку з чим вважає неправильною кваліфікацію районним судом його дій за ч.3 ст.187 КК України.

В обгрунтування висновку щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та кваліфікації його дій за ч.3 ст.187 КК України, районний суд послався на наступні докази:

- показання потерпілої ОСОБА_7 , яка підтвердила факт пограбування аптеки фірми Полімед, за адресою м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 86 в м. Одеса з погрозою застосування наявної у обвинуваченого ОСОБА_8 зброї та заволодіння ним грошовими коштами у сумі 1050 грн. Зазначені показання також підтвердила при проведенні перехресного допиту між нею та обвинуваченим;

Потерпіла ОСОБА_7 , в ході апеляційного розгляду, підтвердила надані нею в районному суді показання та підтвердила факт вчинення обвинуваченим розбійного нападу з метою заволодіння грошовими коштами за обставин, які були встановлені вироком районного суду.

При цьому потерпіла зазначила, що обвинувачений не вказує дійсні обставини вчиненого злочину, оскільки зайшовши до приміщення аптеки, він одразу ж підійшов до відділеної від зали загального користування касової зони та вийнявши з під одежі зброю, яка як пізніше було встановлено являлася макетом автомату, через вікно у загородці, став погрожувати її застосуванням та висунув вимогу надати йому грошові кошти. Наявний макет вона сприйняла як справжню зброю та побоюючись можливістю її застосування, надала йому з каси грошові кошти в сумі 1050 грн., які за його ж вимогою поклала до наданого ним поліетиленового пакету, після чого останній з грошима вибіг з аптеки. Пояснення обвинуваченого щодо приходу до аптеки з наміром придбання ліків вважає неправдивими, оскільки жодних дій, які вказували на цей намір він не вчинив, а його дії були направлені саме на пограбування. Підстав для оговорювання обвинуваченого у неї не має, надавала та надає правдиві свідчення.

Крім того потерпіла пояснила, що приміщення де вона знаходилася є відокремленим від зали аптеки, пристосовано для зберігання лікарських засобів та розмежування касової зони від вільного доступу громадян, які не мають доступу у це приміщення, оскільки у ньому можуть перебувати лише працівники аптеки.

- показаннями представника потерпілої - юридичної особи фірми Полімед у вигляді ТОВ - ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні районного суду показала, що працює юрисконсультом в фірмі Полімед та свідком злочину не була. Після скоєння нападу, на підприємстві була проведена інвентаризація та виявлена нестача у касі аптеки грошей у сумі1050 гривень;

- показаннями свідка ОСОБА_11 який пояснив, що працюючи фармацевтом в аптеці Полімед за адресою м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 86, 10.04.2015 року, разом з потерпілою ОСОБА_7 10.04.2015 року, знаходився на робочому місці і приймав товар. Перебуваючи у відокремленому від залу аптеки приміщенні, він сидів та перераховував товар. Він почув, що до аптеки зайшов чоловік, який почав погрожувати та вимагати з ОСОБА_7 грошові кошти. Злякавшись та перебуваючи за касовою зоною, він сказав ОСОБА_7 , щоб вона натиснула тривожну кнопку для виклику охорони і віддала грошові кошти, що вона і зробила. Коли незнайомий чоловік почав виходити з приміщення аптеки, він підвівся і побачив чоловіка, який приховував якийсь предмет за одежею. Через декілька секунд він вибіг за нападником на вулицю та затримав останнього. Також на місці події було з`ясовано, що ОСОБА_8 закинув якийсь предмет на дах магазину та працівниками поліції, які під`їхали на місце пограбування, було вилучено зазначений предмет, який виявився макетом автомату Калашникова;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив, працюючи в охоронній фірмі Карабінери, на початку квітня 2015 року, біля 10 години, разом з працівником охорони ОСОБА_13 , виїхали на спрацювання тривожної кнопки в аптеці Полімед, яка розташована на вул. Ак. Філатова. Дівчина фармацевт, яка знаходилась в аптеці, була дуже в схвильованому стані і плакала, при цьому змогла повідомити, що аптеку пограбував невідомий чоловік, який погрожував їй автоматом і вказала напрямок руху особи. Вони побігли у вказаному напрямку, та біля зупинки транспорту побачили невідомого чоловіка, як пізніше було встановлено - обвинуваченого ОСОБА_8 , який був затриманий працівником аптеки та лежав на землі. В ході з`ясування обставин події, було встановлено, що обвинувачений викинув на дах магазину квітів якийсь предмет, вилучивши який вони побачили, що він є макетом автомату.

Зазначені обставини були підтверджені свідком під час проведення перехресного допиту.

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який надав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_12 ;

- повідомленням оператора 102 від 10.04.2015 року о 10 годині 15 хвилин про пограбування аптеки;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.04.2015 року, відповідно до якого, ОСОБА_7 звернулася з заявою про пограбування, яке було вчинено з погрозою застосування зброї - автомату;

- заявою фірми (у вигляді ТОВ) Полімед про вчинення кримінального правопорушення та викраденням грошових коштів у сумі 1050 грн;

- актом про результати інвентаризації наявних коштів від 10.04.2015 року, що зберігаються у касі аптеки, вході проведення якої встановлена нестача грошових коштів у сумі 1050 гривень;

- протоколом огляду місця події від 10.04.2015 року та фототаблицею до нього, яким були зафіксовані: місце скоєння злочину - торгове приміщення, місце для вільного доступу покупців та службова площа доступ до якої можливий лише працівникам аптеки;

- протоколом огляду місця події від 10.04.2015 року та фототаблицею до нього протоколу, яким були зафіксовані відомості, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та під час огляду даху магазина квітів Мери, був виявлений та вилучений макет автомату Калашнікова;

- речовими доказами по провадженню, а саме: грошовими коштами вилученими у обвинуваченого ОСОБА_8 в сумі 1050 гривень та предмету візуально схожого на автомат.

Захисник обвинуваченого, як на час подання апеляційної скарги, так і до початку апеляційного розгляду і під час його розгляду, не заявляв жодних клопотань про повторне дослідження доказів, пославшись при цьому лише на невірну оцінку цим доказам районним судом в частині кваліфікації дій обвинуваченого, в тому числі з урахуванням позиції яка викладена в Постанові Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності".

З урахуванням наведеного, відсутності у учасників апеляційного розгляду клопотань про повторне дослідження доказів, апеляційний суд, у відповідності до положень ч.3 ст.404 КПК України, був позбавлений можливості досліджувати докази у кримінальному провадженні.

В ході перегляду вироку районного суду та перевірки доводів сторони захисту, з урахуванням досліджених районним судом доказів, оцінка та аналіз яким надано районним судом, апеляційний суд вважає правильними висновки районного суду про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а саме нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у інше сховище.

Зазначені обставини підтверджені безпосередніми очевидцями події, а саме показаннями потерпілої ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 , які як правильно зазначив у вироку районний суд є послідовними та ґрунтовними і якими вона підтвердила факт скоєння ОСОБА_8 злочину.

Свідок ОСОБА_11 , хоча і перебував під час вчинення злочину під стійкою загородки, однак підтвердив показання потерпілої та зазначив про вчинення нападу з погрозою застосування відповідного предмету, який як зазначила потерпіла був вогнепальною зброєю.

Згідно до положень п.22 зазначеної Постанови Пленуму Верховного суду України, на яку посилається захисник, в обгрунтування своїх доводів, проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища слід розуміти як незаконне вторгнення до них будь яким способом, в тому числі за допомогою інших засобів, що надає змогу винній особі викрасти майно без входу до них.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи кваліфікуючої ознаки проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилася у ньому, та коли у неї виник умисел на заволодіння майном.

Враховуючи наведені вище положення норм закону та судової практики, апеляційний суд виходить з того, що дії обвинуваченого були безпосередньо направлені на напад з метою заволодіння чужим майном, на що вказує наявність при ньому заздалегідь приготовленого макету автомату, який потерпіла сприйняла як справжню зброю та скоєння ОСОБА_8 такого нападу одразу ж після входження до приміщення аптеки, а не через певний проміжок часу і в тому числі вжиття останнім заходів, направлених на переховування цього макету, що спростовує твердження обвинуваченого про незастосування ним при вчиненні нападу макету зброї, погроза якою була сприйнята потерпілою як дійсна.

При цьому на твердження апеляційного суду, наявність у обвинуваченого грошових коштів, не може беззаперечно свідчити про відсутність у нього завчасного умислу, яке було направлено на скоєння нападу, в тому числі його виникнення, під час перебування у приміщенні аптеки.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що само по собі погроза застосування обвинуваченим зброї під час нападу, надало останньому можливість викрасти майно, без безпосереднього входу до місця, тобто відокремленої касової зони, де перебувала потерпіла ОСОБА_7 та звідки були викрадені грошові кошти.

При цьому огородження зазначеного приміщення, яке пристосовано для зберігання медикаментів та іншого майна і відокремленої касової зони, яке позбавляє можливості вільного доступу до нього сторонніх осіб, в тому числі і покупців аптеки, необхідно вважати сховищем, про що вірно було встановлено районним судом та зазначено в оскаржуваному вироку.

З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає кваліфікацію дій обвинуваченого, яка встановлена оскаржуваним вироком суду правильною, в тому числі погоджується з висновками районного суду в частині наявності в його діях кваліфікуючої ознаки - проникнення в інше сховище.

За наведених вище обставин, доводи захисника про необхідність кваліфікації дій його підзахисного за ч.1 ст.187 КК України апеляційний суд вважає такими, які не грунтуються на вимогах закону.

При цьому апеляційний суд прийшов до висновку про те, що справа районним судом була розглянута у передбачений кримінальним процесуальним законом порядок, повно всебічно та об`єктивно з`ясовані обставини вчиненого злочину, в обгрунтування доведеності вини покладені належні та допустимі докази та прийнято законне і обгрунтоване рішення, яке належним чином мотивоване.

Порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку районного суду під час апеляційного перегляду вироку - встановлено не було.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що встановлені вироком обставини справи та висновки районного суду відповідають фактичним обставинам скоєного злочину, в зв`язку з чим підстав для зміни вироку, перекваліфікації дій обвинуваченого не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 31.10.2016 року відносно ОСОБА_8 , за ч.3 ст.187 КК України - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4