Провадження № 11-кп/792/171/17
Категорія: ч.3 ст.153 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника малолітнього

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження №0000049, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 квітня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 грудня 2016 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 28 грудня 2016 року обвинувачений

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, громадянин України, з незакінченою вищою освітою, не працює, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , несудимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 05 квітня 2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено частково: стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_11 100 000 грн. заподіяної моральної шкоди.

Судом вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 тимчасово проживав у будинку, що належить ОСОБА_12 , по АДРЕСА_3 . У період часу з 22-ї години 02 квітня 2016 року по 06-у годину 03 квітня 2016 року він, скориставшись тим, що ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спала, в спальній кімнаті цього будинку застосував фізичну силу і роздягнув її малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Використовуючи безпорадний стан малолітнього ОСОБА_11 , який внаслідок свого віку і розвитку не розумів і не міг оцінити дійсний характер вчинюваних відносно нього дій, ОСОБА_10 задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з ним в аногенітальний контакт.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_10 та в його інтересах захисник ОСОБА_9 просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпання можливостей їх отримання. Також просили залишити без розгляду цивільний позов ОСОБА_12 в інтересах малолітнього ОСОБА_11 на підставі ч.3 ст.129 КПК України.

Уважали, що показання малолітнього потерпілого ОСОБА_11 є недопустимим доказом у зв`язку з тим, що його допит проводився за участю спеціаліста психолога ОСОБА_13 . Остання допитувалась в ході судового слідства як свідок, а тому відповідно до ч.1 ст.79 КК України не мала права брати участь в кримінальному провадженні як спеціаліст. Крім того, в порушення вимог ч.6 ст.352 КПК України малолітньому ОСОБА_11 ставилися питання, в яких містилась частина відповіді.

Зазначали, що вина ОСОБА_10 жодним доказом не підтверджена. Показання ж свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , показання представника потерпілого ОСОБА_17 є показаннями з чужих слів, тобто базуються на припущеннях.

Захисник ОСОБА_9 також звертала увагу на допущену судом неповноту судового слідства, оскільки їй безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про проведення комплексної психолого-психофізіологічної експертизи відносно ОСОБА_10 із застосуванням комп`ютерного поліграфа, чим порушено його право на захист.

Прокурор у запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 просив залишити їх без задоволення як безпідставні, а вирок суду без змін.

Уважав, що при ухваленні вироку судом були враховані всі обставини, що мали місце в дійсності, вина обвинуваченого ОСОБА_10 доведена, а вирок ґрунтується на сукупності належних, допустимих та достовірних доказів, яким судом дана належна оцінка.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційних скарг; пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги про скасування вироку суду з викладених у них мотивів; думку прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони не підлягають задоволенню.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілого, вчиненого щодо малолітнього, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненому не визнав. Не заперечував, що є особою нетрадиційної сексуальної орієнтації та з дозволу ОСОБА_12 проживав з нею та її малолітнім сином ОСОБА_11 у її будинку. Вказаного дня у них в гостях були ОСОБА_18 з малолітнім сином ОСОБА_19 , а тому тілесні ушкодження у вигляді трьох розривів анального отвору малолітньому ОСОБА_11 міг заподіяти саме ОСОБА_19 .

Такі його пояснення місцевий суд обґрунтовано визнав недостовірними, розцінив їх як його намагання в такий спосіб уникнути відповідальності і спростував сукупністю таких доказів.

Так, малолітній потерпілий ОСОБА_11 показав, що вночі, коли мама спала, дядя ОСОБА_20 (обвинувачений) зняв з нього одяг, притиснув його животом до дивану та вступив з ним в аногенітальний контакт.

За висновком судово-психіатричної експертизи №304 від 20 травня 2016 року, малолітній ОСОБА_11 будь-яким психічним захворюванням не страждає; його психічний стан дозволяв правильно сприймати зовнішній бік обставин, які мають значення у справі і давати на них відповідні показання, при цьому не розуміючи характеру та значення вчинюваних з ним дій (у зв`язку з необізнаністю в сексуальних відносинах); рівень, вид та особливості його уяви не привели до перекручування фактів об`єктивної дійсності та вірного сприймання фактів об`єктивної дійсності; ОСОБА_11 не схильний до фантазування та навіювання.

Представник малолітнього потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_12 підтвердила факт проживання обвинуваченого ОСОБА_10 у її будинку. 02 та 03 квітня 2016 року у неї в гостях була її подруга ОСОБА_21 з неповнолітнім сином ОСОБА_19 і усі дорослі вживали алкогольні напої, а тому 03 квітня 2016 року її мати ОСОБА_17 з родичами приїхала та забрала її сина ОСОБА_11 до себе. Тривалий час син не хотів з нею розмовляти і лише 06 квітня 2016 року розповів, що вночі з 02 на 03 квітня 2016 року, коли вона спала, дядя ОСОБА_20 вступив з ним в аногенітальний контакт.

З показань представника малолітнього потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_17 випливає, що, коли вона забрала онука від матері до себе, вночі він погано спав, часто прокидався, зривався і тікав. Зранку спочатку своїй сестрі ОСОБА_22 , а потім і їй розповів, що коли мама спала, то дядя ОСОБА_20 притиснув його до дивану та вступив з ним в аногенітальний контакт. Він скаржився на біль і вона звернулась за допомогою до лікарів.

Свідок ОСОБА_22 рідна сестра потерпілого, підтвердила, що ввечері 03 квітня 2016 року, миючи свого малолітнього брата у ванній, побачила у нього в області анального отвору почервоніння. Наступного дня він розповів їй, що коли мама спала, то дядя ОСОБА_20 притиснув його до дивану та вступив з ним в аногенітальний контакт.

Свідок ОСОБА_15 вказала, що коли 03 квітня 2016 року в автомобілі посадила ОСОБА_11 собі на руки, він почав пручатися та зліз, скаржився на біль.

Будь-яких доказів, які б давали підстави місцевому суду сумніватись у правдивості показань потерпілих, свідків ні обвинуваченим, ні його захисником не надано. Не надано таких і в апеляційному суді.
Допитана місцевим судом психолог ОСОБА_16 пояснила, що під час спілкування з малолітнім ОСОБА_11 виявила у нього психологічну травму, дитина проявляла підвищену тривожність та не йшла на контакт. У подальшому в ході спілкування встановлено, що дитина агресивно налаштована до особи на ім`я ОСОБА_20 . Розповіла, що вночі, коли мама спала, дядя ОСОБА_20 притиснув його до дивану та вступив з ним в аногенітальний контакт. З малюнків малолітнього ОСОБА_11 також висновується його реакція щодо обвинуваченого на спричинене ним зло.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №395 від 27 квітня 2016 року у ОСОБА_11 виявлені три розриви слизової оболонки анального отвору, що могли утворитись в межах трьох діб до моменту проведення судово-медичної експертизи (05 квітня 2016 року) від дії твердого тупого предмету, яким міг були напружений статевий член чоловіка чи предмет з подібними властивостями, які відносяться до категорії легкого тілесного ушкодження.

Допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_23 зазначив, що виникнення таких тілесних ушкоджень від пальця руки людини не виключається, проте є маловірогідним.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, в тому числі пояснення обвинуваченого, показання потерпілого та його законних представників, свідків, висновки експертиз, суд дав їм належну оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілого, вчиненого щодо малолітнього, та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.153 КК України.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 про недопустимість як доказу показань малолітнього потерпілого ОСОБА_11 .

Цей допит проведено з дотримання вимог ст.354 КПК України у присутності його законних представників та психолога ОСОБА_13 . Остання не є спеціалістом в розумінні ст.71 КПК України, а в її присутності, саме як психолога, було допитано малолітнього потерпілого.

Крім того, в ході досудового слідства ОСОБА_13 допитувалась не як свідок обставин вчиненого злочину, а саме з приводу проведення з її участю допиту малолітнього потерпілого.

Відповідно до ч.2 ст.353 КПК України допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених ч.ч.2, 3, 5-14 ст.352 цього Кодексу.

Згідно з ч.10 ст.352 КПК України, якщо свідок висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку про те, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від цього свідка конкретної відповіді «так» чи «ні».

Ураховуючи малолітній вік потерпілого, його психологічний стан внаслідок вчиненого щодо нього злочину та присутності при допиті незнайомих йому осіб, а також обставини вчинення злочину, колегія суддів уважає, що його допит проведений в межах вимог ч.10 ст.352 КПК України.

Твердження обвинуваченого та його захисника про неповноту судового розгляду у зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання про проведення комплексної психолого-психофізіологічної експертизи відносно ОСОБА_10 із застосуванням комп`ютерного поліграфа, на переконання колегії суддів, є також безпідставними.

Такі їх твердження були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.

Крім того, чинним законодавством, як слідчому, так і суду надано право відхиляти клопотання учасників судового розгляду щодо виклику та допиту свідків, проведення процесуальних (слідчих) дій, зокрема, про призначення та проведення експертиз, а тому колегія суддів не вбачає у відхиленні судом ряду клопотань сторони захисту порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які були б підставою для скасування рішення суду.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину ОСОБА_10 , які покладені судом в основу обвинувального вироку, були одержані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

При призначенні покарання судом ураховано ступінь тяжкості вчиненого, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, ОСОБА_10 є особою молодого віку, характеризується позитивно.
Він вперше притягується до кримінальної відповідальності, що судом визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.

Обставина, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, судом обґрунтовано виключена із обвинувачення як така, що не знайшла свого об`єктивного підтвердження.

З огляду на викладене, а також те, що ОСОБА_10 вину не визнав, скоїв особливо тяжкий злочин щодо малолітньої особи, суд дійшов переконливого висновку, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.153 КК України.
Таке покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових правопорушень.

Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення моральної шкоди вирішений судом відповідно до вимог цивільного та кримінального процесуального законодавства з наведенням відповідних мотивів. Відтак, відсутні підстави для залишення його без розгляду відповідно до ч.3 ст.129 КПК України, про що клопотали апелянти.

За таких обставин підстав для скасування чи зміни вироку суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_10 за ч.3 ст.153 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та в його інтересах захисника ОСОБА_9 без задоволення.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбуття покарання ОСОБА_10 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 05 квітня 2016 року по 15 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.
Судді:/підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2