УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/2031/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 289 КК УКраїни Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Житомирської ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 26.10.2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Левків, Житомирського району, громадянина України, із середньою - спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, мешкання АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.07.2016 районним судом м. Житомира за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК та призначено йому покарання, із застосуванням статті 69 КК, у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК ухвалено звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в 1 рік не вчинить нового; злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Покласти на засудженого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експертів у розмірі 703 грн. 68 коп.
Речові докази: автомобіль марки «RENAULT Kangoo», номерний знак НОМЕР_1 залишено власнику ОСОБА_10 .
Запобіжний захід не обирався.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 13-ї год. 30.06.2016 неподалік в`їзних воріт домоволодіння АДРЕСА_2 побачив автомобіль ОСОБА_10 марки «RENAULT Kangoo», номерний знак НОМЕР_1 . У цей час у обвинуваченого виник умисел на незаконне заволодіння цим транспортним засобом (ТЗ). Для цього ОСОБА_7 , переконавшись у непомітності своїх дій, відкрив не зачинені на замок дверцята автомобіля, сів за кермо, виявивши у замку запалення автомобіля ключ, за його допомогою привів у дію двигун внутрішнього згорання вказаного ТЗ, на якому зник з місця злочину. Таким чином, ОСОБА_11 , раніше судимий за крадіжку, вчинену 09.06.2016 року, повторно, незаконно заволодів цим ТЗ.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого та постановити в цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити останньому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на строк 3 (три) роки, покласти на засудженого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, передбачені ст.76 КК України. Крім того прокурор просив виключити з вироку посилання на ч.3 ст.477 КПК України щодо здійснення даного кримінального провадження у формі приватного обвинувачення. Посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки воно за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. При призначенні покарання обвинуваченому, суд взяв до уваги лише думку потерпілого ОСОБА_10 , який на суворому покаранні ОСОБА_7 не наполягав. При цьому думку прокурора щодо міри покарання обвинуваченому суд не врахував з тих підстав, що згідно ч.3 ст.477 КПК України дане кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення, а прокурор відповідно до статей 129, 131-1 Конституції України підтримує публічне обвинувачення в суді, а тому думка потерпілого щодо призначеного покарання у даній справі є значущою. Суд першої інстанції належної оцінки особі обвинуваченого не надав та призначив покарання, із застосуванням статті 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з іспитовим строком 1 (один) рік на підставі ст. 75 КК України, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та є недостатнім для виправлення ОСОБА_7 . Стверджує, що наведений у ч.3 ст.477 КК України перелік кримінальних правопорушень, щодо яких можливе кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, є вичерпним. При встановленні особи обвинуваченого в судовому засіданні з`ясовано, що ОСОБА_7 ні близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, ні найманим працівником ОСОБА_10 не являється. Суд першої інстанції помилково відніс дане кримінальне провадження до категорії проваджень у формі приватного обвинувачення, що суттєво вплинуло на думку при прийнятті рішення щодо визначення міри покарання засудженому, зокрема щодо істотного зниження ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, що сприяло безпідставному застосуванню судом положень ст. 69 КК України.
В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги не заперечували.
Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах та ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Що ж стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону про покарання обвинуваченого та висновків суду про те, що вказане кримінальне провадження є провадженням у формі приватного обвинувачення, то вони на думку колегія суддів знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку.
Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції при призначенні покарання зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту, який відноситься до категорії тяжких злочинів, будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин. Суд першої інстанції під час розгляду провадження встановив пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілому завданої шкоди, відсутність тяжких наслідків від злочину. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Разом з тим, при призначенні покарання обвинуваченому, суд взяв до уваги лише думку потерпілого ОСОБА_10 , який на суворому покаранні ОСОБА_7 не наполягав. При цьому, думку прокурора щодо міри покарання обвинуваченому суд не врахував з тих підстав, що згідно ч.3 ст..477 КПК України дане кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення, а прокурор відповідно до статей 129, 131-1 Конституції України підтримує публічне обвинувачення в суді, а тому думка потерпілого щодо призначеного покарання у даній справі є значущою.
При цьому суд першої інстанції належної оцінки особі обвинуваченого не надав та призначив покарання, із застосуванням статті 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з іспитовим строком 1 (один) рік на підставі ст. 75 КК України, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та є недостатнім для виправлення ОСОБА_7 , що відповідно до п. З ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку.
Крім того хибним є також і висновок суду про те, що дане кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення, тим більш, що вказаний висновок також вплинув на міру покарання обвинуваченого, визначену судом.
Згідно ст. 131-1 Конституції України, прокуратура підтримує публічне обвинувачення. Чіткий перелік приватного обвинувачення передбачено у ст.477 КПК України, і кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України не є приватним.
Відповідно до ч.3 ст.477 КК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого частинами першою або другою ст.289 КК України (незаконне заволодіння транспортним засобом без особливо обтяжуючих обставин) - якщо воно вчинено чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо воно вчинено особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Наведений у вказаній статті перелік кримінальних правопорушень, щодо яких можливе кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є вичерпним.
Суд першої інстанції на дані обставини увагу не звернув.
Як вбачається з матеріалів провадження, при встановленні особи обвинуваченого в судовому засіданні з`ясовано, що ОСОБА_7 ні близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, ні найманим його працівником не являється.
Тому такий висновок підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Крім того, помилкове віднесення судом даного кримінального провадження до категорії проваджень у формі приватного обвинувачення, суттєво вплинуло на думку суду при прийнятті рішення щодо визначення міри покарання засудженому, зокрема щодо істотного зниження ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, що сприяло безпідставному застосуванню судом положень ст. 69 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є надто м`яким, а призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а також суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Тому, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у вигляді позбавлення волі без застосування ст.69 КК України.
З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку також і посилання суду на ч.3 ст. 477 КПК України щодо здійснення даного кримінального провадження у фомі приватного обвинувачення, в частині призначення покарання - скасувати та постановити в цій чстині новий вирок з призначенням покарання у відповідності до тяжкості вчиненого та особи обвиуваченог.
Так при призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, особу винного, думку потерпілого, який просив його суворо не карати, а також обставини, передбачені ст.ст. 66, 67 КК України.
Як особа ОСОБА_7 характеризується посередньо, раніше судимий, вчинив даний злочин на протязі місяця після засудження за попереднім вироком, непрацюючий, неодружений, зловживає спиртними напоями.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілому завданої шкоди, відсутність тяжких наслідків від злочину.
Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням на максимальний строк, передбачений даною нормою, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України.
Разом з тим, задовольняючи апеляційну скаргу прокурора в цій частині, колегія суддів, скасувавши вирок суду в частині призначення покарання та ухвалюючи в цій частині новий вирок не вбачає підстав задовольняти вимоги апелянта про повторне визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, оскільки вирок в цій частині не оскаржував ся та висновок суду є законним.
Керуючись ст. ст. 368, 373, 374, 407, 414 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на ч.3 ст.477 КПК України щодо здійснення даного кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Скасувати вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання
Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи.
Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду Житомирської області набуває чинності з моменту проголошення, може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення вироку.
Судді: