АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/118/17 Справа № 712/6399/16-к Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілих ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 10 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимим,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

Призначено покарання ОСОБА_7 за: ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 ( одного ) року позбавлення волі; ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 ( чотирьох ) років позбавлення волі; ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 (двох ) років позбавлення волі; ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді 1 ( одного ) року 6 ( шести ) місяців обмеження волі; ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді 2 ( двох ) років обмеження волі; ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 1 ( одного ) року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набуття вироком чинності залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 10.11.2016 року, зарахувавши в строк відбутого покарання строк перебування під вартою з 27.04.2016 року по 10.11.2016 року ( на момент постановлення вироку ) 1 рік 26 днів позбавлення волі.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 :

- на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в розмірі 3959 грн. 00 коп. Кошти перерахувати за реквізитами: отримувач УДКСУ у м. Черкаси, код отримувача 38031150, р/рахунок 0002, банк ГУ ДКСУ у Черкаській області, МФО 854018, код платежу 24060300.

-на користь ТОВ «Трейд Світ Груп» шкоду, завдану кримінальним правопорушенням в сумі 3100 гривень.

- на користь ОСОБА_8 шкоду, завдану кримінальним правопорушенням в сумі 37159 гривень 67 копійок.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 10.02.2016 року приблизно о 12 год. 54 хв., за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні Черкаського комісійного магазину № 2 ТОВ «Трейд Світ Груп», що знаходиться по вул. Сумгаїтська, 14 у м. Черкаси, де підійшовши до віконного прилавку зазначеного торгового закладу попросив у продавця ОСОБА_10 для візуального огляду мобільний телефон марки «IPHONE 4S», який знаходився на вітрині. Після того, як ОСОБА_7 був наданий вище вказаний мобільний телефон, останній, умисно, з корисливих мотивів маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом підміни, діставши лівою рукою із кишені своїх штанів інший, схожий за своїми зовнішніми ознаками, неробочий мобільний телефон, який заздалегідь планував використати, як знаряддя вчинення злочину, замінив на отриманий телефон від продавця, що знаходився у правій руці, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріального збитку ТОВ «Трейд Світ Груп» на суму 2200 гривень відповідно до висновку експерта № 4/623 від 21.04.2016 року.

Він же, 04.03.2016 року приблизно о 12 годині, за повторно виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: шкіряний гаманець, чорного кольору з лакованим покриттям і емблемою «Шанель», вартість якого відповідно до висновку експерта № 4/664 від 20.04.2016 року складає 600 гривень; мобільний телефон марки «Nokia Asha 202», чорного кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта № 4/677 від 21.04.2016 року складає 300 гривень; ноутбук «Asus X54C-SX152D», чорного кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта № 4/520 від 20.04.2016 року складає 3659 гривень 67 коп., і з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 4559 гривень 67 коп., після чого гаманець і мобільний телефон подарував знайомій ОСОБА_11 , а ноутбук за допомогою останньої здав до ломбарду «Скарбниця» та отримані кошти витратив на власні потреби.

Він же, 04.03.2016 року приблизно о 12 годині, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , упевнившись, що за його умисними протиправними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно заволодів паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 виданий Корсунь-Шевченківським РВ УМВС України в Черкаській області 24 червня 1997 року на ім`я ОСОБА_8 , який таємно викрав з меблевої шафи у житловій кімнаті і з викраденим з місця вчинення злочину зник.

Він же, 04.03.2016 року приблизно о 12 год. 30 хв., за повторно виниклим умислом на заволодіння чужим майном, шляхом обману зловживаючи довірою потерпілої, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung Grand Preim G530H», золотистого кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта № 4/661 від 19.04.2016 складає 2600 гривень, який за допомогою знайомої ОСОБА_11 здав до ломбарду «Скарбниця» та отримані кошти витратив на власні потреби.

Він же, 02.04.2016 року приблизно о 15 годині, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , яка належить його знайомій ОСОБА_11 , скориставшись тимчасовою відсутністю у помешканні власниці житла, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить останній, а саме: планшет марки «Asus», вартість якого відповідно до висновку експерта № 4/614 від 21.04.2016 року складає 2112 гривень 50 коп. і з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій на вказану суму, після чого викрадений планшет здав до ломбарду «Скарбниця» та отримані кошти витратив на власні потреби.

Він же, 03.04.2016 року приблизно о 22 годині, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у квартирі АДРЕСА_5 , яку винайняв за об`явою на добу у ОСОБА_12 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ОСОБА_12 , а саме: електричний камін марки «SZ-I-006M», чорного кольору, придбаний у 2012 році, вартістю 3000 гривень; електричний чайник НК-8750 марки «Elenberg», білого кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта № 4/610 від 21.04.2016 року складає 254 гривні 33 коп.; бездротовий маршрутизатор серії N, модель № TL-WR740N, вартість якого відповідно до висновку експерта № 4/611 від 21.04.2016 року складає 305 гривень; телевізор марки «Cameron», модель: LCD 26UA01, чорного кольору, придбаний у 2015 році, вартістю 1300 гривень; газову плиту марки «Zanussi», модель: ZGG35214XA, вартість якого відповідно до висновку експерта № 4/613 від 21.04.2016 року складає 2264 гривні 33 коп., а всього заволодів майном на суму 7123 гривні 66 коп., і з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму, після чого електричний камін, електричний чайник та бездротовий маршрутизатор залишив на тимчасове зберігання у знайомої ОСОБА_11 , а телевізор здав до ломбарду «Форум» та отримані кошти витратив на власні потреби.

Він же, у квітні 2016 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, підробив офіційний документ, а саме незаконно замінив фотографію у паспорті громадянина України серії НОМЕР_2 виданий Могилів-Подільським РС УДМС України в Вінницькій області 16 січня 2014 на ім`я ОСОБА_13 , у який вклеїв фотокартку іншої особи, про що свідчить висновок експерта № 1/630 від 25.04.2016 року.

Він же, 02.04.2016 року о 21 год. 46 хв., діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, використав підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий Могилів-Подільським РС УДМС України в Вінницькій області 16 січня 2014 на ім`я ОСОБА_13 , здав до ломбарду «Форум», що знаходиться по вул. Шевченка, 335, у м. Черкаси раніше викрадений планшет марки «Asus», а отримані кошти витратив на власні потреби.

Він же, 03.04.2016 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, використав підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий Могилів-Подільським РС УДМС України в Вінницькій області 16 січня 2014 на ім`я ОСОБА_13 , здав до ломбарду «Форум», що знаходиться по вул. Шевченка, 335, у м. Черкаси раніше викрадений телевізор марки «Cameron».

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 подали апеляційні скарги. Прокурор просив скасувати вирок суду та ухвалити новий в мотивувальній частині якого у кваліфікуючих ознаках по епізоду крадіжки від 10.02.2016 вказати кваліфікуючу ознаку повторність, та кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України. По епізоду таємного викрадення чужого майна 04.03.2016 у квартирі АДРЕСА_2 у мотивувальній частині вироку у фактичних обставинах вказати кваліфікуючу ознаку «повторність». По епізоду заволодіння чужим майном, шляхом обману чи зловживання довірою потерпілої 04.03.2016 перебуваючи у під`їзді буд. АДРЕСА_3 у мотивувальній частині вироку у фактичних обставинах зазначити кваліфікуючу ознаку «повторність». При зазначенні обставин що обтяжують покарання за ст. 67 КК України врахувати обставину, що обтяжує покарання - повторність. Визнати винним ОСОБА_15 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. З ст. 357, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 357 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, за ч. 1 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити ОСОБА_16 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі

В обґрунтування своїх вимог вказував, що суд невірно кваліфікував дії обвинуваченого по епізоду крадіжки від 10.02.2016 за ч. 1 ст. 185 КК України. По даному епізоду необхідно зазначити таку кваліфікуючу ознаку, як повторність. Крім того, в описовій частині вироку у фактичних обставинах вчиненого ОСОБА_17 кримінального правопорушення від 10.02.2016 необхідно вказати на кваліфікуючу ознаку ст. 185 КК України повторність. При кваліфікації дій обвинуваченого щодо крадіжки 04.03.2016 у квартирі АДРЕСА_2 (близько 12 години) та заволодінням чужим майном від 04.03.2016 у під`їзді буд. АДРЕСА_3 (близько 12 години 30 хвилин), які суд вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно при зазначенні фактичних обставин вчинених ОСОБА_17 кримінальних правопорушень, не вказано кваліфікуючу ознаку «повторність» під час опису об`єктивної сторони діянь обвинуваченого. При цьому суд вказав, що ОСОБА_15 винник повторний умисел на заволодіння чужим майном, що в свою чергу характеризує суб`єктивну строну ст. 185 КК України.

Також, суд необгрунтовано вказав на відсутність у діях ОСОБА_15 обставин що обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України. Так суд визнав обвинуваченого винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, однак не враховано, що дані кримінальні правопорушення він скоїв двічі 02.04.2016 та 03.04.2016. Таким чином, в даному випадку відповідно до ст. 32 КК України має місце повторність злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358 КК України.

У змінах до апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та по епізоду таємного викрадення чужого майна 04.03.2016 у квартирі АДРЕСА_2 у мотивувальній частині вироку у фактичних обставинах вказати кваліфікуючу ознаку «повторність». По епізоду заволодіння чужим майном, шляхом обману чи зловживання довірою потерпілої 04.03.2016 перебуваючи у під`їзді буд. АДРЕСА_3 у мотивувальній частині вироку у фактичних обставинах зазначити кваліфікуючу ознаку «повторність». Визнати винним ОСОБА_15 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. З ст. 357, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 357 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, за ч. 1 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити ОСОБА_16 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляції просить вирок суду переглянути та виправдати його, так як він не скоював злочини, у яких його обвинувачують.

Апеляція вмотивована тим, що під час проведення досудового розслідування йому неодноразово відмовляли у присутності під час проведення певної дії захисника. Крім того, органи досудового розслідування примусили його оговорити себе і дати покази, які не відповідають дійсним обставинам справи. Вказує на такі порушення, як не надання для ознайомлення з матеріалами справи, позбавлення під час допиту свідків права на перехресний допит, позбавлення права надати покази. Звертає увагу, що під час судових дебатів та останнього слова йому весь час заважали та не давали сказати і слова. Після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд в порушення вимог КПК України не перевірив їх доказами та не дослідив речові докази. Всі ці порушення на думку апелянта призвели до незаконного засудження.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , який виступив в підтримку вимог своєї апеляції та просив її задовольнити з наведених підстав, апеляцію прокурора зі змінами просив залишити без задоволення, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги, викладені у змінах до апеляційної скарги, заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого, думку потерпілої ОСОБА_8 , яка підтримала позицію прокурора та заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого та зміни до апеляції прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 листопада 2017 року не відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах кримінального провадження міститься журнал судових засідань (а.к.п.140-146) та технічні носії інформації (а.к.п.139) в кількості 2 шт., на яких зафіксовані судові провадження в суді першої інстанції.

Однак, запис судового засідання на стадії судових дебатів закінчується о 12:53:45 та містить лише виступ прокурора ОСОБА_18 та початок виступу представника потерпілого ОСОБА_19 . Надалі запис судового засідання на технічному носії відсутній до проголошення судового рішення. Тобто, на технічному носії інформації на стадії судових дебатів відсутні виступи представника потерпілого, потерпілого, обвинуваченого та його захисника. Крім того, відсутнє і останнє слово обвинуваченого.

У ч. 5 ст. 27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Згідно постанови ВСУ від 24 листопада 2016 року № 5-1кс(15)16: «при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Відповідно до положень ст.458 КПК України висновки Верхового Суду України є обов`язковими.

Колегія суддів вважає, що відсутність на технічному носії запису виступів обвинуваченого та його захисника, потерпілого та його представника, а також останнього слова обвинуваченого є істотним порушенням, яке безумовно тягне за собою скасування судового рішення. Крім того, в своїй апеляції обвинувачений вказує, як на одне з порушень його прав, саме на те, що під час судових дебатів та останнього слова йому заважали та не давали повноцінно виступити, однак, колегія суддів позбавлена можливості перевірити вказані доводи через відсутність запису його виступу у судових дебатах та останнього слова.

За таких обставин, на думку колегії суддів, апеляційна скарга обвинуваченого та зміни до апеляції прокурора підлягають до часткового задоволення, із скасуванням вироку суду першої інстанції та направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого та змін до апеляції прокурора, в частині доведеності чи недоведеності вини у вчиненні кримінальних правопорушень, достовірності та оцінки доказів, та переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та призначення покарання з урахуванням всіх пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, то колегія суддів ці доводи не перевіряє, оскільки суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати вищевказані питання у відповідності до ч.2 ст.415 КПК України.

Тому, при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційних скарг, зокрема, ті на які звертають увагу апелянти та дати їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 продовжити на 30 днів, до 26 лютого 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :