Дата документу Справа № 331/8567/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 331/8567/15-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/189/17 ОСОБА_1
Категорія ч.ч.1,2 ст. 185, Доповідач в 2 інстанції
ч.2 ст. 190 КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 19 січня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Запоріжжя, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачена ОСОБА_6 .
Встановлені вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 27 вересня 2016 року обставини:
21 вересня 2015 року приблизно о 01 годині ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у технічній кімнаті приміщення автомобільної мийки, яка розташована на задньому дворі території готельного комплексу «Інтурист-Запоріжжя» за адресою: м.Запоріжжя, пр.Леніна, буд.135, шляхом вільного доступу, зі столу таємно викрала телевізор фірми «Samsung», вартість якого складає 342,50 грн, телевізор «Panasonic ТС 1420 Т вартість якого складає 200 грн., та з підлоги біля столу дорожню сумку червоного кольору, вартість якої складає 2485,06 грн., які перебували на відповідальному зберіганні готелю, чим завдала ПАТ «Інтурист-Запоріжжя» матеріальної шкоди на загальну суму 3027,5 гривень.
кава 220 грамів «Jacobs Monarch», вартість якого складає 137, 46 грн.
прокладки жіночі «Always Ultra» у кількості 2 шт., загальною вартістю 29,13 грн.
гель для гоління «Nivea», вартістю 58,21 грн.
тампони «Kotex» вартістю 33, 25 грн.
Вказаний товар ОСОБА_6 поклала до своєї сумки та пройшовши касу, за вищевказаний товар не розрахувалась та вийшла з приміщення супермаркету. В цей час, службою охорони супермаркету було встановлено факт скоєння крадіжки товару супермаркету, у зв`язку з чим один з охоронців направився за ОСОБА_6 з метою її затримання. Після того, як охоронець її наздогнав, в районі перехрестя вул. Анголенко та вул. Дзержинського, ОСОБА_6 розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, а саме: викинула його разом з власними речами та зникла у невідомому напрямку. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 спричинила матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 280, 18 грн.
замок навісний з довгою дужкою у кількості 1 одиниці, вартістю 267, 79 грн.
станок для гоління «Gillette ВІиеЗ 6шт.» у кількості 1 шт. вартістю 98, 96 грн.
Після чого, вказаний товар сховала до власної сумки. Пройшовши лінію каси за вищевказаний товар ОСОБА_6 не розрахувалась, таким чином намагаючись таємно викрасти товар гіпермаркету, однак через незалежну від її волі причину, свій злочинний умисел до кінця довести не змогла, оскільки була зупинена співробітниками служби безпеки гіпермаркету та в подальшому передана співробітникам міліції. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 намагалась спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Епіцентр-К» на загальну суму 366, 75 грн.
Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у тому, що 19 вересня 2015 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрала зі столу на кухні : мобільний телефон «Samsung GT-7300», вартість якого складає 295 гривень, чим завдала останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 27 вересня 2016 року:
ОСОБА_6 визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та виправдана за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.

У скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України ОСОБА_6 визнана винною і їй призначено покарання

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25.09.2014 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуванян покарання ухвалено обчислювати з 10 листопада 2015 року.

Ухвалено зарахувати до призначеного покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 10 листопада 2015 року до 27 вересня 2016 року включно в порядку, передбаченому ч.5 ст.72 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судо-товарознавчих енкспертиз у розмірі 982,08 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність вироку суду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Вважає, що вина ОСОБА_6 в таємному викраденні майна потерпілого ОСОБА_11 за епізодом крадіжки від 19.09.2015 року, у вчиненні якого ОСОБА_6 не визнала себе винною і в подальшому була визнана судом невинуватою, є доведеною та обгрунтованою, підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання та протоколом тимчасового вилучення майна від 02.10.2015 року, протоколом огляду мобільного телефону «Samsung GT-7300» від 07.10.2015 року, висновком судово-товарознавчої експертизи від 02.11.2015 року. Зазначає, що на даний час є можливість ідентифікувати мобільний телефон «Samsung GT-7300» чорного кольору, що вилучений у ОСОБА_12 , якому ОСОБА_6 його збула. Одночасно зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає вимогам матеріального права та загальним засадам призначення покарання, оскільки призначене обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі суперечить правовому висновку ВСУ, викладеному в Постанові від 01.10.2015 року, відповідно до якого призначати покарання у виді позбавлення волі можливо лише в роках і лише при застосуванні ст.ст. 70, 71,72 КК України можливо призначити покарання у виді позбавлення волі і в інших одиницях виміру, в тому числі в місяцях. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15,ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, та призначити їй покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15 і ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного м. Запоріжжя від 25.09.2014 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги, висуваючи вимогу про скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, позицію обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника, які висловили заперечення доводам та вимогам, викладеним як в апеляції прокурора, так і при апеляційному розгляді, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Дії ОСОБА_6 за епізодами від 21.09.2015 року, 07.11.2015 року, 08.11.2015 року, кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.2 ст.190 КК України як заволоділа чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно; за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведене до кінця з причин, що не залежали від волі винної.
Оскільки судом першої інстанції, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, за вказаними епізодами проведено обмежений порядок дослідження доказів, а доведеність вини обвинуваченої та кваліфікація її дій за даними епізодами прокурором та іншими учасниками провадження не оскаржуються, то, відповідно до вимог ч.2 ст. 394 КПК України та ч.1 ст. 404 КПК України, фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за епізодами від 21.09.2015 року, 07.11.2015 року, 08.11.2015 року апеляційним судом не перевіряються.
Органом досудового слідства ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у тому, що 19 вересня 2015 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, вона, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрала зі столу на кухні мобільний телефон «Samsung GТ-7300», вартість якого складає 295 гривень, чим завдала останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
За змістом оскаржуваного вироку, при невизнанні обвинуваченою інкримінованого їй вказаного епізоду від 19.09.2015 року, суд допустив дослідження доказів в даній частині у повному обсязі та прийшов до висновку про недоведеність вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 даного злочину та виправдав останню за цим епізодом.

При цьому, місцевий суд навів мотиви, з яких відкинув докази сторони обвинувачення, визнавши їх неналежними та недопустимими.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність прокурором в судовому засіданні винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України за епізодом від 19.09.2015 року, є обгрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, стверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, оціненими судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності.
Розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку, що сукупність зібраних на досудовому слідстві доказів не дає підстав для визнання ОСОБА_6 винною у вчиненні інкримінованого їй злочину від 19.09.2015 року.
Колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції вірно встановив, що у матеріалах провадження відсутні відомості та докази, які б переконливо свідчили про те, що саме ОСОБА_6 вчинила 19 вересня 2015 року крадіжку належного ОСОБА_11 мобільного телефону.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
На думку колегії суддів суд першої інстанції надав належну юридичну оцінку дослідженим доказам, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю факту вчинення 19 вересня 2015 року крадіжки майна ОСОБА_11 обвинуваченою.
Доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними, оскільки, як вбачається зі змісту вироку суду, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, в тому числі і доказів, на які в апеляції посилається прокурор.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд дослідив всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керувався законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, що переконує судову колегія в тім, що інкриміноване ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні 19.09.2015 року крадіжки мобільного телефону ОСОБА_11 забезпечується суперечливими доказами, які є сумнівними, інших об`єктивних доказів вини вказаної особи органом державного обвинувачення не надано, тому суд мотивовано виправдав ОСОБА_6 в даній частині висунутого їй обвинувачення.
Так, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок за епізодом від 19.09.2015 року, дослідив показання потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , протокол прийняття заяви про вчинений злочин, протокол огляду, протокол пред`явлення особи для впізнання, які піддав сумніву та визнав неналежними і недопустимими, дослідив показання обвинуваченої.
Суд взяв до уваги втрату потерпілим мобільного телефону, що позбавляє можливості ідентифікувати речовий доказ та перевірити цей доказ у відповідності до положень ст. ст. 84, 85 КК України на предмет його належності, з чим погоджується і апеляційний суд.
Районний суд, у відповідності до ст. 62 Конституції України, цілком слушно усі сумніви трактував на користь особи, яка притягується до кримінальної відповідальності та аргументовано взяв до уваги положення ч.1 ст. 92 КПК України щодо обов`язку доказування передбачених ст. 91 КПК України обставин слідчим та прокурором.
Крім того, за відсутності відповідного клопотання прокурора в порядку ч.3 ст. 404 КПК України, в цілях збереження передбачених ст. ст. 22, 26 КПК України принципів змагальності сторін, свободи в поданні ними суду своїх доказів та у доведеності перед судом їх переконливості, а також диспозитивності, суд апеляційної інстанції не вбачає законних підстав в інший спосіб оцінити детально проаналізовані місцевим судом докази.
Вимоги прокурора, висловлені у суді при апеляційному перегляді з приводу призначення нового судового розгляду даного кримінального провадження, з огляду на відсутність передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України підстав для прийняття такого рішення, задоволенню не підлягають.
Також судова колегія звертає увагу на те, що враховуючи виправдання ОСОБА_6 за першим інкримінованим останній органом слідства за ч.1 ст. 185 КК України епізодом від 19.09.2015 року, натомість підтвердженням інших епізодів злочинної діяльності ОСОБА_6 , суд перекваліфікував дії обвинуваченої щодо наступного епізоду крадіжки від 21.09.2015 року з ч. 2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 за даним епізодом кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно».
За змістом апеляції прокурора, останній не оспорює факту перекваліфікації дій обвинуваченої за епізодом від 21.09.2015 року на ч.1 ст. 185 КК України, а призначення покарання за окремий епізод злочинної діяльності, в даному випадку від 19.09.2015 року, який прокурора вважає за необхідне кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, що випливає зі змісту апеляції, є неприпустимим.
При призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, районний суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, покарання відповідає особі обвинуваченої та ступеню тяжкості вчинених нею злочинів, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів, законні підстави для посилення призначеного покарання відсутні.
Судова колегія вбачає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці за ч.2 ст. 185 КК України, однак, враховуючи зміст наведених прокурором в апеляції доводів, а саме не оспорювання призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України покарання внаслідок його м`якості та, беручи до уваги вид та розмір призначеного обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, колегія позбавлена можливості виправити вказаний недолік.
Разом з тим, судова колегія, на підставі положень ч. 2 ст. 404 КПК України, положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII та вимог ч. 5 ст. 72 КК України, вважає за необхідне зарахувати у строк відбуття призначеного обвинуваченій районним судом покарання строк попереднього ув`язнення останньої у даному кримінальному провадженні у період з 27.09.2016 р. (дня ухвалення оскаржуваного вироку) по 19.01.2017 р. включно (дня набрання вироком районного суду законної сили), з урахуванням положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» та ч. 2 ст. 532 КПК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 , засудженої за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185, КК України, залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання термін її попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 28.09.2016 року по 19.01.2017 рік включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4