Справа № 371/1604/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/412/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 06.04.2017

УХВАЛА
Іменем України
06 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Миронівського районного суду Київської області від 07 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженцям.Елгава,Латвія, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, з неповною вищою освітою, раніше судимого,
1) 04 грудня 2014 року Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.309,75 КК України до 3 років обмеження волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
2) 23 листопада 2016 року Миронівським районним судом Київської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,
засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця обмеження волі. З врахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного цим вироком, приєднано покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 23 листопада 2016 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., яке слід виконувати самостійно, та вирішено питання речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 01.12.2016 року близько 15 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, з - під сараю неогородженого домоволодіння АДРЕСА_2 таємно, повторно, викрав каструлю із нержавіючої сталі ємкістю 80л. вартістю 630 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди.
Крім того, як випливає з вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 14 грудня 2016 року біля 18 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні залізничної станції Миронівка Південно-Західної залізниці за адресою: АДРЕСА_3 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, вирішив вчинити крадіжку будь яких речей.
Того ж дня, біля 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, пішки прибув до території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_4 , що на праві власності належить ОСОБА_10 , з метою вчинення крадіжки будь-яких речей, шляхом відкриття запираючого механізму металевої одностворчатої хвіртки проник на огороджену територію вказаного домоволодіння. Знаходячись на території зазначеного домоволодіння, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підійшов до колодязя, що знаходився на відстані 5 м. від входу на територію домоволодіння, та відкривши дверцята колодязя, почав діставати за допомогою гумового шлангу водяний насос марки «Aquatica» модель «777221» вартістю 1681 грн.88 коп.Діставши із дна колодязя вказаний водяний насос, ОСОБА_7 руками від`єднав його від гумового шлангу, після чого помістив до поліпропіленового мішка білого кольору, який він приніс із собою. Після цього залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1 681 грн. 88 коп.
Органом досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України.
Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що при розгляді справи встановлено, що умисел на крадіжку виник вже на території домоволодіння, що виключає ознаку проникнення, а подвір`я домоволодіння не є сховищем .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичних обставинам кримінального правопорушення та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 та ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст.ст.71,72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 грудня 2014 року, повністю приєднати покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 23 листопада 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції невірно перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки у обвинуваченого виник умисел на вчинення крадіжки ще до прибуття до домоволодіння ОСОБА_10 , територія якого мала засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб хвіртку та огорожу, що, на думку прокурора, є проникненням у сховище. Також зазначає, що судом першої інстанції помилково застосовано ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочини передбачені ч.2 та ч.3 ст.185 КК України обвинуваченим вчинено вже після ухвалення вироку від 23 листопада 2016 року та не враховано, що обвинувачений в судовому засіданні повністю визнав свою провину та не оспорював правильність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікацію його діянь.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення має бути законним,тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За змістом ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку має бути викладене формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Як випливає із змісту вироку, у мотивувальній частині вироку не викладене формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, по епізоду викрадення електронасосу 14.12.2016р.

Крім того, у мотивувальній частині вироку суд прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, проте у резолютивній частині вироку зазначив про засудження ОСОБА_7 до покарання у виді обмеження волі.

Також, застосовуючи вимоги ч.4 ст.70 КК України, суд визнав, що інкриміновані обвинуваченому злочини були вчинені до вироку від 23.11.2016р., не звернувши уваги на час вчинення злочинів (01.12.2016, 14.12.2016р.).

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону у частині призначення покарання за сукупністю є слушними. У той же час доводів, за якими прокурор вважає призначене покарання за ч.2 ст.185 КК України м`яким, апеляційна скарга не містить.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону і допущені при написанні вироку протиріччя є істотними і такими, що перешкоджають суду апеляційної інстанції здійснити перегляд судового рішення у апеляційному порядку і унеможливлює визнання вироку законним, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження слід врахувати наведене, детально перевірити цільове призначення земельної ділянки,з якої був викрадений насос, звернути особливу увагу на доведення прокурором обвинувачення у частині часу виникнення умислу на крадіжку водяного насосу та прийняти судове рішення з дотриманням законодавства України, у тому числі і при призначенні покарання, яке, за умови кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, не є несправедливим внаслідок м`якості. Також при новому розгляді при призначенні покарання за сукупністю злочинів чи вироків суду першої інстанції слід звернути увагу на роз`яснення, що викладені у Постанові Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема п.п.10,11.

Також, на думку колегії суддів, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_7 , підлягає продовженню, з огляду на необхідність запобігання спробам переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,412,415,419КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Миронівського районного суду Київської області від 07 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України,ч.3 ст.185 КК України в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді взяття під варту продовжити до 04.06.2017року включно.

Суддя: Суддя: Суддя: