Номер провадження: 11-кп/785/513/17
Номер справи місцевого суду: 494/1304/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.04.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суд Одеської області у складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі прокурора: ОСОБА_5

при секретарі: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляцію прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 16.02.2017 року, якою обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч.2 КК України - повернуто прокурору Комінтернівської місцевої прокуратури для усунення виявлених недоліків,
ВСТАНОВИЛА:
До Березівського районного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України, який повернутий прокурору Комінтернівської місцевої прокуратури для усунення виявлених недоліків.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати та повернути на новий розгляд в суд першої інстанції в іншому складу суду. Вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню. Порушення ст. 293 КПК України не є підставою для повернення обвинувального акту. При складанні та затвердженні обвинувального акту відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 190 КК України, слідчим та прокурором дотримано вимоги всіх пунктів ч.2 ст. 291 КПК України. Посилання суду на положення ст. 291 КПК України, при винесенні рішення про повернення обвинувального акту, є безпідставними та необґрунтованими оскільки дана стаття регулює положення про обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування та не має відношення у даному випадку до повернення обвинувального акту. Всі учасники кримінального провадження на підготовчому судовому засіданні висловили позицію про відповідність обвинувального акту вимогам КПК України, та висловили думку щодо неоьбхід6ності призначення проведення до відритого судового розгляду. Ухвалою Березівського районного суду від 22.11.2016 року обвинувальний акт з додатками по вказаному кримінальному провадженню вже повертався прокурору, відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 23.01.2017 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу суду скасовано, та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, вивчивши матеріали справи та доводи апеляції, захисника який заперечував проти задоволення апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи даний обвинувальний акт вже вдруге направляється до суду першої інстанції і вдруге повертається прокурору для усунення недоліків незважаючи на вимоги які були перевірені апеляційною інстанцією і по справі прийняте рішення яке суду першої інстанції необхідно було виконати.

До Березівського районного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт та додані до нього документи за звинуваченням ОСОБА_10 за ч.2 ст. 190 КК України.
Обвинувальний акт складено слідчим СВ Березівського ВП Комінтернівського ВП
ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 та затверджено прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 4 листопада 2016 року.
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування та ухвали апеляційного суду Одеської області від 23 січня 2017 року відносно обвинуваченого застосовано та продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 23 березня 2017 року.
Заслухавши думки учасників кримінального провадження щодо можливості призначення судового розгляду та дослідивши обвинувальний акт з додатками до нього, суд на підставі п.3 ч.3 ст. 314 КПК України вважає повернути прокурору цей обвинувальний акт за невідповідністю його вимогам ст. 291 КПК України та у задоволенні клопотання адвоката про направлення даного кримінального провадження до Малиновського районного суду м. Одеса для об`єднання з кримінальною справою за звинуваченням Оніщишена, яка знаходиться на розгляді в цьому суді за правилами КПК України 1960 року, слід відмовити з наступних підстав.
Відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України суд має право у підготовчому судовому засіданні прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Пунктом 5 ч.2 ст. 291 України передбачено, що обвинувальний акт повинен містити в собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Однак суд повторно перевірив обставини по справі і не зважаючи на вимоги суду апеляційної інстанції робить висновок, що зміст обвинувального акту у вказаному кримінальному провадженні не відповідає вимогам вищенаведеної норми процесуального закону відносно обвинуваченого ОСОБА_10 .
При цьому звертає увагу, що обвинувачення, згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.
За змістом положень ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, зазначений обвинувальний акт щодо обвинуваченого не містить повного й точного формулювання висунутого йому обвинувачення.
Так, апеляційний суд Одеської області, скасовуючи ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 22 листопада 2016 року, в своїй ухвалі від 23 січня 2017 року звернув увагу на те, що « …в ухвалі суду не зазначено в чому полягає неповнота формулювання обвинувачення з огляду на кваліфікуючи ознаки інкримінованого кримінального правопорушення, що містяться в викладених в обвинувальному акті фактичних обставинах, встановлених під час досудового розслідування, а також в формулюванні обвинувачення.».
Як убачається зі змісту формулювань обвинувачень обвинувального акту від 4 листопада 2016 року, Оніщишен, не маючи наміру повернути грошові кошти за придбаний та проданий ним в подальшому бджолиний мед в бідонах, ввівши в оману потерпілих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, заволодів їх майном.
Згідно ст. 291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання: розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.
Якщо обвинувальний акт не містить відомостей, які зазначені хоча би в одному пункті вказаної норми закону, то це є підставою для повернення обвинувального акту прокурору з підготовчого судового засідання.
Частина 2 ст. 190 КК України передбачає кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому.
При кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України в обвинувальному акті не розкрито повною мірою об`єктивну сторону шахрайства.
Формулювання обвинувачень у обвинувальному акті на думку суду першої інстанції неповно містить обставин, які характеризують об`єктивну сторону вказаного кримінального правопорушення, воно наведено без зазначення способів обману, а саме в чому конкретно полягають шахрайські дії, їх характер (активний або пасивний), не зазначено мету інкримінованих дій та у якій формі вчинені вони (усній чи письмовій), що є обов`язковими при описуванні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
Отже, суд дійшов висновку, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 не відповідає таким вимогам, що є голослівним твердженням, так як в обвинувальному акті знайшло відображення як об`єктивної так і суб`єктивної сторони злочину
Частина 4 ст.291 КПК України передбачає, що до обвинувального акту додаються наступні документи:
1) реєстр матеріалів досудового розслідування;
2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування
3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування;
4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного. Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.
Зі змісту вимог ст.293 КПК України слідує, що надання копії обвинувального акту з додатками до нього обвинуваченому та йому захиснику покладається виключно на прокурора
Однак щодо отримання обвинувального акту з додатками до нього обвинувачений зазначив. що вказані матеріали ним були отримані від слідчого у слідчому ізоляторі, що також є безумовним порушенням закону та підставою для повернення обвинувального акту.
Дане твердження також не відповідає дійсності з урахуванням необхідності закінчити досудові слідчі дії, а де вони закінчені закон не передбачає, головне що права обвинуваченого в даному випадку не порушуються.
Суд вважає, що твердження прокурора у підготовчому судовому засіданні про відповідність обвинувального акту вимогам закону та можливість призначення кримінального провадження до судового розгляду є неспроможними та таким, що суперечить закону.
Враховуючи наведене, суд не може розглядати як формулювання обвинувачення, неповно зазначені в обвинувальному акті слідчим та затверджені прокурором, ознаки об`єктивної сторони діянь обвинуваченого, оскільки це не узгоджується з вищезазначеними приписами законодавства, а також практикою Європейського суду з прав людини, й порушує право обвинуваченого захищати себе від конкретного обвинувачення, а також на справедливий судовий розгляд.
Приймаючи до уваги викладений у ст.9 КПК України принцип законності кримінального провадження, суд вважає, що недотримання будь-яких імперативних норм Кримінально-процесуального кодексу України щодо змісту обвинувального акту, є підставою для визнання такого акту таким, що не відповідає наведеним вимогам закону.
В той же час, слід прийняти до уваги, що формулювання обвинувачення - це не просте відтворення диспозиції норми кримінального закону, а виклад її стосовно пред`явленого звинувачення з вказівкою, як це зазначається вище, часу, способу, мотиву й інших обставин, що утворюють склад злочину.
Отже, формулювання обвинувачення - це юридичне виведення, засноване на викладених в описовій частині обвинувального акту фактичних обставинах справи, змістом якого повинні бути правові ознаки злочину, викладені мовою диспозиції норми кримінального закону, що застосовується.
За таких обставин суд дійшов висновку, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 не відповідає вимогам КПК України, а тому він відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України підлягає поверненню прокурору.
Перевіряючи доводи прокурора в апеляції колегія суддів з ними погодилась, так як вони знайшли своє підтвердження при аналізі обставин на які посилається автор апеляції.

Приймаючи рішення про повернення обвинувального акту суд першої інстанції формально послався на невідповідність обвинувального акту, що не відповідає вимогам діючого законодавства і не дав оцінку тому, що суд апеляційної інстанції вже перевіряв даний обвинувальний акт і дав йому правову оцінку.

Редакція обвинувального акту відповідає в повному обсязі вимогам ст.291 КПК України і освітлення обставин правопорушень в якому обвинувачуються ОСОБА_9 давало суду першої інстанції розглянути справу згідно вимог діючого законодавства.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, оскільки обвинувальний акт з додатками відповідає вимогам КПК України, у зв`язку з чим ухвала підлягає скасуванню з направленням справи в той же суд для розгляду по суті.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора ОСОБА_12 - задовольнити.

Ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 16.02.2017 року, якою обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч.2 КК України - повернуто прокурору Комінтернівської місцевої прокуратури для усунення виявлених недоліків скасувати, а кримінальне провадження направити для розгляду в той же суд для розгляду.

Рішення є кінцевим і подальшому оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ГрідінаН.В.

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2