АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/807/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 626/2195/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 09 грудня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Наталине Красноградського району Харківської області, громадянин України, не працюючий, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий Красноградським районним судом Харківської області: 07.06.1999 року за ст.ст. 140 ч.3, ч.1 ст. 222, 42, 45 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на два роки; 08.12.1999 року за ст. 140 ч.2, 43 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 12.03.2004 року за ст. 357 ч.1, 358 ч.3, 296 ч.1, 71, 72 КК України до 3 років позбавлення волі; 20.06.2007 року за ст. 309 ч.1, 71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі; 07.04.2009 року за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки; 12.12.2014 року Зачепилівським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 286, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 377 КК України до 6 років позбавлення волі; звільнений 16.07.2015 року умовно-достроково згідно з ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука від 08.07.2015 року на 1 рік 7 місяців 9 днів,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та йому призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Згідно з ч.4 ст.81, ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 12.11.2014р. та остаточно призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 23.02.2016р.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 14.08.2015р. по 23.09.2015р. та з 25.11.2015р. по 10.02.2016р.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 306,9грн.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , 09 серпня 2015 року близько 13.00, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до домоволодіння ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де через незачинену хвіртку зайшов на територію двору, після чого відштовхнув потерпілу від дверей в будинок, проник до кімнати, де заволодів господарським полімерним мішком в якому знаходилось насіння маку. Після чого з викраденим майном зник з місця події та розпорядився ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання 7 років позбавлення волі, згідно з ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання 8 років позбавлення волі. Просить врахувати, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, а також злочинів із застосуванням насильства, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, не працює, отже не займається корисною працею, веде антисоціальний спосіб життя, вчинив злочин проти особи похилого віку. Зазначає, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, наявність у обвинуваченого захворювання хронічного гепатиту С, однак прокурор вважає, що дане захворювання не перешкодило обвинуваченому вчинити злочин, а тому і не є перешкодою для відбування ним покарання.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 . Вважає, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що обвинувачений свою причетність до інкримінованого злочину заперечував, висновок суду про його винуватість обґрунтований лише викладеними у вироку показаннями потерпілої, свідків, письмовими доказами, які внаслідок їх невідповідності та суперечливості не можна вважати належними та допустимими доказами. Зазначає, що потерпіла в судовому засіданні пояснювала, що не може впізнати нападника, а також вказувала, що працівники міліції перед проведенням пред`явлення особи для впізнання за фотознімками надали їй фото невідомого чоловіка, який причетний до злочину, а тому, на думку захисника, протокол зазначеної слідчої дії проведений з грубим порушенням вимог КПК України. Крім того, вказує, що з порушеннями вимог КПК України також був проведений огляд місця події, а саме території домоволодіння свідка ОСОБА_13 , в ході якого було вилучено полімерний мішок з харчовим маком, однак в подальшому будь-які слідчі дії щодо цього тимчасово вилученого майна не проводились. Також захисник вказує і на те, що суд, визнавши в якості доказу висновок судово-товарознавчої експертизи, не надав оцінки тому факту, що предметом злочину є харчовий мак, який не був в запечатаному стані, що впливає на встановлення його вартості, а крім того цей висновок, на думку захисника, не є належним та допустимим доказом, оскільки проведений неналежною установою. Захисник вважає, що стороною обвинувачення не доведений факт відкритого заволодіння харчовим маком в кількості 40 кг, оскільки цей факт не узгоджується з показаннями потерпілої, свідків та письмовими доказами.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок, направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд в Зачепилівський районний суд Харківської області, об`єднавши з іншим кримінальним провадженням щодо нього, а крім того, повернути заставу. Вказує, що його вина не доведена, матеріали кримінального провадження сфабриковані проти нього органом досудового розслідування. Вважає, що показання допитаних свідків та досліджені судом докази свідчать про його невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину. Також просить врахувати, що він хворіє на хронічне захворювання гепатит С.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги з викладених в них підстав, прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги прокурора та сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог суд не дотримався при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.91 КПК України, однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно з вимогами ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений. За вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак, всупереч вимогам закону, ухвалюючи вирок, суд при формулюванні обвинувачення не зазначив вид і розмір шкоди, завданої вчиненим ОСОБА_9 злочином.

Так, згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_9 проник до кімнати будинку, що належить ОСОБА_12 , відштовхнув потерпілу від дверей в будинок, та заволодів господарським полімерним мішком, в якому знаходилось насіння маку.

Таким чином, судом не встановлено, кому саме і в якому розмірі спричинено матеріальну шкоду, і це свідчить про неконкретність обвинувачення, що порушує право обвинуваченого на захист.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України для скасування оскаржуваного вироку.

Порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.374 КПК України про зміст мотивувальної частини вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10,13 ч.1 ст.7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також забезпечення права на захист.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах сторони захисту та прокурора, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг щодо викладених питань підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому колегія суддів наголошує на тому, що суду під час нового судового розгляду слід розглянути поставлене обвинуваченим питання про можливість об`єднання даного кримінального провадження з кримінальним провадженням по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.309 КК України (справа 626/694/16-к), вирок по якому був також скасований ухвалою колегії суддів апеляційного суду Харківської області від 2 березня 2017 року з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 09 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5