Єдиний унікальний номер 229/3178/15-к
Номер провадження 11-кп/775/376/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/376/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 229/3178/15-к Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000385 від 28.07.2015року з апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 03 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківки Донецької області, громадянина України, освіта вища, працюючого слідчим Дружківського ВП Краматорського ВП ГУ НП в Донецькій області, не одруженого, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 200 (двісті) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень 00 коп., з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах України строком на один рік.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, наказом начальника ГУМВС України в Донецькій області №107 о/с від 07 березня 2014 року обвинувачений ОСОБА_9 був призначений слідчим слідчого відділення Дружківського міського відділу ГУМВС України в Донецькій області. Перебуваючи на службі в органах МВС України та маючи спеціальне звання лейтенанта міліції, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи співробітником правоохоронного органу, тобто службовою особою, вчинив службове підроблення за наступних обставин..

Так, 29 травня 2015 року обвинувачений ОСОБА_9 , здійснюючи досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000556 відносно ОСОБА_11 за ч.2 ст.309 КК України, достовірно знаючи, що досудове розслідування по даному кримінальному провадженню не закінчено, з метою прискорення направлення обвинувального акту відносно ОСОБА_11 до суду, в порушення вимог ст.290 КПК України, вирішив не надавати підозрюваному ОСОБА_11 матеріалів досудового розслідування по даному кримінальному провадженню для ознайомлення, а скласти завідомо неправдивий офіційний документ - «Протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування», вказавши в ньому завідомо неправдиві відомості про ознайомлення підозрюваного ОСОБА_11 з матеріалами кримінального провадження.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 29 травня 2015 року в період часу з 10 години 45 хвилин до 10 години 55 хвилин обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні ІТТ Дружківського МВ ГУМВС України в Донецькій області, не надаючи підозрюваному ОСОБА_11 доступу до матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000556, надав останньому бланк протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, в якому не було внесено обов`язкових відомостей щодо кількості аркушів кримінального провадження та часу проведення даної слідчої дії. Далі, обвинувачений ОСОБА_9 вказав підозрюваному ОСОБА_11 на необхідність здійснення рукописних записів у підтвердження факту надання йому матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000556 для ознайомлення та підписання ним зазначеного бланку протоколу, що підозрюваний ОСОБА_11 зробив за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_9 .

Після цього, 29 травня 2015 року в період часу з 10 години 55 хвилин до 16 години 29 хвилин, обвинувачений ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що на виконання доручення слідчого оперативним підрозділом Дружківського МВ планується проведення слідчих дій по кримінальному провадженню №0000556, а саме допит свідка ОСОБА_12 , ввів в оману прокурора прокуратури м. Дружківки Донецької області ОСОБА_13 щодо закінчення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню. Отримавши від прокурора ОСОБА_13 відповідного доручення на ознайомлення підозрюваного ОСОБА_11 з матеріалами досудового розслідування, обвинувачений ОСОБА_9 , не ознайомивши ОСОБА_11 з матеріалами досудового розслідування, будучи співробітником правоохоронного органу, тобто службовою особою, діючи умисно, з метою прискорення направлення обвинувального акту відносно ОСОБА_11 за ст.309 ч.2 КК України до суду, шляхом власноручного запису, вніс до офіційного документу - «Протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування» завідомо не правдиві відомості щодо часу та факту ознайомлення ОСОБА_11 з матеріалами досудового розслідування, вказавши час з 17:30 год. до 18:00 год., після чого підписав вказаний протокол, чим склав завідомо неправдивий офіційний документ, який містив інформацію, що не відповідає дійсності, при цьому форма та реквізити цього протоколу відповідали необхідним вимогам, встановленим діючим КПК України.

В той же день, 29 травня 2015 року в період часу з 10 годин 30 хвилин до 16 години 29 хвилин (більш точний час судом не встановлено), обвинувачений ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, достовірно знаючи, що по кримінальному провадженню №0000556 на виконання доручення слідчого оперативним підрозділом планується проведення слідчих дій, а саме допит свідка ОСОБА_12 , тобто досудове розслідування не завершено, шляхом комп`ютерного набору цифрового тексту вніс до офіційного документу п.19 таблиці «Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії» Реєстру матеріалів досудового розслідування №0000556 від 05.05.2015, який є додатком до обвинувального акту, завідомо неправдиві відомості, а саме про час та факт ознайомлення підозрюваного ОСОБА_11 з матеріалами досудового розслідування, де зазначив дату «29.05.2015» та час «17.30-18.00».

В результаті неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_9 , які виразилися у складені ним неправдивого офіційного документу - «Протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування», який містив інформацію, що не відповідає дійсності, а також внесенні до офіційного документу п.19 таблиці «Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії» Реєстру матеріалів досудового розслідування №0000556 від 05.05.2015, який є додатком до обвинувального акту, завідомо неправдиві відомості, спричинили наслідки правового характеру, а саме незаконне направлення до суду обвинувального акту відносно ОСОБА_11 за ст.309 ч.2 КК України для розгляду по суті.

З даним вироком не погодились прокурор та обвинувачений ОСОБА_9 і подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_9 призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 1 рік. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення; зазначає, що обвинувачений, будучи працівником правоохоронного органу, вчинив умисний злочин у сфері службової діяльності, однак, свою вину не визнав; вказує на те, що судом не взято до уваги, що протиправні дії ОСОБА_14 спричинили наслідки правового характеру, а саме: безпідставне направлення до суду обвинувального акту відносно ОСОБА_11 для розгляду по суті, який за результатами судового розгляду повернуто прокурору, а кримінальне провадження №0000556 стосовно ОСОБА_11 закрито, що призвело до порушення конституційних прав останнього.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий. Свої вимоги мотивує тим, що суд необґрунтовано та незаконно визнав доведеною вину обвинуваченого; зазначає, що допитаний в суді у якості свідка ОСОБА_11 не зміг надати чітких пояснень з приводу не ознайомлення зі спірними протоколами, помітно нервував та плутався в показаннях; вказує, що обвинуваченого та його захисника було позбавлено права провести перехресний допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , для усунення протиріч в показаннях; зазначає, що працівники ІТТ Дружківського МВ поліції, допитані в якості свідків, надали загальні відомості щодо роботи ІТТ, посадових обов`язків тощо, та підтвердили той факт, що обвинувачений дійсно приходив у спірний період часу, 29.05.2015 року, до ІТТ для роботи з ОСОБА_15 , та той факт, що проносити до ІТТ мобільні телефону, інші засоби зв`язку заборонено; вказує на те, що свідчення ОСОБА_13 не підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, а вказує на халатне відношення до своїх посадових обов`язків, як процесуального керівника у кримінальному провадженні, ОСОБА_16 ; звертає увагу, що невідповідність часу проведення слідчої дії з реальним часом можна обґрунтувати тим, що зазначаючи час складання протоколу, обвинувачений керувався наручним годинником, який міг показувати невірний час, одночасно, іншого приладу для визначення часу не було, і бути не могло, оскільки таку техніку заборонено проносити на територію ІТТ, у зв`язку з чим, наголошує, що будь-якого прямого умислу, спрямованого на службове підроблення не було; вказує, що стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів на підтвердження того, що ОСОБА_17 усвідомлював та завідомо знав про неправдивий характер відомостей, які вносилися до спірних документів, та мав прямий умисел; висновки почеркознавчої експертизи, на яку посилається сторона обвинувачення, як на доказ вини ОСОБА_14 , не розкривають мотивів дій останнього, та не підтверджують наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України; звертає увагу, що обвинувачений та його захисник не ознайомились з документами, які є речовими доказами, оскільки вказані спірні протоколи слідчих дій за участю ОСОБА_15 , та інші документи були направлені на почеркознавчу експертизу, яку було призначено до пред`явлення підозри ОСОБА_14 , а саме до 24.07.2015р.; звертає увагу, що зазначені речові докази були запечатані в конверти експертом, доступ до них було обмежено, всупереч чинному законодавству, і були відкрити лише під час дослідження письмових доказів в суді першої інстанції, вказані протоколи були відсутні навіть в описі матеріалів кримінального провадження; разом з тим, у вироку суду є вказівка на те, що по закінченню досудового слідства, обвинуваченому та його захиснику було відкрито у повному обсязі всі матеріали кримінального провадження; крім того, звертає увагу апеляційної інстанції, що свідка ОСОБА_16 було допитано в суді першої інстанції два рази, і він надав протилежні показання; суд відмовився від допиту свідків, на яких було посилання в реєстрі досудового розслідування та обвинувальному акті, а саме: ОСОБА_12 та працівників оперативного підрозділу БНОН, які поводили із нею слідчі дії; судом першої інстанції зроблено посилання на свідчення ОСОБА_16 щодо надання обвинуваченим (як слідчим) йому матеріалів досудового розслідування 03.06.2015р., проте судом або прокурором не було надано доказів на підтвердження цього факту; суд не звернув уваги, що твердження прокурора, що свідок ОСОБА_15 29.05.2015 року почував себе погано та підписав документи, які надав останньому обвинувачений (в якості слідчого), не відповідають дійсності, оскільки у той день, 29.05.2015 року, в Дружківському міському суді Донецької області відбулось судове засідання за участю прокурора ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , за наслідками якого слідчим суддею було обрано запобіжний захід відносно ОСОБА_15 , і ані у прокурора, ані у слідчого судді, що підтвердив і сам свідок ОСОБА_15 , не виникло будь-яких питань щодо стану здоров`я свідка ОСОБА_15 ; також, судом не взято до уваги, що у ОСОБА_15 була можливість поскаржитись слідчому судді або прокурору щодо порушення його права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, однак, він цього не зробив, що ставить під сумнів свідчення ОСОБА_15 та об`єктивність суду; на підтвердження вини ОСОБА_14 суд послався на журнал реєстрації виведених та затриманих ІТТ Дружківського МВ (Дружківського ВП), одночасно проігнорував та не надав належної оцінки наступним обставинам: свідок ОСОБА_15 вказував, що після обрання йому запобіжного заходу, його після засідання етапували, однак, ці свідчення суперечать даним журналу реєстрації виведених та затриманих ІТТ Дружківського МВ (Дружківського ВП); свідок ОСОБА_18 не надав жодних конкретних відомостей щодо проведення слідчих дій з ОСОБА_15 ; свідок ОСОБА_19 дав свідчення аналогічні свідку ОСОБА_18 , та зазначив, що у той день його взагалі не було; свідок ОСОБА_20 не дав жодних свідчень щодо проведення слідчих дій з ОСОБА_15 , а лише вказав, що конвоював останнього від м. Дружківка та м. Артемівськ; зауваження щодо халатного ведення працівниками ІТТ журналу реєстрації виведених та затриманих ІТТ Дружківського МВ (Дружківського ВП) судом необґрунтовано проігноровані.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 , підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просив постановити вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 в виді 1 року обмеження волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 1 рік;

- захисник та обвинувачений заперечували проти задоволення апеляції прокурора, підтримали доводи апеляції обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, частково дослідивши докази в кримінальному провадженні, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляції обвинуваченого ОСОБА_9 та неможливість задоволення апеляції прокурора за наступними підставами.

Так, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак суд першої інстанції не дотримався вимог цього закону під час розгляду даного кримінального провадження та ухвалення вироку.

Так, аналізуючи досліджені докази, суд прийшов до висновку про те, що ОСОБА_17 вніс до протоколу завідомо неправдиві відомості щодо факту ознайомлення ОСОБА_15 з матеріалами кримінального провадження, виходячи з показань ОСОБА_15 , а також того, що у вказаний в протоколі період часу з 17.30 до 18.30 год. Гаврік уже не знаходився в ІТТ Дружківського МВ.

Разом з тим, суд не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 і не заперечував, що час ознайомлення ним поставлено помилково, але він відкрив матеріали ОСОБА_15 після отримання доручення прокурора по приїзду із суду, де ОСОБА_15 обирався запобіжний захід, що в ОСОБА_21 реєстрації виведення затриманих і взятих під варту осіб із камер ІТТ може бути помилка, а, відповідно до того ж журналу, в цей час ОСОБА_15 мав прогулянку, тобто і не перебував в камері. Суд не навів переконливих доводів на підтвердження того, що ОСОБА_15 , перебуваючи в повній свідомості, будучи обізнаним з процесом досудового розслідування в силу неодноразового притягнення до кримінальної відповідальності, під примусом, тиском чи під впливом інших незаконних методів, тощо власноручно виклав неправдиві відомості, за твердженням обвинувачення, у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування про те, що з матеріалами досудового розслідування ознайомлений в повному об`ємі, підписав його, а також показанням ОСОБА_14 в частині того, що ОСОБА_15 з метою уникнення кримінальної відповідальності, може обмовляти його.

Не дав суд аналізу також показанням свідка ОСОБА_22 в частині того, що він підтвердив факт ознайомлення ОСОБА_23 з матеріалами досудового розслідування; що уже о 15.56год. 29 травня 2015 року ОСОБА_14 було зроблено відмітку про відкриття матеріалів досудового розслідування, що в матеріалах провадження наявна розписка ОСОБА_15 про отримання обвинувального акту, і чи узгоджується це з показаннями ОСОБА_14 в частині проміжку часу ознайомлення ОСОБА_15 з матеріалами, а також послідовності його дій після отримання ухвали суду про обрання запобіжного заходу ОСОБА_15 .

Відповідно до положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він 29 травня 2015 року, в ранковий час доби, вирішив не надавати ОСОБА_15 матеріали досудового розслідування для ознайомлення та здійснити підроблення протоколу надання матеріалів досудового розслідування для ознайомлення підозрюваному. З цією метою ОСОБА_9 29 травня 2015 року в ранковий час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, не надаючи ОСОБА_15 матеріали кримінального провадження для ознайомлення, надав йому в приміщенні ІТТ Дружківського МВ бланк протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, в якому не було внесено обов`язкових відомостей щодо кількості аркушів провадження та часу проведення слідчої дії. Скориставшись станом здоровя та усвідомлення подій ОСОБА_15 , ОСОБА_17 вказав останньому на необхідність здійснення ОСОБА_15 рукописних записів у підтвердження факту надання матеріалів для ознайомлення та підписання ним зазначеного бланку протоколу, що ОСОБА_15 здійснив за вказівкою ОСОБА_14 .

Суд першої інстанції, вийшовши за межі висунутого обвинувачення, самостійно встановив час, коли ОСОБА_17 , за твердженням суду, надав ОСОБА_15 для підписання бланк протоколу, а саме 29 травня 2015 року в період часу з 10.45год. до 10.55год. Таке обвинувачення ОСОБА_14 не було висунуто і він від нього не захищався. З огляду ще й на те, що по даному кримінальному провадженню саме часові рамки певних дій обвинуваченого мають особливе значення для визнання його винним чи спростування винності у висунутому обвинувачення, судом, безперечно, було порушено право Ухова на захист.

Відповідно до вимог ст.ст. 407, 412, 415 КПК України все вказане вище є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що є суттєвим порушенням прав обвинуваченого на захист.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та достатність підстав для їх часткового задоволення.

Апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на викладене.

Так як колегією суддів встановлені істотні порушення кримінального процесуального закону, який тягне скасування вироку, але в компетенції суду апеляційної інстанції не перебуває постановлення вироку в даній ситуації, про що клопоче ОСОБА_9 , то, скасувавши вирок, слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи в суді першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно розглянути всі фактичні обставини справи в їх сукупності, дати належну оцінку всім дослідженим доказам у взаємозв`язку та сукупності і прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 03 лютого 2017 року відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 366 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Дружківському міському суді Донецької області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді