Ухвала
іменем україни
24 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 5 липня 2016 року

в с т а н о в и л а:

Вироком Любомльського районного суду Волинської області від 30 березня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області та проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 21 вересня 2015 року о 5 год. 30 хв., слідуючи з України до Республіки Польща через пункт пропуску «Ягодин» Волинської митниці ДФС України в якості пасажира автомобіля «Фольксваген «Пассат», р.н.з. НОМЕР_1 , намагався приховано перемістити через митний кордон наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 1,73 г., наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено, масою 0,0018 г. та психотропну речовину амфетамін, масою 0,1226 г. Вказані предмети контрабанди ОСОБА_6 ретельно приховав і таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки вказані наркотичні засоби і психотропна речовина були виявлені під час проходження митного контролю.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 5 липня 2016 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в апеляційному суді. Вказує на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину особі засудженого внаслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд необґрунтовано пом`якшив ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 69 КК України та не маючи на те достатніх підстав застосував положенням ст. 75 КК України. Апеляційний суд, переглядаючи справу не належним чином оцінив доводи апеляції прокурора у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку злочині та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку і повинна відповідати тим же вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. За своїм змістом ухвала апеляційного суду повинна відповідати вимогам ст. 419 КПК України. У ній мають бути наведені мотиви постановленого рішення, усі доводи, що містяться в апеляції, повинні бути проаналізовані та жоден із них не повинен залишитися без відповіді.
На думку колегії суддів суду касаційної інстанції, апеляційний суд, переглядаючи вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 вказаних вимог закону не дотримався в повній мірі.

Як вбачається з матеріалів провадження щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину судом було визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 .
З урахуванням того, що судом було встановлено достатні умови для застосування положень ст. 69 КК України, рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті є таким, що ґрунтується на вимогах закону. З такими висновками суду погоджується і колегія суду касаційної інстанції.

Разом із тим, як убачається з матеріалів провадження, прокурор у своїй апеляційній скарзі вказував і на неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 внаслідок чого було йому призначення м`яке покарання.
Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд також повинен урахувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

Апеляційний суд не перевірив належним чином всі доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та не дослідив обґрунтованість застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , оскільки не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду слід скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи апеляційний суд повинен належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та постановити законне та обґрунтоване рішення. Якщо під час нового розгляду справи обсяг обвинувачення не зміниться, не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати м`яким.

З огляду на викладене, керуючись статтями 433-439 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 5 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3