УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/1015/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 186 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого, -
- визнано винним за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого:
-вироком Малинського районного суду Житомирської області від 08.10.2007 року за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
-вироком Малинського районного суду Житомирської області від 08.05.2008 року за ч.2 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі. За сукупністю вироків призначене остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-вироком Малинського районного суду Житомирської області від 24.02.2014 року за ч.2 ст. 162, ч.2 ст. 296, ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,-
- визнано винним за ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 24.02.2014 року та призначено обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вирішено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_9 час його перебування в Житомирській установі виконання покарань № 8 з часу прибуття з 10.07.2016 року по день ухвалення вироку 24.05.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, -
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 не оспорюючи кваліфікації дій обвинувачених та доведеності їх вини, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, відмінити застосування ст.ст. 75, 76 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 , відмінити дію ст. 72 ч.5 КК України застосовану до обвинуваченого ОСОБА_9 , розглянути його цивільний позов. Зазначає, що суд безпідставно застосував ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком. Не погоджується з врахуванням обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та, ОСОБА_9 . Вказує, що судом безпідставно не врахована обставина, що обтяжує покарання обвинувачених вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, встановлених судом, кваліфікації своїх дій та доведеності вини, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, а саме застосувати до призначеного йому покарання ст. 75 КК України. Вважає, що суд не врахував його особу та всі обставини, що пом`якшують його покарання. Крім того, зазначає, що хворіє на тяжку хворобу та потребує лікування.
В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , яке надійшло від потерпілого ОСОБА_7 , йдеться про необґрунтованість доводів апелянта та залишення апеляційної скарги без задоволення.
В запереченні на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , яке надійшло від обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , йдеться про необґрунтованість доводів апелянта та залишення вироку суду щодо ОСОБА_8 без зміни.
Згідно вироку суду, 15.02.2016 року близько 20 години ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 з метою відкритого викрадення чужого майна прибули до місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , де покликали потерпілого ОСОБА_7 на подвір`я і там ОСОБА_8 кулаком правої руки наніс йому один удар в обличчя. ОСОБА_9 в цей час помітив на шиї у ОСОБА_7 золотий ланцюжок та схопив його правою рукою, намагаючись зірвати з потерпілого. Після цього ОСОБА_9 , тримаючи золотий ланцюжок правою рукою, кулаком лівої руки наніс ОСОБА_7 , який чинив опір його діям, 3-4 удари в обличчя.
В цей час ОСОБА_8 правою рукою нахилив голову ОСОБА_7 до низу та коліном правої ноги наніс йому один удар в обличчя. Потім також схопив рукою ланцюжок потерпілого, розірвавши його навпіл. Розірваним ланцюжком 585 проби, вагою 20,38 грама, відкрито заволодів ОСОБА_9 та в подальшому передав його ОСОБА_8 .
Своїми діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяли ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 9 000 гривень та спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді двох синців в правій лобній ділянці; двох синців в центральній та лівій лобній ділянці; синця в середній частині спинки носа з переходом на його обидва крила та на нижні повіки обох очей; синця в правій скроневій ділянці з переходом на передню вушну ділянку; циркулярного синця навколо всієї поверхні шиї, переважно в нижніх їх частинах одинарний, по правій передньо-боковій та по лівій задньо-боковій поверхнях подвійний; синця слабо вираженого по долонній поверхні основної фаланги другого пальця правої кісті; садна в проекції лівого ліктьового суглоба, які є легкими тілесними ушкодженнями, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 в підтримання своєї апеляційної скарги та в заперечення апеляційної скарги потерпілого, пояснення потерпілого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 в підтримання апеляційної скарги потерпілого та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 в заперечення апеляційної скарги потерпілого та підтримання апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , вислухавши думку прокурора в заперечення апеляційних скарг потерпілого та обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого їм кримінального правопорушення, при встановлених обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом першої інстанції.
Дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України кваліфіковані правильно.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 щодо можливості застосування до призначеного йому покарання ст. 75 КК України та доводи потерпілого ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, апеляційний суд вважає безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом в повній мірі було дотримано вказаних вимог закону та визначено покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України. Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених та встановив, що ОСОБА_8 раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно. Також судом враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції обгрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з чим погоджується апеляційний суд.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд врахував позитивну характеристику за місцем проживання останнього, особу ОСОБА_9 , який раніше судимий. Також судом враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, приєднав невідбуту частину покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 24.02.2014 року, визначивши остаточне покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі, з чим погоджується апеляційний суд.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про наявність підстав для застосування ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Так, відповідно до абз.7 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Наведене свідчить про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України.
Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, спростовуються вищенаведеним.
Вказання потерпілим ОСОБА_7 про не зазначення судом обставини обтяжуючої покарання обвинувачених скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, не ґрунтується на законі, оскільки суд розглядає кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення, проте, в обвинувальному акті вказаної обставини не зазначено та не встановлено під час розгляду справи.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що потерпілим в апеляційній скарзі не ставиться питання про постановлення нового вироку.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання не можна визнати несправедливим як внаслідок м`якості так і внаслідок суворості.
Призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 про безпідставне залишення судом без розгляду його цивільного позову, апеляційний суд вважає його необґрунтованим.
Так, ухвалою Малинського районного суду Житомирської області від 15 березня 2017 року цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 залишено без розгляду на підставі того, що останній мав можливість подати цивільний позов до початку судового розгляду, але подав цивільний позов вже під час розгляду кримінального провадження, що суперечить вимогам ч.1 ст. 128 КПК України (а.п. 205).
Крім того, зазначена ухвала суду першої інстанції не оскаржувалася.
Проте, апеляційний суд звертає увагу, що потерпілий ОСОБА_7 не позбавлений можливості звернутися до суду з вказаним позовом в порядку цивільного судочинства.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Разом з тим, згідно вироку, суд першої інстанції зарахував обвинуваченому ОСОБА_9 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в строк покарання час його перебування в Житомирській установі виконання покарань № 8 з часу прибуття з 10.07.2016 року по день ухвалення вироку 24.05.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи, що згідно вимог ст.72 КК України, зарахування строку попереднього ув`язнення провадиться по дату набрання вироком законної сили, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з моменту винесення судом першої інстанції вироку щодо останнього до моменту винесення даної ухвали.
Також, апеляційний суд вважає, що згідно Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності з 21.06.2017 року, зарахування судами строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України проводиться із розрахунку день за день.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_9 з 10.07.2016 року перебуває в УВП-8 м.Житомира для розгляду даного кримінального провадження на підставі ухвали Малинського районного суду Житомирської області від 13 червня 2016 року (а.с.20, 33), апеляційний суд в порядку ч.2 ст.404 КПК України вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання перебування в Житомирській УВП №8 період з 25.05.2017 року до 20.06.2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до 26.07.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі викладеного, у вказаній частині вирок підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 24 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.
В порядку ч.2 ст.404 КПК України у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання перебування в Житомирській установі виконання покарань №8 для розгляду кримінального провадження період з 25.05.2017 року до 20.06.2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до 26.07.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_9 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: