Номер провадження 11-кп/775/459/2017

УХВАЛА

Іменем України

15 травня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0003636 відносно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 02 березня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Целінського району Ростовської області РФ, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, утриманців не має, раніше судимого:

1) 01 серпня 2011 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області, за ч. 1 ст. 70, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі,

2) 17 грудня 2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області, за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, із застосуванням ст. 75, 76 КК України, звільнено із відбуванням покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1, 4 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, а вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 грудня 2016 року за яким ОСОБА_6 визнано винним за ст. 75, 76, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців із випробуванням та іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців виконується самостійно, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 02 березня 2017 року, 13 грудня 2016 року, приблизно о 10-00 годині, реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, з корисливих мотивів, діючи умисно, відкрито, повторно, проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає його двоюрідна сестра ОСОБА_8 , через не заперту хвіртку. Знаходячись у дворі вищевказаного будинку, у вищевказаний час, розуміючи, що його перебування у дворі будинку не залишилося непоміченим для мешканців будинку, ОСОБА_6 зайшов до приміщення недобудованого гаражу, з якого відкрито викрав зварювальний апарат інвенторного типу «ALKS MMA 250 S», вартістю 1 946,75 грн.. Після чого, він став виносити зварювальний апарат з двору АДРЕСА_2 . В цей час ОСОБА_6 , був помічений власником вищевказаного зварювального апарату ОСОБА_8 , яка почала кричати ОСОБА_6 намагаючись його наздогнати та припинити його протиправні дії. ОСОБА_6 усвідомлюючи, що його дії помічені власником майна ОСОБА_8 , ігноруючи її вимоги про припинення його незаконних дій, з викраденим побіг вверх по АДРЕСА_2 , залишивши таким чином місце вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1 946, 75 грн..

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він просить: вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 02 березня 2017 року в частині призначення остаточного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; виключити посилання на призначення остаточного покарання відповідно до вимог ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів; ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 грудня 2016 року, яким його засуджено до 1 року 6 місяців позбавлення волі з випробуванням строком 1 рік 6 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін. Вважає, що суд дійшов невірного висновку про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_6 за правилами ч. 1, 4 ст. 70 КК України. Вказує, що ухвалюючи рішення в частині самостійного виконання вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 грудня 2016 року, суд не зазначив до якого виду покарання його засуджено за зазначеним вироком.

До апеляційного суду Донецької області захисник та потерпіла не з`явились, були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Обвинувачений повідомлений про час та дату розгляду кримінального провадження відносно нього, не повідомив про бажання його участі в апеляційній інстанції, але згідно до вимог КПК України, його участь не є обов`язковою.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення ніким не оспорюється, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, при¬значається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встанов¬лено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постанов¬лення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Водночас, згідно до роз`яснень, викладених у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2033 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Тобто в такому разі жоден із принципів призначення покарання, передбачений положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, не застосовуються, а відповідно не застосовується і зазначена норма закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 злочин за даним вироком скоїв 13 грудня 2016 року, тобто до ухвалення вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 02 березня 2017 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з випробуванням згідно зі ст. 75 КК України строком на 1 рік 6 місяців.

За таких обставин суд дійшов невірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами ч. 1, 4 ст. 70 КК України, чим застосував закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.

Виходячи зі змісту Пленуму, суд після призначення ОСОБА_6 покарання за новим вироком, визначаючи остаточне покарання, мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 грудня 2016 року, без посилання на призначення остаточного покарання згідно до ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, яку слід задовольнити, а вирок суду змінити.

На думку колегії суддів, необхідно виключити з вироку суду посилання на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання відповідно до вимог ч. 1, 4 ст. 70 КК України, а вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 грудня 2016 року - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 02 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з вироку суду посилання на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання відповідно до вимог ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 грудня 2016 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 14 грудня 2016 року по 15 травня 2017 року, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді