АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/1229/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/110/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 02 лютого 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у об`єднаному кримінальному провадженні за №0002327, №0002831, №0003232 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився м. Кривий Ріг, громадянина України, освіта середня технічна, не одружений, не працює, раніше судимий:
18.03.1981 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 141 ч.1, 229-6 ч. 1, 42 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
12.03.1984 року Дрогобицьким міським судом Львівської області за ст. 101 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі;
23.10.1990 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 143 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
12.07.1993 року Луцьким міським судом Волинської області за ст.ст. 141 ч. 2, 229-6 ч.2, 42 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
19.02.2001 року Тернівським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 229-1 ч. 2 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
08.04.2002 року Тернівським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 307 ч. 2, 69 КК України до 4 років позбавлення волі;
02.03.2005 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч.2, 70 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі;
27.01.2009 року Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 ч.1 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02.03.2005 року та остаточно до відбуття покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
12.07.2011 року Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 15 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі;
07.09.2011 року Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 70 ч.4 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12.07.2011 року та остаточно до відбуття покарання 2 роки позбавлення волі;
07.11.2011 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.4 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 07.09.2011 року та остаточно до відбуття покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнився умовно-достроково на не відбутий термін 6 місяців;
14.05.2013 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано не відбуте покарання по вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 07.09.2011 року до позбавлення волі строком 2 роки 5 місяців;
20.05.2013 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України поглинути покарання по вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 14.05.2013 року до остаточного відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 5 місяців. Звільнився 30.06.2015 року по відбуттю строку покарання;
18.05.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 15 ч. 3 - 185 ч. 2, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі;
15.09.2016 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання призначеного за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 15 вересня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
Запобіжний захід слід залишено без змін до набрання вироку законної сили - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання рахувати з дня його затримання з 29 листопада 2015 року.
Зарахувано ОСОБА_6 , в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення починаючи з 29 листопада 2015 року по 29 листопада 2016 року, включно, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_6 про відшкодування майнової шкоди, завданої внаслідок злочину на суму 5414 ( п`ять тисяч чотириста чотирнадцять) гривень, задовольнено в повному обсязі.
Процесуальні витрати згідно висновків експертів: №51/01-308 від 03.09.2015 року в розмірі 368,28 грн.; №51/02-345 від 25.09.2015 року в розмірі 491,04 грн.; №51/01-365 від 19.10.2015 року в розмірі 491,04 грн. ; №51/01-367 від 29.10.2015 року в розмірі 491,04 грн., стягнуто на користь держави з ОСОБА_6 .
Речові докази: авто магнітолу «JVC KD-X 120» повернуто ОСОБА_8 ; авто магнітолу «Pioner DEH-1005» повернуто ОСОБА_9 ; печать «Розилюксембурзької сільської виборчої комісії 04347 Широківського району Дніпропетровської області» повернуто ОСОБА_7 ; чоловічу сумку чорного кольору марки «YADANNU», в якій знаходились кредитна карта № НОМЕР_1 , яка належить до обслуговування ПАТ «Діамантбанк», зареєстрована на гр. ОСОБА_10 , карта із написом «Власний рахунок» № НОМЕР_2 , аркуш паперу, на якому написані назви запчастин до автомобіля марки «ВАЗ», портмоне для водійської документації із написом на передньому боці «AUTO DOCUMENTS», в якому міститься посвідчення водія № НОМЕР_3 від 06.02.2014 року, зареєстроване на гр. ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_4 від 18.02.2011 року, зареєстроване на гр. ОСОБА_11 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_5 , зареєстрованого на гр. ОСОБА_12 , перепустка ПАТ «Арселор Міттал Кривий Ріг», зареєстрованого на гр. ОСОБА_10 , перепустка ПП «Насса №16», зареєстрованого на гр. ОСОБА_10 , страховий поліс №АІ853353 повернуто ОСОБА_10 ; металеві ножиці, які знаходяться в камері схову речових доказів Дзержинського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області знищити.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_13

обвинувачений ОСОБА_6

потерпілий ОСОБА_14
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить, перерхувати йому строк з моменту ухвалення вироку до вступу вироку суду в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор просить, вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.11.2016року щодо ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити:у вступній частині вироку виключити відомості про судимість ОСОБА_6 . Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області 11.02.1999 року за ст. 229-8 КК України.В іншій частині вирок залишити без змін.

За вироком суду ОСОБА_15 визнанно винним при наступних обставинах:

Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 будучи раніше неодноразово судимим, останній раз 20.05.2013 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 14.05.2013 року остаточно до відбуття призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців, належних висновків для не зробив, на шлях виправлення не став, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість знову вчинив новий умисний корисливий злочин за таких обставин.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 , повторно, 29.08.2015 року близько о 03.00 години, діючи умисно, з корисливого мотиву, направленого на таємне викрадення чужого майна, знаходився біля будинку № 4 по вул. Вокзальній в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та інших свідків чи очевидців, за допомогою раніше ним підготовлених ножиців таємно, шляхом пошкодження дверей з водійського боку автомобіля марки "Volkswagen Transporter", державний реєстраційний номер НОМЕР_6 проник до салону вищезазначеного автомобіля звідки викрав відео реєстратор «Ainol A310R», вартістю 2500 грн., сабвуфер «Kicx STC 300», вартістю 1710 грн., що належить ОСОБА_16 .
Після чого, ОСОБА_6 обернув викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 згідно висновку товарознавчої експертизи № 125 від 19.11.2015 року майнової шкоди на загальну суму 4210 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 30.08.2015 року близько о 23.00 годині, діючи умисно, з корисливого мотиву, направленого на таємне викрадення чужого майна, знаходився біля будинку 11 по вул. Косіора в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та інших свідків чи очевидців, за допомогою раніше ним підготовлених ножиців таємно, шляхом пошкодження дверей з водійського боку автомобіля марки «ЗАЗ-1108», державний реєстраційний номер НОМЕР_7 проник до салону вищезазначеного автомобіля звідки викрав авто магнітолу «Prology 300», вартістю 527 грн., що належить ОСОБА_17 .
Після чого, ОСОБА_6 обернув викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 згідно висновку товарознавчої експертизи № 126 від 19.11.2015 року майнової шкоди на суму 527 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 12.09.2015 року близько о 16.00 годині, діючи умисно, з корисливого мотиву, направленого на таємне викрадення чужого майна, знаходився біля будинку 29 по пр. Металургів в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та інших свідків чи очевидців, за допомогою раніше ним підготовлених ножиців таємно, шляхом пошкодження дверей з водійського боку автомобіля марки «ЗАЗ - Славута», державний реєстраційний номер НОМЕР_8 , проник до салону вищезазначеного автомобіля звідки викрав навігатор «Prestigio GEOVISION 51561», вартістю 1199 грн., автомобільний мережний пристрій «Avalanche V3», вартістю 114 грн., автомобільний мережний пристрій «Profi 5v 0.7a», вартістю 100 грн., що належить ОСОБА_18 .
Після чого, ОСОБА_6 обернув викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_18 згідно висновку товарознавчої експертизи № 122 від 18.11.2015 року майнової шкоди на загальну суму 1408 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 27.09.2015 року близько о 22.00 годин, діючи умисно, з корисливого мотиву, направленого на таємне викрадення чужого майна, знаходився біля будинку 57 по вул. Косіора в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та інших свідків чи очевидців, за допомогою раніше ним підготовлених ножиців таємно, шляхом пошкодження дверей з водійського боку автомобіля марки «ЗАЗ Таврія 1102», державний реєстраційний номер НОМЕР_9 проник до салону вищезазначеного автомобіля звідки викрав скло автомобільне з задньої двері «ЗАЗ Таврія 1102», в кількості 2-х штук, загальною вартістю 200 грн., запасну шину ТМ «Мatador Sibir 155/R13», вартістю 670 грн., акумуляторну батарею «Forse 6-CТ 40», вартістю 1390 грн., що належить ОСОБА_19 .
Після чого, ОСОБА_6 обернув викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_19 згідно висновку товарознавчої експертизи № 124 від 19.11.2015 року майнової шкоди на суму 2260 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 04.10.2015 року близько о 17.00 годині, діючи умисно, з корисливого мотиву, направленого на таємне викрадення чужого майна, знаходився біля магазину «Економ клас» по вул. Іллічівській, 74 в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та інших свідків чи очевидців, за допомогою раніше ним підготовлених ножиців таємно, шляхом пошкодження дверей з водійського боку автомобіля марки «Mercedes-Benz Atego», державний реєстраційний номер НОМЕР_10 проник до салону вищезазначеного автомобіля звідки викрав чоловічу сумку в якій знаходились грошові кошти в сумі 2250 грн., чоловічий перстень з золоту вагою 7,57 г, 585 проби, згідно висновку товарознавчої експертизи № 134 від 24.11.2015 року вартістю 3303,17 грн., що належить ОСОБА_20 .
Після чого, ОСОБА_6 обернув викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_20 майнової шкоди на загальну суму 5853,17 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 14.10.2015 року близько о 11.00 годині, діючи умисно, з корисливого мотиву, направленого на таємне викрадення чужого майна, знаходився на автостоянці, розташованої навпроти ТК «Піраміда» по вул. Косіора в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та інших свідків чи очевидців, за допомогою раніше ним підготовлених ножиців таємно, шляхом пошкодження дверей з водійського боку автомобіля марки «ВАЗ-2103», державний реєстраційний номер НОМЕР_11 проник до салону вищезазначеного автомобіля звідки викрав автомобільну магнітолу «Pioner 3016С», вартістю 800 грн., яка належить ОСОБА_14 .
Після чого, ОСОБА_6 обернув викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 згідно висновку товарознавчої експертизи № 129 від 21.11.2015 року майнової шкоди на суму 800 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 14.10.2015 року близько о 15.30 годин, діючи умисно, з корисливого мотиву, направленого на таємне викрадення чужого майна, знаходився на автостоянці біля магазину «Фокстрот» по пр. Металургів в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та інших свідків чи очевидців, за допомогою раніше ним підготовлених ножиців таємно, шляхом пошкодження дверей з водійського боку автомобіля марки «ВАЗ-2107», державний реєстраційний номер НОМЕР_12 , проник до салону вищезазначеного автомобіля звідки викрав сумку для ноутбуку «PC PET PCP-A1015BK», вартістю 210 грн., в якій знаходився ноутбук «Lenovo IdeaPad G500», вартістю 5204 грн., який належить ОСОБА_7 та печатку «Розилюксембурзької сільської виборчої комісії 04347 Широківського району Дніпропетровської області».
Після чого, ОСОБА_6 обернув викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 згідно висновку товарознавчої експертизи № 108 від 28.10.2015 року майнової шкоди на загальну суму 5414 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 13.11.2015 року близько о 15.30 годині, діючи умисно, з корисливого мотиву, направленого на таємне викрадення чужого майна, знаходився на автостоянці навпроти будинку 16 по вул. Косіора в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та інших свідків чи очевидців, за допомогою раніше ним підготовлених ножиців таємно, шляхом пошкодження дверей з водійського боку автомобіля марки «ВАЗ-2105», державний реєстраційний номер НОМЕР_13 проник до салону вищезазначеного автомобіля звідки викрав автомобільну магнітолу «JVC KD-X 120», вартістю 1069 грн., металлодетектор «Х Terra 705», вартістю 21000 грн., що належить ОСОБА_8 .
Після чого, ОСОБА_6 обернув викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 згідно висновку товарознавчої експертизи № 123 від 18.11.2015 року майнової шкоди на загальну суму 22069 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 14.11.2015 року близько о 15.20 годині, діючи умисно, з корисливого мотиву, направленого на таємне викрадення чужого майна, знаходився на автостоянці, розташованої навпроти магазину «Алло» по вул. Косіора в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та інших свідків чи очевидців, за допомогою раніше ним підготовлених ножиців таємно, шляхом пошкодження дверей з водійського боку автомобіля марки «ВАЗ-21063», державний реєстраційний номер НОМЕР_14 проник до салону вищезазначеного автомобіля звідки викрав автомобільну магнітолу «Pioner DEH-1005», вартістю 250 грн., яка належить ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_6 обернув викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку товарознавчої експертизи № 128 від 20.11.2015 року майнової шкоди на суму 250 грн.
Крім того, ОСОБА_6 27.11.2015 року в період часу з 15.40 годин до 16.20 годин повторно, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, маючи раніше виниклий злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи на стоянці, розташованій навпроти торгівельного комплексу «Фокстрот» по проспекту Металургів, 36 на території Дзержинського району м. Кривого Рогу, підійшов до переднього лівого боку автомобіля марки «ВАЗ 21011» в кузові типу легковий седан, державний номер якого НОМЕР_15 , що належить гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілого та інших свідків і очевидців таємно, за допомогою раніше підготовлених металевих ножиців відчинив замок та проник в салон вищевказаного автомобіля, звідки викрав відео реєстратор марки «Lauf», що вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №147 відсутня, wifi-роутери марки «D-Link DIR-300», в пластиковому корпусі чорного кольору, вартість однієї одиниці на підставі висновку товарознавчої експертизи №147 складає 360 гривень на загальну суму 720 гривень, чоловічу сумку чорного кольору марки «YADANNU», в якій знаходились наступні речі: гаманець чорного кольору марки «Левіс», в якому містилась кредитна карта № НОМЕР_1 , яка належить до обслуговування ПАТ «Діамантбанк», зареєстрована на гр. ОСОБА_10 , карта із написом «Власний рахунок» № НОМЕР_2 , аркуш паперу, на якому написані назви запчастин до автомобіля марки «ВАЗ», портмоне для водійської документації із написом на передньому боці «AUTO DOCUMENTS», в якому міститься посвідчення водія № НОМЕР_3 від 06.02.2014 року, зареєстроване на гр. ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_4 від 18.02.2011 року, зареєстроване на гр. ОСОБА_11 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_5 , зареєстрованого на гр. ОСОБА_12 , перепустка ПАТ «Арселор Міттал Кривий Ріг», зареєстрованого на гр. ОСОБА_10 , перепустка ПП «Насса №16», зареєстрованого на гр. ОСОБА_10 , страховий поліс №АІ853353.
Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив всі дії необхідні для доведення злочину до кінця, реалізував свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, обернув викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд з викраденим, з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, у зв`язку з чим своїми діями спричинив потерпілому гр. ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 720 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, судом першої інстанції не вірно застосовано ч.5 ст.72 КК України, а саме у вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 29.11.2016 року вказано що йому зараховано в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення починаючи з 29.11.2015 року по 29.11.2016 року, тобто з моменту затримання , проте судом не враховано перебування його у СИЗО до вступу вироку в законну силу.Таким чином, обвинувачений просить застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України та перерахувати йому з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26.11.2016р.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає що вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає зміні, зважаючи на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються найменування (номер) кримінального провадження, прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, занятгя, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Відповідно до ч.3 ст. 88 КК України особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

В порушення зазначених вимог судом у вступній частині зазначено судимість обвинуваченого ОСОБА_6 від 11.02.1999 року за ст.229-8 КК України 1960 року, яка підлягає виключенню із вступної частини вироку, оскільки останній відбув покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, та визнається таким, що не має судимості.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі на підставах зазначених в апеляційній скарзі, проти апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу просив її задовольнити, виключити судимість від 11.02.1999 року за ст.229-8КК України, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 розглянути на підстві закону.

Потерпілий поклався на розсуд суду.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокура підлягають задоволенню виходячи з наступного

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, досліджених судом, яким у відповідністі зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційних скаргах не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з вироку даних про судимість обвинуваченого за ст. 229-8 КК України.
Відповідно до ч.3 ст. 88 КК України особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Всупереч вимогам вищезазначеної норми КПК України, суд першої інстанції у вступній частині вироку зазначив судимість ОСОБА_6 від 11.02.1999 року за ст. 229-8 КК України (в редакції 1960 року) , якою його була засуджено на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з лікуванням від наркоманії,відбув покарання , але злочинність і караність за це діяння усунута законом, а отже посилання на неї підлягає виключенню з вступної частини вироку ,а вирок з цих підстав зміни на підставі ст. 408 КПК України.
Що стосуєтьться доводій апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , то вони також є слушними і підлягають задоволенню.
Вдповідно до ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховується строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Таким чином, зарахуванню підлягає час попереднього ув`язнення, до набрання чинності вироку. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Згідно з матеріалами кримінального провадження судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за правилами, встановленими ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 29 листопада 2015 року по 29 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирок суду першої інстанції оскаржено. Оскільки вирок суду першої інстанції набирає законної сили з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне за правилами, встановленими ч.1 та ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк перебування його під вартою з 29 листопада 2015 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 02 лютого 2017 року, включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. (а.п.61,т.1)
Відповідно до п.6 ч.5 ст.72 КК України, у разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення визначене абзацом 1 цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений особливою частиною цього кодексу для злочину в якому підозрюється така особа повинна бути негайно звільнені судом з під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється або її захисника чи прокурора. Таке звільнення допускається зі стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.
З огляду на зазначене, а також, враховуючи те, що попереднє ув`язнення ОСОБА_6 з 29 листопада 2015 року до дня набрання вироком законної сили - 02 лютого 2017 року, перераховуються як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 повинен бути негайно звільнений з-під варти, оскільки на день постановлення ухвали судом апеляційної інстанції він повністю відбув покарання, призначене вироком за ч. 2 ст. 185 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.72 КК України, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 29 листопада 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з вступної частини вироку посилання на судимість обвинуваченого ОСОБА_6 від 11.02.1999 р. Центрально- Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.299-8 КК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 , в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення починаючи з 29 листопада 2015 року по день вступу вироку в законну силу 02 лютого 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , засудженого вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 29 листопада 2016 року за ч.2 ст.185 КК України, з-під варти негайно у залі суді.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4