Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 14 березня 2017 року касаційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 30 січня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 1 березня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000001.

Вироком Іршавського районного суду Закрапатської області від 30 січня 2014 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки та зі сплатою штрафу в сумі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.;

- за ч.1 ст. 371 КК України до покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки та зі сплатою штрафу в сумі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився і проживає у АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст. 371 КК України до покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки.

ОСОБА_6 за обвинуваченням у злочині, передбаченому ч.1 ст. 366 КК України визнано невинним і виправдано.

Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 1 березня 2016 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:
прокурора ОСОБА_9 ,
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вищезазначені судові рішення скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу злочину. На обґрунтування цих вимог зазначає, що в діях останнього відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 371 КК України, оскільки він не є суб`єктом даного правопорушення, так як не є службовою особою.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що всупереч вимогам ст. 91 КК України судові рішення не містять достатніх та беззаперечних доказів винуватості засудженого ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах. Вважає, що судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області, а ОСОБА_6 - помічника дільничого інспектора і міліціонера - водія СРЗ Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області, 21 січня 2013 року в період часу з 6- 45 год до 6- 56 год за викликом заступника начальника автостанції м. Іршава ОСОБА_11 у складі оперативно-слідчої групи на службовому автомобілі прибули на автостанцію на АДРЕСА_3 де з`ясували, що в приміщенні автостанції розбито скло на касі і до цього причетний ОСОБА_12 .
Отримавши від слідчого Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_13 усну вказівку опитати ОСОБА_12 , порушуючи вимог закону, та не маючи на те достатніх підстав, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 умисно, із застосуванням фізичної сили помістили ОСОБА_12 до службового автомобіля і доставили його до Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області.
Під час доставки ОСОБА_12 . ОСОБА_8 перевищив свої службові повноваження, а саме знаходячись на задньому сидінні разом з ОСОБА_12 , кулаком правої руки наніс йому удар в область правого ока, після чого схопив його за комір куртки і здавив шию, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження.
Після доставки ОСОБА_12 до приміщення Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області, ОСОБА_8 і ОСОБА_6 продовжували обмежувати його у свободі пересування поки до них не підійшов начальник СДІМ Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_14 і не звільнив ОСОБА_12 від незаконного затримання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив змінити судові рішення в частині уточнення редакції застосованого до ОСОБА_8 закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з матеріалів справи, на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 30 січня 2014 року засудженими та їх захисниками були подані апеляції, в яких, посилаючись на матеріали справи, докладно викладено мотиви щодо незаконності, на думку апелянтів, вироку зокрема: у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Крім того, засудженим ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_15 ставилось питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження, оскільки в його діях останнього відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 365 КК України. В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказував, що він не був службовою особою, отже і не міг нести відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 371 КК України.
Апеляційний суд, хоча й зазначив в ухвалі зміст поданих апеляцій, проте, залишаючи апеляції без задоволення, належним чином вказаних доводів не перевірив та в ухвалі не проаналізував і не навів переконливих аргументів на спростування цих доводів та не зазначив підстав, через які апеляції визнав необґрунтованими, а лише навів неповний перелік доказів, якими обґрунтовано вирок, не проаналізувавши і не співставивши їх як між собою так і з наявними доказами у справі, хоча це має істотне значення для вирішення питання про доведеність вини, правильність кваліфікації дій засуджених Суд апеляційної інстанції також не зробив жодного висновку щодо спростування наведених у скаргах порушень норм кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 визнано винними за ч.2 ст. 365 КК України - у перевищенні влади і службових повноважень, тобто в умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, що супроводжувалось насильством, за відсутності ознак катування, вчиненому ним як працівником правоохоронного органу 21 січня 2013 року.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до положень ст. 58 Конституції України та ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність має зворотну дію в часі у випадках, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, котрі відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість).

Законом України від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28 лютого 2014 року, статтю 365 КК України викладено у новій редакції - перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу.

Відповідальність за ч.2 ст.365 КК настає за вчинення дій, передбачених частиною першою цієї статті (перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб),- якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
Санкція ч. 2 ст. 365 КК України у редакції Закону від 21 лютого 2014 року, порівняно із санкцією ч. 2 ст. 365 КК України у редакції Закону, який діяв на момент вчинення засудженим злочину, є більш м`якою.
Разом із тим Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», який набрав чинності 4 червня 2016 року, внесено зміни до п. 3 примітки до ст. 364 КК України, згідно з якими істотною шкодою при вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 КК України є така шкода, яка в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

На підставі ст. 5 КК України вказаний закон має зворотню дію в часі, оскільки він покращує становище засуджених, а подія злочину відбулась до набрання його чинності.

При цьому відповідно до висновків викладених у постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року, які відповідно до ст. 400-25 КПК України 1960 року є обов`язковими для всіх судів України, диспозиція ч. 1 ст. 365 КК України, якою передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

За конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди - витрати на лікування потерпілої особи, які не обчислені.

При цьому під час судового розгляду справи має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.
Суд апеляційної інстанції ці вимоги закону не виконав та постановив судове рішення, яке відповідно до вимог ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно ретельно перевірити всі доводи апеляційних скарг, за наявності підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року, колегія суддів
постановила:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 1 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3