АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/3905/16-к Номер провадження 11-кп/786/710/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 чт. 190 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001164 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 з внесеними доповненнями на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 14 червня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Шишаки Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:

31.07.2015 Шишацьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

8.09.2015 Шишацьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 місяців арешту, звільнений 28.01.2016 по відбуттю покарання. Ухвалено даний вирок виконувати окремо від вироку Шишацького районного суду Полтавської області від 31.07.2015,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 31.07.2015, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.06.2016 по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 30.03.2016 приблизно о 7.30 годині поблизу перехрестя вулиць Леніна та Гагаріна м. Полтава, повторно, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів у ОСОБА_9 мобільним телефоном марки «FLY TS 111» з сім карткою та картою пам`яті, чим завдав останньому майнову шкоду на загальну суму 260 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 з внесеними доповненнями, просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо нього. Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що він визнав у суді свою винуватість повністю у вчиненні інкримінованих йому дій і погодився на розгляд даного провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки мав домовленість з прокурором, згідно якої він, обвинувачений у суді визнає свою вину у вчиненому злочині, а суд йому призначить покарання у виді штрафу. Оскільки вказана домовленість прокурором не була дотримана, він вважає вирок суду незаконним. Крім того на думку апелянта судом порушені правила територіальної підсудності і безпідставно не зараховано йому строк покарання у виді 5 місяців арешту, який він відбув за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 9.09.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який,який посилаючись на законність і обґрунтованість заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочині, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження і у суді першої інстанції обвинуваченим та іншими учасниками процесу не оспорювалися.

Подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом за ч. 2 ст. 190 КК України злочинних дій ОСОБА_7 , як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно в апеляційній скарзі останнім не заперечується.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про його домовленість з прокурором про те, що він визнає вину та йому буде призначене покарання у вигляді штрафу є надуманими, оскільки не підтверджується будь-якими доказами.

Під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції з вироку суду, журналу судового засідання та технічного носія, на якому зафіксовано судове провадження вбачається, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнав повністю.

Після цього суд першої інстанції відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин кримінального провадження, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому обвинувачений додаткових роз`яснень не просив, не вказував, що йому не зрозумілі вказані вище роз`яснення, а свою вину у вчиненні інкримінованих йому дій визнав. Через це суд ухвалив недоцільним досліджувати докази щодо обставин провадження, які ніким не оспорюються і допитав обвинуваченого, що підтверджується технічним носієм, на якому зафіксовано судове провадження.

Обвинувачений під час його допиту у суді першої інстанції самостійно детально розповів як він вчиняв злочин, за який його засуджено.

Тому колегія суддів згідно ч. 3 ст. 349 та ч. 2 ст. 394 КПК України не перевіряє фактичні обставини кримінального провадження.

Твердження обвинуваченого про порушення територіальної підсудності розгляду кримінального провадження є необгрунтованими.

Місто Полтава територіально розподілена на три райони: Київський Шевченківський та Подільський. Відповідно до територіального розподілу перехрестя вулиць Леніна на Гагаріна міста Полтави, де було вчинено злочин, відноситься до Шевченківського району міста Полтави, а тому кримінальне провадження, згідно територіальної підсудності, правильно здійснювалося Октябрським районним судом м. Полтава.

Призначене ОСОБА_7 судом покарання у виді позбавлення волі у не максимальних межах санкції частини статті кримінального закону, за який його засуджено відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Судом при призначенні покарання враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та особу винуватого, який є неодноразово судимий та має не погашену у встановленому законом порядку судимість і невідбутий строк попереднього покарання, відсутність офіційного місця роботи, попередню характеристику, невідшкодування завданих збитків. Також суд зважив і на обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття і на відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Обвинувачений, злочин за який він засуджений вчинив у період іспитового строку, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не бажає стати на шлях виправлення. У п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що у разі вчинення особою в період іспитового строку нового злочину, суд такі дії розцінює як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому повторне звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Отже, призначене обвинуваченому покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для призначення більш м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у тому числі й можливість його виправлення без відбування покарання з іспитовим строком, колегія суддів не знаходить.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів не вбачає неправильного застосування кримінального закону, істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, які б потягли зміну чи скасування вироку суду першої інстанції.

Вимоги обвинуваченого про зарахування йому у строк покарання за даним вироком строк у виді 5 місяців арешту, який він відбув за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 9.09.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, не підлягають задоволенню за таких підстав.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Як вбачається з матеріалів провадження та підтверджується обвинуваченим, за даним провадженням він під вартою не перебував, йому був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (а.п. 5).

Ухвалюючи вирок 14.06.2016 суд першої інстанції змінив ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироку законної сили з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши під варту в залі суду негайно та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.06.2016 по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п.34).

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд правильно вказав строк, який підлягає зарахуванню згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України, а строк у виді 5 місяців арешту - є покаранням, який ОСОБА_7 відбув за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 8.09.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України, а не строком попереднього ув`язнення у даному провадженні та не може бути зарахованим у строк покарання за даним вироком.

З огляду на вказане апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з внесеними доповненнями залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 14 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4