АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/577/17 Справа № 195/473/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000017 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Нікрасівка Іванівського району Амурської області Російської Федерації, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 11 березня 2016 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків. Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року зазначений вирок районного суду скасовано та призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати в частині вирішення цивільного позову у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення цивільного позову ПАТ «Укртелеком» у повному обсязі, не дослідив доказів на підтвердження позовних вимог, не навів мотивів та підстав ухвалення саме такого рішення, вказавши лише у вироку, що обвинувачений проти даного позову не заперечує.
Посилається на те, що судом встановлено, що ОСОБА_7 своїми злочинними діями, завдав матеріальної шкоди ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 51 699 гривень 22 копійки, тоді як представник потерпілої юридичної особи у своєму позові вказує розмір матеріальної шкоди на суму 51 520 гривень 12 копійок, а в резолютивній частині позову ще зазначає про стягнення як матеріальної шкоди, так і збитків з упущеною вигодою у розмірі 91 209 гривень 23 копійки.
Вважає, що включення до структури майнової шкоди упущеної вигоди є необґрунтованим.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за попереднім вироком суду від 11 серпня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі врахував, що обвинувачений ніде не працює, раніше був неодноразово судимий за вчинення злочинів, також не врахував обставину, що обтяжує покарання, а саме: рецидив злочинів, що свідчить про не бажання ставати на шлях виправлення.
В запереченнях представник потерпілої юридичної особи ПАТ «Укртелеком» на апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , просить залишити дану апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін, посилаючись на те, що в матеріалах даного кримінального провадження маються відповідні документи на підтвердження суми завданих збитків обвинуваченим, які складаються з вартості відновлювальних робіт та суми упущеної вигоди (не отриманих доходів) і на підставі кошторису щодо вартості відновлюваних робіт суд дійшов до обґрунтованого висновку щодо задоволення позовних вимог щодо стягнення вартості завданих збитків.
Вважає, що якби не було здійснено викрадення кабелів зв`язку, ПАТ «Укртелеком» мав би можливість надати телекомунікаційні послуги своїм споживачам та отримати плату за надані послуги, а внаслідок злочинних дій обвинуваченого було припинено надання послуг зв`язку абонентам, особисті рахунки яких наведені у розрахунках упущеної вигоди (не отриманих доходів).
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» компенсацію на відшкодування завданої матеріальної шкоди, збитків та упущеної вигоди на загальну суму у розмірі 91 209 гривень 23 копійки; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел на крадіжку майна, а саме: кабелю повітряної лінії зв`язку, де будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, за допомогою кусачок та ножа, перерізав кабель повітряної лінії зв`язку, після чого викрав майно, яке належить Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» (м. Нікополь) СЛД № 3 смт. Томаківка у Дніпропетровській області: а саме:

- 05 січня 2016 року, приблизно о 00 годин 15 хвилин на вул. Леніна в с.Вищетарасівка у Томаківському районі Дніпропетровської області, викрав кабель лінії зв`язку марки ТПП 50x2x0,4 довжиною 256 м вартістю 12 492 гривні 80 копійок та кабель лінії зв`язку марки ТІШ 10x2x0,4 довжиною 146 м вартістю 1 855 гривень 66 копійок, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 14 348 гривень 46 копійок;

- 13 січня 2016 року, приблизно о 00 годин 10 хвилин на вул. Леніна в с.Вищетарасівка у Томаківському районі Дніпропетровської області, викрав кабель лінії зв`язку марки ТОП 50x2x0,4 довжиною 317 м вартістю 15 469 гривень 60 копійок та кабель лінії зв`язку марки ТОП 10x2x0,4 довжиною 38 м вартістю 482 гривні 98 копійок, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 15 952 гривні 58 копійок;

- 13 січня 2016 року, приблизно о 01 годині 25 хвилин на вул. Садовій в с.Вищетарасівка у Томаківському районі Дніпропетровської області, викрав кабель лінії зв`язку марки ТПП 20x2x0,4 довжиною 171 м вартістю 2 884 гривні 77 копійок, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вищевказану суму;

- 28 січня 2016 року, приблизно о 00 годин 10 хвилин на вул. Садовій в с.Вищетарасівка у Томаківському районі Дніпропетровської області, викрав кабель зв`язку марки ТПП 50x2x0,4 довжиною 152 м, вартістю 7 417 гривень 60 копійок, з повітряної лінії зв`язку по вул. Садовій в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області; кабель зв`язку марки ТПП 10x2x0,4 довжиною 56 м, вартістю 711 гривень 76 копійок, з повітряної лінії зв`язку по вул. Учительській в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області; кабель зв`язку марки ТПП 10x2x0,4 довжиною 646 м, вартістю 8210 гривень 66 копійок, з повітряної лінії зв`язку по вул. Дніпровській в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області; кабель зв`язку марки ТПП 10x2x0,4 довжиною 171 м, вартістю 2 173 гривні 41 копійки, з повітряної лінії зв`язку, що проходить між вулицями Садовою, Перемоги та Дзержинського в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 18 513 гривень 41 копійки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 в повному обсязі, а вимоги апеляційної скарги прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - частково, обвинуваченого, який заперечень щодо апеляційних скарг не мав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції - частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії злочинів середньої тяжкості; особа винного, який раніше судимий, вчинив злочин, маючи не зняту і не погашену у встановленому порядку судимість; наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме: щире каяття, обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, та з урахуванням ступеню тяжкості наслідків вчиненого злочину, епізодів злочинної діяльності, колегія суддів приходить до висновку щодо обґрунтованого призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що є найсуворішим видом покарання з передбачених санкцією зазначеної статті, та з урахуванням обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого,- щирого каяття, не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки судом були враховані як тяжкість злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив новий злочин, маючи не зняту і не погашену судимість, рецидив злочинів.
Зазначені обставини не дають підстав і для пом`якшення покарання обвинуваченому. Ті обставини, що у обвинуваченого є дитина, він проходив службу у Збройних Силах України, фактично враховані при призначенні покарання. Даних щодо його інвалідності на час постановлення вироку матеріали кримінального провадження не містять.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, вважаючи його доводи щодо необхідності призначення більш суворого покарання необгрунтованими.
Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області щодо вирішення цивільного позову, то колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частиною 1 статті 129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до вимог абзацу 7 пункту 2 частини 3 та абзацу 6 пункту 2 частини 4 статті 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільній позов.
Тобто відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, або про покладення на засудженого обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов потерпілої юридичної особи ПАТ «Укртелеком», не вказав, якими нормами матеріального права він керувався при ухваленні рішення, якими доказами підтверджується заподіяння шкоди потерпілій юридичній особі, ретельно не перевірив доводи представника потерпілої юридичної особи та всебічно не з`ясував усіх обставин при вирішенні цивільного позову, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ведуть до скасування вироку в частині вирішення цивільного позову потерпілої юридичної особи ПАТ «Укртелеком», з призначенням в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, у зв`язку з чим апеляційні вимоги заступника прокурора Дніпропетровської області підлягають задоволенню, а вимоги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції,- частковому задоволенню.
Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу, відповідно до яких колегія суддів дійшла висновку щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції цивільного позову представника потерпілої юридичної особи в порядку цивільного судочинства.
При новому судовому розгляді суду належить розглянути цивільний позов представника потерпілої юридичної особи ПАТ «Укртелеком» відповідно до вимог чинного законодавства, постановивши законне та мотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову ПАТ «Укртелеком» до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, збитків та упущеної вигоди скасувати, призначивши в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року - залишити без змін.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 07 квітня 2016 року по 21 березня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4