АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1221/17 Справа № 188/431/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000081 від 16.03.2017 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро Дніпропетровської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
-28.01.2003р. Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, 69, 140 ч. 2, 70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік шість місяців. Звільнився з місць позбавлення волі 27.07.2005 року умовно-достроково з невідбутим строком 11 місяців 22 дні,
-22.09.2003р. Дзержинським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 28.01.2003 року до відбуття покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі,
-22.02.2006р. Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,
-19.04.2006р. Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до відбуття покарання у вигляді 4 років 7 місяців, звільнений з місць позбавлення волі 26.05.2009 року умовно-достроково з невідбутим строком 11 місяців 26 днів,
-21.01.2011р. Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, звільнений 22.10.2013р. по відбуттю строку покарання,
- 21.03.2017р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 квітня2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2017 року і за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
Вирішено долю речових доказів та стягнуто судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, 01.01.2017 року приблизно о 12:30 годині, знаходячись з дозволу господарки гр. ОСОБА_9 в її будинку за адресою: АДРЕСА_1 , діючи зі злочинними намірами, направленими на таємне, повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, скориставшись відсутністю власниці, шляхом вільного доступу таємно, повторно викрав речі, які належать ОСОБА_9 , а саме: бензопилу марки SpectrSCS-5300 вартістю 1 115, 00 грн. та грошові кошти в сумі 4 000, 00 грн. номіналом купюр по 200, 00 грн., чим власниці ОСОБА_9 завдано майнову шкоду на загальну суму 5 115, 00 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 04.02.2017 року приблизно об 11:30 годині, знаходячись з дозволу господаря гр. ОСОБА_10 в його будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де він тимчасово проживав, де діючи зі злочинними намірами, направленими на таємне, повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, скориставшись відсутністю власника, шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав пуховик чоловічий марки «Dsquared», який належить ОСОБА_10 , вартістю 1 799, 00 грн. чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1 799, 00 грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 квітня2017 року змінити в частині призначення остаточного покарання, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково зарахувати відбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строк на 2 роки. в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильному тлумаченню вимог ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України. Вказує, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому, фактично застосував правила складання покарань за сукупністю вироків, що не відповідає вимогам ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, під час якого порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, не встановлено.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, правильно встановивши фактичні обставини справи, вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, що в апеляційній скарзі прокурором з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України не оскаржується.

Однак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з абз. 6 п. 25 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці з відбуттями покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу (т. 1 а.с. 31-34).

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо необхідності застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 ч. 4 ст. 70 КК України, однак не врахував, що, обираючи на підставі ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів принцип часткового складання призначених покарань, фактично призначив покарання за сукупністю вироків, оскільки ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Вищенаведене дає підстави колегії суддів змінити оскаржуване судове рішення у зв`язку з тим, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що призначити покарання обвинуваченому необхідно на підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання покарань, призначених за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2017 року та цим вироком, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів та відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2017 року має бути змінений в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з урахуванням правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 в частині призначення йому покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 06 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: