У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання за участю: прокурора захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0001171 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 07 вересня 2015 року засуджено

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, не судимого,
та
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
громадянина України, не судимого,
за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 цього ж Кодексу до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки (кожного).
Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 5714 грн 40 коп. витрат на проведення експертиз.
Вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2016 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання скасовано та кожному з них призначено за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього ж Кодексу.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними і засуджено за те, що вони за обставин, викладених у вироку, за попередньою змовою між собою, повторно, в населених пунктах Івано-Франківської області вчинили крадіжки з проникненням в житло та в інше приміщення, зокрема:
приблизно о 01.00 год. 18 грудня 2014 року з буд. АДРЕСА_1 майна ОСОБА_9 на загальну суму 5789 грн 84 коп.;
приблизно о 24.00 год. 23 грудня 2014 року з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_2 майна ПОА «Нове життя» на загальну суму 4524 грн 75 коп. та ОСОБА_10 на загальну суму 3880 грн;
приблизно о 24.00 год. 01 січня 2015 року з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_3 майна ОСОБА_11 на загальну суму 4259 грн;
в ніч з 02 на 03 січня 2015 року з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » по АДРЕСА_4 майна ОСОБА_12 на загальну суму 4649 грн;
приблизно о 01.00 год. 03 лютого 2015 року з приміщення бару по АДРЕСА_5 майна ОСОБА_13 на загальну суму 33 435 грн;
приблизно о 01.00 год. 03 лютого 2015 року з приміщення крамниці по АДРЕСА_6 майна ОСОБА_14 на загальну суму 11 097 грн 40 коп.
Крім того, ОСОБА_7 в ніч з 25 на 26 лютого 2015 року проник до приміщення магазину «Каштан-2» по АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_15 на загальну суму 7032 грн 48 коп.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених правопорушень та особам засуджених внаслідок м`якості, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно застосував положення ст. 75 КК України та не виконав вказівки касаційного суду, всупереч яким ще більше пом`якшив покарання, призначене їм вироком місцевого суду, і при цьому ухвалив вирок, а не ухвалу. Крім того, апеляційний суд застосував положення ст. 76 КК України в редакції, яка не діяла на час ухвалення вироку.
В запереченнях на касаційну скаргу захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги та захисника, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, та кваліфікація їх дій у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, що мають значення для справи та враховувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Проте апеляційний суд цих вимог закону не дотрималися, про що правильно вказав у касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції.
Так, звільняючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд послався на те, що засуджені позитивно характеризуються, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, з часу вчинення злочину до розгляду провадження в суді апеляційної інстанції не вчиняли жодного іншого кримінального правопорушення, до адміністративної відповідальності не притягувались, виконували обов`язки по виконанню вироку місцевого суду, потерпілі просили суворо не карати засуджених, оскільки останні повністю відшкодували збитки і вони до засуджених претензій матеріального та морального характеру не мають, а також те, що ОСОБА_7 навчається в ліцеї.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції в достатній мірі не врахував конкретні обставини справи, зокрема, загальний розмір спричиненої шкоди і те, що протягом короткого проміжку часу ОСОБА_7 вчинив сім, а ОСОБА_8 шість епізодів тяжких злочинів, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпеку. Це призвело до необґрунтованого застосування ст. 75 КК України.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що, безпідставно призначивши засудженим покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, апеляційний суд помилково поклав на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України в редакції Закону від 14 квітня 2009 року, хоча на момент ухвалення вироку чинною була норма цієї ж статті в редакції Закону від 07 вересня 2016 року.
За таких обставин у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді слід виконати усі вимоги чинного законодавства, перевірити усі доводи, на які посилається прокурор, і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ __________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3