АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 355 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року:

- ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, _________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/1608/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 146 КК України Доповідач ОСОБА_1

передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 355 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 355 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 08 березня 2016 року ОСОБА_6 спільно зі ОСОБА_7 , приблизно о 09 год., пересувалися по вул. Тепловозній в м. Києві на легковому автомобілі «Деу Ланос», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 та, проїжджаючи повз будівлю з вивіскою «Reikars», помітили на узбіччі дороги наглядно знайомого ОСОБА_10 , і в цей момент у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне позбавлення волі ОСОБА_10 , з метою отримання боргу, який останній мав перед ОСОБА_6 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне позбавлення волі потерпілого, ОСОБА_7 , перебуваючи за кермом автомобіля «Деу Ланос» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , здійснив зупинку на узбіччі дороги, де перебував ОСОБА_10 , а в цей момент ОСОБА_6 , знаходячись на правому передньому сидінні автомобіля, з метою психологічного впливу на потерпілого, дістав належний йому гладкоствольний самозарядний пістолет «Форт 10Р», калібру 9 мм. Р.А. № НОМЕР_2 , який являється короткоствольною вогнепальною зброєю (дозвіл № НОМЕР_3 від 12 травня 2015 року), привів його в бойову готовність та здійснив постріл в повітря, після чого наказав ОСОБА_10 сісти на заднє сидіння автомобіля, що останній розцінив як реальну загрозу своєму життю та виконав протиправні вимоги ОСОБА_6 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 спільно зі ОСОБА_7 , створивши перешкоди для вільного пересування та вибору місця перебування потерпілого ОСОБА_10 , який залишався під впливом погроз застосування зброї, в подальшому здійснили зупинку на автомобільній мийці, яка розташована за адресою: м. Київ, пр. П. Григоренка, 18, де перебували короткий проміжок часу, під час якої ОСОБА_7 залишив на одинці потерпілого

та ОСОБА_6 . Під час перебування на автомобільній мийці у ОСОБА_10 задзвонив належний йому мобільний телефон «Нокіа», моделі «Х-2», в якому були встановлені сім-карта оператора мобільного зв`язку «Life» № НОМЕР_4 та сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», в свою чергу ОСОБА_6 , розуміючи, що його протиправні дії можуть бути викриті та з метою приховування злочину, відібрав у потерпілого мобільний телефон.
Після чого, близько 09 год. 30 хв,. виїхавши з автомобільної мийки на раніше вказаному автомобілі, ОСОБА_6 спільно зі ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 , який залишався під впливом погроз та не міг вільно вибрати місце свого перебування, направилися за місцем проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_3 . Приїхавши за вказаною адресою, ОСОБА_6 дістав належний йому гладкоствольний самозарядний пістолет «Форт 10Р», калібру 9 мм. Р.А. № НОМЕР_2 , демонстративно дослав патрон до патронника шляхом відведення затвору, чим привів пістолет у бойову готовність, та передав ОСОБА_7 , при чому зазначив, щоб при спробі втечі ОСОБА_10 . ОСОБА_7 застосував зброю, чим повторно використовуючи бойові властивості зброї зламали волю останнього та обмежили його вільне пересування та вибір місця перебування.

В подальшому ОСОБА_6 пішов за місцем свого проживання на короткий проміжок часу, користуючись цим потерпілий ОСОБА_10 здійснив спробу втечі з автомобіля, в якому не бажав знаходитися, однак ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу, перешкоджав останньому вийти з автомобіля та, після невдалих спроб перешкоджання, впритул здійснив постріл з гладкоствольного самозарядного пістолета «Форт 10Р», калібру 9 мм. Р.А. № НОМЕР_2 , (належного ОСОБА_6 дозвіл № НОМЕР_3 від 12 травня 2015 року), потерпілому ОСОБА_10 в область правого стегна, чим завдав йому, легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, після чого, ОСОБА_7 , злякавшись бути викритим та настання можливих наслідків, надав можливість ОСОБА_10 втекти.

Крім того, 08 березня 2016 року ОСОБА_6 приблизно о 09 год. ранку, будучи пасажиром транспортного засобу - автомобіля «Деу Ланос», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , та рухаючись по вул. Тепловозній у місті Києві, побачив на узбіччі дороги наглядно знайомого ОСОБА_10 , в цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на примушування останнього на виконання цивільно-правових зобов`язань, оскільки ОСОБА_10 на той момент часу мав невиконані боргові зобов`язання перед ОСОБА_6 , а саме борг у сумі 3000 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи на передньому правому сидінні вказаного автомобіля, попросив ОСОБА_7 , який керував автомобілем, зупинитися біля ОСОБА_10 . Здійснивши зупинку, ОСОБА_6 , з метою психологічного тиску, дістав належний йому гладкоствольний самозарядний пістолет «Форт 10Р», калібру 9 мм. Р.А. № НОМЕР_2 , який являється короткоствольною вогнепальною зброєю (дозвіл № НОМЕР_3 від 12 травня 2015 року), привів його у бойову готовність та здійснив з нього постріл в повітря, після чого наказав ОСОБА_10 сісти на заднє

сидіння автомобіля, в свою чергу потерпілий, відчувши реальну загрозу для себе, виконав протиправні вимоги ОСОБА_6 та сів на заднє сидіння автомобіля НОМЕР_1 .
В подальшому, продовжуючи рух на вказаному автомобілі на протязі короткого проміжку часу, під керуванням ОСОБА_7 , останній здійснив зупинку транспортного засобу біля автомобільної мийки, яка розташована по пр. П. Григоренка, 18 в м. Києві, де ОСОБА_7 залишив наодинці ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , під час чого ОСОБА_6 , використовуючи свої протиправні дії, які були розцінені потерпілим як реальні погрози, почав висловлювати в категоричній формі пропозиції, щодо повернення йому боргу.

На вказаний вирок суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинувачених, посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених внаслідок його м`якості, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 355 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що, призначаючи міру покарання обвинуваченим, суд не надав належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, конкретним обставинам справи, даним про особу обвинувачених, а звільняючи їх від відбування призначеного покарання, безпідставно не врахував зухвалий спосіб вчинення незаконного позбавлення волі потерпілого, наполегливе прагнення досягти злочинної мети, незважаючи на застосування небезпечного насильства, спосіб та мотив вчинених ними злочинних діянь, що свідчить про їх невиправдану агресію.
Також судом безпідставно було визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених - щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання вини обвинуваченими, свідчить про те, що вони під тиском беззаперечних доказів намагаються уникнути справедливого покарання за вчинене, так як щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.

Тому, встановлені в результаті судового розгляду кримінального провадження обставини переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства не можливе, а тільки реальне відбування покарання зможе забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Крім того, серед матеріалів кримінального провадження відсутні дані, що дозволяють обґрунтовано вважати можливим виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, та саме тому суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.

Таким чином, на думку апелянта, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинувачених ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого ОСОБА_11 та ОСОБА_7 призначено явно несправедливі та невиправдано м`які покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, вважаючи її безпідставною, просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 146 КК України, як незаконне позбавлення волі людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для здоров`я потерпілого, із застосуванням зброї, а також дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 355 КК України, як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднане з погрозою застосування насильства над потерпілим, що також апелянтом не оспорюється.

Доводи апелянта про неправильне застосування судом до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України та як наслідок призначення кожному з них невиправдано м`якого покарання, колегія суддів вважаєбезпідставними.

Міра покарання призначена обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливою, відповідає тяжкості вчинених кожним з обвинувачених злочинів та особі кожного з них, і є необхідною для їх виправлення, перевиховання та попередження вчинення ними нових злочинів.

З вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, особу кожного з обвинувачених, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання кожного з них.

При цьому, при призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд враховував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину проти волі, честі та гідності особи та злочину проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які відповідно належать до злочинів середньої та невеликої тяжкості, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий і вперше притягується до кримінальної відповідальності, у повному обсязі визнав вину в інкримінованих йому злочинах, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позитивно характеризується за місцем проживання, і його щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , а також відсутність обставин, які його обтяжують.
З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та обґрунтованого визначив остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 КК України та ч. 1 ст. 355 КК України, - у виді 3 років позбавлення волі, правильність чого прокурором в апеляційній скарзі не заперечується і покарання саме такого виду та розміру за сукупністю злочинів ним запропоновано призначити ОСОБА_6 за наслідками розгляду його апеляційної скарги.
Призначаючи ж покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції аналогічно належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину проти волі, честі та гідності особи, який, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_7 , який, хоча раніше й притягувався до кримінальної відповідальності, але на час вчинення злочину його судимість була погашена в установленому законом порядку, і свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину він визнав у повному обсязі, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позитивно характеризується за місцем проживання та місцем роботи, його щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а також відсутність обставин, які його обтяжують, і, як вважає колегія суддів, - дійшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, яке за видом і розміром відповідає покаранню, запропонованому до призначення ОСОБА_7 і прокурором у його апеляційній скарзі.
У той же час, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дійшовши висновку, що і ОСОБА_6 , і ОСОБА_7 може бути виправлений без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції визнав за можливе звільнити кожного з них від відбування призначеного судом кожному з них покарання з випробуванням.
З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням тих даних про особу кожного з обвинувачених, які свідчать про те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, є особою молодого віку і має на утриманні двох малолітніх дітей, а ОСОБА_7 в свою чергу раніше не судимий в силу ст. 89 КК України і також має на утриманні малолітню дитину, працює, та що кожен з них щиро розкаявся у вчиненому, а також обставин провадження, які вказують на те, що ОСОБА_6 вчинено два злочини, які належать до злочинів середньої та невеликої тяжкості, в той час, як ОСОБА_7 вчинено один злочин середньої тяжкості, позицію потерпілого щодо призначення обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 75 КК України, відповідно до угоди про примирення, укладеної між потерпілим та обвинуваченими, яка хоча й не була затверджена судом, але свідчить про те, що потерпілий фактично примирився з обвинуваченими та не наполягав на призначенні їм за вчинені відносно нього злочини реальної міри покарання.

Зазначені обставини та дані про особу кожного з обвинувачених колегія суддів вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, а висновки суду першої інстанції про те, що і ОСОБА_6 , і ОСОБА_7 , кожен може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

При цьому, всупереч тверджень апелянта, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання і ОСОБА_6 , і ОСОБА_7 - щире каяття обвинувачених, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи доводи прокурора в цій частині безпідставними.

Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.

А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в повному обсязі визнали свою провину у вчиненому і у потерпілого відсутні будь-які, в т.ч. і матеріальні, претензії до них та він з ними фактично примирився, що вказує на наявність таких чинників об`єктивного та суб`єктивного характеру, внаслідок яких лише дійсне критичне ставлення обвинувачених до вчинених ними злочинів створило у потерпілого уявлення про їх щире розкаювання, що має наслідком їх пробачення ним за вчинені відносно нього злочини.

Також в матеріалах провадження відсутні дані, які б вказували на намагання обвинувачених ухилитись від кримінальної відповідальності чи покарання за свої дії.

Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а у апеляційній скарзі прокурора переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

Доводи прокурора про підвищений рівень суспільної небезпеки вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, зухвалий спосіб вчинення незаконного позбавлення волі потерпілого, наполегливе прагнення досягти злочинної мети, незважаючи на застосування небезпечного насильства, та невиправдану агресію обвинувачених і необхідність призначення у зв`язку з цим обвинуваченим покарання без застосування ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі ці обставинине лише в певній мірі знайшли своє відображення в кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146 КК України, а ОСОБА_6 ще й за ч. 1 ст. 355 КК України, за відповідними кваліфікуючими ознаками, але й були належним чином враховані судом при призначенні обвинуваченим покарання та прийнятті рішення про можливість звільнення кожного з них від відбування цього покарання з випробуванням, яке, всупереч тверджень апелянта, суд належним чином мотивував.

Інших переконливих доводів в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 75 КК України прокурор в апеляційній скарзі не навів.
Враховуючи всі вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визначив вид та міру покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_12 в межах санкцій інкримінованих їм злочинів, та вмотивовано на підставі ст. 75 КК України звільнив кожного з них від відбування призначеного кожному з них покарання з випробуванням, так як виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, а тому доводи прокурора про безпідставне застосування до кожного з обвинувачених ст. 75 КК України та як наслідок - м`якість призначеного кожному з них покарання є необґрунтованими і належно не мотивованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3