Справа № 366/1810/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1466/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 28 07.12.2016

УХВАЛА
Іменем України
07 грудня 2016 року Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чорнобильського відділу Броварської місцевої прокуратури на вирок Іванківського районного суду Київської області від 27 вересня 2016 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Іванківського районного суду Київської області від 27 вересня 2016 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рагівка Поліського району Київської області, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, інваліда 3-ї групи загального захворювання, який має на утриманні двох неповнолітніх та одну малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: останній раз 25.12.2015 вироком Іванківського районного суду Київської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.267-1 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком на 1 рік, засуджено:

за ч.2 ст.15, ч. 4 ст. 267-1 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Іванківського районного суду Київської області від 25.12.2015 року, остаточно призначене покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 1 місяць;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимий вироком Іванківського районного суду Київської області від 25 грудня 2016 року за ч.2 ст.15, ч.3 ст.267-1 КК України, 12 квітня 2016 року, близько 21 години, на території відселеного с. Шевченкове, повторно, намагався перемістити за межі безумовного (обов`язкового) відселення, з використанням велосипеду, об`єкти промислової продукції, а саме: 2 труби колишнього газопроводу загальною вагою 57 кг, за відсутності передбаченого законом дозволу і без проведення дозиметричного контролю, однак його дії були помічені працівниками поліції. Таким чином, ОСОБА_7 , виконав усі дії, безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції було проігноровано вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України та безпідставно не застосовано спеціальну конфіскацію щодо предметів, які були використані як знаряддя вчинення злочину, а саме: лопати та пилки по металу. Окрім цього, звернув увагу і на неправильне вирішення судом питання щодо речового доказу, а саме: 2-х частин металевої труби, який підлягав знищенню, оскільки не може бути використаний за призначенням та має походження із зони радіоактивного забруднення. Просив вирок змінити та застосувати спеціальну конфіскацію щодо лопати та пилки по металу, а речовий доказ 2 частини металевої труби довжиною по 4 метра кожна, загальною вагою 57 кг - знищити.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи, просив її задовольнити, а вирок змінити;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до змісту ст.413 КПК України, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, є одними із різновидів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Так, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як вбачається із матеріалів провадження, даних вимог закону при ухваленні вироку судом дотримано не було.

Так, вирішуючи питання щодо речових доказів, поза увагою суду залишилась та обставина, що ОСОБА_7 використовував належну йому лопату як засіб вчинення злочину, що свідчить про необхідність застосування спеціальної конфіскації до цього речового доказу в порядку п.4 ч.1 ст.96-2 КК України.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що оскільки предметом злочину були об`єкти промислової продукції, які переміщувалися із зони радіоактивного забруднення, вилучені 2 частини металевої труби підлягають знищенню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині вирішення питання щодо речових доказів та спеціальної конфіскації, та приведення його у відповідність до вимог закону.

Поряд із цим, колегія суддів вважає, що формулюючи ОСОБА_7 обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд 1-ї інстанції фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення органом досудового розслідування в частині способу вчинення злочину.
Так, відповідно до сформульованого судом обвинувачення, ОСОБА_7 , за допомогою лопати викопав з ґрунту металеву трубу колишнього газопроводу, яку за допомогою пилки по металу, яку він взяв із собою з дому, розрізав на дві рівні частини довжиною по 4 метри. Наведене указує на порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до пред`явленого обвинувачення органом досудового розслідування, ОСОБА_7 , за допомогою лопати викопав із ґрунту дві металеві труби колишнього газопроводу та закріпив їх до рами велосипеду. Посилання на факт перерізання труби за допомогою пилки обвинувачення не містить.

У зв`язку із цим, колегія суддів вважає за необхідне, у порядку ч.2 ст.404 КПК України, виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на факт розпилювання обвинуваченим металевої труби за допомогою пилки.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущену судом 1-ї інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження суд, ухвалюючи щодо ОСОБА_7 вирок від 27.09.2016 року, остаточне покарання призначив із застосуванням ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарань із урахуванням вироку Іванківського районного суду від 25.12.2016 року, при цьому зазначивши, що відповідно до п.п. 6 п.1 ч.1 ст.72 КК України 1 (одному) дню позбавлення волі відповідають 2 (два) дні обмеження волі. Наведене указує на неправильне застосування кримінального закону, оскільки відповідно до положень ст. 71 КК України, суд до призначеного покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Поряд із цим, колегія суддів звертає увагу і на те, що ст. 72 КК України не містить п.п. 6 п.1 ч.1.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині визначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків та приведення його у відповідність до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 27 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію щодо речового доказу лопати.

Речові докази, а саме: 2 металеві труби знищити.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України, виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на факт розпилювання обвинуваченим ОСОБА_7 металевої труби за допомогою пилки.

Змінити даний вирок в частині призначеного покарання.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, із застосуванням п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Іванківського районного суду Київської області від 25.12.2015 року і остаточне покарання за сукупністю вироків визначити у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 1 місяць.

В іншій частині вирок Іванківського районного суду Київської області від 27.09.2016 року залишити без змін.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4