АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження : 11-кп/791/571/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року липня місяця 20 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5 ,В..

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0003895 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсона, українець, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений: вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 08.09.2003 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 23.01.2006 року умовно-достроково, не відбутий строк покарання становив 3 місяці 27 днів, вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 21.07.2008 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 321, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 22.02.2011 року у зв`язку з відбуттям покарання, вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 11.11.2015 року за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна , на цей час відбуває покарання

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 11.11.2015 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць з поміщенням для відбування покарання до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 12 квітня 2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання ту частину покарання, що відбута за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 11.11.2015 року, а саме: за період з 21 вересня 2015 року по 11 квітня 2017 року, враховуючи при цьому те, що строк покарання за період з 21 вересня 2015 року по 15 грудня 2015 року має бути зарахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позов ОСОБА_9 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 1500 (одну тисячу п`ятсот) гривень.

Позов ОСОБА_10 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 5000 (п`ять тисяч) гривень.

Позов ОСОБА_11 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 538 (п`ятсот тридцять вісім) гривень.

Позов ОСОБА_12 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 490 (чотириста дев`яносто) гривень.

Позов ОСОБА_13 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 1500 (одну тисячу п`ятсот) гривень.

Позов ОСОБА_14 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 3000 (три тисячі) гривень.

Позов ОСОБА_15 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_15 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 700 (сімсот) гривень.

Позов ОСОБА_16 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_16 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 1000 (одну тисячу) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 245,52 (двісті сорок п`ять гривень 52 коп.) грн. (а.п. 209).

Речовий доказ у справі: висновок експерта №3895 від 29.09.2015 року зберігається у матеріалах кримінального провадження.

Встановив, що ОСОБА_7 -

1) 01.04.2015 року в денний час, знаходячись на п`ятому поверсі будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження тросу, який з`єднував велосипед із решіткою, повторно таємно викрав належний ОСОБА_15 велосипед «Салют» вартістю 700 грн., чим завдав останній майнову шкоду на зазначену суму.

2) Крім того, ОСОБА_7 07.07.2015 року близько 09-00 год., знаходячись по бульвару Мирному у м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу із столу, повторно таємно викрав належну ОСОБА_11 жіночу сумку, в якій знаходився мобільний телефон «Samsung GT-E1202I» imei НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , вартістю 284 грн., мобільні телефони «Nokia», «Siemens» та «Phillips», які матеріальної цінності для потерпілої не мають, грошові кошти в розмірі 254 грн., чим завдав останній майнову шкоду на загальну суму 538 грн..

3) Крім того, ОСОБА_7 11.07.2015 року у нічний час, знаходячись в під`їзді №1 будинку АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав належний ОСОБА_13 велосипед «Baby club» вартістю 1500 грн., чим завдав останній майнову шкоду на зазначену суму.

4) Крім того, ОСОБА_7 25.07.2015 року в період часу з 12-00 год. по 14-00 год., знаходячись на дев`ятому поверсі під`їзду №2 будинку АДРЕСА_4 , переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав належний ОСОБА_10 велосипед «Azimut» вартістю 5000 грн., чим завдав останній майнову шкоду на зазначену суму.

5) Крім того, ОСОБА_7 31.07.2015 року близько 13-00 год., знаходячись біля будівлі фітнес-центру «Олімп» по вул. 21 Січня, 37 у м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом перекусу тросу, повторно таємно викрав належний ОСОБА_14 велосипед «Giant» вартістю 3000 грн., чим завдав останній майнову шкоду на зазначену суму.

6) Крім того, ОСОБА_7 10.08.2015 року близько 13-00 год., знаходячись на п`ятому поверсі під`їзду №1 будинку АДРЕСА_5 , переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом перекусу тросу, який з`єднував велосипед із решіткою, повторно таємно викрав належний ОСОБА_16 велосипед «ВМХ» вартістю 1000 грн., чим завдав останній майнову шкоду на зазначену суму.

7) Крім того, ОСОБА_7 05.09.2015 року у нічний час, знаходячись на другому поверсі під`їзду №4 будинку АДРЕСА_6 , переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу, повторно таємно викрав належні ОСОБА_12 дві чавунні батареї вартістю 245 грн. кожна, чим завдав останній майнову шкоду на загальну суму 490 грн..

8) Крім того, ОСОБА_7 11.09.2015 року близько 14-00 год., знаходячись в приміщенні офісу ВО «Батьківщина», розташованого по пров. Пугачова, 5 у м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зі столу, повторно таємно викрав належний ОСОБА_9 монітор «Acer V193HQV» вартістю 1500 грн., чим завдав останній майнову шкоду на зазначену суму.

Суд кваліфікував ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , вважає, що вирок Херсонського міського суду Херсонської області від стосовно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що за даними кримінального провадження ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 11.11.2015 за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з призначенням додаткової міри покарання у виді конфіскації всього особистого майна. Нові злочини, передбачені ч. 2 ст.185 КК України, за які обвинуваченого засуджено вироком, який оскаржується, вчинено упродовж квітня 2015 року та липня-вересня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку суду від 11.11.2015.

Суд у порушення вимог ст.ст. 70 ч.4, 59 КК України, визначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, додаткове покарання, призначене за попереднім вироком суду від 11.11.2015, у виді конфіскації всього особистого майна не призначив, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, відповідно до ст.ст. 409, 413, 414 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку з постановленням нового вироку.

Просить повторно дослідити характеризуючи матеріали на обвинуваченого ОСОБА_7 . Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12.04.2017 стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12 квітня 2017 року та попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 11.11.2015, остаточно призначити покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна з поміщенням для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються. В судовому засіданні обвинувачений свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, проти розгляду провадження у порядку ст.349 КПК України не заперечував.

Згідно із ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За цими же правилами відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, призначаючи покарання, суд першої інстанції не застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасуванню вироку в частині призначення покарання.

Суд визначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, додаткове покарання, призначене за попереднім вироком суду від 11.11.2015, у виді конфіскації всього особистого майна не призначив.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги КПК України, що в свою чергу відповідно до ст.ст. 409, 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

За таких обставин і враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначив покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за законом віднесений до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, за матеріалами справи характеризується посередньо, на час взяття під варту працевлаштований не був, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, в тому числі за злочин проти власності.

Обставинами, які пом`якшують покарання, визнає повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12 квітня 2017 року та попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 11.11.2015року, яке частково відбуте, де йому було призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, остаточно призначити покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна з поміщенням для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ / ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2