Справа № 736/772/15-к провадження № 11-кп/795/402/2017 Категорія - ч.3 ст.191 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2017 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в залі суду, кримінальне провадження № 0000466 від 19 грудня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 20 січня 2017 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Сядрино, Корюківського району, Чернігівської області,

яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 190, частиною 2 статті 191, частиною 3 статті 191 КК України.

з участю:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій, доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, порушив питання про зміну вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Просив вважати ОСОБА_6 засудженою за частиною 2 статті 190, частиною 2 статті 191, частиною 3 статті 191 КК до покарання призначеного судом першої інстанції. На підставі частини 4 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 15.10.2015 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки. На підставі частини 5 статті 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання.

Вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 20 січня 2017 року

ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 190, частиною 2 статті 191, частиною 3 статті 191 КК України та призначено обвинуваченій покарання за частиною 2 статті 190 КК України у виді позбавлення волі на трок 2 роки 3 місяці, за частиною 2 статті 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки, за частиною 3 статті 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяців з позбавлення права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 визначене у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 15 жовтня 2015 року та остаточне покарання ОСОБА_6 визначене у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки.

На підставі частини 3 статті 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки приєднані додаткові покарання призначені вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 15 жовтня 2015 року, а саме, обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на строк 3 роки, конфіскація всього майна, що належить ОСОБА_6 , позбавлення її 9 рангу 4 категорії посадової особи місцевого самоврядування.

Відповідно до частини 4 статті 72 КК України додаткові покарання різних видів постановлено виконувати самостійно.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбутого покарання частину покарання, що відбута нею за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2015 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 28 січня 2016 року.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь Громадської організації «Струмок» 42000 грн. та на користь Сядринської сільської ради 3191 грн. матеріальної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1534 грн. 50 коп.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу залишено без змін у виді тримання під вартою.

На підставі частини 5 статті 72 КК України, зараховано обвинуваченій строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2016 року по 20 січня 2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав, що остаточне покарання судом призначено з порушенням вимог статті 70 КК України, оскільки суд, застосовуючи принцип чатового складання покарань, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, що є однаковим за видом та розміром покарання за попереднім вироком.

Судом першої інстанції, встановлено, що у жовтні 2014 року, завідуюча дошкільним навчальним закладом «Барвінок» с. Сядрине Корюківського району Чернігівської області ОСОБА_9 передала ОСОБА_6 , яка на той час обіймала посаду Сядринського сільського голови, ноутбук марки «АSUS», що знаходився на балансі Сядринської сільської ради з 08.10.2014 року з балансовою вартістю 5691 грн. та присвоєним інвентарним номером 10480001, відповідно до інвентарної картки № 5 обліку основних засобів Сядринської сільської ради, для проведення його ремонту.

ОСОБА_6 обіймаючи посаду Сядринського сільського голови, будучи службовою особою, а саме посадовою особою місцевого самоврядування 9 рангу 4 категорії, зловживаючи своїм службовими становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів та в особистих інтересах, розпорядилася ним на власний розсуд. 30.10.2014 року реалізовуючи свій злочинний умисел вона доставила вказаний ноутбук до Чернігівського відділення повного товариства «Ломбард-Скарбниця» (№ 192), розташованого за адресою: м. Чернігів, проспект Перемоги, 89, де уклала з представниками вказаного товариства договір № 344-14007520 від 30.10.2014 року, на підставі якого здала зазначений ноутбук у якості застави та отримала грошові кошти в сумі 2150 грн. Зазначені грошові кошти ОСОБА_6 використала на власні потреби, а зданий в ломбард ноутбук 09.12.2014 року був реалізований у зв`язку з невнесенням ОСОБА_6 застави.

01 листопада 2014 року ОСОБА_6 діючи повторно, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, з порушенням статті 29 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», з корисливим мотивом та метою привласнення коштів Комунального підприємства «Убідське», створеного при Сядринській сільській раді у відповідності з рішенням Сядринської сільської ради від 29.11.2000 року, викликала до свого службового кабінету, розташованого в будівлі Сядрнинської сільської ради за адресою с. Сядрине, вул. Г.Білого, 54, Корюківського району Чернігівської області ОСОБА_10 . ОСОБА_10 , будучі фізичною особою-підприємцем, орендуючи приміщення під магазин за адресою АДРЕСА_2 , яке відповідно до п.4.2. статуту КП «Убідське», затвердженого розпорядженням Корюківської РДА №532 від 20.12.2000, є комунальною власністю територіальної громади села, на підставі договору оренди нерухомого майна №1 від 19.03.2013, укладеного з колишнім директором КП «Убідське» ОСОБА_11 , на прохання ОСОБА_6 прибув до сільської ради 01 листопада 2014 року.

ОСОБА_6 у розмові з ОСОБА_10 , посилаючись на скрутне матеріальне становище КП «Убідське», висловила йому прохання внести на перед за вказаним вище договором орендну плату за листопад-грудень 2014 та січень-травень 2015 на загальну суму 2 254 гривень.

ОСОБА_10 , довіряючи ОСОБА_6 , у той же день у службовому кабінеті Сядринської сільської голови передав їй зазначену вище суму, яка в свою чергу прийняла грошові кошти та в підтвердження цього в присутності ОСОБА_10 , знаходячись у своєму службовому кабінеті, заповнила квитанцію до прибуткового касового ордеру, в якому за допомогою рукописного тексту відобразила відомості щодо сплати ОСОБА_10 орендної плати за листопад-квітень і травень включно на загальну суму 2 254 гривень, розписалася у вищевказаному касовому ордері навпроти поля головного бухгалтера та касира, та свої підписи скріпила печаткою КП «Убідське», до якої мала вільний доступ.

У подальшому ОСОБА_6 передані ОСОБА_10 2 254 гривень до каси сільської ради не внесла та використала на власні потреби.

У листопаді 2014 року ОСОБА_6 з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи злочинний умисел спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом зловживання довірою, під приводом розрахунку за придбання будівельних матеріалів та твердопаливного котла для реконструкції котельні Сядринської ЗОШ І-ІІІ ступенів, не маючи наміру в подальшому виконати свої зобов`язання, вчинила наступні дії.

Так, будучи обізнаною про наявні на рахунку Сядринської громадської організації «Струмок», створеної у с. Сядрине Корюківського району Чернігівської області, грошові кошти у сумі 45 тис. грн., ОСОБА_6 вирішила заволодіти ними зловживаючи довірою голови зазначеної організації ОСОБА_12 , з якою перебувала у дружніх відносинах.

В період з 26 листопада 2014 року по 11 грудня 2014 року ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, тричі зверталася до голови Сядринської громадської організації «Струмок» ОСОБА_12 з проханням перерахувати грошові кошти з рахунку № НОМЕР_1 Сядринської громадської організації «Струмок», відкритого у Корюківському відділенні № 0371 ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», на рахунок № НОМЕР_2 Корюківської міської молодіжної громадської організації «Альтернатива», відкритий у Корюківському відділенні ПАТ КБ «ПриватБанк».

ОСОБА_12 , довіряючи ОСОБА_6 , зробила два грошові перерахування, а саме 28 листопада 2014 року та 02 грудня 2014 року на загальну суму 42 тис. грн. для придбання твердопаливного котла та будівельних матеріалів відповідно.

Зокрема, 28 листопада 2014 року ОСОБА_12 за усною вказівкою ОСОБА_6 у приміщенні Корюківського відділення № 0371 ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», розташованого за адресою: м. Корюківка, вул. Шевченка, 52, надала до вказаного відділення платіжне доручення № 2 від 28.11.2014 року, на суму 25 тис. грн., із зазначенням призначення платежу: «оплата за твердопаливний котел», отримувач: КММГО «Альтернатива», яке було прийнято, а вказана сума 28.11.2014 року зарахована на рахунок № НОМЕР_2 Корюківської міської молодіжної громадської організації «Альтернатива».

28 листопада 2014 року у період з 16 до 17 години у приміщені Корюківського відділення ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого за адресою м. Корюківка, вул. Вокзальна, 8-а, голова Корюківської міської молодіжної громадської організації «Альтернатива» ОСОБА_13 за усним проханням ОСОБА_6 за шість послідовних операцій через термінал банку зняв раніше перераховані вказані 25 тис. грн. з рахунку № НОМЕР_2 даної громадської організації, відкритого у Корюківському відділенні ПАТ КБ «ПриватБанк», та передав їх у приміщені відділення ОСОБА_6

02 грудня 2014 року у приміщенні Корюківського відділення № 0371 ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», розташованого за адресою: м. Корюківка, вул. Шевченка, 52, ОСОБА_12 за усною вказівкою ОСОБА_6 знову надала до вказаного відділення платіжне доручення № 3 від 02.12.2014 року, на суму 17 тис. грн., із зазначенням призначення платежу: «оплата за будівельні матеріали згідно рахунку 1774 від 02.12.2014 р.», отримувач: КММГО «Альтернатива», яке було прийнято, а вказана сума 02.12.2014 року зарахована на рахунок № НОМЕР_2 Корюківської міської молодіжної громадської організації «Альтернатива».

02 грудня 2014 року у період з 16 до 17 години у приміщенні Корюківського відділення ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого за адресою: м. Корюківка, вул. Вокзальна, 8-а, голова Корюківської міської молодіжної громадської організації «Альтернатива» ОСОБА_13 за усним проханням ОСОБА_6 за п`ять послідовних операцій через термінал банку зняв раніше перераховані вказані 17 тис. грн. з рахунку № НОМЕР_2 даної громадської організації, відкритого у Корюківському відділенні ПАТ КБ «ПриватБанк», та передав їх у приміщені відділення ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених в них підстав, обвинувачену та її захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, місцевий суд обґрунтував дослідженими під час судового слідства доказами, які оцінював з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченої ОСОБА_6 місцевим судом кваліфіковані за частиною 2 статті 191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за частиною 3 статті 191 КК України, як умисне, повторне привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за частиною 2 статті 190 КК України, як повторне, умисне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції у відповідності до вимог статті 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою злочинів, її особу, позитивну характеристику за місцем проживання, сімейний стан, обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з ізоляцією обвинуваченої та поміщення її до кримінально виконавчої установи за інкриміновані кримінальні правопорушення, яке є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог частини 1 статті 70 КК України.

Разом з тим місцевий суд, вирішуючи питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_6 остаточного покарання, у відповідності до вимог частини 4 статті 70 КК України, не правильно визначив його принцип.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Згідно із частиною 1 статті 70 КК при сукупності злочинів, суд призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Проте, місцевий суд фактично застосовуючи принцип поглинення призначеного менш суворого покарання більш суворим покаранням призначеного за попереднім вироком, помилково зазначив, що остаточне покарання обвинуваченій слід визначити шляхом складання призначеного покарання та частини невідбутого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 15 жовтня 2015 року, що в свою чергу тягне за собою зміну вироку суду в цій частині.

Відповідно до статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року, визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З огляду на наведе, слід додатково зарахувати обвинуваченій ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 січня 2017 року по 07 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 20 січня 2017 року, задовольнити.

Вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 20 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 , змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання, призначеного судом першої інстанції, за частиною 2 статті 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, за частиною 2 статті 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавлення права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки, за частиною 3 статті 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці з позбавлення права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, вважати ОСОБА_6 засудженою за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України, шляхом поглинення призначеного менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеного вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 15 жовтня 2015 року, остаточне вважати засудженою ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК України, додатково зарахувати обвинуваченій ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 січня 2017 року по 07 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 20 січня 2017 року, щодо ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4