Справа №488/2320/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/396/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миколаєва, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 26 квітня 2016 року Корабельним районним судом міста Миколаєва за частиною 2 статті 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 187 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Миколаєва, громадянина України, студента другого курсу Вищого професійного училища суднобудування № 1, неодруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 5 жовтня 2015 року Корабельним районним судом міста Миколаєва за частиною 1 статті 186 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850,00 гривень;
- 4 березня 2016 року Ленінським районним судом міста Миколаєва за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 186, частиною 1 статті 70 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі статті 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 187 КК України.
Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_11 ,
Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_7 .
Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_8 .
Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Вирок Корабельного районного суду міста Миколаєва від 26 квітня 2016 року, яким ОСОБА_10 засуджений за частиною 2 статті 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік ухвалено виконувати самостійно.
Ухвалено строк відбування ОСОБА_10 покарання рахувати з дати взяття під варту 26 квітня 2016 року, зарахувавши у даний строк на підставі статті 72 КК України період знаходження обвинуваченого під вартою по даному кримінальному провадженню з 26 квітня 2016 року по день, що передує дню набрання вироком законної сили включно із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення (тримання під вартою) за 2 (два) дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
На підставі статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 4 березня 2016 року та за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців.
Ухвалено строк відбування ОСОБА_7 покарання рахувати з дати взяття під варту 14 листопада 2016 року, зарахувавши у даний строк на підставі статті 72 КК України період знаходження обвинуваченого під вартою по даному кримінальному провадженню з 14 листопада 2016 року по день, що передує дню набрання вироком законної сили включно із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення (тримання під вартою) за 2 (два) дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним напад на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин. 14 березня 2016 року, приблизно о 14:00 годині обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , знаходячись поблизу гуртожитку Вищого професійного училища №7, розташованого за адресою: Заводська площа, 3 у місті Миколаєві, переслідуючи корисливий мотив, з метою наживи, вступили між собою у злочинну змову, спрямовану на незаконне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , та з метою реалізації свого злочинного наміру почали вимагати від останнього передання належного йому мобільного телефону. В свою чергу потерпілий ігнорував вимоги обвинувачених віддати належний йому мобільний телефон. В подальшому, ОСОБА_10 , демонструючи канцелярській ніж, погрожуючи потерпілому застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для його життя та здоров`я, висловив повторну вимогу передачі мобільного телефону, після чого той, побоюючись за своє здоров`я та реально сприймаючи погрозу застосування фізичного насильства, був змушений віддати вказаним особам належний йому мобільний телефон «Леново А516», вартістю 1.800,00 гривень. Заволодівши вказаним майном, обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт стверджує, що судом, без застосування положень статей 69, 75 КК України, безпідставно не призначено обвинуваченим обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, що передбачено санкцією частини 2 статті 187 КК України.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаності можливості їх отримання.

Апелянт вважає, що наявними в матеріалах провадження доказами не доведено причетність ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 187 КК України, наявність в обвинувачених умислу на заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб.

Звертає увагу на те, що його підзахисний вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні (злочині) не визнав, вказав, що розмови між потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_7 не чув, здав мобільний телефон до ломбарду з використанням свого паспорту на прохання ОСОБА_7 , проте, не знав, що даний телефон останній відібрав у потерпілого. Наведені показання ОСОБА_10 узгоджуються із показаннями ОСОБА_7 . Вказує, що допитані судом свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не бачили процесу вимагання в потерпілого телефону, процесу його передачі та погроз застосування ножа. А до показань свідка ОСОБА_15 , на думку апелянта, слід ставитися критично, оскільки останній є товаришем потерпілого ОСОБА_16 .

Крім того, просить взяти до уваги, що ОСОБА_10 обмовив себе в ході слідчого експерименту, тому, протокол даної слідчої дії не слід приймати до уваги. Вказує, що канцелярський ніж, який ОСОБА_10 видав співробітникам поліції за місцем свого проживання, не має ніякого відношення до даного кримінального правопорушення (злочину), та його безпідставно було визнано речовим доказом в рамках даного кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду відносно нього скасувати, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 186 КК України, та призначити покарання в межах санкції даної статті.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставин справи, судом допущена невірна кваліфікація його дій, а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення (злочину) та даним про його особу.

Апелянт стверджує, що його власні показання, показання обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого та свідків події суд виклав у вироку виключно в частині, що підтверджує обставини, вказані в обвинувальному акті, тобто, діяв упереджено.

ОСОБА_7 зазначає, що ні з ким у змову не вступав, саме на його вимогу потерпілий дістав з мобільного телефону сім-карту та віддав йому телефон, після чого ОСОБА_7 пішов з місця події, щоб зникнути з поля зору потерпілого. Вказує, що ОСОБА_10 до них з потерпілим не підходив та ножем не погрожував. Крім того, вони поодинці покинули місце події, оскільки ОСОБА_10 залишився та розмовляв із потерпілим, щоб той не звертався до поліції.

З врахуванням наведеного, оскільки, як вказує апелянт, попередньої змови між ним та ОСОБА_10 не існувало, їх дії були невірно кваліфіковані за частиною 2 статті 187 КК України.

Зазначив, що ОСОБА_10 , можливо, підтримував його дії з особистої ініціативи шляхом психологічного тиску на потерпілого, тому останнього можна розцінити виключно як пособника. Ніякої попередньої домовленості між ними не існувало.

Також, вказав, що ОСОБА_10 демонстрував потерпілому ніж вже після того, як він з мобільним телефоном потерпілого покинув місце події, тому, в даному випадку саме ОСОБА_10 був виконавцем, а він до цього ніякого відношення не мав.

ОСОБА_7 стверджує, що його дії слід кваліфікувати за частиною 2 статті 186 КК України, як грабіж, поєднаний з насильством, або погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Вважає, що призначене йому покарання є занадто суворим.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК України та призначити остаточне покарання, з врахуванням положень статті 71 України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2016 року по дату вступу вироку в законну силу включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апелянт вказує, що її підзахисний протягом 30 хвилин просив в потерпілого телефон, проте, не застосовував фізичного або психологічного насильства, після чого ОСОБА_10 втрутився, наказавши потерпілому віддати телефон ОСОБА_7 . Такі дії ОСОБА_10 , на думку апелянта, свідчать про ексцес виконавця, а не про злочинну змову обвинувачених.

Захисник ОСОБА_8 зазначила, що, згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_12 , під час розмови ОСОБА_7 з потерпілим обвинувачений ОСОБА_10 сидів неподалік навприсядки, тримав в руках канцелярський ніж зеленого кольору, нікому ним не погрожував, проте, потерпілий, з невідомих причин злякався, що останній застосує до нього насильство, та віддав ОСОБА_7 мобільний телефон. Однак, обидва обвинувачені заперечують той факт, що в ОСОБА_10 при собі був канцелярський ніж в той день. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також не бачили у ОСОБА_10 ножа.

Мотиви ухваленого рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення прокурора ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на підтримку своїх апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника та просив залишити без задоволення скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
Висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у нападі на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за наведених у вироку обставин підтверджуються дослідженими в суді доказами.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 в своїх показаннях вказав, що саме він просив у потерпілого його мобільний телефон, до якого вставив власну сім-карту та здійснив дзвінок, а коли розмовляв, то вирішив не повертати телефон та пішов з місця події, оскільки йому потрібні були гроші на лікування. Зазначив, крім того, що ОСОБА_10 не приймав участі в розмові з потерпілим, а стояв осторонь із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на відстані 10-15 метрів. Пізніше в той же день він попросив ОСОБА_10 закласти даний телефон до ломбарду, не повідомляючи, звідки його взяв, та вказавши, що той належить йому. ОСОБА_10 погодився, заклав телефон до ломбарду, віддавши отримані 700 гривень ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що коли свідок ОСОБА_15 пішов за картою пам`яті до приміщення гуртожитку, то потерпілий залишився поспілкуватися із ОСОБА_7 , при цьому, участь у їх розмові він не приймав, а розмовляв з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , знаходячись на відстані приблизно 15 метрів. Стверджує, що в нього із собою не було канцелярського ножа, він не погрожував потерпілому та не втручався у їх розмову із ОСОБА_17 . Вказав, що коли ОСОБА_15 приніс йому карту пам`яті, він одразу пішов звідти у власних справах, а ОСОБА_17 залишився на місці події та продовжив спілкуватися із потерпілим. Пізніше, того ж дня, ОСОБА_7 попросив його закласти телефон в ломбард, оскільки не мав паспорту, на що останній погодився, а отримані кошти повернув ОСОБА_7 .
Однак, доводи обвинувачених щодо того, що між ними не було попередньої змови на вчинення нападу на потерпілого з метою заволодіння мобільним телефоном останнього, заперечення обвинуваченого ОСОБА_10 щодо здійснення ним погрози ножем потерпілому спростовуються, а їх вина у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) за викладених в обвинуваченні обставин об`єктивно підтверджується сукупністю дослідженими судом першої інстанції доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_12 надав повні та послідовні показання з приводу обставин, що мали місце 14 березня 2016 року, вказавши, що ОСОБА_7 просив в нього телефон, але він відмовляв, оскільки боявся, що його відберуть. Однак, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 наполягали на переданні телефону, звертаючись до нього у грубій формі, з використанням нецензурної лайки. ОСОБА_13 і ОСОБА_14 стояли осторонь на відстані приблизно 5 метрів, не втручаючись у розмову. Поки він розмовляв із обвинуваченими, повернувся ОСОБА_15 та віддав ОСОБА_10 карту пам`яті. Після цього ОСОБА_10 , тримаючи в руках канцелярський ніж з лезом, довжиною близько п`яти сантиметрів, та виражаючись нецензурною лайкою, знову сказав, щоб він віддав телефон, в результаті чого, побоюючись за своє життя та здоров`я, сприймаючи слова та дії обвинувачених, як реальну загрозу застосувати до нього фізичну силу та ніж, віддав ОСОБА_7 свій телефон, після чого обвинувачені разом покинули місце події.
В своїх показаннях свідок ОСОБА_15 вказав, що коли він повернувся з гуртожитку, куди ходив за картою пам`яті, що належала ОСОБА_10 , то побачив, що ОСОБА_7 розмовляв із потерпілим на підвищених тонах, вимагаючи від того телефон. ОСОБА_10 при цьому підійшов до потерпілого та, діставши з кишені канцелярський ніж, сказав останньому, щоб той віддав телефон, після чого потерпілий віддав ОСОБА_7 телефон, і обвинувачені разом швидко залишили місце події, а свідок із потерпілим пішли до гуртожитку.
Свідок ОСОБА_13 зазначив, що разом із ОСОБА_14 та обвинуваченими підходили до гуртожитку, щоб забрати карту пам`яті, яка належала ОСОБА_10 . Свідок разом із обвинуваченими та свідком ОСОБА_14 спілкувалися із потерпілим, обвинувачені просили у потерпілого телефон, щоб подзвонити, першим про це попросив ОСОБА_10 , на що потерпілий відповів, що в нього немає телефону, але потім телефон задзвонив, після чого обвинувачені відвели потерпілого на 5-6 метрів в бік, а свідок залишився на місці та розмовляв із ОСОБА_14 . В цей час повернувся свідок ОСОБА_15 та, віддавши ОСОБА_10 карту пам`яті, підійшов до свідка та ОСОБА_14 і в подальшому знаходився біля них.
Відійшовши, обвинувачені, стоячи поруч із потерпілим, розмовляли з ним протягом приблизно п`яти хвилин, потім обвинувачені пішли з місця події, а потерпілий сказав, що в нього відібрали телефон. В який момент, та яким чином потерпілий передав обвинуваченим телефон, свідок не бачив, також не чув погроз з боку обвинувачених до потерпілого, ножа в руках обвинувачених не бачив.
Аналогічні показання надав і свідок ОСОБА_14 , зауваживши, що не пам`ятає, хто з обвинувачених першим попросив у потерпілого телефон.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує на те, що до показань свідка ОСОБА_15 слід віднестися критично, оскільки останній є другом потерпілого.
Проте, ці доводи апелянта не заслуговують на увагу. Так, аналіз показань останніх свідчить про те, що вони повністю узгоджуються між собою, з показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в частині того, що обидва обвинувачені спілкувалися з потерпілим на певній відстані від них протягом близько 5 хвилин, після чого разом покинули місце події, а вони від потерпілого дізналися, що в нього відібрали мобільний телефон. Потерпілий та свідок ОСОБА_15 зазначили, що саме обвинувачений ОСОБА_10 погрожував потерпілому канцелярським ножем, а свідок ОСОБА_15 навіть відобразив в своїх показаннях дослівно частину неправомірних вимог останнього.
Факт використання обвинуваченим ОСОБА_10 канцелярського ножа, крім того, підтверджується наступними письмовими доказами. Так, обвинувачений ОСОБА_10 видав слідчому канцелярський ніж сірого кольору, (т. 1, а.п. 130), який було оглянуто (т. 1, а.п. 131-132), та який потерпілий ОСОБА_12 впізнав, як предмет, яким ОСОБА_10 погрожував йому від час вчинення злочину 14 березня 2016 року (т. 1, а.п. 133-136). Водночас, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 з невідомих причин спотворила відображення показань потерпілого ОСОБА_12 , вказавши, що з його слів, обвинувачений ОСОБА_10 сидів навприсядки та тримав канцелярський ніж зеленого кольору.
Крім того, в ході проведення впізнання особи потерпілий впізнав обвинувачених ОСОБА_7 (т. 1, а.п. 122-125) та ОСОБА_10 (т. 1, а.п. 126-129), як осіб, які 14 березня 2016 року заволоділи належним йому телефоном. Допитані судом свідки - ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що приймали участь у проведенні впізнання в якості понятих, підтвердили проведення двох окремих дій по впізнанню, в кожній з них брав участь один з обвинувачених та троє статистів, в обох випадках потерпілий впевнено вказував на того з обвинувачених, хто брав участь у проведенні слідчої дії. Тиску на потерпілого в ході впізнання з боку співробітників поліції не було.
Належний потерпілому мобільний телефон «Леново А516», IMEI код НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартість якого не заперечується учасниками кримінального провадження та підтверджується інформацією, що міститься у фіскальному чекові від 5 лютого 2013 року (т. 1, а.п. 106), як вбачається з відповіді ПТ «Чесний ломбард, ТОВ «МАСТ» і Компанія» № 478 від 15 березня 2016 року, був закладений до ломбарду 14 березня 2016 року обвинуваченим ОСОБА_10 (т. 1, а.п. 108, 110, 111). В ході досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Корабельного районного суду міста Миколаєва від 17 березня 2016 року (т. 1, а.п. 113) вказаний телефон був вилучений (т. 1, а.п.114-117), оглянутий (118-119), визнаний речовим доказом (т. 1, а.п. 120) та переданий на зберігання потерпілому (т. 1, а.п. 121).
Судом першої інстанції цілком обґрунтовано розцінено чисельні суперечності в показаннях обвинувачених, як намагання останніх уникнути відповідальності в частині попередньої змови та спільної розмови із потерпілим, використання ОСОБА_10 канцелярського ножа для залякування потерпілого, а також часу залишення ними місця події. Так, навіть надані обвинуваченими показання в суді першої інстанції різняться з інформацією, відображеною в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 .
Так, обвинувачений ОСОБА_7 в своїй скарзі висунув декілька нових версій розвитку подій, зазначивши, спочатку, що, спілкувався з потерпілим вдвох, без участі ОСОБА_10 . Далі зазначив, що, можливо, ОСОБА_10 підтримував його дії з особистої ініціативи шляхом психологічного тиску на потерпілого, а тому його роль можна розцінити виключно як пособника, а попередньої змови між ними не існувало. Крім цього, ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вже не заперечував, що обвинувачений ОСОБА_10 використовував ніж, проте, вже після того, як він отримав телефон від потерпілого, але він до цього відношення не мав, і саме ОСОБА_10 , на його думку, має нести відповідальність за те, що «демонстрував» потерпілому ніж. Також, стверджує, що першим покинув місце події, а обвинувачений ОСОБА_10 залишився там із потерпілим, вмовляв останнього не звертатися з даного приводу до поліції.
Водночас, обвинувачений ОСОБА_10 в своїх показаннях вказував, що, отримавши свою карту пам`яті, одразу покинув місце події, а обвинувачений ОСОБА_7 продовжував спілкуватися із потерпілим.
В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 міститься чергова версія подій, згідно з якою, ОСОБА_7 спілкувався із потерпілим, при цьому ОСОБА_10 втрутився в розмову, наказавши потерпілому віддати телефон ОСОБА_7 . На думку захисника ОСОБА_8 , такі дії ОСОБА_10 свідчать про ексцес виконавця, а не про злочинну змову між обвинуваченими.
Тому, така явна неузгодженість в показаннях обвинувачених та сторони захисту, постійна зміна обвинуваченим ОСОБА_7 версій події викликала необхідність критичного ставлення до показань останніх з приводу відсутності між ними попередньої змови на вчинення нападу на потерпілого, на противагу сукупності показань потерпілого та свідків, що є повними та послідовними, не викликають сумнівів в своїй достовірності.
Що стосується доводів апелянта ОСОБА_9 з приводу недопустимості доказу - протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_10 , в ході якого останній обмовив себе, то слід зазначити, що оцінка даного доказу була належним чином дана судом в мотивувальній частині вироку, досліджено відеозапис даної слідчої дії, з якого вбачається відсутність заперечень в учасників, однак, на виконання вимог ст. 23 КПК України, показання, надані ОСОБА_10 в ході даної слідчої дії, не бралися судом до уваги. З врахуванням наведеного, дані доводи апелянта є безпідставними.
За наведеного, апеляційний суд вважає, що всі зазначені вище докази вірно оцінені судом першої інстанції за правилами статті 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку в частині визнання обвинувачених винними у вчиненні нападу на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом першої інстанції за частиною 2 статті 187 КК України.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників з приводу неправильної кваліфікації дій, які слід кваліфікувати не за частиною 2 статті 187 КК України, а за частиною 2 статті 186 КК України, не заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Так, розбій є найбільш небезпечним серед злочинів проти власності. Це обумовлено тим, що, крім відносин власності основного безпосереднього об`єкта, обов`язковим додатковим об`єктом його виступають життя чи здоров`я потерпілого.

Згідно з положеннями пунктів 9, 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», напад повинен виявлятися у психічному або фізичному насильстві, яке має реальний характер: воно здатне подавати волю потерпілого і примусити його передати майно винному.

Якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.

Так, судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинувачених цілком обґрунтовано взято до уваги умисний, насильницький характер дій обвинувачених по відношенню до потерпілого, обране ними знаряддя злочину канцелярський ніж, а також той факт, що потерпілий, побоюючись за своє життя та здоров`я, реально сприймав погрозу застосування відносно нього фізичного насильства, у тому числі, вказаного канцелярського ножа. З обставин провадження вбачається, що обидва обвинувачені спілкувалися із потерпілим, висували вимогу про передачу мобільного телефону з використання нецензурної лексики, і, коли ОСОБА_10 почав погрожувати потерпілому канцелярським ножем, ОСОБА_7 продовжував вимагати віддати мобільний телефон, тобто, скористався погрозами ОСОБА_10 задля заволодіння майном потерпілого. Наведене не викликає сумніву в наявності у обвинувачених попередньої змови на вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення (злочину).
Таким чином, дії обвинувачених ОСОБА_20 та ОСОБА_21 були цілком обґрунтовано кваліфіковані судом саме за частиною 2 статті 187 КК України.
За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисників не підлягають задоволенню, а вирок суду в цій частині не підлягає зміні чи скасуванню.
Що стосується призначеного обвинуваченим покарання, то апеляційний суд дійшов наступного.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_7 основне покарання, судом дотримано положення статті 65 КК України, воно призначене у межах санкцій частини 2 статті 187 КК України, наближеному до мінімального, з урахуванням ступеню тяжкості скоєного ними кримінального правопорушення (злочину), який відноситься до тяжких злочинів, сукупності усіх обставин, що характеризують даний злочин, який є умисним, корисливим, насильницьким, особистості обвинувачених, а саме, обвинуваченого ОСОБА_10 : віку, сімейний стану, прийняття участі в утриманні неповнолітньої дитини ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що мешкає зі своєю матір`ю у місті Кропивницькому, відсутності судимості до вчинення цього кримінального правопорушення (злочину), не перебування на обліку у лікаря-нарколога, стану здоров`я, перебування на обліку лікаря-психіатра із діагнозом «розлад психологічного розвитку», осудності, згідно висновку № 214 амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 20 травня 2016 року, посередню характеристику за місцем проживання; обвинуваченого ОСОБА_7 : віку, сімейний стану, наявності судимостей, у тому числі, за вчинення корисливих та насильницьких злочинів, вчинення кримінального правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком, не перебування на обліку у лікаря-психіатра, перебування на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «синдром залежності від канабіноїдів», посередню характеристику за місцем проживання та за місцем навчання.
Зваживши на зазначене, суд дійшов до вірного висновку про неможливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства та про призначення їм основного покарання у виді позбавлення волі у розмірах, що будуть достатніми як для покарання обвинувачених, так і для їх виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ними, так і іншими особами.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання.
З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

Підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_7 основного покарання суд апеляційної інстанції не вбачає.

В своїх апеляційних скаргах апелянти ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 висували вимоги про призначення менш суворого покарання в разі перекваліфікації дій останнього на частину 2 статті 186 КК України. Однак, оскільки дані доводи апелянтів не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, доводи в частині призначення більш м`якого покарання за санкцією частини 2 статті 186 КК України не підлягають розгляду.

Разом з тим, посилання прокурора на те, що судом при призначенні покарання щодо додаткового покарання не застосовано закон, який підлягає застосуванню, знайшли своє підтвердження в матеріалах провадження та є слушними.

Так, з резолютивної частини вироку суду вбачається, що судом призначено обвинуваченим основне покарання у виді позбавлення волі в межах, визначених санкцією частини 2 статті 187 КК України, проте без призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Згідно з санкцією частини 2 статті 187 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна. Дана санкція статті є безальтернативною в частині призначення додаткового покарання.

Згідно з пунктами 8, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», додаткове покарання у виді конфіскації майна може не призначатися на підставі статті 69 КК України та не застосовується в разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку суду, дані норми закону, передбачені статтями 69, 75 КК України, судом першої інстанції при призначенні покарання не застосовувалися. Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції безпідставно не було застосовано відносно обвинувачених додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а в даному випадку передбачене пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню, з постановленням нового вироку на підставі пункту 2 частини 1 статті 420 КПК України в бік погіршення становища обвинуваченого.

З огляду на дані про особи обвинувачених, зважаючи на обставини вчинення кримінального правопорушення, роль та дії кожного, суд апеляційної інстанції вважає, що обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_7 необхідно призначити обов`язкове додаткове покарання, передбачене санкцією частини 2 статті 187 КК України, у виді конфіскації всього майна, яке є їх власністю.

Керуючись статтями 404 405, 407, 409, 413, 419, 420, 424, 426, 532 КПК України,
У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 2 березня 2017 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_10 покарання за частиною 2 статті 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирок Корабельного районного суду міста Миколаєва від 26 квітня .2016 року, яким ОСОБА_10 засуджений за частиною 2 статті 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, виконувати самостійно.
Призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, невідбуте за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 4 березня 2016 року, та за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 (трьох) місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою - в той самий строк з дня вручення копії вироку.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженим та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий

Судді: