АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/464/17 Справа № 185/9779/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002686 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України,
за участю
прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі /а.к.п.67-69/ перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин по даному кримінальному провадженню та дії обвинуваченого ОСОБА_7 , якого вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч. 2 ст. 311 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання, ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання із встановленням іспитового строку - 2 роки, просить вказаний вирок суду в частині призначення покарання змінити; вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяців, за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки 4 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк 2 роки, в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що санкції статей, за які обвинувачений засуджений, передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років. Таким чином, максимальне покарання за вчинені злочини, за кожне окремо, не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Вказує, що суд визнав обставини, які пом`якшують покарання: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а тому вважає, що вказане призвело до порушень закону України про кримінальну відповідальність, а також правової позиції Верховного Суду України щодо застосування положень ст.69-1 КК України.
За встановлених у вироку обставин вбачається, що ОСОБА_7 маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, у невстановлений час та у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи незаконно придбав прозору безбарвну рідину є ангідридом оцтової кислоти, переніс її за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . В подальшому знаходячись за місцем свого мешкання ОСОБА_7 , в наступні дні частину незаконно придбаного ним прекурсору використав для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», шляхом хімічної реакції, а іншу частину зазначеної рідини масою 14,303 г розфасував у десять одноразових шприців об`ємом по 2,0 мл, 2,5 мл, 3 мл, 5 мл та почав незаконно зберігати з метою подальшого використання для виготовлення засобів, всупереч ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року.
07 листопада 2016 року в період часу з 13.05 годин до 14.30 годин співробітниками поліції за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено десять одноразових шприців об`ємом по 2,0 мл, 2,5 мл, 3 мл, 5 частково заповнених прозорою безбарвною рідиною та рідиною світло-коричневого кольору. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2839 від 18.11.2016 року рідини, які знаходяться в шприцах, вилучені в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , масами 0,153 г, 0,751 г, 0,923 г, 0,632 г, 5,041 г, 1,003 г, 0,983 г, 2,015 г, 1,183 г, 1,619 г є ангідридом оцтової кислоти, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Маса ангідриду оцтової кислоти складає 0,000153 кг, 0,000751 кг,0,000923 кг, 0,000632 кг, 0,005041 кг, 0,001003 кг, 0,000983 кг, 0,002015 кг, 0,001183 кг, 0,001619 кг.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання прекурсори, а саме ангідрид оцтової кислоти, загальною масою 0,014303 кг, з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів, у великих розмірах. Вказаний прекурсор ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів, у великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений слідством час, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом проведення хімічної реакції з використанням раніше незаконно придбаних прекурсорів, незаконно виготовив наркотичний засіб, а саме рідину коричневого кольору масою 29,6591 г, яка в своєму складі містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено у кількості 2,1723 г (в перерахунку на суху речовину), який почав незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту всупереч ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , розфасувавши вказану рідину в два одноразові шприці об`ємом по 20,0 мл та скляний флакон коричневого кольору з лікарського засобу «Борна кислота».
07.11.2016 року в період часу з 13.05 годин до 14.30 годин співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих в приміщенні спальної кімнати на полиці шафи скляного відділення та в іншому відділенні цієї ж шафи на верхній поліції між книжок було виявлено та вилучено два одноразові шприці об`ємом по 20,0 мл та скляний флакон коричневого кольору з лікарського засобу «Борна кислота», частково заповнені рідиною коричневого кольору. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2839 від 18.11.2016 року надані на експертизу 09.11.2016 року рідини масами 2,2521 г, 1,5700 г, які знаходяться в шприцах, вилучені в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0312 г, 0,1068 г. Надана на експертизу 09.11.2016 року рідина масою 25,8370 г, яка знаходяться в флаконі з етикеткою «Борна кислота», вилучена в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 2,0343 г.
Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно виготовив та зберігав за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» обіг якого заборонено, загальною масою 2,1723 г, що відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ №770 06.05.2000 року (із змінами та доповненнями) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, у великих розмірах. Вказаний наркотичний засіб у великих розмірах ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Статтею 69-1 КК України, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, встановлено, що за наявності передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цього ж Кодексу обставин, які пом`якшують покарання (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Із мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину, також наявні обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, крім того, обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.
Між тим, санкції ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, отже максимальне покарання за вчиненні злочини, за кожне окремо, не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі, але суд призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 2 ст. 311 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що перевищує дві третини максимального строку.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції не врахував положення ст. 69-1 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Підлягають задоволенню також вимоги апеляційної скарги прокурора, який просить звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але у зв`язку з тим, що прокурор не ставить питання щодо покладання на обвинуваченого обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України, колегія суддів позбавлена можливості самостійно їх покласти на обвинуваченого, оскільки не може погіршити становище ОСОБА_7 за відсутності з цих підстав вимог апеляційної скарги прокурора, який просить в іншій частині вирок залишити без змін, з чим погоджується колегія суддів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (Три) роки 4 (Чотири) місяці;
за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (Три) роки;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, -до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (Три) роки 4 (Чотири) місяці.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки.
В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4