АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше засудженого: Подільським районним судом м. Києва вироком від 20 жовтня 2011 року за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; Шевченківським районним судом м. Києва вироком від 02 серпня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; Шевченківським районним судом м. Києва вироком від 15 вересня 2015 року за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 вересня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 02 червня 2016 року приблизно о 16-45 год. перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Волоська, 26 біля приміщення спортивного центру «Спорт Лайф», побачив припаркований на спеціально облаштованій парковці, спортивного типу велосипед марки «BANDIZIOL WERRO ВІКЕ» сріблястого кольору, який був пристебнутий металевим ланцюгом до паркового місця, який належить ОСОБА_9 , та у ОСОБА_6 , виник, корисливий умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_6 ; підійшов до припаркованого велосипеда марки «BANDIZIOL WERRO ВІКЕ» та впевнившись, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, розірвав металевий ланцюг, яким був пристебнутий велосипед до паркомісця та повторно, таємно викрав велосипед марки «BANDIZIOL WERRO ВІКЕ» вартістю 1900 гри., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

Після чого, ОСОБА_10 , з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_5 просить вирок Подільського районного суду м. Києва відносно ОСОБА_6 у частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15.09.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

При цьому прокурор посилається на недотримання судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 71 КК України, зазначаючи, що суд повинен був призначити покарання за сукупністю вироків у розмірі, більшому від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновки до доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах встановлених судом та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляції прокурора не заперечуються.
Також в апеляції прокурора не заперечується висновок суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, оскільки при ухваленні вироку апеляційним судом прокурор пропонує призначити обвинувачену таке ж покарання, як призначив суд першої інстанції.
Прокурор в апеляції заперечує розмір остаточного покарання, призначеного ОСОБА_6 за сукупністю вироків, вказуючи на неправильне застосування судом вимог ч. 4 ст. 71 КК України і доводи прокурора в цій частині є слушними.
Згідно з матеріалами кримінального провадження вироком Шевченківського районного суду м. Києва вироком від 15 вересня 2015 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
В період іспитового строку ОСОБА_6 вчинив злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком.
Суд першої інстанції, вірно пославшись на ч. 3 ст. 78 КК України, дійшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції обрав принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте, при визначенні остаточного розміру покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, якою передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, та призначив покарання у розмірі невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 вересня 2015 року.
Оскільки суд першої інстанції допустив помилку при призначенні покарання за сукупністю вироків, то вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з постановленням вироку апеляційним судом.
При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України суд апеляційної інстанції враховує ті ж обставини, що були враховані судом першої інстанції - суспільну небезпеку вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який є неодноразово судимим, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину та обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, і вважає за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі у такому ж розмірі, як було призначено судом першої інстанції.
З урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 вересня 2015 року, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України із застосуванням принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
З урахування того, що ОСОБА_6 утримується в умовах попереднього ув`язнення з 24 червня 2016 року і вироком Подільського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 рокузапобіжний захід у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, колегія суддів, керуючись вимогами ст. 5 та ч. 5 ст. 72 КК України, вважає, що до строку покарання, призначеного за цим вироком необхідно зарахувати попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 24 червня 2016 року по 25 липня 2017 року.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 вересня 2015 року і призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку покарання, призначеного ОСОБА_6 за цим вироком зарахувати попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 24 червня 2016 року по 25 липня 2017 року.

Касаційна скарга на вирок апеляційного суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1902/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 185

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1