Єдиний унікальний номер 225/3298/16-к
Номер провадження 11-кп/775/92/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 27.09.2016р., яким обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Оглядів Радехівського району Львівської області, та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 414 ч.1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік,

за участю прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_5

представника потерпілого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 27.09.2016р., обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 414 ч.1 КК , та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він відповідно до ст. 4 ч. 8, ст. 5 ч. 1, ст. 10, 11, ст. 22 ч. 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 607/2014 від 21.07.2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Верховною Радою України Законом України №1595-VII від 22.07.2014 року, ст.. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_6 призваний під час мобілізації на особливий період Радехівським РВК Львівської області.

Відповідно до наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 по стройовій частині № 15 від 20 квітня 2015 року солдат ОСОБА_6 зарахований до списків військової частини, поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду снайпера І аеромобільно-десантного відділення ІІІ аеромобільно-десантного взводу І аеромобільно-десантної роти.

Проходячи військову службу під час мобілізації на особливий період у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_6 був повинен керуватися вимогами ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідно до яких він зобов`язаний захищати Вітчизну, суверенітет і територіальну цілісність України, ст.ст. 11, 16, 21, 22, 127, 128, 144-154 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якого він був зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, досконало володіти зброєю і технікою, тримати їх завжди справними, чистими, готовими до бою, неухильно виконувати правила безпеки під час використання зброї, в роботі з технікою та в інших випадках.

Крім цього згідно ст. ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує бездоганно та неухильно додержуватися всіх порядків і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Застосування зброї допускається лише в бойовій обстановці, а в мирний час у виняткових випадках.

Відповідно до 21, 22 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 195 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України військовослужбовці мають право застосовувати зброю для захисту свого здоров`я і життя, здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо, для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину та яка намагається втекти або яка чинить збройний опір, намагається втекти з під варти, для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становить загрозу для життя і здоров`я військовослужбовця чи інших осіб, для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об`єктів у разі захоплення, у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами і засобами неможливо припинити цю спробу. Застосуванню зброї повинно передувати попередження про намір застосувати зброю і постріл у гору. У разі застосування і використання зброї військовослужбовець зобов`язаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

Згідно до ст. 52 Керівництва по 5.45 мм автомату Калашникова (АК74, АКС74, АК74Н, АКС74Н) та 5,45 мм кулемету Калашникова (РПК74, РПКС74, РПК74Н, РПКС74Н), введеного в дію наказом Командувача Сухопутними військами від 24 червня 1975 року № 34 автомат знімається з запобіжника тільки перед заряджанням та перед стрільбою.

Відповідно ст.. 111 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України та додатку № 6 до п. 2.5 «Курсу стрільб зі стрілецької зброї та бойових машин», введеного у дію наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України № 44 від 01 квітня 2009 року, під час зарядження і розрядження ствол зброї має бути направлений вгору (під кутом 45-60 градусів) і в бік від оточуючих жилих приміщень і об`єктів, які охороняються. Забороняється направляти зброю на людей.

Однак, солдат ОСОБА_6 в порушення вищезазначених положень нормативно-правових актів, 14 березня 2016 року близько 23 год. 00 хв., перебуваючи поблизу будівлі селищної ради смт. Новгородське м. Торецька Донецької області по вул. Зарічна з окремим підрозділом військової частини польова пошта НОМЕР_1 , діючи з необережності, не передбачаючи, що в результаті його дій може бути завдано шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян, хоча повинен був і міг це передбачити, вчинив порушення правил поводження із зброєю, що виразилося у використанні без поважних причин автомату АКС-74 № НОМЕР_2 , спорядженого магазином з 30 шт. 5,45 мм військовими патронами промислового виготовлення, в якому був досланий патрон у патронник, автомат був знятий з запобіжника, при цьому ОСОБА_6 направив його у бік лобового скла автомобіль марки ВАЗ 210994-20, державний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_10 , випадково натиснув на спусковий гачок, та влучив між водієм та пасажиром. Куля через скло влучила в торпеду автомобіля, та пройшовши через торпеду влучила в черевну порожнину водія ОСОБА_10 , чим останньому було заподіяно вогнепальне проникаюче поранення черевної порожнини з пошкодженням шлунку, попереково-ободочної кишки, правої долі печінки з масивним шлунковим крововиливом, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

На зазначений вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , представником потерпілого адвокатом ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_6 подано апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_5 :

-зазначають, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в порушення вимог ст. 65 КК України прийшов до помилкових висновків про призначення покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, що є більш суворим ніж просила сторона обвинувачення;

-вказують, що в суді першої інстанції прокурор підтримуючи обвинувачення, просив призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді службового обмеження строком на шість місяців;

-вважають, що суд першої інстанції повинен був віднести до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , ряд інших обставин, а саме не приділив достатньої уваги щирому каяттю обвинуваченого ОСОБА_6 , та не врахував те, що він відшкодував потерпілому шкоду та той не має до нього претензій, що ОСОБА_6 раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягався, той факт, що злочин був вчинений внаслідок збігу тяжких обставин, та те, що ОСОБА_6 активно сприяв слідству, а злочин було вчинено з необережності, що ОСОБА_6 захищаючи Україну, отримав поранення та потребує лікування;

-вказують, що у зв`язку із неможливістю подальшого виконання свого обов`язку по захисту вітчизни через законодавчі обмеження по проходженню служби у Збройних силах України за наявності судимості ОСОБА_6 , як справжньому патріоту та фахівцю у військовій справі, будуть спричинені значні моральні страждання через розуміння своєї безпорадності при існуванні зовнішньої агресії;

-прохають вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ст. 414 ч.1 КК України у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на шість місяців, в доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 також прохала застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 вимоги ст. 72 ч.5 КК України, оскільки він з 20.04.2016р. по 24.05.2016р. перебував під вартою.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 :

-вказує, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні цивільного позову не прийняв до уваги положення та вимоги ст. 1174 ЦК України, якою встановлено, що шкода завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономною Республікою Крим, або органу місцевого самоврядування , при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим, або органом місцевого самоврядування незалежно від їх вини;

-зазначає, що обов`язок компенсувати шкоду, завдану майну громадян унаслідок вибуху боєприпасів у мирний час, та шкоду в результаті незаконних дій та бездіяльності військовослужбовців при здійсненні ними своїх повноважень, покладається на Міністерство оборони України;

-вказує, що відмовляючи у задоволенні цивільного позову, суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, які виразились у невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону;

-прохає, вирок суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 до Міністерства оборони України та задовольнити цивільний позов ОСОБА_10 до Міністерства оборони України у повному обсязі.

Про дату, час та місце апеляційного розгляду учасники кримінального провадження повідомлені належним чином, проте обвинувачений ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_10 та представник цивільного відповідача, будучи належним чином повідомлені до судового засідання не з`явились, надіславши до апеляційного суду клопотання про розгляд справи без їх участі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_9 , який прохав застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 вимоги ст. 69 КК України та призначити покарання у виді штрафу, захисника ОСОБА_5 , яка в судовому засіданні змінила апеляційні вимоги та прохала призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік та на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на шість місяців, доводи представника потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги та прохав її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про відмову у задоволенні апеляційних скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 та про часткове задоволення апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_7 за таких підстав.

Як видно з апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 414 КК України ними не оскаржуються, вони не згодні тільки з призначеним обвинуваченому ОСОБА_6 покаранням, представник потерпілого ОСОБА_7 оскаржує вирок суду першої інстанції тільки в частині відмови у задоволенні цивільного позову, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 27.09.2016р., тільки в межах апеляційних вимог.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 то, на думку колегії суддів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Так, суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у межах установлених у санкції ст. 414 ч.1 Особливої частини Кримінального Кодексу України, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

При цьому суд першої інстанції на основі всебічного врахування фактичних обставин справи в їх сукупності, визначив ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості у сфері злочинів проти встановленого порядку несення військової служби, при цьому врахував індивідуальний її ступінь та дав її оцінку у вироку.

Також при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який за місцем постійного мешкання та служби характеризується позитивно, є військовослужбовцем, не одружений, дітей не має, раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра або нарколога не перебуває, під час військової служби отримав поранення, потребує реабілітації, а також обставини що пом`якшують покарання щире каяття та відшкодування шкоди потерпілому, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 про те, що при призначенні йому покарання суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України є необґрунтованими та спростовуються наведеним вище.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 про те, що суд першої інстанції не приділив достатньої уваги щирому каяттю обвинуваченого ОСОБА_6 , та не врахував те, що він відшкодував потерпілому шкоду, то вони на думку колегії суддів є неспроможними, оскільки судом першої інстанції ці обставини враховані, як такі, що пом`якшують покарання обвинуваченому.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 про те, що судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_6 не має жодної судимості, активно сприяв слідству, захищаючи Україну, отримав поранення та потребує лікування, на думку колегії суддів також є необґрунтованими, оскільки саме ці обставини були враховані судом першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 про те, що за наявності судимості ОСОБА_6 , як справжньому патріоту та фахівцю у військовій справі, будуть спричинені значні моральні страждання через розуміння своєї безпорадності при існуванні зовнішньої агресії, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки ці обставини ніяким чином не впливають на ступінь суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину.

Таким чином, колегія суддів враховуючи конкретні обставини справи, спосіб та характер вчинення злочину, його наслідки у виді вогнепального поранення живота потерпілого ОСОБА_10 з пошкодженням печінки, шлунку, підшлункової залози, той факт, що в результаті недбалих дій обвинуваченого ОСОБА_6 могли настати й більш тяжкі наслідки, вважає, що суд першої інстанції законно, обґрунтовано та справедливо прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі із звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Достатніх підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено.

Що стосується змінених апеляційних вимог захисника ОСОБА_5 про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік та на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком на шість місяців, то вони на думку колегії суддів не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до ст. 75 ч.4 КК України іспитовий строк встановлюється судом виключно тривалістю від одного року до трьох років.

Крім того, колегія суддів враховує той факт, що призначення покарання у виді штрафу та службового обмеження для військовослужбовців є реальними видами покарання, та їх призначення погіршить становище обвинуваченого, що є неприпустимим.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 вимог ст. 72 ч.5 КК України, то вони на думку колегії суддів не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 був звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на один рік, а вимоги ст. 72 ч.5 застосовуються тільки у випадку призначення покарання, яке належить відбувати реально.

Щодо апеляційних вимог представника потерпілого ОСОБА_7 в частині відмови у задоволенні цивільного позову, то вони на думку колегії суддів підлягають частковому задоволенню, оскільки висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні цивільного позову був зроблений на основі того, що військова частина польова пошта НОМЕР_1 , військовослужбовцем якої є обвинувачений ОСОБА_6 є самостійною юридичною особою, а тому саме вона має нести відповідальність за шкоду завдану протиправними діями обвинуваченого. Ці висновки суду першої інстанції зроблені безпідставно, без з`ясування того чи є військова частина польова пошта НОМЕР_1 самостійною юридичною особою, та інших обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення цивільного позову.

Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні цивільного позову з призначенням нового судового розгляду цивільного позову в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.376 ч.2, 405, 407, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 27.09.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 414 ч.1 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 27.09.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 414 ч.1 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 27.09.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 414 ч.1 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік та відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 до Міністерства оборони України про відшкодування шкоди скасувати в частині цивільного позову та кримінальне провадження в частині цивільного позову направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції для розгляду по суті в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 27.09.2016р., залишити без змін.

Ухвала в частині залишення вироку без змін може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.