Номер провадження: 11-сс/785/688/17
Номер справи місцевого суду: 523/6174/17,1-кс/523/1004/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 29.04.2017 року, якою відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Одеської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.. 89 КК України,
підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 КК України, в рамках кримінального провадження № 0000483 від 11.04.2017 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 .
Застосовано відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 30 діб, з подальшим утриманням в ОСІ УДПтСУ в Одеській області. В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про повернення матеріалів клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 до органів прокуратури Одеської області відмовлено.
Ухвала підлягає негайному виконання після її оголошення та припиняє свою дію 26 травня 2017 року.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, послався на те, що метою застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 згідно клопотання прокурора є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Підставою застосування запобіжного заходу є також, згідно клопотання прокурора, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вдатися до спроб будь-яким чином перешкодити кримінальному провадженню.
Більш м`які запобіжні заходи, на думку прокурора, не забезпечать належної поведінки підозрюваного.
Слідчий суддя вважає, що прокурором під час розгляду клопотання надано достатньо матеріалів (доказів), які є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти доведеним під час розгляду ризикам.
Окрім того, він може незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного та інших учасників кримінального провадження, може перешкоджати кримінальному провадженню шляхом невиконання або неналежного виконання обов`язків, покладених на нього, а також може вчинити інше кримінальне правопорушення, в зв`язку з тим, що не має місця роботи та стабільного джерела доходу, підозрюється у скоєнні злочину на підставі корисного мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, отже може вчинити інший злочин з метою отримання засобів для подальшого існування.
Викладені обставини, свідчать про наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може порушити покладені на нього законом процесуальні обов`язки та застосування до затриманого більш м`якого запобіжного заходу є неможливим. Крім того, судом, із посиланням на те, що злочини у яких підозрюється ОСОБА_8 вчинені із застосуванням насильства або погрозою його застосування, вважав можливим не визначати розмір застави у вказаному кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі, не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_10 зазначив, що вважає її незаконною та необґрунтованою, вважав її скасувати, у зв`язку з наступним.13.04.2017 року прокурор звернувся до районного суду з клопотанням про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 13.04.2017 року застосовано до ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 28.04.2017 року ухвала районного суду скасовано, та обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово. Після чого прокурор повторно протиправно звернувся до слідчого судді зі клопотанням про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 достовірно усвідомлюючи, що останній знаходиться під вартою і викладені ним доводи та обставини не відповідають дійсності. 18.04.2017 року слідчий суддя Суворовського райсуду м. Одеси під час знаходження ОСОБА_8 під вартою за той же злочин, за яким подане клопотання прокурором про затримання останнього і за який ОСОБА_11 вже повідомлено про підозру, виніс ухвалу про затримання ОСОБА_11 з метою приводу для повідомлення про підозру та участі у клопотання про застосування запобіжного заходу, що має ознаки завідомо неправосудного рішення і яке не оскаржується. В результаті ухвала апеляційного суду Одеської області від 28.04.2017 року не була виконана. Останній був протиправно затриманий тобто протиправно позбавлений свободи в рамках одного кримінального провадження за той же самий злочин. При обранні запобіжного заходу також слід оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків, має дружину, двох неповнолітніх дітей, має позитивну характеристику, раніше не судимий.
Заслухавши доповідача, прокурора який заперечував проти задоволення апеляції, захисника ОСОБА_7 , якій підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обґрунтована і підлягає частковому задоволенню.
Як вбачається з матеріалів справи ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду Одеської області відносно ОСОБА_8 підозрюваного за ст.ч.3ст.27, ч.4 ст.189, ч.2 ст.342, ч.1 ст.345 КК України застосовано запобіжний захід в вигляді тримання під вартою.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 28.04.2017 року дане судове рішення було скасоване і відносно підозрюваного був обраний запобіжний захід в вигляді домашнього арешту.
Дане судове рішення вступило в законну силу і обов`язкове для його виконання всіма заінтересованими особами.
Однак органи досудового розслідування зневажаючи на прийняте рішення не прийняли засобів для його виконання, а навпаки ігноруючи його звернулись з повторним клопотанням про обрання запобіжного заходу фактично по тім же подіям і підставам, тільки змінивши кваліфікацію дій підозрюваного.
Слідчий суддя Суворовського суду Одеської області також проігнорував судове рішення апеляційної інстанції і виніс безпідставно ухвалу від 29.04.2017 року про задоволення повторного клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 в виді тримання під вартою.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Стаття 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Частина 2 зазначеної норми закону передбачає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті. Разом з тим, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу до ОСОБА_8 зазначених вимог закону не дотримався, не дослідив всіх обставин по справі і прийняв рішення , яке не відповідає вимогам діючого законодавства.
Натомість мотивуючи, своє рішення про задоволення клопотання прокурора слідчий суддя не навів в ухвалі жодного доказу на підтвердження обґрунтованості підозри, зокрема за ч. 2 ст.146 КК України.
Пославшись на приписи ст. 177 КПК України та навівши її зміст в ухвалі, слідчий суддя не навів докази, які підтверджують наявність, передбачених зазначеною нормою кримінального процесуального закону ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може порушити покладені на нього законом процесуальні обов`язки, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні.
Більш того, судом апеляційної інстанції, прокурору була надана можливість надати докази обґрунтованості підозри ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 146 КК України, натомість прокурор не скористався наданою йому можливістю.
Отже апеляційний суд вважає слушними доводи захисника про те, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 КК України є необґрунтованою, оскільки посилання на відповідні докази відсутні як у клопотанні прокурора, так і в ухвалі слідчого судді.
Згідно із п.п. 3-5 ч. 1 ст. 184 КПК України клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу окрім того повинно містити: виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу; виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.
Пункт 1 частини 3 зазначеної статті передбачає, що до клопотання додаються копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Колегія суддів повторно перевіряючи обставини по справі прийшла до висновку, що в матеріалах провадження по клопотанню прокурора, наданих слідчому судді, містяться всі копії докази, які обґрунтовують підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 146 КК України.
В той же час вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність доказів вчинення ОСОБА_8 злочину передбаченому ч. 2 ст. 146 КК України оскільки наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу та не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування.
При цьому, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Відповідно до приписів ст. 177 КПК України «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті».
Відповідно до наданих стороною захисту документів, підозрюваний ОСОБА_8 є громадянином України, має сім`ю, двох малолітніх дітей, постійне місце проживання, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків.
В суді апеляційної інстанції підозрюваний ОСОБА_8 заявив, що під час проведення обшуку у його квартирі та його затримання працівники правоохоронних органів безпідставно завдали йому численні тілесні ушкодження про, що він повідомив слідчого судді. Заяву про отримання ушкоджень ока, та спини в ході тренування він спростував пояснивши, що писав її в ІТТ під тиском.
Відповідно до ч. 6 ст. 206 КПК України якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та:
1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи;
2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи;
3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.
Разом з тим, в п. 89 рішення ЄСПЛ „Тесленко проти України передбачено, що національні органи несуть відповідальність за ушкодження, якщо не доведуть того, що заявник був травмований до взяття його під варту, або не пояснять походження його травм.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне доручити прокуратурі Одеської області провести дослідження фактів, викладених в усній заяві ОСОБА_8 щодо незаконного застосування до нього заходів фізичного впливу з боку працівників правоохоронного органу під час його затримання.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Таким чином, викладені обставини, які були встановлені під час апеляційного розгляду ще 28.04.2017 року і знайшли соє підтвердження при повторному апеляційному розгляді, і свідчать про те, що ухвала слідчого судді не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки зроблені в ній висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду тому підлягає скасуванню.
Згідно ст. 532 КПК України прийняті процесуальні рішення в межах компетенції і які вступили в законну силу згідно із законом є обов`язковими для виконання фізичними та юридичними особами, органами державної влади, органів місцевого самоврядування, службових осіб і підлягають виконанню на всій території України.
Колегія суддів перевіряючи доводи апеляції враховує дане положення діючого законодавства і яке було проігнороване органами досудового розслідування і слідчим суддею при прийнятті рішення по справі.
Щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, враховуючи обставини інкримінованого підозрюваному злочину, апеляційний суд приходить до висновку про те, що все ж таки існують ризики того, що ОСОБА_8 може незаконними засобами впливати на потерпілого та інших підозрюваних по зазначеному кримінальному провадженню, тому вимоги захисників про необхідність відмови прокурору в застосуванні до ОСОБА_8 запобіжного заходу є необґрунтованим.
При цьому колегія суддів з урахуванням прийнятого раніше рішення апеляційного суду, вважає можливим застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід, який зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігти перерахованим вище ризикам у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладанням на нього обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 29.04.2017 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 скасуванню, з постановленням нової ухвали.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 206, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 29.04.2017 року про відмову в обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , скасувати.
Постановити нову ухвалу якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 .
Застосувати відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 КК України, запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 .
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_8 наступні обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;
утримуватись від спілкування з іншими підозрюваними та потерпілим у цьому кримінальному провадженні;
здати слідчому на зберігання паспорт для виїзду за кордон;
носити електронний засіб контролю.
Попередити підозрюваного ОСОБА_8 про наслідки ухилення від покладених на нього судом обов`язків.
Визначити строк дії ухвали в межах строку досудового розслідування, а саме до 11.06.2017 року включно.
Підозрюваного ОСОБА_8 , з-під варти звільнити негайно.
Відповідно до ч.6 ст. 206 КПК України доручити прокуратурі Одеської області провести дослідження фактів, викладених в усній заяві ОСОБА_8 щодо незаконного застосування до нього заходів фізичного впливу з боку працівників правоохоронного органу під час його затримання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2