АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №636/1697/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/258/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.153, ч.3 ст.152 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-обвинуваченого ОСОБА_9 ,

-представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/258/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12 травня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-31.01.2007 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.153, ч.3 ст.152, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.ст.69, 70 КК України, на 4 роки обмеження волі;

-11.09.2007 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 ст.390 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 1 рік 3 місяці позбавлення волі;

-30.06.2009 року Ленінським районним судом м.Харкова за ст.395, ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі;

-31.07.2012 року Київським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.296, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі; ухвалою апеляційного суду Харківської області від 06.12.2012 року вирок змінено: засуджено за ч. 1 ст.296, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі; на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 05.12.2014 року умовно-достроково звільнено від не відбутого покарання у виді 7 місяців 7 днів позбавлення волі, -

засуджено:

-за ч.3 ст.152 КК України на 9 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.153 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання 9 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання відповідно до ухвали апеляційного суду Харківської області від 06.12.2012 року та Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 05.12.2014 року у виді 6 місяців позбавлення волі визначено остаточне покарання 10 років позбавлення волі.

Як установив суд, 07 лютого 2015 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_9 , заздалегідь запланувавши зустріч з неповнолітньою ОСОБА_11 , за допомогою мобільного телефону викликав її до станції метро «Студентська» м. Харкова, де зустрів її та посадив в автомобіль таксі «GEELY», д/н НОМЕР_1 .

Після цього ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння у салоні вказаного автомобіля на задньому сидінні разом з ОСОБА_11 , направляючись до смт.Печеніги Печенізького району Харківської області, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, діючи умисно, протиправно, застосовуючи фізичне насильство, що виразилось в утриманні ОСОБА_11 за горло та волосся, а також погрози застосування фізичної розправи, придушивши волю останньої до опору, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом в збоченій формі шляхом орогенітального контакту.

Після приїзду за місцем проживання свого батька за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , погрожуючи ОСОБА_11 фізичною розправою, примусив її представитися своїм батькам його дівчиною, при цьому відібрав у неї мобільний телефон «Lenovo А378», який відключив.

Приблизно о 22 год. 30 хв. 07 лютого 2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи у будинку батька за вищезазначеною адресою, з метою статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, погрожуючи фізичною розправою потерпілій ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що вона є неповнолітньою, діючи умисно, протиправно, застосовуючи фізичне насильство, схопив її за шию і, утримуючи таким чином, змусив ОСОБА_11 лягти на ліжко і зняти нижню білизну, після чого вступив з нею у статеві зносини у природній формі.

Після цього ОСОБА_9 в період часу приблизно з 22 год. 30 хв. 07 лютого 2015 року по 05 год. 08 лютого 2015 року, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, всупереч волі ОСОБА_11 декілька разів задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом шляхом орогенітального та аногенітального контакту, а також декілька разів вступав з нею у статеві зносини у природній формі.

При цьому під час статевих зносин у природній формі, а також під час задоволення статевої пристрасті неприродним способом ОСОБА_9 декілька разів бив потерпілу ОСОБА_11 руками по голові, тримав за горло та волосся, погрожував фізичною розправою.

В результаті протиправних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_11 згідно висновків судової медичної експертизи № 38-Ч/15 від 10.02.2015 року, № 698 - ая/15 від 24.03.2015 року заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно мозкової травми зі струсом головного мозку, забою м`яких тканин потиличної області, синця і садна на слизовій правої щоки, синця на правому стегні, які утворились від дії тупих твердих предметів в строк, що відповідає вказаному в постанові та оглянутій. В подальшому при обстеженні ОСОБА_11 у неї виявлено посттравматичний стресовий розлад, а також наслідки закритої черепно - мозкової травми та шийного відділу хребта з синдромом церебральної ангіодистонії зі схильністю до синкопальних станів.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначив, що у порушення вимог ст.44, 59 КПК України, законним представником неповнолітньої потерпілої була допущена її тітка - ОСОБА_12 , яку до того ж у судовому засіданні допитали як свідка про обставини, які стали їй відомі у зв`язку з виконанням функцій представника, що згідно ст.65 КПК України є недопустимим. Вважає, що під час допитів потерпілої спеціаліст -психолог не була присутня, а протоколи були підписані нею пізніше, в результаті чого свідчення, надані потерпілою на досудовому слідстві, на підставі яких його було затримано, є недопустимим доказом. Стверджує про порушення встановленого кримінально-процесуальним законом порядку допиту обвинуваченого, неповнолітньої потерпілої, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Зазначив, що показання потерпілої спростовані показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а тілесні ушкодження у виді струсу головного мозку, були встановлені по скарзі потерпілої, що є недопустимим.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначила, що досліджені в судовому засіданні докази, не давали достатніх підстав кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.153, ч.3 ст.152 КК України. Указала, що зазначене потерпілою місце її роботи, не викликало сумнівів у обвинуваченого про те, що вона є повнолітньою особою; під час розмови з батьками обвинуваченого, потерпіла декілька разів повідомляла, що їй виповнилося 19 років; ОСОБА_9 ніякого фізичного насильства до потерпілої не застосовував, що підтверджується висновком експертизи №39-Ч/15 експерта ОСОБА_17 , який у судовому засіданні підтвердив, що тілесних ушкоджень характерних для зґвалтування не виявлено; про незастосування до потерпілої насильства свідчили водій таксі та батьки обвинуваченого; допитаний в судовому засіданні водій автобусу спростував пояснення потерпілої про те, що остання втрачала в автобусі свідомість, а пасажири надавали їй допомогу. Відмічає, що закрита черепно-мозкова травма була встановлена у потерпілої симптомно, лише зі слів та скарг на свій стан здоров`я ОСОБА_11 . Зазначає про відсутність підстав вважати, що ОСОБА_9 подавляв волю ОСОБА_11 , так як обвинувачений не був наодинці з потерпілою, спочатку з ними був водій таксі, який робив зауваження з приводу непристойної поведінки пари, потім батьки, які ніяких скарг на поведінку ОСОБА_9 від потерпілої не чули та зауважили, що потерпіла вела себе вільно. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити за відсутністю в його діях складу злочинів та за відсутністю події злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи скарг, представника потерпілої ОСОБА_10 та прокурора, які вважали вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п.16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Наведених вище вимог закону судом не виконано.

Всупереч зазначеним вимогам закону суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази номера та назви проведених у провадженні експертиз, їхній зміст не розкрив, відповідного аналізу не надав та не зазначив, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, а також не дав належної оцінки, у тому числі з точки зору їх достатності для прийняття процесуального рішення по суті.
Крім цього, у супереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, суд у мотивувальній частині вироку не навів даних на підтвердження неповнолітнього віку потерпілої та не послався на відповідні докази, хоча це є предметом доказування за цим кримінальним провадженням та має істотне значення для правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Не зазначено також у мотивувальній частині вироку ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених обвинуваченим потерпілій ОСОБА_11 .
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини не були встановлені судом.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» №13 від 02 липня 2004 року у разі, коли потерпілим визнано неповнолітню або недієздатну особу, суд забезпечує участь у справі законного представника цієї особи, який має захищати її права й охоронювані законом інтереси.

Згідно вимог ч.ч.1, 2 ст. 59 КПК України якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник. Питання участі законного представника потерпілого у кримінальному провадженні регулюється згідно з положеннями статті 44 цього Кодексу.

За приписами ч.2 ст. 44 КПК України, як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни, піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.

Згідно положень п.1 ч.1 ст.3 КПК України у кримінальному процесі визнаються близькими родичами та членами сім`ї - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Вищенаведений у ст.44, п.1 ч.1 ст.3 КПК України перелік осіб, які можуть бути залучені як законні представники, є вичерпним.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, на досудовому слідстві законним представником неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 була залучена її тітка - ОСОБА_12 (т.1 а.с.33), тобто особа, яка не входить до переліку осіб, перелічених у ст.44, п.1 ч.1 ст.3 КПК України, і вона не проживає спільно з потерпілою, спільним побутом з нею не пов`язана і вони не мають взаємних прав та обов`язків.

Зазначене свідчить про те, що у порушення вимог, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 59 КПК України, судовий розгляд кримінального провадження про злочини, вчинені щодо неповнолітньої потерпілої, був проведений без участі її законного представника, чим були порушені права неповнолітньої потерпілої, що згідно ч.1 ст.412 КПК України, також є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином суд допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування вироку і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального кодексу України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12 травня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 15 травня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: