Справа № 359/5210/17
Провадження № 1-кс/359/1197/2017
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 серпня 2017 року м. Бориспіль

Слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

представника скаржника ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4

слідчого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Лото" на бездіяльність старшого слідчого Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадження № 0000037 від 25.01.2016 року, -
в с т а н о в и в:
05.07.2017 року адвокат ОСОБА_3 , звернувся до слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду в інтересах ТОВ "Гранд Лото" з вищевказаною скаргою, яку обґрунтовує тим, що в межах кримінального провадження № 0000037 від 25.01.2016 року, внесеного до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, 21 червня 2017 року старшим слідчим СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_5 на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук нежитлового приміщення - пункту розповсюдження державних лотерей - за адресою: Київська обл., м. Бориспіль, вул. Київській шлях, 12 А, що на договірних підставах (договір оренди № 1 від 02.03.2017 року та на підставі договору оренди від 01.04.2017 року - додаються до скарги) перебуває у володінні та користуванні ТОВ "Гранд Лото".

Під час вказаного обшуку слідчим було тимчасово вилучене майно, що належить розповсюджувачу державних лотерей ТОВ "Гранд Лото", яке здійснювало свою господарську діяльність у вказаному приміщенні.

Складений старшим слідчим ОСОБА_5 протокол обшуку не містить жодних відомостей, які б підтверджували б причетність вилученого комп`ютерного обладнання та іншого майна до діяльності, пов`язаної з організацією грального бізнесу.

Старшим слідчим ОСОБА_5 було вилучено майно, яке не є гральним обладнанням.

ТОВ "Гранд Лото" за допомогою вилученого майна здійснювалась діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ "М.С.Л.", зокрема офіційно зареєстрованої Мінфіном державної лотереї "Золотий тріумф". За своєю правовою природою діяльність із проведення та розповсюдження на території України державних лотерей немає нічого спільного із діяльністю, пов`язаною із гральним бізнесом.

Відповідно до ч.2 ст. 1 вказаного закону до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей.

Згідно із ч. 7 ст. 5 ЗУ "Про державні лотереї в Україні" розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.

Окрім цього, слід відзначити про те, що уся необхідна документація, яка підтверджує законний характер господарської діяльності за вказаною адресою відповідно до протоколу обшуку була вилучена слідчим без попереднього її аналізу. Представниками ТОВ "Гранд Лото" неодноразово вказувалось на проведення за вказаною адресою діяльності із розповсюдження державних лотерей, що і відображено у наданих документах. Однак слідчим з невідомих причин було прийнято рішення стосовно продовження обшуку та вилучення відповідного майна.

Також заслуговує уваги той факт, що кримінальне провадження № 0000037, в рамках якого проводився відповідний обшук, було розпочате ще 25.01.2016 року, тобто більше ніж за рік до початку діяльності ТОВ "Гранд Лото" за вказаною адресою. Це свідчить про об`єктивну непричетність ТОВ "Гранд Лото" до діяльності пов`язаної із гральним бізнесом, за ознаками якої було відкрито відповідне кримінальне провадження.

Доказів одержання ТОВ "Гранд Лото" грошових коштів загальною сумою 350 грн. злочинним шляхом під час судового засідання із розгляду клопотання про обшук слідчим також не було, що свідчить про те, що на момент вирішення питання про обшук їх і не було. Таким чином до проведення обшуку нежитлового приміщення, слідчий не провів жодної слідчої (розшукової) дії, спрямованої на встановлення навіть самої можливості отримання ТОВ "Гранд Лото" доходів від зайняття гральним бізнесом, не те що отримання злочинним шляхом саме купюр із серійними позначеннями, що знайдені в обшукуваному нежитловому приміщенні.

Представник скаржника стверджує, що господарська діяльність здійснюються ТОВ "Гранд Лото" на підставі договору про розповсюдження білетів державних лотерей, укладеного між ТОВ "Гранд Лото" та ТОВ "М.С.Л." від 03.04.2017 року № МСЛ-17-000028, за яким ТОВ "Гранд Лото" було доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ, а також на підставі ліцензійного договору від 03.04.2017 року, укладеного між ТОВ "Гранд Лото" та ТОВ "М.С.Л." про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема візуального процесу розіграшу білетів державної лотереї "Золотий тріумф". Заявник зазначає, що така діяльність з розповсюдження білетів державних лотерей, не суперечить вимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні.
Посилаючись на вимоги ч.7 ст.236, п.3 ч.1 ст.169, ч.5 ст.171, ч.2 ст.168 КПК України заявник стверджує, що тимчасово вилучене під час обшуку майно підлягає поверненню, у зв`язку з тим, що слідчий не вніс клопотання слідчому судді про арешт майна, та зазначає, що тимчасово вилучення електронних систем, або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі слідчого суду, та що ухвали слідчого судді про надання дозволу на вилучення електронних інформаційних систем у співробітників поліції не було, що на думку заявника свідчить про повну невідповідність процедури вилучення комп`ютерного обладнання під час обшуку, а також необхідність негайного повернення такого майна особі, в якої воно вилучено. Заявник також зазначає, що під електронно-інформаційними системами слід розуміти електронно-обчислювальні машини (комп`ютери), а також зазначає, що вилучені грошові кошти є специфічним майном та, у разі надання дозволу на їх вилучення, повинні бути ідентифіковані шляхом позначення серії та номеру купюр саме в ухвалі слідчого судді, оскільки тільки так можливо встановити належність їх до певного злочину.
В судовому засіданні представник скаржника "Гранд Лото" ОСОБА_3 скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Старший слідчий Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області старший лейтенант поліції ОСОБА_5 та прокурор Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_4 щодо задоволення скарги заперечували.
Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали, додані до скарги, слідчий суддя вважає, що скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.
Долучені до скарги матеріали свідчать про те, що в провадженні Бориспільського відділу поліції перебуває кримінальне провадження № 0000037 від 25.01.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України за фактом зайняття гральним бізнесом, зокрема щодо організації роботи підпільного ігрового закладу у нежитловому приміщенні - пункті розповсюдження державних лотерей - за адресою: АДРЕСА_1 , в якому надаються послуг у сфері грального бізнесу за допомогою класичного грального обладнання та комп`ютерних програм-симуляторів азартних ігор, що містять генератори випадкових чисел та дозволяють проведення гри в автономному режимі, незважаючи на те, що при вході до вказаного ігрового залу знаходиться вивіска " ІНФОРМАЦІЯ_1 " .
Також встановлено, що ухвалою слідчого-судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2017 року було надано дозвіл старшому слідчому ОСОБА_5 , оперативним працівникам Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області за дорученням в порядку ст. 40 КПК України та слідчим групи слідчих у вказаному кримінальному провадженні, на проведення обшуку у приміщенні по АДРЕСА_1 , яке на праві власності належить ОСОБА_6 , з метою виявлення, фіксації та вилучення наступних речей та документів: грального обладнання, імітуючих гральний процес програмних продуктів, фінансово-господарських документів, у яких відображено ведення незаконної діяльності щодо отриманих прибутків та понесених витрат, відомостей щодо осіб, які залучені в якості працівників в підпільних гральних закладах, документів щодо оренди приміщень під підпільні гральні заклади, списків постійних гравців, комп`ютерної техніки, на якій може міститись зазначена інформація, боргових розписок щодо невиплачених виграшів як на паперових, так цифрових і магнітних носіях, відомостей щодо осіб, причетних до організації та діяльності підпільних гральних закладів, грошових коштів і матеріальних цінностей, отриманих внаслідок злочинної діяльності, а також інших речей та документів, які можуть мати значення для розслідування вказаного кримінального провадження (а.с.11-13).

Згідно з протоколом обшуку від 21.06.2017 року, складеного старшим слідчим Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_5 в результаті проведення обшуку по АДРЕСА_1 у приміщенні, яке на праві власності належить ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено документи та речі, зокрема зазначені в скарзі грошові кошти на загальну суму 350 грн.; документація; системний блок HP серійний номер ZS91207R9; флеш-накопичувач Transcend ємністю 16 gb; монітор HP серійний номер HL193 0G; Системний блок HP серійний номер CZC9417QRM; Флеш-накопичувач Transcend ємністю 16 gb; монітор АОС серійний номер С2078МА009777; системний блок HP серійний номер CZC84755YL чорно-сірого кольору; флеш-накопичувач Transcend ємністю 16 gb чорного кольору; монітор АОС C2079NAOI4072 чорного кольору; системний блок HP серійний номер CZC9496PGN чорно-сірого кольору; Флеш-накопичувач Transcend ємністю 8 gb білого кольору; монітор АОС C2079NHOI4722 чорного кольору; монітор Lenovo АОС чорного кольору VLMTM50; монітор Lenovo чорного кольору VI72976; системний блок HP з написом на папері (909449) серійний номер CZC9165RYX сірого кольору; флеш-накопичувач Transcend ємністю 16 gb чорного кольору; монітор Lenovo АОС чорного кольору VLGME83; системний блок HP серійний номер CZC0019GZ3 сірого кольору; флеш-накопичувач Transcend ємністю 16 gb чорного кольору; монітор ViewSonic QS чорного кольору (а.с.1-10).
На підтвердження підстав проведення господарської діяльності, заявником надано ряд документів, зокрема: договір оренди № 1 від 02.03.2017, укладений між ТОВ "Гранд Лото" (Орендар) та ОСОБА_6 (Орендодавець) про оренду частини нежилого приміщення загальною площею 80 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.20-21), акт прийому-передачі до Договору оренди від 02.03.2017 (а.с.22), договір оренди № б/н від 01.04.2017, укладений між ТОВ "Гранд Лото" (Орендар) та ОСОБА_6 (Орендодавець) про оренду частини нежилого приміщення загальною площею 80 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.23-27), договір № МСЛ-17-000028 від 03.04.2017 року укладений між ТОВ "М.С.Л." (Довіритель) та ТОВ "Гранд Лото" (Повірений) про доручення здійснювати розповсюджувати білети державних лотерей, що проводяться Довірителем, на всій території України (а.с.28-42), ліцензійний договір №МСЛ-17-000027 від 03.04.2017 року, укладений між ТОВ "М.С.Л." та ТОВ "Гранд Лото" (Ліцензіат) про передачу ліцензії на використання програмного забезпечення (а.с.44-53); лист Міністерства фінансів України № 31-26030-16-16/25716 від 10.08.2015 року про внесення державної грошової лотереї "Золотий тріумф" до Єдиного реєстру державних лотерей під № 135 (а.с.54).
Відповідно до вимог ч.5,7 ст.236 КПК обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку
При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Відповідно до ч.1 ст.167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
За змістом ч.2 вказаної статті тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
За змістом ч.1 ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.
Згідно з вимогами ч.5 ст.171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Таким чином, вищенаведені вимоги кримінального процесуального законодавства щодо звернення слідчого, прокурора з клопотанням про арешт стосується тимчасово вилученого майна, яким в розумінні ч.7 ст.236 КПК України є вилучені під час обшуку речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.
Щодо посилання представника скаржника на вимоги ч.2 ст.168 КПК України щодо порядку тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, а саме - для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, та лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду, то слідчий суддя звертає увагу, що згідно ухвали слідчого судді від 02.06.2017 року про надання дозволу на обшук в приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (за місцем провадження господарської діяльності ТОВ "Гранд Лото"), було також зазначено про його проведення з метою виявлення, фіксації та вилучення, зокрема: грального обладнання, імітуючих гральний процес програмних продуктів, інформації на паперових так і цифрових і магнітних носіях, грошових коштів.
Враховуючи те, що слідчим суддею було прямо надано дозвіл на виявлення та вилучення грального обладнання, імітуючих гральний процес програмних продуктів, фінансово-господарських документів, у яких відображено ведення незаконної діяльності щодо отриманих прибутків та понесених витрат, відомостей щодо осіб, які залучені в якості працівників в підпільних гральних закладах, документів щодо оренди приміщень під підпільні гральні заклади, списків постійних гравців, комп`ютерної техніки, на якій може міститись зазначена інформація, боргових розписок щодо невиплачених виграшів як на паперових, так цифрових і магнітних носіях, відомостей щодо осіб, причетних до організації та діяльності підпільних гральних закладів, грошових коштів і матеріальних цінностей, отриманих внаслідок злочинної діяльності, а також інших речей та документів, які можуть мати значення для розслідування вказаного кримінального провадження, то вилучене в ході обшуку майно, не є тимчасово вилученим і не зобов`язувало слідчого або прокурора в подальшому звертатися з клопотанням про арешт майна в порядку, передбаченому ч.5 ст.171 КПК України, на яку посилався представник скаржника у своєму клопотанні. Тому підстав для повернення майна та задоволення клопотання про повернення тимчасово вилученого майна немає.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 167-169, 236, 303, 304, 306-307, 309, 376 КПК України, -
у х в а л и в:
В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Лото" на бездіяльність старшого слідчого Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадження № 0000037 від 25.01.2016 року, - відмовити.
Ухвала слідчого судді апеляційному оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1