АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 766/2000/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/434/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року травня місяця 16 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001397 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 березня 2017 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, працює інспектором ГШР ТОВ БОП «Кріс-Херсон» ЛТД, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Обухівського районного суду Київської області від 01.03.1995 року за ст. 94, ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 222, ст. 42 КК України на 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений з місць позбавлення волі 23.08.2007 року у зв`язку з відбуттям покарання; вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.03.2011 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

в с т а н о в и л а:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.03.2011 року, та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строки попереднього ув`язнення з 08 лютого 2012 року по 23 квітня 2013 року, з 24 вересня 2013 року по 18 листопада 2013 року, з 12 червня 2014 року по 10 березня 2015 року, з 24 листопада 2015 року по 08 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на зарахований строк попереднього ув`язнення та з урахуванням реально відбутого ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком у цій справі, вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 30.01.2012 року близько 21-00 год. поблизу будинку №97, що по вул. Червонофлотській в м. Херсоні, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів відкрито, повторно, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та виразилось у нанесенні двох ударів кулаками в область обличчя, в результаті чого потерпілий ОСОБА_9 впав на землю, заволодів майном потерпілого, а саме: курткою чоловічою «Ripzone» вартістю 750 грн., ключами у кількості 3 шт. загальною вартістю 90 грн., срібним ланцюжком вартістю 1200 грн. зі срібною ладанкою вартістю 300 грн., портмоне шкіряним вартістю 150 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 15 грн., годинником «Romanson» вартістю 600 грн., чим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3105 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України, оскільки ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину та добровільно у повному обсязі відшкодував потерпілому завданий збиток. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено. Санкцією ч.2 ст.186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років. Дві третини від максимального строку покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, становить 4 роки позбавлення волі, тому призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України не може бути більше 4 років позбавлення волі.

Крім того, судом першої інстанції не були дотриманні вимоги ст. 80 КК України, оскільки як убачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий 02.03.2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Даний злочин відповідно до вимог ст.12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості.

За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 02.03.2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, який він скоїв 30.01.2012 року, перебіг давності був перерваний, а тому обчислення давності необхідно починати відраховувати з дня вчинення ним нового злочину, а саме 30.01.2012 р. Оскільки на час постановлення вироку у даному провадженні, а саме 02.03.2017р., минуло більше 5 років з дня вчинення нового злочину, тому суд першої інстанції безпідставно ухвалив рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України.

Просить на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити обставини, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема вимогу про судимість. Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02.03.2017 р. стосовно ОСОБА_8 змінити, з резолютивної частини вироку виключити посилання суду на необхідність призначення остаточного покарання на підставі ст.71 КК України. Вважати вірним те, що ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються. Тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Так, відповідно до ст.69-1 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.6-2 постанови від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини кримінального кодексу.

Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються : з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції при обрані виду та розміру покарання суд врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, такі як повне визнання вини та щире каяття, добровільне у повному обсязі відшкодування потерпілому завданої майнової шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання, однак не застосував ст.69-1 КК України.

Тому колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_8 ст.69-1 КК України та пом`якшити йому покарання, оскільки санкцією ч.2 ст.186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, дві третини від максимального строку покарання становить 4 роки позбавлення волі, тому призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України не може бути більше 4 років позбавлення волі.

Крім того, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції безпідставно застосував ст.71 КК України та до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднав невідбуду частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.03.2011 р. і остаточно призначив покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше був судимий 02.03.2011 р. Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Даний злочин відповідно до ст.12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості. За даним вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 02.03.2017 р. ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, який він скоїв 30.01.2012 р.

Відповідно до п.3 ч.1, ч.4 ст.80 КК України у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано упродовж 5 років. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив новий тяжкий злочин, перебіг давності був перерваний, тому обчислення давності необхідно відраховувати з дня вчинення нового злочину, а саме з 30.01.2012 р. Однак, на час постановлення оскаржуваного вироку 02.03.2017 р. минуло більше 5 років, починаючи з дня вчинення нового злочину, тому суд першої інстанції безпідставно застосував ст.71 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Враховуючи наявні порушення при визначенні міри покарання обвинуваченому щодо не врахування судом першої інстанції положення ст.69-1 КК України та безпідставного призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги заступника прокурора області, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання стосовно призначення ОСОБА_8 на підставі ст.71 КК України остаточного покарання за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до 4 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили негайно та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2