АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/923/17 Справа № 208/6338/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0002210 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпра, не працюючої, не заміжньої, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 28.10.2014р. Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки;
- 19.05.2016 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 1 місця. На підставі ст.71 КК України частково приєднано 1 місяць по вироку Заводського районного суду від 28.10.2014, до відбуття 2 роки 2 місяця позбавлення волі
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченої - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2016 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України і призначено їй покарання у вигляді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 Кримінального кодексу України призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання частково приєднано не відбутий термін покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19.05.2016 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 місяців з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання, час попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 13 листопада 2016 року до набрання вироком законної сили включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання рахується з 13 листопада 2016 року.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно вказав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.
У зв`язку з викладеним просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року змінити та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 «рецидив злочину».

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те, що вона, 08.08.2016 приблизно о 15-00 (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу буд. 61 по пр. Свободи у м. Кам`янське, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи, що ОСОБА_10 , перебуває у стані алкогольного сп`яніння, сприймає її як свою знайому та довіряє їй, запевнивши останнього, що їй потрібен мобільний телефон для того, щоб здійснити декілька телефонних дзвінків, увійшовши в довіру до ОСОБА_10 , заволоділа мобільним телефоном марки «Nokia 105», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , що належить останньому. Після скоєння злочину ОСОБА_6 з місця події зникла, завдавши шкоду потерпілому у розмірі 249,50 гривень.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.
Обвинувачена та захисник, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказаних порушень судом першої інстанції допущено не було. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, а тому є правильними.
Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги..
Так, у вироку суду першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману вчинене повторно. До обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину. З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати йому при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Із змісту вищевказаних статей вбачається, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.
Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженої і не може бути підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_11 13 листопала 2016 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_12 термін перебування під вартою у строк відбуття покарання з 13 листопада 2016 року по 07 червня 2017 року включно.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України,колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити.

Виключити з вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 обставину яка обтяжує покарання - «рецидив злочину».

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 13 листопада 2016 року по 07 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4