Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/12/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.05.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами: прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда 09 червня 2015 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, інвалід 2 групи, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-25.11.2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст.ст.185 ч.3, 309 ч.2, 317 ч.2, 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. 14.11.2007 року звільнений по відбуттю строку покарання;
засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна..
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення експертиз судові витрати 368 грн. 94 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , визнаний винуватим за вчинення незаконного придбання, зберігання, з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.
За вироком суду першої інстанції кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 , 05.12.2014 р. близько 14год. 09 хв., знаходячись на території колишньої військової частини, що розташована неподалік від АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих спонукань незаконно збув особі під зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » за грошові кошти в сумі 200 грн. 00 коп. одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2 мл., заповнений до позначки 1,5 мл. рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта N 1564 від 23.12.2014 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 0,002 гр. (в перерахунку на суху речовину).
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 20.01.2015 р. близько 13 год. 50 хв., знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув особі під зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » за грошові кошти в сумі 160 грн. 00 коп. одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2 мл. заповнений до позначки 1 мл. рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта N 126 від 06.02.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 0,012 гр. (в перерахунку на суху речовину).
Крім того, 20.01.2015 р. в період часу з 17 год. 40 хв. по 19-18 години в ході проведення обшуку за місцем реєстрації та фактичного проживання обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_1 , у коридорі квартири в полімерному пакеті з банками, працівниками міліції було виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2 мл заповнений до позначки 0,9 рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №71 від 23.01.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 0,020 гр. (в перерахунку на суху речовину), яка згідно висновку експерта N 137 від 11.02.2015 р. має спільну родову належність з рідиною, яку він збув 20.01.2015 р. близько 13-50 год. легендованій особі ОСОБА_9 , та вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого оплатного збуту іншим особам.
Вирок суду першої інстанції оскаржено прокурором, обвинуваченим та в його інтересах захисником-адвокатом ОСОБА_8 , де:
- прокурор просить вирок районного суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Дослідити матеріали кримінального провадження щодо судово-медичних експертиз. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України визнати винним і призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить на праві власності. Мотивуючи тим, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна не зазначив яка саме частини майна підлягає конфіскації або перелічити предмети, що конфіскуються. Більше того, районним судом не в повній мірі враховано те, що обвинувачений вчинив ряд тяжких злочинів, вину не визнав, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, не має стійких соціальних зв`язків. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз, на загальну суму 2951 грн. 52 коп.
- захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок районного суду щодо останнього змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, призначивши за вказаною статтею покарання не пов`язане з позбавленням волі або звільнити його від відбування покарання з випробуванням застосувавши ст.75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про наявність в діях ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не підтверджено достатніми, належними та допустимими доказами. Оскільки, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений зазначав, що мети збуту не мав, наркотичний засіб ним купувався за сумісні з ОСОБА_9 кошти для спільного вживання. Зазначені доводи обвинуваченого не спростовані в судовому засіданні. Крім того зазначає, що районним судом при призначенні покарання належним чином не враховано, що обвинувачений визнав свою вину за фактом незаконного придбання наркотичних засобів без мети збуту, щиро розкаявся у вчиненому, як особа, за місцем роботи характеризується позитивно.
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, призначивши за вказаною статтею покарання не пов`язане з позбавленням волі або звільнити його від відбування покарання з випробуванням застосувавши ст.75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про наявність в його діях кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не підтверджено достатніми, належними та допустимими доказами. Оскільки, мети збуту наркотичних засобів у нього не було, він їх придбав за спільні кошти з ОСОБА_9 для сумісного вживання. Дані твердження не спростовані ні: відеозаписом від 05.12.2014 р. та 20.01.2015 р.; показаннями свідків обвинувачення. Крім того вказує, що свідок ОСОБА_9 який був учасником зазначених вище подій не був допитаний в суді першої інстанції. Також зазначає, що районний суд при призначенні покарання належним чином не врахував, що він свою вину за фактом незаконного придбання наркотичних засобів без мети збуту визнав, щиро розкаявся у вчиненому, за місцем роботи характеризується позитивно, вважається таким, що не має судимості.
Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство, допитавши обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши в дебатах ОСОБА_7 , та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 , з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, призначити покарання в межах санкції даної статті, обмежившись відбутим покаранням; прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього належного на праві власності майна, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Статтею 309 Кримінального процесуального кодексу України встановлено підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, серед яких: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, за диспозицією ст. 411 КПК України, визнається, зокрема, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Згідно із ч. 2 ст. 411 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Положеннями статті 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненим судом відповідно до статті 94 КПК України; тобто, - суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях.

Положеннями ч. 3 ст. 17 КПК України регламентовано, - ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Так, відповідно до вироку суду, доведеність вини ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується на результатах проведених працівниками поліції оперативних закупок наркотичних засобів: 05 грудня 2014 року за участі легендованої особи ОСОБА_9 , та 20 січня 2015 року за участі легендованої особи ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції на підставі доказів пред`явлених обвинуваченням, зокрема, таких як дані матеріалів оперативних закупок наркотичного засобу у обвинуваченого, висновки судово-хімічних експертиз, відеозаписи оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_7 , визнав його винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікувавши дії останнього як вчинення незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_7 , заперечив свою причетність до збуту наркотичного засобу, зазначив, що є наркозалежною особою, тобто, наркотичні засоби вживає систематично, шляхом внутрівенної ін`єкції, купував наркотичні засоби для власного вживання, проте перед проведенням як першої оперативної закупки наркотичних засобів 05.12.2014 року, так і другої 20.01.2015 року, до нього звертався раніше добре йому знайомий ОСОБА_10 , ( ОСОБА_9 ), який також є наркозалежним, із проханням купити наркотичні засоби, на що він погодився, оскільки в їхніх колах прийнято один одному допомагати в придбанні наркотичних засобів, та вони за спільні кошти придбали наркотичний засіб, та разом його вжили шляхом внутрівенної ін`єкції. Наркотичні засоби, що були виявлені та вилучені за місцем його проживання 20.01.2015 року, він також зберігав для власного вживання.

При цьому, обвинувачений не заперечив факту придбання ним наркотичних засобів, проте категорично заперечив збут ним наркотичного засобу та наявність у нього такої мети.

Суд першої інстанції, встановив, що вину ОСОБА_7 , за ч.2 ст.307 КК України в судовому засіданні доведено беззаперечно на підставі доказів, таких як: показами свідків, письмових доказів, зокрема, дані оперативної закупки наркотичних засобів та інші похідні від проведення оперативної закупки докази, вказавши, що вказані докази не викликають у суду сумнівів в законності їх отримання та допустимості у даному кримінальному провадженні.

Разом із тим, апеляційний суд не може погодитися із висновками суду першої інстанції, та під час апеляційного розгляду справи встановив наступне:

По епізоду збуту наркотичних засобів 05.12.2014 року:
Порядок та підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій встановлено кримінальним процесуальним законом України та спеціальними законами.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.
За змістом ст. ст. 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.
Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.
За змістом ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3)спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Згідно з вимогами ч. ч. 2, 4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтею 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Так, в матеріалах провадження наявні наступні докази, на підставі яких суд першої інстанції прийшов до переконання, щодо доведеності вини ОСОБА_7 , такі, як: Витяг з ЄРДСР від 05.12.2014 року, про вчинення невстановленої особою кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України за № 0000421 (т. 1, а.с.1); протокол від 05.12.2014 р. оперативної закупки ОСОБА_9 за гроші у сумі 200 гривень на території колишньої військової частини, що розташована неподалік від вул. Мінська в м. Кіровограді наркотичного засобу опію ацетильованого в одноразовому ін`єкційному шприці ємністю 2 мл., заповненому до позначки 1,5 мл. рідиною коричневого кольору у ОСОБА_7 (т.1 а.с.21); протокол від 05.12.2014 р. вручення покупцю ОСОБА_9 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_7 (т.1 а.с.17); протокол від 05.12.2014 р. огляду грошових купюр у сумі 200 гривень для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого (т.1 а.с.18-19); висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів N 1564 від 23.12.2014 р., згідно якого речовина об`ємом 1,5 мл, що знаходилась у виданому 05.12.2014 р. ОСОБА_9 ін`єкційному шприці ємністю 2 мл., є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 0,002 гр. (в перерахунку на суху речовину) (т.1 а.с.30-32); протокол від 23.12.2014 р. огляду предметів - одноразового ін`єкційного шприца ємністю 2 мл. з рідиною коричневого кольору, (т.1 а.с. 34); свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що в денний час в один з днів взимку 2014 р. він був понятим при проведенні оперативної закупівлі гр. ОСОБА_9 наркотиків у ОСОБА_7 .
При цьому, як встановлено, матеріали кримінального провадження не містять рішення (постанови) прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, що передувала проведенню цієї негласної слідчої дії.
Більш того, відомості про дане кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань вже після проведення негласної слідчої дії, що свідчить про грубе порушення працівниками поліції, органом досудового розслідування вимог законодавства, що регулює порядок та правила проведення негласної слідчої дії, а також і те, що вона проводилась без відповідного дозволу та не під час досудового розслідування, в межах оперативно-розшукової справи, до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без такого внесення, що прямо заборонено як КПК України, так і ЗУ «Про Оперативно-розшукову діяльність».
Також апеляційний суд звертає увагу ще й та таку обставину по епізоду контрольованої закупки у ОСОБА_7 05.12.2014 року.
Так, в суді апеляційної інстанції предметом дослідження був відеозапис контрольованої закупки, на якому чітко зафіксовано, що ОСОБА_7 , зустрівся із легендованою особою, з метою придбання у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичного засобу. Після його придбання, ОСОБА_7 та легендована особа попрямували у безлюдне місце, де разом вжили придбаний наркотичний засіб.
Тому апеляційний суд зауважує, що навіть якби контрольована закупка наркотичних засобів була здійснена без порушень законодавства, та була би визнана як належний та допустимий доказ, за даних обставин, в діях ОСОБА_7 , був би відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Тож, за таких обставин, судом апеляційної інстанції визнаються недопустимим докази стосовно здійснення слідчих дій по епізоду збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів ОСОБА_9 - 05.12.2014 року, а тому цей епізод кримінального правопорушення підлягає виключенню з обвинувачення.
По епізоду збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів 20.01.2015 року, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
За даним епізодом ОСОБА_7 , визнаний винуватим за вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію екстракційного особі зі зміненим анкетними даними ОСОБА_9 , під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу працівниками поліції.

В обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 судом першої інстанції покладено такі докази, як: протокол огляду грошових купюр від 20.01.2015 року; протокол огляду покупця про вручення йому грошей та спецтехніки від 20.01.2015 року; протокол оперативної закупки від 20.01.2015 року; висновок експерта № 126 від 06.02.2015 року з наслідками проведеної судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів; показання свідків ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , які були залучені в якості понятих під час здійснення оперативних закупок, відеозапис оперативної закупки від 20.01.2015 року.

Проте колегія суддів із висновками суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 , у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 307 КК України не погоджується, з наступних підстав.

Із суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст.307 КК України, характеризується прямим умислом та метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів.

Згідно положень п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Під незаконним збутом потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми реалізації наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів всупереч вимогам законодавства (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, тощо). Спільне введення шляхом ін`єкцій наркотичного засобу особами, які придбали його за спільні кошти, збуту не утворюють.
В ході проведення судом апеляційної інстанції судового слідства колегією суддів переглянуто відеозапис оперативної закупки від 20.01.2015 року за участі обвинуваченого ОСОБА_7 та легендованої особи ОСОБА_9 .
З переглянутого відеозапису вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , разом із легендованою особою, на якій було встановлено скриту відеокамеру, зайшли до під`їзду будинку. В подальшому, легендована особа ( ОСОБА_9 ), зупинився на площадці поміж квартирними поверхами, та став чекати, а ОСОБА_7 , піднявся на вище поверхом, подзвонив у двері, та йому відкрила невстановлена особа. В зазначеній квартирі ОСОБА_14 перебував п`ять хвилин, після чого вийшов, тримаючи в руках ін`єкційний шприц, який він передав легендованій особі. При цьому пояснивши ОСОБА_9 , що їм за ради їхньої безпеки необхідно вколотися в під`їзді. На цьому відеозапис перервався.
Таким чином із переглянутого відеозапису чітко проглядається, що ОСОБА_7 , не реалізовував легендованій особі наркотичний засіб. Із запису видно, де саме, в якій квартирі ОСОБА_7 придбав наркотичний засіб для себе та свого знайомого для спільного вживання. В матеріалах провадження відсутні будь які дані щодо власника квартири, де ОСОБА_7 придбав наркотичні засоби, не встановлені та недопитані особи з приводу перебування ОСОБА_7 під час здійснення оперативної закупки в зазначеній квартирі. Як пояснив суду ОСОБА_7 , він постійно, протягом всього досудового розслідування, пояснював, що зазначені наркотичні засоби, він придбав в цій квартирі за спільні кошти з ОСОБА_15 для власного вживання, при цьому називав власника квартири, а також, що в даній квартирі постійно торгують наркотиками.
Враховуючи, що в матеріалах провадження відсутні будь які дані з приводу перебування ОСОБА_14 в квартирі, де він придбав для себе та легендованої особи наркотичні засоби, у суду немає причин не довіряти ОСОБА_7 , з приводу його позиції на захист.
Тобто, фактично, із вище наведеного убачається, що обвинувачений та легендована особа спільно придбали наркотичний засіб для сумісного вживання.
Зважаючи викладене вище, у даному випадку неможливо беззаперечно стверджувати про наявність обов`язкової факультативної ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як мета, що впливає на кваліфікацію злочину (наявність умислу на збут наркотичного засобу).

Крім того, колегія суддів звертає увагу й на наступне, що є найбільш суттєвим та впливає безпосередньо на вирішення питання винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказана правова норма національного кримінального процесуального закону відповідає та узгоджується із міжнародною судовою практикою, яка, згідно із Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.2006 року, повинна використовуватись українськими судами як джерело права.

Тлумачення провокації (підбурювання) Європейським судом з прав людини надано у рішенні від 09.06.1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії» /Teixeira de Castro v. Portugal/ та у рішенні від 05.02.2008 року «Раманаускас проти Литви» /Ramanauskas v. Lithuania/ - підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 09 червня 1998 року по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» /Teixeira de Castro v. Portugal/ визначено, - агенти поліції можуть використовуватися для здійснення оперативних закупок, але не займатися підбурюванням до злочинної діяльності.

Судом по вказаній справі установлено, що дії агента поліції вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання.
При цьому, по кримінальному провадженню не встановлено фактів збуту обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичних засобів будь-яким іншим особам,

Колегією суддів піддається критичній оцінці зазначення суду першої інстанції, про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які начебто купували у ОСОБА_7 , наркотичну речовину в 2014 році, оскільки вказані свідки є наркозалежними особами, що було достеменно відомо працівникам органу досудового розслідування. У даному випадку об`єктивно можливо допустити надання свідками показань, що викривають обвинуваченого, з мотивів побоювань також бути притягненими до кримінальної відповідальності за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Крім того, показання означених свідків з приводу незаконного збуту ОСОБА_7 , наркотичних засобів не підтверджуються жодними доказами.
По-перше, не встановлені конкретні факти збуту, місце та час вчинення злочинного діяння, також, по даним фактам, якщо це мало місце, не порушено кримінальне провадження (принаймні у матеріалах кримінального провадження такі дані відсутні, як і не надано їх стороною обвинувачення під час судового розгляду справи).
Слід також зауважити, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що стосовно свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , провадиться досудове слідство за незаконне придбання наркотичного засобу, адже ці свідки, якщо брати до уваги їх показання як беззаперечно достовірні, безпосередньо вказали на те, що особисто придбавали у обвинуваченого наркотичні засобі у 2014 році.
Вказана обставина додатково надає підстав оцінювати показання означених свідків критично.
До того ж, відсутні й докази того, що вказаним особам ОСОБА_7 , збував саме наркотичний засіб, а не іншу речовину.
Тобто, вказані посилання з точки зору доведеності вини ОСОБА_7 , у незаконному збуті наркотичних засобів вказаним особам, або іншим особам, є не інакше, ніж припущенням, що, у відповідності до ст. 62 Конституції України, не може бути основою обвинувачення.
Відносно показань свідківОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , на які послався суд першої інстанції, як на доказ доведеності вини ОСОБА_7 , у вчиненні незаконного збуту наркотичного засобу, - слід вказати про таке.
Відповідно до показань зазначених осіб, наданих під час судового розгляду у суді першої інстанції, - свідки брали участь як поняті при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 20.01.2015 року.
За змістом показань свідки пояснили, що брали участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , за їх присутності було оглянуто покупця (легендовану особу), вручено грошові кошти; після чого легендована особа в районі «Критого ринку» м. Кіровограда пішла, та повернувшись, приблизно через 15 хвилин видала шприц з рідиною коричневого кольору, за його словами наркотичний засіб.
Тобто, фактично, зазначені свідки не булли свідками безпосередньо обставин збуту наркотичного засобу, не являлись очевидцем події кримінального правопорушення. Про події кримінального правопорушення та обставини збуту наркотичного засобу їм відомо лише зі слів легендованої особи. Показаннями свідків лише зафіксовано спочатку факт вручення покупцю грошей, огляду покупця, а одразу потім видачі покупцем шприца з рідиною коричневого кольору; під час проведення оперативної закупки як обвинувачений так і легендована особа ОСОБА_9 перебували поза межами поля зору свідків.
Тож, вказані показання самі по собі, за відсутності у кримінальному провадженні сукупності інших беззаперечних та допустимих доказів незаконного збуту обвинуваченим наркотичного засобу, - не можуть бути покладені в основу обвинувачення та обвинувального вироку у якості доведення протилежного.
Відтак, у даному випадку, зважаючи на наведене вище, у колегії суддів суду апеляційної інстанції наявні об`єктивні підстави вважати, що вчиненню кримінального правопорушення ОСОБА_7 , який придбав наркотичний засіб на прохання раніше добре знайомої йому особи під зміненими персональними даними ОСОБА_9 , залученою до цього працівниками поліції спеціально для проведення даної оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , - сприяло саме підбурювання з боку працівників поліції.
По-друге, колегія суддів акцентує увагу на такому.

Відповідно до ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Положеннями §3 статті 6 Конвенції кожен обвинувачений у вчиненні
кримінального правопорушення має щонайменше наступні права: d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали,а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Основні положення ст. 6 Конвенції щодо права кожного на справедливий судовий розгляд висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також й дотримання принципу рівності та змагальності сторін, витлумачені у багатьох рішеннях Європейського суду.
Зокрема, Європейським судом з прав людини у справі «Еш проти Австрії» /Asch v. Austriа/, (рішення від 26.04.1991 р.), §27; та справі «Таал проти Естонії» /Taal v. Estonia/, (рішення від 22.11.2005 року), §31, встановлено:«як правило, ці права потребують, щоб обвинуваченому була надана належна адекватна можливість викликати та допитувати свідка проти себе під час давання ним показань або на якійсь пізнішій стадії провадження у справі».
У рішенні у справі «Лука проти Італії» /Luca v. Italy/ (рішення від 27.02.2001 р.,) Європейський суд з прав людини зазначив, що у разі, якщо вирок ґрунтується виключно чи у вирішальній мірі на показаннях особи, яку обвинувачений не мав змоги допитати чи вимагати її допиту як під час слідства, так і в ході судового розгляду, права захисту обмежені у мірі, яка не сумісна з гарантіями ст. 6 Конвенції.
У справі «Корнєв і Карпенко проти України» /Kornev and Karpenko v. Ukraine/, §54 (рішення від 21.10.2010 року) Суд повторив загальне правило, встановлене §§1 та 3(d) статті 6 Конвенції: «Суд нагадує, що всі докази мають бути зазвичай представлені в присутності обвинуваченого у ході відкритого судового слухання з урахуванням протилежної аргументації. З цього принципу є виключення, але вони не мають порушувати права захисту. За загальним правилом, параграфи 1 та 3(d) статті 6 вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна відповідна можливість викликати та допитувати свідка проти нього, або під час, коли свідок надав свої показання або на пізнішій стадії...»
До речі, цим же рішенням Європейський суд з прав людини визнав порушення §3 (d) статті 6 Конвенції у випадку, коли єдиний свідок обвинувачення покупець в оперативній закупівлі наркотиків був включений в програму захисту свідка та не з`являвся для допиту в національні суди; у § 56 даного рішення Суд зауважив, « що у цій справі головний свідок обвинувачення був включений в програму захисту свідка та зовсім не з`являвся перед національними судами. Він не вважає необхідним досліджувати доводи заявника про те, що захист свідка був невиправданим, оскільки він знав дійсні персональні дані свідка Щ. Важливо те, що її свідчення були важливими у спірному провадженні, оскільки вона була єдиною особою, яка безпосередньо приймала участь в покупці наркотиків від першого заявника та могла б свідчити про те,
що він продав їй ці наркотики...»
Така позиція є міжнародно-правовим стандартом, якого притримується Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, що відповідно до законодавства України застосовується при розгляді справ як джерело права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, легендована особа, за участі якої проведено оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 , 20.01.2015 року, є раніше добре йому знайомий ОСОБА_9 (змінені персональні анкетні дані).

При цьому, стороною захисту зазначено про те, що судом першої інстанції не допитано як свідка легендовану особу ОСОБА_9 , та зазначено про порушення його права на захист з цих підстав.

З вказаними твердженнями сторони захисту з приводу того, що свідка ОСОБА_9 не було допитано, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції погодився прокурор у кримінальному провадженні, проте вказав, що припровадити вказану особу в судове засідання суду першої інстанції не виявилося за можливе.

Натомість листом-відповіддю тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_18 від 09.06.2015 року, надано відповідь про неможливість здійснити привід свідка ОСОБА_9 , оскільки він виїхав на заробітки до Російської Федерації м. Москва на невстановлений термін. (т.3 а.с.194).
Листом начальника СБНОН УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_18 від 06.08.2015 року, надано відповідь про неможливість здійснити привід свідка ОСОБА_9 , оскільки в ВБНОН УМВС надійшов актовий запис про смерть ОСОБА_9 , від 17.03.2015 року. (т.4 а.с.48).
Також суду надано копію свідоцтва про смерть ОСОБА_10 , про що складено актовий запис від 17.03.2015 року, який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . (т.4 а.с.49).
Зазначені фактичні дані свідчать про те, що твердження ОСОБА_7 , з приводу того, що легендована особа, ОСОБА_9 , дійсно був його знайомим ОСОБА_10 знайшли своє підтвердження.
Крім того, дії сторони обвинувачення також надають суду апеляційної інстанції додаткових підстав прийти до висновку про наявність факту підбурення ОСОБА_7 з боку працівників поліції до вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із вчиненням незаконного збуту наркотичного засобу 20.01.2015 року, контрольованого працівниками поліції проведенням оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого.
Використання ж доказів, отриманих в результаті підбурення з боку працівників поліції, як доказ винуватості особи є неможливим, оскільки в інакшому випадку це не відповідатиме принципу «справедливого судового розгляду».
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх, доказів щодо вчинення ОСОБА_7 20.01.2015 року незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за тих обставин, що їх зазначено в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції. При цьому колегія суддів погоджується із позицією сторони захисту, що в даному випадку в діях ОСОБА_7 , вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту.
Також не є доведеним по кримінальному провадженні й вчинення ОСОБА_7 20.01.2015 року незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, за кваліфікуючими обставинами, ч. 2 ст. 307 КК України оскільки фактично, обшуком в помешканні ОСОБА_7 20.01.2015 року, під час якого вилучено ін`єкційний шприц з рідиною коричневого кольору, що відповідно до висновку експерта № 71 від 23.01.2015 року за наслідками проведення судової експертизи наркотичних засобів виявилася особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою у перерахунку на суху речовину 0,020 грама, - встановлено лише факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_7 наркотичного засобу.
За відсутності ж належних та допустимих доказів, які б свідчили про мету ОСОБА_7 , на збут даного наркотичного засобу іншими особам, - протилежні висновки, про наявність такої мети, - є припущенням. А кількість наркотичної речовини та встановлена судом наркозалежність обвинуваченого, вказують саме на незаконне придбання та зберігання останнім наркотичного засобу без мети збуту для власного використання.
Суд першої інстанції на зазначені обставини уваги не звернув, та більш того, взагалі не дослідив висновок експерта № 71 від 23.01.2015 року, проте з невідомих причин прийшов до висновків, що ОСОБА_19 , зберігав наркотичні засоби з метою збуту.
Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним у судовому засіданні суду апеляційної інстанції надав показань, відповідно до яких зазначив, що є наркозалежною особою, не заперечив події купівлі ним наркотичного засобу 05.12.2014 року, 20.01.2015 року, та зберігання 20.01.2015 року за місцем свого проживання наркотичного засобу для власного вживання.
Тож, є доведеним належними доказами по даному кримінальному провадженні вчинення ОСОБА_7 , незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту та незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, за епізодами 20.01.2015 року та 20.01.2015 року.

Зважаючи на викладене вище, дії обвинуваченого ОСОБА_7 , слід перекваліфікувати за епізодом придбання наркотичних засобів 20.01.2015 року в під`їзді будинку АДРЕСА_3 - з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту. За епізодом виявлення наркотичних засобів 20.01.2015 року за місцем проживання АДРЕСА_1 - з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно, має бути призначене у відповідності із санкцією ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання колегія суддів, згідно із вимогами ст. 65 КК України, враховує тяжкість кримінального правопорушення, вчиненого винуватим, - що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не має судимості, за місцем проживання та роботи обвинувачений характеризується позитивно (т.2 а.п.148-149), відповідно до висновку судово-наркологічної експертизи №16 від 29.01.2015 року страждає наркотичною залежністю і потребує лікування, яке може бути проведене після консультації лікаря фтизіатра (т.2 а.п.121), являється інвалідом другої групи, хворіє на тяжке захворювання.
Обставинами, які пом`якшують покарання колегія суддів вважає за доцільне визнати повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, оскільки під час досудового розслідування та судового і апеляційного розгляду кримінальних проваджень ОСОБА_7 визнавав свою винуватість у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, заперечуючи кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК України.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України з його реальним відбуванням, що є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами. Також ОСОБА_7 , необхідно зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення.
Апеляційні вимоги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна без зазначення частини майна, що підлягає конфіскації, колегія суддів вважає безпідставними, у зв`язку із зміною кваліфікації дій обвинуваченого на більш м`який Закон, а тому апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
В частині апеляційних вимог прокурора, щодо стягнення з обвинуваченого на користь держави судових витрат за проведення судових експертиз в розмірі 2 951.52 коп., вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню, а саме в частині стягнення із ОСОБА_7 судових витрат в розмірі 2 582.58 коп.

Судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 368.94 коп., по епізоду від 05.12.2014 року стягненню не підлягають у зв`язку із виключенням із обвинувачення даного епізоду.

З огляду на викладені вище у мотивувальній частині ухвали обставини, колегія суддів прийшла до переконання, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , яка діє в його інтересах, підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, із виключенням епізоду злочинного діяння 05.12.2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України, та перекваліфікацією дій останнього за іншими епізодами з ч. 2 ст. 307 КК України відповідно на ч.1, ч.2 ч. 2 ст. 309 КК України, а також стягнення судових витрат.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого, задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 червня 2015 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з обвинувачення епізод вчинення ОСОБА_7 злочинного діяння 05.12.2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів, ОСОБА_9 , у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпання можливості їх отримати.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 :

-за епізодом - незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, 20.01.2015 року, - з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

-за епізодом незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, - 20.01.2015 року, - з ч. 2 ст.3 07 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчиненого повторно.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік;

-за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначити ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 2 582, 58 коп.

Судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 368, 94 коп., по епізоду від 05.12.2014 року віднести за рахунок держави.

В іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 20.01.2015 року по 15.12.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 , в строк відбуття покарання час перебування його під вартою з часу набрання вироком суду законної сили з 16.12.2015 року по 10.03.2016 року, часу звільнення ОСОБА_7 по відбуттю строку призначеного покарання.

ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4