АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1121/17 Справа № 191/2952/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000340 від 27.02.2016, за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка, Васильківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо технічну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1. 08.11.2007 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, 104, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

2. 23.12.2008 року Синельниківським міськрайоним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, 71 КК України до 3 років 1 місяці позбавлення волі, звільнено 19.02.2010 року по УДЗ.;

3. 23.09.2011 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 31.07.2014 року звільнений за ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ст. 7 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року;

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_6 за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна, більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судових авто - товарознавчих експертиз на загальну суму 4925 гривень 76 копійок.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, 27 лютого 2016 року о 01-30 годині ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окремо провадження за ухвалою суду від 06.04.2017 року, маючи спільний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням в приміщення, прийшли до домоволодіння АДРЕСА_3 за допомогою металевого лому віджали металопластикове вікно на приміщенні гаражу, розташованого за вищевказаною адресою, проникли в приміщення гаражу де знаходився автомобіль «Opel Kadet E 1.8i Caravan», який належить потерпілому ОСОБА_11 .

З метою реалізації свого злочинного умислу відчинили ворота гаражу, та за допомогою фізичної сили, таємно, умисно, із корисливих мотивів, на свою користь, діючи за попередньою змовою, викотили вказаний автомобіль «Opel Kadet E 1.8i Caravan» з приміщення гаражу, та покотили його по вулиці. Переконавшись в тому, що за ними ніхто не слідкує, ОСОБА_6 сів за кермо вказаного автомобілю, та за допомогою ключів, які знаходились в замку запалювання привів в дію двигун та разом з ОСОБА_10 поїхали у напрямку м. Дніпропетровська, тим самим незаконно заволоділи колісним транспортним засобом марки «Opel Kadet E 1.8i Caravan» 1991 року випуску, державний реєстраційний номером НОМЕР_1 , чорного кольору, вартість якого становить 51183 (п`ятдесят одна тисяча сто вісімдесят три гривні) 56 коп., чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно, 20 березня 2016 року, приблизно о 23-00 годині, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окремо провадження за ухвалою суду від 06.04.2017 року, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, прийшли до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 через незачинену хвіртку прослідував у двір, а ОСОБА_6 лишився за двором та став спостерігати за обстановкою, щоб їх дії залишилися непомітними. Підійшовши до гаражу, ОСОБА_10 , відчинивши двері проник до приміщення гаражу. Переконавшись в тому, що в приміщенні гаражу знаходиться автомобіль «Fiat CROMA» 2.5і v6 (154) 1986 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , сірого кольору, за допомогою ключів, які знаходилися в замку запалювання вищевказаного автомобілю, діючи умисно, згідно попередньої змови, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 привів у дію двигун автомобіля «Fiat CROMA» 2.5і НОМЕР_3 (154), який належить потерпілому ОСОБА_12 , встановивши контроль над вищевказаним транспортним засобом попрямували на ньому до м. Дніпропетровська, тим самим незаконно заволоділи транспортним засобом марки «Fiat CROMA» 2.5і v6 (154), 1986 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким розпорядилися на власний розсуд , чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на сумму 24740 (двадцять чотири тисячі сімсот сорок гривень) 56 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно, 24 березня 2016 року, приблизно о 21-30 годині, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окремо провадження за ухвалою суду від 06.04.2017 року, маючи спільний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, прийшли до будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_13 .

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 підійшли до сараю, розташованого на території вищевказаного домоволодіння, де діючи згідно попередньої змови, ОСОБА_6 показав ОСОБА_10 сарай, та залишився поряд спостерігати, щоб їх дії залишилися непоміченими, а ОСОБА_10 за допомогою принесеного із собою металевого лому, шляхом пошкодження навісного замка проник до приміщення сараю. Переконавшись, в тому, що в приміщенні сараю знаходиться мопед «RАРТOR-SOUL» номер рами НОМЕР_4 , 2011 року випуску, з ДВС об`ємом 49 см3, без державного реєстраційного номеру, із застосуванням сили рук викотив вказаний мопед на вулицю, де його чекав ОСОБА_6 після чого сховали викрадений мопед «RАРТOR-SOUL» в сіннику, розташованому біля будинку АДРЕСА_1 , тим самим незаконно заволоділи колісним транспортним засобом марки «RАРТOR-SOUL» 49,9 см. куб., 2011 року випуску, блакитного кольору, вартість якого складає 8790 (вісім тисяч сімсот дев`яносто гривень) 28 коп., чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, повторно, 25 березня 2016 року, приблизно о 06-20 годині, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окремо провадження за ухвалою суду від 06.04.2017 року, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням до іншого сховища, вчинене повторно, прийшли до будинку АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_14 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням до іншого сховища, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 підійшли до вищевказаного домоволодіння, де ОСОБА_10 проник, а саме, переліз через паркан будинку АДРЕСА_5 , а ОСОБА_6 , залишився поряд спостерігати, щоб їх дії залишилися непоміченими.

Знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_10 згідно попередньої змови відчинив ворота, тим самим дав змогу ОСОБА_6 , потрапити на територію домоволодіння. Переконавшись, в тому, що на території подвір`я знаходиться мотоцикл «Jawa 350-634» державний реєстраційний номер НОМЕР_5 , 1977 року випуску, із застосуванням фізичної сили, штовхаючи руками, викотили вказаний мотоцикл на вулицю, після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, з корисливих мотивів, сховали викрадений мотоцикл «Jawa 350-634» державний реєстраційний номер НОМЕР_5 , 1977 року випуску, в лісопосадці неподалік домоволодіння, тим самим незаконно заволоділи колісним транспортним засобом марки «Jawa 350-634» державний реєстраційний номер НОМЕР_5 , 1977 року випуску, червоного кольору, вартість якого складає 1278 (одна тисяча двісті сімдесят вісім гривень) 53 коп., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно, 25 березня 2016 року, приблизно о 06-40 годині, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окремо провадження за ухвалою суду від 06.04.2017 року, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням до іншого сховища, прийшли до домоволодіння АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_15 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням до іншого сховища, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 підійшли до вище вказаного домоволодіння, де ОСОБА_10 переліз через паркан домоволодіння АДРЕСА_5 , а ОСОБА_6 згідно попередньої змови, залишився поряд спостерігати, щоб їх дії залишилися непоміченими. Знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_10 відчинив хвіртку, тим самим дав змогу ОСОБА_6 потрапити на територію домоволодіння. Переконавшись, в тому, що на території подвір`я знаходиться моторолер «Defiant DT-50-QT» 49,9 см. куб, без державного реєстраційного номеру 2008 року випуску, номер рами НОМЕР_6 синього кольору, із застосуванням фізичної сили рук викотили вказаний моторолер за двір домоволодіння, після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, з корисливих мотивів, сховали викрадений моторолер «Defiant DT-50-QT» 49,9 см. куб, без державного реєстраційного номеру 2008 року випуску, номер рами НОМЕР_6 , синього кольору, в лісопосадці неподалік домоволодіння, тим самим незаконно заволоділи колісним транспортним засобом марки «Defiant DT-50-QT» 49,9 см. куб, без державного реєстраційного номеру 2008 року випуску, номер рами НОМЕР_6 , синього кольору, вартість якого складає 6158 (шість тисяч сто п`ятдесят вісім гривень) 59 коп, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно, 11 квітня 2016 року, приблизно о 23- 30 годині, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окремо провадження за ухвалою суду від 06.04.2017 року, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням до іншого сховища, прийшли до будинку АДРЕСА_6 , який належить ОСОБА_16 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням до іншого сховища, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 підійшли до вищевказаного домоволодіння, де ОСОБА_10 згідно попередньої змови, переліз через паркан домоволодіння АДРЕСА_6 , а ОСОБА_6 залишився зовні, спостерігати, щоб їх дії залишилися непоміченими. Знаходячись на території подвір`я ОСОБА_10 помітив моторолер «Defiant DT 50 QT», об`єм двигуна 49 см. куб, червоного кольору, номер рами НОМЕР_7 , після чого через хвіртку, викотив вказаний моторолер на вулицю, де його чекав ОСОБА_6 після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, з корисливих мотивів, спільними діями, відкотили моторолер неподалік вище вказаного домоволодіння де за допомогою ключа, котрий знаходився в замку запалення, привели в дію двигун та попрямували до м. Дніпропетровськ, де розпорядились ним на власний розсуд, тим самим незаконно заволодів колісним транспортним засобом марки «Defiant DT 50 QT», об`єм двигуна 49см.куб, червоного кольору, номер рами НОМЕР_7 , червоного кольору, вартість якого складає 6310 (шість тисяч триста десять гривень) 57 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_16 матеріальних збитків на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно, 14 квітня 2016 року, приблизно о 02-00 годині, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окремо провадження за ухвалою суду від 06.04.2017 року, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням до іншого сховища, прийшли до будинку АДРЕСА_7 , який належить ОСОБА_17 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням до іншого сховища, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 підійшли до вищевказаного домоволодіння, де згідно попередньої змови, перелізли через паркан домоволодіння АДРЕСА_7 . Знаходячись на території подвір`я помітили моторолер «BARAKYDA ZN 125 T-2» 2008 року випуску, об`єм двигуна 125 см. куб, державний реєстраційний номер НОМЕР_8 темно-червоного кольору, після чого через паркан, винесли вказаний моторолер на вулицю де доводячи свій злочинний умисел до кінця, з корисливих мотивів, спільними діями розібравши пластикову обшивку моторолеру, зімкнувши дроти запалення, привели в дію двигун та попрямували до м. Дніпропетровськ, де розпорядились ним на власний розсуд, тим самим незаконно заволоділи колісним транспортним засобом марки «BARAKYDA ZN 125 T-2» 2008 року випуску, об`єм двигуна 125 см. куб, державний реєстраційний номер НОМЕР_8 темно-червоного кольору, вартість якого складає 11 436 (одинадцять тисяч чотириста тридцять шість) гривень, чим заподіли потерпілому ОСОБА_17 матеріальних збитків на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити матеріали провадження на новий судовий розгляд, разом з тим, просить застосувати до нього вимоги ст. 69 КК України.

Обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що він вчиняв злочини разом з ОСОБА_10 який знаходиться на даний час у розшуку та вказує, що матеріали кримінального провадження було безпідставно розділено.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції змінити, та пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з урахуванням вимог ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник вказує що не погоджується з вироком суду першої інстанції у зв`язку, з тим що призначене покарання є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчинених правопорушень, та не враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини та щире каяття обвинуваченим, також що на утриманні у обвинуваченого знаходиться малолітня дитина та матеріальна шкода частково відшкодована потерпілим, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не знаходиться.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та зазначити, що вказані злочини ОСОБА_6 скоєно за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На думку прокурора судом першої інстанції порушено вимоги ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17, 374 КПК України, та незважаючи на те, що не доведено вину ОСОБА_10 у скоєнні злочинів за ознаками ч. 2 ст. 289 КК України, обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо ОСОБА_10 виділено в окреме провадження, в порушення принципу презумпції невинуватості, суд першої інстанції необґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_6 вчиняв кримінальні правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_10 .

Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, та пом`якшити покарання , застосувавши вимоги ст. 69 КК України, думку прокурора, яка просила залишити без задоволення апеляційні скарги захисника та обвинуваченого,однак виключити з вироку суду першої інстанції посилання на вчинення злочину разом з ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку , що апеляційна скарга захисника та обвинуваченого не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційної інстанцію не перевіряються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження,колегія суддів вважає доводи захисника та обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі необґрунтовані.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК ,суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань,підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме кількість епізодів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не одноразово судимий та належних висновків для себе не зробив та знову скоїв ряд тяжких корисливих злочинів.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття пом`якшуючим покарання обставиною та з урахуванням вищенаведеного, з урахуванням позиції потерпілих, обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного майна.

За змістом ст. 69 КК при вирішенні питання про можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що у обвинуваченого є малолітня дитина на утриманні, не знаходить підтвердження в матеріалами провадження, разом з тим захисник вказує що у обвинуваченого на утриманні знаходиться цивільна дружина, яке теж не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Твердження сторони захисту, що обвинуваченим частково відшкодовано матеріальну шкоду, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки обвинувачений фактично сам не відшкодовував шкоду, майно було повернуто працівниками поліції, тому колегія суддів не може вказану обставину визнати пом`якшуючою покарання.

Посилання захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах на те, що не знаходиться на обліках у наркологічному та психіатричному диспансері та має цивільну дружину з дитиною, не можуть істотно знижувати ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину та більш вказують на дані про особу обвинуваченого.

За таких обставин, захисник та обвинувачений не навели інших переконливих не менш двох обставин, які істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та є підставами для застосування вимог ст. 69 КК, тому колегія суддів, з урахуванням позиції обвинуваченого та його ставлення до вчиненого злочину, приходить до висновку про правильне застосуванням судом кримінального закону та покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень. Зокрема, при оцінці тяжкості вчиненого злочину з урахуванням його конкретних особливостей отримав належну оцінку той факт, що ОСОБА_6 вчинив умисне посягання на право власності громадян та зухвало скоїв сім епізодів викрадання, яке повинно бути захищено державою.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та призначене ОСОБА_6 , покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень.

Однак, враховуючи вимоги ст. 370 КПК України, вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.
У разі визнання особи винуватою, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Між тим, при ухваленні вироку, суд першої інстанції в порушення вимог Конституції України та вказаних норм процесуального закону, не зважаючи на те, що вину ОСОБА_10 у скоєнні злочинів за ознаками ч. 2 ст. 289 КК України не доведено, а матеріали кримінального провадження щодо нього судом виділено в окреме провадження, в порушення принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, необґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_6 вчиняв кримінальні правопорушення разом з ОСОБА_10 ..
З урахування вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а саме з мотивувальної частини слід виключити посилання суду на вчинення злочину ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та вважати, що зазначений злочин вчинено ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування або зміні судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Відповідно ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни та дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тобто погіршує становище обвинуваченого.

За вимогами ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_6 положення ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та перебування в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляду апеляційної інстанції, з 15 квітня 2016 року по 02 серпня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 289 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, за попередньою змовою з ОСОБА_10 .
Вважати, що вчинені кримінальні правопорушення вчинено ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження.
В решті вирок залишити без зміни.
Зарахувати в строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 15 квітня 2016 року по 02 серпня 2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_18