Ухвала іменем україни 14 грудня 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 23 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 23 грудня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого: 1) вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 24 листопада 2010 року за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяців; 2) вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02 лютого 2012 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 04 червня 2014 року, на підставі ст.7 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 614,40 грн судових витрат.
Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст.100 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 23 лютого 2016 року вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначення покарання.
Пом`якшено ОСОБА_6 призначене покарання за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок залишено без зміни.

Як визнав встановленим суд, о 18 год 30 хв 25 жовтня 2015 року, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись зі згоди фактичного володільця ОСОБА_7 в салоні автомобіля марки ВАЗ 2107, 1988 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить на праві власності ОСОБА_8 , що був припаркований біля господарства ОСОБА_9 по вул. Головній с. Олексіївка Сокирянського району Чернівецької області, скориставшись відсутністю фактичного володільця та інших осіб, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом для його подальшого використання у власних цілях, сів за кермо автомобіля і за допомогою ключа, який був у замку запалення, запустив двигун автомобіля, увімкнув передачу та привів його в рух, після чого доїхав до свого місця фактичного проживання, незаконно заволодівши таким чином транспортним засобом.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст.75 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування наведеного зазначає, що апеляційний суд не звернув уваги на те, що засуджений ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин в період незнятої та непогашеної судимості за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, відбував реально покарання в місцях позбавлення волі, однак звільнившись на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема, з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.434 КПК України участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст.424 цього Кодексу, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У відповідності з вимогами ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України у касаційній скарзі не оспорюється, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

У ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».

У цій справі, як видно з її матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
Суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину врахував дані про особу засудженого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування. Так, судом враховано, що ОСОБА_6 автомобілем потерпілої заволодів, щоб доїхати додому, оскільки погано себе почував, так як хворіє на туберкульоз. Приїхавши додому одразу повідомив потерпілу про місце знаходження автомобіля та попросив її забрати. Будь-якої шкоди майну не спричинив та в скоєному щиросердечно розкаявся. Просив суворо не карати, враховуючи, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина, хоча він не є її батьком.

Наведене вище у сукупності з конкретними обставинами справи стало підставою для призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України межі, тобто із застосуванням ст.69 КК України.

З урахуванням наведеного, а також обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, аналізу особи винного ? як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом конкретних обставин події, оцінки поведінки засудженого після вчинення злочину, що характеризує його особу, те, що до кримінальної відповідальності у сфері злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту не притягувався, з самого початку досудового слідства давав чіткі показання співпрацював з органами досудового слідства, зробив належні висновки, шкодує про вчинене та пообіцяв про недопущення аналогічного в майбутньому, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення, суд призначив ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою засудженого під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення. Це рішення в ухвалі мотивоване, не сприймається явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Доводи касаційної скарги про те, що при призначенні судом апеляційної інстанції покарання із застосуванням ст.75 КК України не надано належної оцінки та не враховано той факт, що засуджений вчинив умисний тяжкий злочин в період незнятої та непогашеної судимості за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, відбував реально покарання в місцях позбавлення волі, однак звільнившись на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, не можуть бути визнані обставинами, що унеможливлюють застосування ст.75 КК України, оскільки в силу ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару.

З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, колегія суддів вважає, що визначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним вчиненому.
Порушень норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, зокрема, з мотивів викладених у касаційній скарзі прокурора, не встановлено.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 23 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

_________________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_1