АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/34/17 Справа № 207/787/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001988 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у с. Орлик Кобелякського району Полтавської області, громадянка України, проживала за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією належного їй майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в основу перекваліфікації епізоду від 20 лютого 2015 року з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України судом першої інстанції покладено припущення про те, що обвинувачена могла зберігати наркотичний засіб для власного вживання. Прокурор не погоджується з таким висновком суду, оскільки обвинувачена заперечувала належність їй шприца, крім того, вказує, що на обліку у лікаря нарколога обвинувачена не перебуває, а тому не є наркозалежною.

Вважає, що жодна обставина, на яку посилається суд, не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Крім того, суд не врахував, що обвинувачена ОСОБА_7 не працює, не заміжня, на утриманні неповнолітніх дітей не має, тобто не має стійких соціальних зв`язків, за місцем мешкання характеризується негативно, згідно зі ст. 89 КК України не судима, а також суд не врахував ту обставину, що ОСОБА_7 вину у скоєному злочині не визнала та щиро не розкаялась.

Обвинувачена ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та постановити новий вирок, яким визнати недопустимими докази, які були отримані внаслідок провокації, та виправдати її.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції порушено принцип кримінального процесу - презумпцію невинуватості.

Також суд не врахував, що зі сторони міліції була провокація, слідчий не проводив дактилоскопічну експертизу для дослідження наявності слідів пальців рук на шприці та їх ідентифікації, а тому докази, отримані на досудовому розслідуванні, є недопустимими.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць з конфіскацією належного їй майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць з конфіскацією належного їй майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 08 січня 2015 року приблизно о 15 годині 45 хвилин, знаходячись біля будинку № 9 по вул. Дальній у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області та маючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який вона придбала за невстановлених під час слідства обставин, продала за 70 гривень, тобто незаконно збула ОСОБА_9 , дані якої не розголошуються, вищезазначений наркотичний засіб в кількості 1 мл масою 0, 9000 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0225 г., який ОСОБА_10 добровільно видала працівникам міліції.

Також, 20 січня 2015 року в період часу з 11 години 50 хвилин до 12 години 30 хвилин, в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_3 , працівниками міліції було виявлено та вилучено два медичні шприца об`ємом 2 мл і 5 мл із залишками рідини коричневого кольору, в яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, масу якого визначити неможливо у зв`язку з його недостатньою кількістю, також в даній кімнаті на підвіконні був виявлений та вилучений медичний шприц ємністю 5 мл з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2774 г, який ОСОБА_7 повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбала при невстановлених під час досудового слідства обставинах і незаконно зберігала за місцем свого проживання без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, а у задоволені апеляційної скарги обвинуваченої просила відмовити, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Судом першої інстанції обґрунтовано покладено в якості доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, показання свідка ОСОБА_11 , яка була понятою під час оперативної закупки та підтвердила, що закупником був виданий медичний шприц об`ємом 2 мл із заповненою речовиною коричневого кольору на 1 мл, який зі слів закупника був придбаний у ОСОБА_7 за 70 гривень, даний шприц був поміщений до поліетиленового пакету, який опечатали біркою та розписалися на ній.
Також обставини збуту підтвердила закупник ОСОБА_12 , яка була допитана судом першої інстанції та пояснювала, що знала обвинувачену, оскільки іноді купувала у неї наркотичні засоби, а у січні 2015 року погодилась на пропозицію працівників правоохоронних органів щодо проведення оперативної закупки наркотику у обвинуваченої, 08.01.2015 року в денний час доби, на думку свідка після 11.00., з часу її дзвінка обвинуваченій минуло не більше двох годин, але точно свідок не пам`ятає; машина з понятими залишилась неподалік, а свідок пішла до будинку, де мешкає обвинувачена, постукала у вікно, так як квартира розташована на першому поверсі, ОСОБА_7 вийшла черех хвилину, вона була одягнена у пальто болотного кольору з капюшоном, свідок віддала їй 70 грн. купюрами по 50 та 20 грн., які були вручені їй працівниками міліції, а ОСОБА_7 передала свідку наркотичний засіб опій ацетильований у медичному шприці обємом 2 мл заповненому на 1 мл рідиною коричневого кольору; після цього вони недовго поспілкувалися і свідок повернулась до автомобиля, в салоні якого в присутності двох понятих видала працівникам міліції придбаний у ОСОБА_7 шприц з наркотичним засобом, вони його поклали до пакету, який опечатали біркою, свідок та поняті поставили свої підписи.
Обставини збуту підтверджуються і протоколом огляду та вручення грошових коштів від 08 січня 2015 року, протоколом оперативної закупки від 08 січня 2015 року, протоколом про результати аудіо, відео контролю за особою від 09 січня 2015 року, аудіо-відеозаписом події збуту, на якому зображено, як з боку ОСОБА_7 були здійснені дії щодо передачі речовини в шприці ОСОБА_12 , висновком експерта № 70/10/42 від 14 січня 2015 року, відповідно до якого надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 0,9000 г, вилучена в ході проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 . ОСОБА_12 містить наркотичний засіб-опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину його маса складає 0,0225 г. (а. к. п. 27-30, 127 т. 1).
З протоколу огляду копіювання грошових коштів з фототаблицею від 08 січня 2015 року вбачається, що у присутності понятих були оглянуті і скопійовані грошові купюри у сумі 70 гривень купюрами 50 гривень № КР 1967914 та 20 гривень № ПЗ 0167413, які були призначенні для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , а з протоколу огляду добровільно виданих предметів від 08 січня 2015 року вбачається, що у присутності понятих було оглянуто медичний шприц об`ємом 2 мл із заповненою речовиною коричневого кольору на 1 мл, який ОСОБА_12 придбала у ОСОБА_7 ( а. к. п. 24-26, 31-32 т. 1).

Зазначені докази судом першої інстанції перевірені на предмет їх допустимості, оцінка вказаним доказам надана у вироку суду, доводи обвинуваченої визнані необґрунтованими, а докази - допустимими.
Також судом першої інстанції правильно встановлені обставини та обґрунтовано визнано винною ОСОБА_7 за епізодом від 20.01.2015 року у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу - опію ацетильованого- без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, та правильно кваліфіковано її дії за ч.2 ст. 309 КК України, з посиланням на те, що даних про збут наркотичних засобів обвинуваченою безпосередньо перед проведенням обшуку в матеріалах провадження немає, порівняльної експертизи двох речовин - виданої ОСОБА_13 та знайденої при обшуку - не проводилось, у судовому засіданні обвинувачена пояснювала, що епізодично вживає наркотичні засоби, в тому числі опій ацетильований, тому не виключено, що вказаний наркотичний засіб вона могла зберігати для власного вживання; усі сумніви у доведеності вини суд враховує на користь обвинуваченої особи.
В суді апеляційної інстанції було частково досліджено докази . З протоколу обшуку від 20.01.2015 року за місцем проживання ОСОБА_7 (а.к.п. 57-58 т.1 ) вбачається, що ОСОБА_7 будь-яких зауважень щодо проведеного обшуку не мала, про походження вилученого медичного шприца ємністю 5 мл з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений опій ацетильований, -не вказувала, крім того, під час апеляційного перегляду підтвердила, що в суді першої інстанції пояснювала, що періодично вживала наркотичний засіб для знеболювання, а тому посилання прокурора на довідку про не перебування її на обліку у лікаря-нарколога не може бути доказом зберігання вказаного наркотичного засобу з метою збуту, як і невизнання вини обвинуваченою у зазначеному епізоді, на що в суді першої інстанції вказувала свідок ОСОБА_14 та сама обвинувачена.
Будь-яких доказів про те, що обвинувачена зберігала вилучений у неї опій ацетильований з метою збуту, колегії суддів не надано, а тому підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом від 20.01.2015 року за ч.2 ст.307 КК України не вбачається. Крім того, прокурор в прохальній частині апеляційної скарги не ставить питання щодо визнання ОСОБА_7 винною за епізодом від 20.01.2015 року за ч.2 ст.307 КК України

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо наявної провокації колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки будь-яких дій, передбачених ч.3 ст.271 КПК України, що свідчили б про підбурювання обвинуваченої на вчинення злочинів з метою її викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем,- судом не встановлено.
Так, судом першої інстанції була допитана закупник, яка пояснила, що купувала іноді у обвинуваченої наркотичні засоби та підтвердила факт збуту 08.01.2015 року наркотичного засобу їй обвинуваченою за 70 гривень, її показання підтверджуються аудіо-відеозаписом події збуту, що проводився на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.12.2014 року, на якому зображено, як з боку ОСОБА_7 були здійснені дії щодо передачі речовини в шприці ОСОБА_12 без будь якого впливу на обвинувачену, письмовими доказами, зазначеними у вироку суду, показаннями понятої ОСОБА_11 , а тому версія обвинуваченої щодо провокації злочину не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.
Наведені вище докази по суті співпадають, не суперечать один одному, а тому правомірно судом першої інстанції визнані як достовірні, належні та допустимі.
Колегія суддів не вбачає неповноти судового розгляду, оскільки не було проведено дактилоскопічну експертизу на предмет наявності слідів пальців рук на шприці та їх ідентифікації, так як будь-яких зауважень від обвинуваченої відповідно до протоколу обшуку внесено не було, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції обвинувачена не заперечувала, що іноді вживала наркотичні засоби.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Що стосується обґрунтованості призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з належним врахуванням ступеню тяжкості вчинених нею злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого та середньої тяжкості; кількості знайденого у неї під час обшуку наркотичного засобу, даних про особу обвинуваченої, яка не перебуває на обліку у лікаря нарколога, не судима, за місцем проживання характеризується задовільно, не працювала, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої через м`якість колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом при призначенні покарання було враховано обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а саме те, що обвинувачена не працює, за місцем мешкання характеризується негативно, згідно зі ст. 89 КК України не судима, про що зазначено у вироку та призначено покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 307 та ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, та на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Невизнання вини обвинуваченою фактично враховане судом при призначенні покарання обвинуваченій.

Відсутність стійких соціальних зв`язків не знайшла свого підтвердження під час апеляційного перегляду, оскільки, як пояснила обвинувачена, вона проживала разом з матір`ю, що підтверджує наявність певних соціальних зв`язків.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченій покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для її виправлення і не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено, не вказує на такі порушення і прокурор та обвинувачена в своїх апеляційних скаргах.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 18 березня 2016 року по 28 березня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4