Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/709/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0012606 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 червня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає з0а адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 06.04.2016 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією особистого майна.

Також, стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави в рахунок відшкодування судових витрат 245, 52 грн.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_10 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин:

17.12.2015 року приблизно 22.00 год. ОСОБА_10 разом із двома невстановленими особами чоловічої статі знаходився на вул. Кропивницького в м. Кіровограді. У вказаний час їм на зустріч йшов ОСОБА_12 . В цей момент у ОСОБА_10 та невстановлених досудовим розслідуванням та судом осіб виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння майном. Домовившись між собою, ОСОБА_10 та невстановлені особи підійшли до ОСОБА_12 і ОСОБА_10 наніс йому удар в область грудної клітки, від якого ОСОБА_12 впав на землю. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 разом з двома не встановленими судом особами, діючи умисно та цілеспрямовано нанесли потерпілому ОСОБА_12 , який в той момент знаходився на землі, удари в область обличчя, чим завдали останньому тілесні ушкодження у вигляді: синців навколо лівого ока з переходом на вилицеву ділянку на спинці носа з саднами, навколо правого ока з садном на верхній повіці, носо губного трикутника зліва, нижній щелепі зліва з переходом в ділянку лівої щоки, в ділянці правої ключиці, правому плечовому суглобі правому плечі та саден на лобі зліва, в ділянці носа та крилі носа справа, крововиливу в слизову верхньої губи, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1907 від 21.12.2015року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після отримання вищевказаних тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_12 втратив свідомість.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 разом із співучасниками, розуміючи, що потерпілий ОСОБА_12 знаходиться в непритомному стані заволоділи особистими речами потерпілого, а саме: мобільним телефоном марки «Keneksi Х5», вартістю 924.74 грн., всередині якого знаходилася картка мобільного оператора МТС, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, на рахунку якої знаходились гроші в сумі 60 грн. та картка мобільного оператора «Лайф», яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 1 грн., та картка пам`яті фірми «Kingston micro SDHC Class 10», 10 класу, об`ємом 8 Gb, вартістю 111.38 грн., срібним ланцюжком, 925 проби, вагою 12 грам, вартістю зі слів потерпілого 500 грн., на якому знаходився хрестик, виготовлений зі срібла 925 проби, вагою 1.5 грама, вартістю зі слів потерпілого 200 грн., електронним годинником фірми «Аква», білого кольору, вартістю зі слів потерпілого 350 грн., гаманцем, який для потерпілого матеріальної цінності не становить, в середині якого знаходились грошові кошти в сумі 30 грн., карткою «ПриватБанку», військовим посвідченням на ім`я потерпілого ОСОБА_12 , відпускним квитком на ім`я потерпілого ОСОБА_12 , посвідчення учасника бойових дій на його ж ім`я.

Після чого, ОСОБА_10 разом зі співучасниками із місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2177.12 грн.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, посилаючись на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин із застосуванням насильства, в скоєному не розкаявся та вину не визнав, шкоду добровільно потерпілому не відшкодував, до затримання не працював, не одружений, не має стійких соціальних зв`язків.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок та перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 186 КК України, призначивши покарання не пов`язане з триманням під вартою, посилаючись на те, що тілесних ушкоджень потерпілому не завдавав, а лише причетний до заволодіння його майном.

Вказує на те, що ОСОБА_12 свідомість не втрачав, і на досудовому слідстві і під час судового розгляду дана обставина підтвердження не знайшла; осіб, які на нього нападали, впізнати не може, так як останні були в капюшонах.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити провадження у справі.

Свої доводи обґрунтовує тим, що обвинувачений тілесних ушкоджень потерпілому не наносив, про вчинення нападу заздалегідь не домовлявся ні з ким, про наміри невстановлених осіб не знав, потерпілий свідомість не втрачав і докази на підтвердження цього в матеріалах провадження відсутні.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_10 , лише частково визнав фактичні обставини справи, не погодився кваліфікацією вчиненого, та в суді першої інстанції просив перекваліфікувати його дії за ч.2 ст. 186 КК України.

Крім того, обвинувачений щиро розкаявся у скоєному, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, активно сприяв розкриттю злочину тощо.

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційних вимог сторони захисту, обвинуваченого та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги як обвинуваченого так і захисника ОСОБА_11 в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст. 187 на ч.2 ст.186 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченим ч.2 ст. 187 КК України, кваліфікувавши його дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 в частинні скоєного визнав вину, однак не погодився з кваліфікацією своїх дій, пояснивши, що вдень вчинення злочину відносно ОСОБА_12 він разом з двома невідомими особами, з якими познайомився приблизно за 2-3 години і імен їх не пам`ятає, йшли по вул. Кропивницького в м. Кіровограді. Побачивши потерпілого ОСОБА_13 до нього підійшов один із хлопців, з якими він був, попросив цигарку. Наніс удар ногою в область грудної клітки, від якого ОСОБА_13 впав на землю, на спину. До них підбіг другий хлопець, який йшов з ними і вони вдвох почали наносити потерпілому удари ногами в тулуб, ноги, руки, в голову удари не наносили. ОСОБА_13 закривався руками, опору не чинив. ОСОБА_13 лежав, свідомість не втрачав. Після нанесення ударів двоє невідомих йому хлопців почали обшукувати кармани потерпілого, знайшли гаманець і передали йому. Потім зняли з потерпілого годинник, забрали телефон, який теж передали йому. Після цього вони разом пішли. Коли вони відійшли від потерпілого приблизно на відстань 10 метрів, побачили, що ОСОБА_13 піднявся і теж пішов в їх сторону. В гаманці були гроші в сумі 20-30 грн., які витратили на свої потреби, купивши цигарки та воду. В гаманці були якісь документи, які вони викинули. Мобільний телефон здали в ломбард на його ім`я, бо на зміні був його знайомий. Здати в ломбард його попросили, ці двоє невідомих йому хлопців, і він це зробив. Про вчинення нападу на потерпілого не домовлялись, про їх намір він не знав, ОСОБА_14 особисто не бив.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_10 , його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України повністю доведена дослідженими та перевіреними судом доказами, які є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого обвинувачення, у вироку правильно послався на показання потерпілого ОСОБА_12 , який суду першої інстанції пояснював, що 17.12.2015 року пізно ввечері до нього в районі Клинцівського мосту в м. Кіровограді підійшло троє невідомих, один з яких попросив закурити. Коли він діставав цигарку, йому ногою був нанесений удар в грудну клітку, в результаті якого він впав на землю. Йому був нанесений удар в обличчя, а потім хаотично наносились удари в область голови, передпліччя і грудної клітки. Від ударів він закривався руками, потім втратив свідомість. Коли прийшов до тями вже нікого поряд не було. Виявив зникнення речей, мобільного телефону «Кенексі», годинника «Аква», срібного ланцюжка з хрестиком, гаманця в якому були документи та гроші 30 грн. Речі були викрадені в нього коли був без свідомості. В лікарню не звертався, так як перебував у відпустці і лікарняний йому не був потрібен. Мав гематому під обома очима, праве око не відкривалось, боліла голова, синці в області голови і правого передпліччя. Через день звернувся з заявою в органи міліції та пройшов медичний огляд за направленням слідчого. Спиртні напої 17.12.2015 року до вчинення нападу на нього і після подій не вживав. ОСОБА_10 впізнав в судовому засіданні, як особу, яка до нього підходила в день нападу і попросила цигарку. Інших осіб не запам`ятав, так як вони були в капюшонах і облич не було видно. На досудовому слідстві при проведенні впізнання серед чотирьох осіб впізнав ОСОБА_10 по рисам обличчя.

Експерт ОСОБА_15 у суді першої інстанції пояснював, що для проведення експертизи йому було надано відповідну постанову слідчого та протокол допиту потерпілого. В потерпілого були легкі тілесні ушкодження, об`єктивних судово-медичних даних чи втрачав свідомість потерпілий чи ні не було.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.01.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_12 , серед чотирьох осіб, він впізнав ОСОБА_10 за загальними рисами обличчя, який 17.12.2015 року вчинив на нього напад та заволодів особистими речами. /а.с. 22-23/

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 03.03.2016 року, з фото таблицею, за участю потерпілого ОСОБА_12 , потерпілий вказав про обставини вчинення на нього нападу, зазначивши у своїх показах про те, що під час нанесення йому ударів він втратив свідомість /а.с. 24- 45/

Відповідно до висновку експерта №67 від 11.02.2016 року, залишкова вартість з врахуванням зносу мобільного телефону марки «Keneksi Х5» становить 924, 74 грн., карти пам`яті «Kingston micro SDHC Class 10», 10 класу, об`ємом 8 Gb, складає 111, 38 грн. /а.с. 52-55/

Відповідно до висновку експерта №1907 від 21.12.2015 року, у потерпілого ОСОБА_12 маються тілесні ушкодження у вигляді: синців навколо лівого ока з переходом на вилицеву ділянку на спинці носа з саднами, навколо правого ока з садном на верхній повіці, носо-губного трикутника зліва, нижній щелепі зліва з переходом в ділянку лівої щоки, в ділянці правої ключиці, правому плечовому суглобі правому плечі та саден на лобі зліва, в ділянці носа та крилі носа справа, крововиливу в слизову верхньої губи. Дані тілесні ушкодження утворилися з тупим об`єктом /об`єктами/, індивідуальні ознаки яких в пошкодженнях не відобразились, могли утворитися в строк вказаний в постанові та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. /а.с. 57/

Твердження ОСОБА_10 про необхідність перекваліфікації його дій із ст.187 ч.2 на ст.186 ч.1 КК України колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінальної справи.

Так, кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.187 КК України є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, тощо).

Вказане також зазначено у п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст. 187, ч.3 ст.189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Крім того, у висновках, що містяться у постанові Судової палати у кримінальних справ Верховного Суду України від 14 листопада 2013 року №5-35кс13 щодо розмежування розбою від грабежу зазначено, що розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.

Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства - дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов`язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування (фізичне або психічне насильство) наповнюються якісно іншим змістом - набувають ознак розбійного нападу.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею. Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним.

Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником.

При грабежі неможливо заподіяти небезпечні для життя чи здоров`я тілесні ушкодження, оскільки форма, в якій реалізується злочинний умисел, не передбачає використання дій (прийомів, засобів), які можуть призвести до більш тяжчих наслідків. Інакше ці дії за певних обставин матимуть ознаки розбою. Особа, яка вчиняє грабіж, не вдається до демонстративної агресивно-насильницької поведінки і своїм станом та характером дій не виражає її, не використовує предметів із підвищеною травмувальною дією, не застосовує засобів впливу, які очевидно можуть призвести до наслідків, небезпечних для життя чи здоров`я, не погрожує застосуванням саме такого насильства, оскільки такі погрози при грабежі об`єктивно неможливі.

Отже, прояв ознак розбою та грабежу, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.

Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою; спрямована проти волі або поза волею потерпілого; насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров`я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника, під час судового розгляду в апеляційній інстанції про те, що потерпілий під час вчинення нападу, свідомість не втрачав, не знайшли свого підтвердження та є безпідставними, адже твердження сторони захисту, спростовується показами самого потерпілого ОСОБА_12 , який є учасником подій, раніше обвинуваченого не знав, а тому підстав оговорювати останнього немає.

Також, як убачається з матеріалів кримінально провадження, потерпілому ОСОБА_12 під час нападу були нанесені чисельні удари ногами в голову, тулуб, руки та ноги, про що свідчать, тілесні ушкодження у вигляді: синців навколо лівого ока з переходом на вилицеву ділянку на спинці носа з саднами, навколо правого ока з садном на верхній повіці, носо губного трикутника зліва, нижній щелепі зліва з переходом в ділянку лівої щоки, в ділянці правої ключиці, правому плечовому суглобі правому плечі та саден на лобі зліва, в ділянці носа та крилі носа справа, крововиливу в слизову верхньої губи,при цьому потерпілий закрившись руками, опору не чинив.

Крім того, на досудовому слідстві при проведенні за участю потерпілого слідчого експерименту 03.03.2016 року та в судовому засіданні, останній зазначив, що після нанесення йому ударів він втратив свідомість. Прийшовши до тями, виявив відсутність особистих речей. Дані показання потерпілого є логічними та послідовними і не викликають сумнів у колегії суддів в їх правдивості.

Більше того, на підтвердження позиції потерпілого щодо втрати свідомості свідчать і показання самого ОСОБА_10 , згідно яких при нанесенні ударів та заволодінні особистими речами потерпілий не кричав, лежав, опору не чинив.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №110 від 06.11.2009 року злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою

осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами

цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне

вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено,

зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння,

що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину.

При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник

виконує певну роль у вчиненні злочину.

Колегія суддів вважає що, доводи ОСОБА_10 про відсутність попередньої змови на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, є не обґрунтованими, оскільки, у вчиненні розбійного нападу, як співвиконавці, брали участь разом з ОСОБА_10 ще дві не встановлені судом особи, домовленість у яких виникла до початку вчинення злочину. Про це свідчить узгодженість поведінки й дій ОСОБА_10 та невстановлених осіб до, під час та після вчинення розбою. Так, ОСОБА_10 разом із невстановленими особами підійшли до потерпілого, спільно нанесли тілесні ушкодження останньому, дві невстановлені слідством особи знайдені в кишенях одягу потерпілого речі передавали ОСОБА_10 . В подальшому спільно витратили кошти потерпілого, які знаходились в гаманці та здали мобільний телефон в ломбард на ім`я ОСОБА_10 ..

Колегія суддів не приймає до уваги доводи обвинуваченого про те, що він не наносив удари потерпілому, а був причетний тільки до привласнення майна, оскільки вони повністю спростовуються вищевикладеними показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який 16.01.2016року при проведенні впізнання вказав на ОСОБА_10 , як на особу, який 17.12.2015 року вчинив на нього напад та заволодів особистими речами.
У суду апеляційної інстанції немає підстав ставити під сумнів показання потерпілого, які логічні, послідовні і незмінні. Даних про те, що він оговорює обвинуваченого, судом не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що твердження обвинуваченого та його захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і не спростовують висновок суду про вчинення обвинуваченими саме розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, апеляційний суд до уваги не приймає та розцінює їх як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мали значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, врахував сукупність всіх обставин вчиненого діяння, дав їм правильну оцінку та прийшов до вірного висновку про те, що умисел ОСОБА_10 був направлений саме на заволодіння майном потерпілого, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, притому за попередньою змовою групою осіб.

А тому, кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України, як це вказав суд першої інстанції, є правильною та відповідає матеріалам кримінального провадження.

Також не знайшли свого підтвердження й доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про відсутність в діях її підзахисного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки вчинення ОСОБА_10 вказаного кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними та дослідженими судом першої інстанції доказами.

Потерпілий ОСОБА_12 , будучи допитаний в судовому засіданні в районному суді, показав де, коли і при яких обставинах відносно нього було вчинено кримінальне правопорушення. Свої показання потерпілий надавав суду 1-ї інстанції будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, крім того встановлено, що обставин оговорювати обвинуваченого він не мав, а тому підстав сумніватися у правдивості таких показань у колегії суддів немає.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не містять в собі доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції, як щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, так і правильності юридичної кваліфікації скоєного ним кримінального правопорушення, а тому задоволенню не підлягають.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_10 то воно, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання - відсутні, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_10 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме цілям покарання.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_10 щиро розкаявся у скоєному, суперечать позиції самого обвинуваченого, який не визнав у повному обсязі свою вину в інкримінованому йому злочині за ч.2 ст.187 КК України, в той час коли щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність.

Ті обставини, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не свідчить про можливість пом`якшити призначене місцевим судом покарання.

Крім того, в силу викладеного, призначене ОСОБА_10 покарання не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості, як це зазначено в апеляційній скарзі прокурора, і підстав для зміни вироку в частині призначення покарання колегія суддів не вбачає, оскільки вважає, що воно є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Таким чином, що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував тяжкість вчиненого ним злочину та дані про особу ОСОБА_10 , то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини були враховані судом при призначенні покарання. Переконливих доводів щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм кримінального закону, які визначають мету, загальні засади призначення покарання та порядок його відбування в апеляційній скарзі прокурора не міститься.

Таким чином, за доводами апеляційної скарги прокурора, підстав вважати, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права і внаслідок цього призначив обвинуваченому м`яке покарання, колегія суддів не вбачає. Підстави для задоволення апеляційної скарги останнього відсутні.

Разом з тим, зараховуючи обвинуваченому ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 16 січня 2016 року по 05 червня 2016 року, суд першої інстанції не в повній мірі зазначив вказаний строк попереднього ув`язнення, оскільки, відповідно до вимог ч.2 ст. 532 КПК України судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Тому вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 червня 2016 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 , на підставі ч.2 ст. 404 КПК України, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання , необхідно змінити, зарахувавши, у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з 16 січня 2016 року по 14 грудня 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 червня 2016 року змінити в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк його тримання під вартою в місцях попереднього ув`язнення з 16 січня 2016 року по 14 грудня 2016 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті даний вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 червня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2