Справа № 457/591/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1026/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч.3 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000079 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_6 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 15.07.2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Трускавця, Львівської області, українки, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженої, не працюючої, раніше судимої 07.02.2013 року Трускавецьким міським судом Львівської області за ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 5 КК України, звільненій від відбування покарання з випробувальним терміном на строк 2 роки, 08.07.2013 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 - ч. 2 ст.185 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, 25.11.2013 року Трускавецьким міським судом Львівської області за ч. 4 ст. 70 - ч. 3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, без постійного місця проживання,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

встановила:
Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 15.07.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та обрано покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України приєднано частково невідбуту міру покарання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 25.11.2013 року у виді позбавлення волі строком один місяць та остаточно призначено ОСОБА_7 міру покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць.

Термін відбування покарання засудженій ОСОБА_7 рахується з часу затримання - з 05.04. 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, рахується строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 05.04.2016 року в термін відбування покарання з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави витрати за проведення дактолоскопічної експертизи в розмірі 703,68 грн.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження апелянт покликається, що відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що обтяжує.

ОСОБА_7 маючи непогашену судимість за кримінальні правопорушення, передбачені ч.1, 2, 3 ст.185 КК України повторно вчинила крадіжку з проникненням у житло, а тому рецидив злочину у даному випадку утворює одночасно і його повторність, яка передбачена у відповідній статті КК України як ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію. Проте суд першої інстанції на це не звернув увагу та безпідставно вніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку. Таким чином суд першої інстанції погіршив становище обвинуваченої.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 12 лютого 2016 року близько 07 години 10 хвилин, шляхом розбиття склопакету вікна, проникла в приміщення будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_10 , звідки викрала грошові кошти у сумі 5000 гривень та 1700 Євро, що станом на 12.02.2016 становили 50315,07 гривень, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на суму 55315,07 гривень.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу та змінити вирок суду першої інстанції, думку захисника - адвоката ОСОБА_9 , підтриману обвинуваченою ОСОБА_7 , які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження та, у зв`язку з повним визнанням обвинуваченою ОСОБА_7 своєї вини по ч.3 ст.185 КК України, обрано покарання в межах санкцій статті обвинувачення.

Кваліфікація дій обвинуваченої по ч.3 ст.185 КК України є вірною і в апеляційній скарзі не оспорюється, так само, як і призначене судом покарання.
Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 15.07.2016 року як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_11 визначено рецидив злочинів.
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як і ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно з п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
ОСОБА_7 маючи непогашену судимість за кримінальні правопорушення, передбачені ч.1, 2, 3 ст.185 КК України, повторно вчинила крадіжку, поєднану з проникненням у житло, а тому рецидив злочинів у даному випадку утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у відповідних статтях КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.
Однак, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, хоча її дії кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Все вище зазначене призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченої. Тому, колегія суддів погоджується з тими доводами, що наводить прокурор в своїй апеляційній скарзі. Проте дана обставина не впливає на міру покарання ОСОБА_7 .
Призначене обвинуваченій ОСОБА_7 , судом першої інстанції, покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.

За таких обставин вирок суду щодо обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 15.07.2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а для особи, яка перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії рішення.

Головуючий:
Судді: