В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засіданняОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 200 030 72 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, що зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 22.04.2015 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 05.11.2015 ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22.04.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Вирішена доля речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 01.04.2015, о 10 год. 50 хв., знаходячись у приміщенні відділення Приват Банк за адресою: м. Київ, вул. Декабристів, 12/37, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, підійшов до столу та повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_8 : мобільний телефон марки НТС one dual sim сірого кольору, вартістю 5.185,75 грн. з сім-картою мобільного оператора Лайф № НОМЕР_1 , на рахунку якої було 25 грн., з флеш-накопичувачем Micro SD 4GB, вартістю 74,0 грн., який лежав на столі, а всього викрав майна на загальну суму 5.284,75 грн. та з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріального збитку потерпілому.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05.11.2015 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22.04.2015, яким ОСОБА_6 засуджений на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, - виконувати самостійно.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини та правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, вказує, що ОСОБА_6 01.04.2015 повторно вчинив крадіжку чужого майна до постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 22.04.2015, тому остаточне покарання обвинуваченому належить визначити за сукупністю злочинів, згідно з приписами ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК України, яке за даним вироком у виді позбавлення волі не може поглинути покарання, призначене за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22.04.2015 у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, а тому вказані вироки необхідно виконувати самостійно, що не було перевірено судом першої інстанції після скасування попереднього вироку від 15.06.2015 з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на виконання ухвали суду апеляційної інстанції від 30.07.2015.
При цьому прокурор посилається і на те, що призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів, із застосуванням положень ст. 75 КК України, у будь-якому випадку, є більш м`яким від покарання, призначеного за даним вироком у виді позбавлення волі та від покарання, призначеного за попереднім вироком.
Звертає увагу і на те, що судом першої інстанції фактично не надано належної і достатньої оцінки обставинам кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, об`єкту злочинного посягання, який у жодному випадку не можна віднести до предметів першої необхідності, на викрадення яких обвинуваченого підштовхнула складна життєва ситуація.
На підставі вищевикладеного, прокурор вважає, що обвинуваченому призначене несправедливе, невиправдано м`яке покарання за сукупністю злочинів, із застосуванням ст. 75 КК України, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Потерпілий ОСОБА_8 про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином.

Його неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва в повному обсязі, пояснення обвинуваченого, що заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обгрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого і даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не перевіряється, відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, - колегія суддів дійшла до таких висновків.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі в повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України.

При цьому, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції були враховані: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що є злочином середньої тяжкості, особа винного, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Також суд при призначенні покарання взяв до уваги відсутність тяжких наслідків та позицію потерпілого, що не має претензій до обвинуваченого.
Обставиною, що пом`якшує відповідальність ОСОБА_6 суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують відповідальність обвинуваченого, - судом не встановлено.

За наведеним, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що, на переконання колегії суддів, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, правильність якого в апеляційній скарзі прокурора фактично не заперечується.

Водночас, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22.04.2015 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Оскільки злочин за досліджуваним вироком Дарницького районного суду м. Києва від 05.11.2015 вчинено ОСОБА_6 01.04.2015, тобто до постановлення вироку Дарницьким районним судом м. Києва від 22.04.2015, але до повного відбуття покарання, то суд правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Проте, суд при цьому, всупереч вимогам ст. 72 КК України, поглинув покаранням у виді позбавлення волі покарання, від відбування якого ОСОБА_6 звільнений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22.04.2015, що є неприпустимим, оскільки дані вироки повинні виконуватися самостійно, а тому вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05.11.2015 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку на виконання вимог ст.ст. 409, 413, 420 КПК України.

За наведеним, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, оскільки колегія суддів при ухваленні нового вироку за наведених вище обставин не може дати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо правильності призначеного остаточного покарання за сукупністю злочинів, із застосуванням положень ст. 75 КК України, яке, у будь-якому випадку, є більш м`яким від покарання, призначеного за досліджуваним вироком у виді позбавлення волі та від покарання, призначеного за попереднім вироком чи того, що суд фактично не надав належної і достатньої оцінки обставинам кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, об`єкту злочинного посягання, який у жодному випадку не можна віднести до предметів першої необхідності, на викрадення яких обвинуваченого підштовхнула складна життєва ситуація.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 200 030 72 відносно ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вирок Дарницького районного суду м. Києва 22 квітня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання обраховувати з 09 березня 2017 року.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який утримується під вартою - у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3