11-кп/775/63/2017(м)
223/382/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000021, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 03 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Донецьк Донецької області, маючого середню освіту, непрацюючого, такого, що в силу ст.89 КК України, раніше судимості не мав, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за:

- ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік;

- ч.1 ст.317 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, у виді 3 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, які складають 1408, 16 грн.

Вирішено долю речових доказів.

В с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він наприкінці серпня 2015 року, знаходячись в лісосмузі біля кладовища м. Вугледар, Донецької області, незаконно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15 лютого 1995 року та «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, зірвав рослину коноплі, яку подрібнив та висушив у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно переніс за місцем мешкання, та зберігав для особистого вживання без мети збуту у себе вдома. Під час проведення обшуку житла ОСОБА_6 , 13 лютого 2016 року, у спальній кімнаті працівники поліції, виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 27,17 гр, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 24,29 гр. Тобто, ОСОБА_6 незаконно, діючи умисно, придбав, переніс та зберігав для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, тобто скоїв злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.

Крім того, 13 лютого 2016 року, о 21.00 год., обвинувачений ОСОБА_6 , в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15 лютого 1995 року та «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 рок, знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , незаконно, виготовив наркотичний засіб який згідно висновку судово хімічної експертизи № 265 від 16 березня 2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - Дезоморфін, після чого надав приміщення ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 для незаконного вживання наркотичного засобу шляхом ін`єкцій, чим скоїв злочин, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 317 КК України.

Не погодившись із судовим рішенням, обвинуваченим ОСОБА_6 та його захисником ОСОБА_7 надані апеляційні скарги.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого убачається, що він, не оспорюючи доведеності його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, просить вирок суду за ч.1 ст.317 КК України скасувати, оскільки вказаного злочину він не вчиняв.

Захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України скасувати, а провадження у справі закрити. Вказав, що обвинувачений не визнав себе винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, про що дав показання в судовому засідання, однак стороною обвинувачення його доводи не спростовано, а суд помилково вказав на визнання ОСОБА_6 своєї вини за ч.1 ст.309 КК України. Тоді як, вирок місцевого суду ґрунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_8 , який є наркозалежним, що викликає сумнів в достовірності його свідчень, у зв`язку із чим цей доказ є недопустимим.

Прокурор Волноваської місцевої прокуратури ОСОБА_10 до закінчення апеляційного розгляду відмовився від раніше поданої ним апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який змінив свої апеляційні вимоги і просив вирок суду першої інстанції змінити, призначивши йому більш м`яке покарання; захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення; прокурора, яка заперечувала відносно задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просила вирок суду, як законний і обґрунтований, залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в їх межах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як установлено матеріалами справи, ОСОБА_6 визнано винним, зокрема, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, тобто за незаконне придбання та зберігання, наркотичного засобу без мети збуту.

Захисник в своїй апеляційній скарзі наполягає на тому, що обвинувачений в суді першої інстанції свою вину за ч.1 ст.309 КК України не визнав, натомість місцевий суд у вироку помилково вказав про визнання ОСОБА_6 своєї вини за вказаним обвинуваченням.

Однак, з таким твердження захисника колегія суддів погодитись не може.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України в суді першої інстанції визнав повністю. Про що свідчать дані на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Не заперечував ОСОБА_6 щодо доведеності вини за ч.1 ст.309 КК України і в апеляційній скарзі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений сукупністю доказів, які зібрані у встановленому законом порядку, проаналізовані судом і наведені у вироку та не оспорюється самим обвинуваченим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказаним вироком ОСОБА_6 також визнаний винним і засуджений за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.317 КК України, тобто виготовленні наркотичних засобів та наданні приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

В суді першої інстанції обвинувачений заперечував свою вину вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Однак, в суді апеляційної інстанції визнав свою вину за ч.1 ст.317 КК України повністю та щиро покаявся.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні даного злочину повністю підтверджується зібраними у справі доказами.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснили, що були понятими і за місцем проведення обшуку кв. АДРЕСА_2 , друг ОСОБА_6 ОСОБА_8 , який знаходився в кімнаті, повідомив працівникам поліції, що він щойно вколовся і вказав на відро куди викинув шприц, при цьому ОСОБА_6 , не заперечував його слів. ОСОБА_6 , і ОСОБА_8 , перебували під впливом наркотичних засобів, що виражалося в їх поведінці та помутнінням очей.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що є наркозалежним. Ввечері 13 лютого 2016 року прийшов до обвинуваченого за місцем його мешкання. Він почекав поки той приготує наркотичний засіб, а десь через пів години вони разом вжили наркотичний засіб шляхом ін`єкції, свій шприц він викинув у відро в його кімнаті.

Крім того, зіставивши і проаналізувавши показання обвинуваченого, пояснення свідків, суд першої інстанції мотивовано спростував матеріальними доказами: протоколом огляду місця події від 13 лютого 2016 року; висновками експерта № 212 від 26 лютого 2016 року та № 265 від 16 березня 2016 року; результатом хіміко-токсикологічного дослідження біологічних середовищ в організмі людини на якісну наявність наркотичних та психотропних речовин від 19 лютого 2016 року.

Таким чином, колегією суддів при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.317 КК України, при обставинах, наведених у вироку, підтверджується усіма зібраними та ретельно проаналізованими доказами, яким дано остаточну юридичну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності.

В судовому засіданні були ретельно перевірені апеляційні доводи захисника про непричетність обвинуваченого ОСОБА_6 до виготовлення наркотичних засобів та надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, обґрунтовано визнані безпідставними і недостовірними, зумовленими позицією захисту, із зазначенням мотивів їх неприйняття.

Суд обґрунтовано зазначив, що ці доводи спростовуються перш за все зазначеними вище показаннями свідками кримінального правопорушення, а також іншими матеріальними доказами, які були ретельно досліджені і належно оцінені судом.

Разом з тим, колегія суддів, виходячи з обставин справи, вважає, що існують підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Статтею 75 КК України передбачено, якщо суд при призначенні покарання, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, обставини вчинення правопорушення, визнання ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України в апеляційній інстанції, щире каяття у скоєному, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимостей не мав, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в спеціалізованих медичних установах не перебуває, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дають підстави вважати, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою під час звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів вражає, за необхідне вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного судом першої інстанції основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 03 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 :

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік і покласти обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала Апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2