УХВАЛА

11 липня2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу щодо
ОСОБА_4 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шпола, Черкаської області,
громадянина України, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
проживаючого за адресою:
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Звенигородка Черкаської
області, громадянина України, зареєстрованого за
адресою: АДРЕСА_3 ,
проживаючого за адресою:
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,

засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_4 .
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 04 листопада 2013 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України засудженого ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на один рік. На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, навчання та роботи і періодично з`являтися для реєстрації в цей орган.
ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і йому призначене покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на один рік шість місяців. На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, навчання та роботи і періодично з`являтися для реєстрації в цей орган.

Судом першої інстанції встановлено, що 26 жовтня 2011 року біля 02 год. 00 хв. ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після розпиття спиртних напоїв разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 02 жовтня 2012 року засуджені за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на два роки, знаходячись по вул. Тупікова, буд. 31/2-А в м. Києві, помітивши припаркований автомобіль марки «ВАЗ», номерний знак НОМЕР_1 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом вступили між собою в злочинну змову.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , підійшли до вищевказаного автомобіля.
Після чого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 стали спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_10 про можливу небезпеку, а останній в цей час підійшов до автомобіля «ВАЗ», номерний знак НОМЕР_1 і шляхом ривка за ручку відкрив передні пасажирські двері автомобіля та проникши у салон, сів на переднє пасажирське сидіння, шляхом замикання проводів замка запалювання, намагався запустити двигун, однак не зміг цього зробити.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , стали штовхати вищевказаний автомобіль, з метою запуску двигуна та подальшого зникнення з місця скоєння злочину.
При цьому, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , виштовхали автомобіль «ВАЗ», номерний знак НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_10 , на проїзну частину дороги біля будинку №42 по вул. В.Гетьмана в м. Києві, незаконно заволодівши тим самим транспортним засобом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 9188 грн. 16 коп.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі кожному. В решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичних обставин, встановлених у кримінальній справі, прокурором подана апеляція у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , внаслідок м`якості та у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що з урахуванням вимог кримінально-процесуального закону та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при ухваленні вироку помилково дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_5 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

На думку апелянта, вищевказані обставини не дають підстав стверджувати про істотне зниження ступеня тяжкості злочину.

В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу повернути на додаткове розслідування.
Апелянт вважає, що під час досудового слідства у даній кримінальній справі було допущено суттєву неповноту та неправильність, які не можуть бути усунуті у судовому засіданні.

Захисник ОСОБА_7 звертає увагу на те, що при ознайомленні засуджених та захисників з матеріалами кримінальної справи виявилось, що в ній відсутні деякі важливі процесуальні документи, зокрема: постанова слідчого про прийняття даної кримінальної справи до свого провадження, друга сторінка висновку автотоварознавчої експертизи від 02 грудня 2011 року, друга та інші сторінки протоколу допиту обвинуваченого ОСОБА_11 від 09 лютого 2012 року.
З огляду на викладене, захисник вважає, що при ознайомленні з матеріалами кримінальної справи, слідчий надав їм не всі матеріали справи, чим порушив вимоги ч. 2, ч. 4 ст. 218 КПК України (в редакції 1960 року). Апелянт зазначає, що в суді першої інстанції надавав письмове клопотання з цього приводу, проте суд відмовив йому в задоволенні.
Апелянт звертає увагу на те, що слідчий у своїй постанові від 11 листопада 2011 року доручив судовим експертам визначити вартість автомобіля, яким заволоділи засуджені, не на дату вчинення злочину, а на місяць пізніше після вчинення злочину. Крім того, прокурор також звертає увагу на те, що слідчий доручив експертам визначити не індивідуальну ринкову вартість конкретного автомобіля, а середню ринкову вартість подібних автомобілів, що є порушенням норм кримінально процесуального закону.
Захисник ОСОБА_7 зазначає, що відповідно до свідоцтва про реєстрацію автомобіля, яким незаконно заволоділи засуджені, транспортний засіб належить ОСОБА_13 , що також підтверджується довіреністю, проте в ній ОСОБА_13 не надавала ОСОБА_14 права брати участь у кримінальному провадженні як представник потерпілого. У зв`язку з цим, апелянт вважає, що слідчий повинен був визнати ОСОБА_13 потерпілою, проте він навіть не встановив її місцезнаходження та не допитав.
Апелянт звертає увагу на те, що в протоколі огляду місця події від 26 жовтня 2011 року зазначено, що в автомобілі виявлено два мобільних телефонних апарати, проте у завершальній частині протоколу у графі про можливе вилучення з місці події якихось предметів зроблено прочерки, що свідчить про те, що під час огляду місця події нічого не було виявлено, а тому ця суперечність не дозволяє суду визначити речовими доказами мобільні телефони, виявлені на місці події.

В апеляції захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_5 закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року) у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Апелянт зазначає, що своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що вина ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованого злочину доведена доказами, які були зібрані під час досудового та судового слідства, проте їм судом дана невірна оцінка.
Захисник ОСОБА_8 звертає увагу на те, що органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_4 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 26 жовтня 2011 року приблизно в 02 год. 00 хв. незаконно заволоділи автомобілем, при цьому ОСОБА_5 з ОСОБА_4 штовхали автомобіль у вищевказаний час. Проте, як вбачається з рапорту працівників міліції, ними було затримано двоє осіб, які втікали від автомобіля, який рухався, що не відповідає дійсності.
В суді першої інстанції засуджений ОСОБА_5 свою вину не визнав, надав суду показання, які повністю співпадали з показаннями засудженого ОСОБА_4 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , відповідно до яких можна зробити висновок про те, що ОСОБА_5 не причетний до вчинення злочину, оскільки останні пояснили, що після 24-ої години в гуртожитку зачинаються вхідні двері, а тому ніхто не може зайти чи вийти з нього, що свідчить про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 фізично не могли зайти в гуртожиток після 24-ої години, тобто вони були там до цієї години.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_17 пояснив, що після 00 год. 00 хв. 26 жовтня 2011 року бачив біля автомобіля двоє підозрілих осіб, які намагалися викрасти автомобіль, при цьому він чітко зазначив, що ці особи зовсім не схожі на ОСОБА_5 та ОСОБА_4 . Свідок зазначив, що він стояв на відстані п`яти метрів від автомобіля, а тому стверджує, що добре роздивився цих осіб. Проте, суд не надав жодної оцінки цим доказам.
Апелянт також зазначає, що свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 давали суперечливі показання, фактично не підтвердили ті показання, які давали під час досудового слідства, а тому, на думку апелянта, до їхніх показань треба ставитись критично.
Захисник ОСОБА_8 звертає увагу на те, що в матеріалах справи не містяться документи, що підтверджують належність автомобіля, яким начебто заволоділи засуджені, Кременоку В.І., а тому не можна вважати останнього потерпілим.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляцію та заперечував проти апеляцій захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5 .
Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5 підтримали свої апеляції та заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
Захисник ОСОБА_9 , засуджені ОСОБА_5 , ОСОБА_4 підтримали апеляціїзахисника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , заперечували проти задоволення апеляції прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі докази, надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, давши їм належну оцінку в їх сукупності, суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що викладені в апеляціях захисників доводи були предметом перевірки судом, який ухвалив вирок, оскільки вони були позицією сторони захисту в суді першої інстанції і їм дана належна оцінка у вироку суду.
Так, під час судового розгляду засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 заперечували свою причетність до угону автомобіля ОСОБА_21 .
В той же час, судом безпосередньо були допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які розповіли обставини угону автомобіля за участі також ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . При цьому ОСОБА_11 пояснив, що саме ОСОБА_4 запропонував погрітись в автомобілі. Його показання в суді першої інстанції узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , які він надав під час відтворення обстановки і обставин події (т. 1 а.с. 67 81) та які він дав під час проведення очних ставок з ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 153 156) та ОСОБА_5 (т. 1 а. с. 147 152) .
Крім того, вони узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_22 , які бачили в автомобілі трьох хлопців, а четвертий стояв поруч. Також свідки пояснили, що в подальшому всі вони були затримані працівниками міліції. Це були: ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Вказані свідки були працівниками міліції, проте ставити їх показання під сумнів підстав немає, оскільки вони узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17 , які він дав під час проведення досудового слідства (т. 1 а.с. 69 72), відповідно до яких 26 жовтня 2011 року в 02 год. 10 хв. на вул. В.Гетьмана в м. Києві він бачив трьох невідомих хлопців, які штовхали автомобіль «ВАЗ», а один сидів за кермом. Саме він зателефонував на номер «102». Самостійно затримати цих хлопців не наважився, оскільки їх було чотири, а він один.
Судом правильно не прийняті як доказ показання ОСОБА_17 в суді 05 березня 2013 року, оскільки ще в 2012 році під час допиту слідчим він заявив, що не зможе впізнати цих хлопців у зв`язку з тим, що пройшло багато часу.
На підставі викладеного, судом правильно зроблений висновок про вчинення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Судом правильно не прийняті як докази невинуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_5 показання свідків ОСОБА_23 , який є приятелем ОСОБА_5 . Крім того, ані самим засудженим, ані його захисником під час проведення досудового слідства про наявність цього свідка не заявлялось. Як слушно зазначив у вироку суд першої інстанції, ця версія алібі ОСОБА_5 виникла вже під час судового розгляду.
Також судом належно оцінені показання свідка ОСОБА_16 , вахтера гуртожитку, де на той час проживали ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Вказаний свідок дала показання стосовно режиму роботи гуртожитку в нічний час. Допитана в суді першої інстанції 19 липня 2013 року вона природно не могла пам`ятати, чи виходили ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з гуртожитку 25 жовтня 2011 року, та коли вони заходили в гуртожиток.
Оскільки свідок не повідомила, що засуджені в час вчинення інкримінованого злочину перебували в гуртожитку, суд правильно не прийняв її показання на підтвердження невинуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Для визначення вартості угнаного автомобіля була проведена автотоварознавча експертиза (т. 1 а.с. 88 90), відповідно до якої середня ринкова вартість автомобіля «ВАЗ» становить 9188 грн. 16 коп.
Щодо визначення цієї вартості станом на 26 листопада 2011 року, то колегія суддів вважає це опискою, допущеною слідчим в постанові про призначення такої експертизи, оскільки слідчим прийнято рішення 11 листопада 2011 року, в той час як злочин вчинено 26 жовтня 2011 року.
Під час досудового слідства зясовувалось питання, кому злочином заподіяно шкоду.

З приводу цього неодноразово був допитаний ОСОБА_24 , який пояснив, що він фактично придбав автомобіль «ВАЗ», номерний знак НОМЕР_1 . На підтвердження цього ним надані технічний паспорт на автомобіль та довіреність від ОСОБА_13 на право здійснювати всі дії, пов`язані з експлуатацією та розпорядженням транспортним засобом.
З огляду на це, ОСОБА_24 правильно визнано потерпілим.
Незважаючи на те, що обвинувальний вирок не обґрунтовується жодним доказом, пов`язаним з показаннями засуджених, судом перевірялась заява ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про застосування недозволених методів проведення досудового слідства.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини (справа «Яременко проти України»), встановлення порушення прав підозрюваних, обвинувачених під час проведення досудового розслідування могло ставити під сумнів допустимість всіх доказів і взагалі законність проведення досудового слідства.
Таких порушень не встановлено, що підтверджується постановою прокурора від 22 липня 2013 року, відповідно до якої кримінальне провадження стосовно слідчого та оперативних працівників міліції закрито за відсутністю складу злочину.
Отже, докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого злочину є належними та допустимими.
Відповідно до протоколів про пред`явлення обвинуваченому та його захиснику матеріалів кримінальної справи (т. 2 а.с. 201 202) ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в присутності своїх захисників ознайомлені з матеріалами справи в повному обсязі в двох томах: том 1 на 189 аркушів, том 2 на 200 аркушах. Будь яких заяв, клопотань, окрім бажання, щоб справа розглядалась суддею одноособово, від них не надійшло.
З огляду на це, доводи захисника ОСОБА_7 про те, що під час досудового слідства допущені істотні порушення чинного на той час кримінально процесуального закону, які полягали у не ознайомленні зі всіма матеріалами кримінальної справи є необґрунтованими.
За доводами апеляції прокурора призначене засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання за своєю мякістю не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених.

Відповідно до ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Обґрунтований вирок повинен бути мотивованим.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 покарання, суд в повній мірі дотримався вимог закону.
Посилаючись на вказану норму закону, суд першої інстанції належним чином урахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, наслідки злочину, дані про особу засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які вперше притягаються до кримінальної відповідальності, їх позитивні характеристики з місця навчання та проживання, вчинення злочину ОСОБА_5 у неповнолітньому віці, відшкодування матеріальної шкоди потерпілому.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання засудженому ОСОБА_5 врахував обставину, що пом`якшує покарання вчинення злочину неповнолітнім, обставину, яка обтяжує покарання засудженим вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та належним чином мотивував свій висновок про вид та розмір покарання.
Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правильно призначено засудженому ОСОБА_5 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки він вчинив злочин у неповнолітньому віці та фактично відшкодував матеріальну шкоду потерпілому шляхом повернення йому викраденого майна, а тому йому обґрунтовано призначене більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.
Що стосується доводів прокурора про призначення занадто мякого покарання засудженому ОСОБА_4 , то колегія судді вважає їх теж необґрунтованими.

При призначенні ОСОБА_4 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, відшкодував матеріальну шкоду потерпілому шляхом повернення йому викраденого майна та визначив засудженому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України.
На підставі викладеного суд зробив висновок про можливе виправлення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 без відбування покарання в місцях позбавлення волі. З таким висновком погоджується також колегія суддів.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинили злочин в стані алкогольного сп`яніння є безпідставними, оскільки як вбачається з вироку суду, ця обставина була предметом обговорення та врахована при ухваленні вироку.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що від часу вчинення злочину пройшов досить тривалий час та протягом цього терміну засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не притягувались ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності, сумлінно виконували обов`язки, покладені на них судом, що підтверджує правильність висновку суду про можливе виправлення засуджених без відбування покарання.
Зазначені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про бажання засуджених стати на шлях виправлення та усунути негативні наслідки від вчиненого ними злочину.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від відбування покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене засудженим покарання є справедливим та достатнім, а вирок суду законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення як апеляції прокурора, так і апеляцій захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 немає.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), Розділ ХІ Перехідних положень, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції залишити без задоволення.
Апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 04 листопада 2013 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3