АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/245/17 Справа № 209/1920/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000662 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 листопада 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янського (м. Дніпродзержинська) Дніпропетровської області, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

28 серпня 2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

06 вересня 2016 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ст. 44, ч. 4 ст. 309 КК України звільнено від кримінальної відповідальності, провадження по справі закрито.

Обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Не погодившись вирокомДніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 листопада 2016 року, перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 309 КК України.
Вважити ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 серпня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 2 (два) рік 1 (один) день позбавлення волі.
Свої вимоги мотивує тим, що відповідно матеріалам кримінального провадження, ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 06 вересня 2016 року ОСОБА_6 було звільнено від кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ст. 44 ч. 4 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження закрито.

Згідно з ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. Таким чином у діях ОСОБА_6 відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України відсутня кваліфікуюча ознака повторність, а його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, з призначенням покарання у межах санкції вказаної статті та відповідно вимог ст. 71 КК України.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 листопада 2016 року, ОСОБА_6 визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 серпня 2015 року у виді 1 (одного) дня позбавлення волі та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 1 (один) день позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання рахується з моменту приведення вироку до виконання, тобто з часу затримання ОСОБА_6 .

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 24 березня 2016 року близько о 12.00 годині, перебуваючи у квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , у невстановленої слідством особи, незаконно, повторно, придбав та зберігав без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» маса якого в перерахунку на суху речовину, складає 0,0147 грам.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі з викладених у ній підстав.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Цих вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , не дотримався

У вироку суду першої інстанції зазначено, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 було розглянуто за правилами ст. 349 КПК України. Разом з тим, зазначеною статтею кримінального процесуального кодексу визначено, що суд має право визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, у добровільності їх позиції.

Як вбачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції визнав недоцільним досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, та розглянув дійсне кримінальне провадження в порядку ст. 349 КПК України, проти чого не заперечували учасники судового провадження у судовому засіданні від 07 листопада 2016 року (а.кп.37-41 т.1).

Згідно технічного запису судового процесу у справі обвинувачений ОСОБА_6 протягом всього судового слідства в суді першої інстанції визнавав свою вину за кваліфікацією ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому, суд першої інстанції, не врахувавши, що 06 вересня 2016 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області провадження по справі відносно ОСОБА_6 на підставі ст. 44, ч. 1 ст. 309 КК України було закрите та обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності, продовжив слухання справи в порядку ст. 349 ч.3 КПК України, не змінив порядок дослідження доказів щодо тих обставин, не навів та не дав будь-якої оцінки таким фактам в оскарженому вироку, не дослідив всі докази сторін кримінального провадження, чим істотно порушив норми кримінального процесуального закону, не перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК України.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних права обвинуваченого, у тому числі права на захист.

Згідно з вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4