Справа № 450/1573/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/488/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2017 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 , подану в інтересах потерпілого ОСОБА_8 , на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17.02.2017 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Борщовичі Пустомитівського району Львівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_8
представника потерпілого адвоката ОСОБА_12
ВСТАНОВИЛА:

заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17.02.2017 стосовно ОСОБА_9 скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст.121 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з встановленням 2 (двох) років іспитового строку.

В решті вирок залишити без змін.

Представник потерпілого - адвокат ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в який просить скасувати вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17.02.2017року. Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди задовольнити повністю - стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 300 000 (триста тисяч) гривень моральної шкоди.

Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17.02.2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.125 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700,00 грн.( одна тисяча сімсот гривень 00 коп.) в дохід держави.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу ухвалено не обирати.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_9 , - задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду у розмір 15 000,00 грн. (п`ятнадцять тисяч гривень 00 коп.).

В іншій частині цивільного позову ОСОБА_8 - відмовлено.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор зазначає, що перекваліфіковуючи дії засудженого на ч.2 ст.125КК України,

Пустомитівський районний суд Львівської області у вироку послався на те, що оцінюючи зовнішній вигляд потерпілого ОСОБА_8 на момент судового засідання, виходячи із загальноприйнятих уявлень про зовнішній вигляд людини, локалізація тілесного ушкодження у потерпілого не характерна для знівечення обличчя.

Однак, судом першої інстанції оцінено зовнішній вигляд потерпілого ОСОБА_8 на момент судового засідання, тобто після оперативного втручання (косметичної операції), в ході якого йому усунули наслідки знівечення обличчя.

Разом з тим, судом не враховано, що до моменту проведення операції потерпілому та без проведення такої, його обличчя мало ознаки непоправного знівечення, у зв`язку з наявністю таких патологічних змін обличчя, які його спотворювали, що полягало у відсутності кінчика носа.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про відсутність знівечення обличчя ОСОБА_8 в результаті заподіяного йому тілесного ушкодження не ґрунтуються на об`єктивних даних.

Враховуючи наведене, судом безпідставно перекваліфіковано дії засудженого, які кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст.121 КК України, за ознакою непоправного знівечення обличчя, на ч.2 ст.125 КК України.

Суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могло істотно вплинути на його висновки, а саме покази потерпілого, свідка ОСОБА_13 , висновок комісійної судово-медичної експертизи. Крім цього, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім цього, суд першої інстанції змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення, в порушення вимог ч.3 ст.374 КК України не виклав у вироку формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких ОСОБА_9 обвинувачувався органом досудового розслідування.

Таким чином, вирок Пустомитівського районного суду Львівської області не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки у порушення вимог ч.З ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку не викладено обвинувачення, визнане судом доведеним.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов до висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.І ст. 121 КК України є невірною.

Суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.2 ст.125 КК України, так як він вчинив умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки комісійній судово-медичній експертизі, з якої вбачається, що травма носа є невиправною так як потребує косметично-пластичного хірургічного лікування. Крім того, ніс потерпілого зазнав таких патологічних змін, що надає обличчю відштовхуючого зовнішнього вигляду, що видно було під час судового розгляду всім учасникам судового розгляду.

Крім того, судом першої інстанції безпідставно не задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 .

В момент отримання тілесних ушкоджень, потерпілий переніс значний фізичний біль, пережив емоційний стрес, який супроводжувався почуттями розгубленості, образи, обурення, приниженої гідності, тривоги, страху за своє здоров`я та життя.

В подальшому, потерпілий був вимушений проходити стаціонарне лікування з оперативним втручанням, витерплювати болісні лікувальні та діагностичні процедури, отримувати неприємне медикаментозне лікування.

Впродовж всього періоду лікування почувався незручно, дискомфортно, з необхідністю пристосовуватися до негативних умов існування (ліжковий режим, гігієнічні проблеми, залежність від оточення). В період стаціонарного лікування потребував зовнішньої допомоги з боку близьких, з приводу чого почувався як джерело клопоту та обмежень для родичів.

Наслідки перенесеної травми призвели до появи негативних психосоматичних та психоемоційних змін: порушення сну, швидка втомлюваність, пасивність, знижений настрій, пригніченість, нервозність, дратівливість, образливість, чутливість, реакції замикання, фіксованість на негативних переживаннях, емоційна напруга, насторога, невпевненість в собі, відчуття власної трудової неповноцінності, тривога з приводу майбутнього.

Впродовж певного періоду лікування потерпілий був непрацездатним.

Внаслідок обставин отримання тілесних ушкоджень, потерпілий досі відчуває почуття приниженої гідності, образи, досади, обурення поведінкою винуватця, переживає щодо своєї соціальної репутації.

Були порушені актуальні життєві плани, погіршені можливості побудови та реалізації нових життєвих перспектив і трудових планів, нової продуктивної самореалізації.

Дотепер продовжуються проблеми зі здоров`ям у вигляді періодичних болів, обмеження фізичної активності на найближчий рік.

Наслідки події, що сталася, потягли за собою нераціональне витрачання життєвого часу (на лікування, проведення правових заходів), обумовили необхідність залучання значних фізичних, душевних та матеріальних ресурсів, дотепер вимагають компенсаторних можливостей задля їх подолання.

Зазначає, що на момент звернення потерпілого з цивільним позовом, обвинувачений не сплатив жодної копійки в рахунок відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої його неправомірними, суспільно-небезпечними діями життю та здоров`ю потерпілого, не надавав йому допомоги як на місці скоєння кримінального правопорушення так і в подальшому в лікарні, не цікавився станом здоров`я потерпілого та не приймав ніякої участі у його видужуванні та реабілітації. Навіть не попросив пробачення за скоєне.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначив, що вимоги, викладені в апеляційних скаргах є надуманими та перекрученими і такими, що не підлягають до задоволення. Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 лютого 2017 року є законним та обґрунтованим.

Оцінюючи на момент судового розгляду, зовнішній вигляд обличчя потерпілого суд вірно прийшов до висновку, що виходячи з загально прийнятих уявлень про вигляд людини, не вбачив ознак огидності чи потворності, що є обов`язковою ознакою крім непоправності ушкодження. Наявний рубець на обличчі потерпілого ніяким чином його не спотворює. Питання знівеченості обличчя є оціночним та відноситься до компетенції суду, який це питання, на думку обвинуваченого, вирішив вірно.

Зміна правової кваліфікації дій обвинуваченого з більш тяжкого злочину проти здоров`я особи на менш тяжкий того ж виду відповідає положенням ч. 3 ст. 337 КПК України.

Що стосується цивільного позову, то на думку обвинуваченого, суд вірно прийшов до переконання, що його слід задоволити частково, адже позивач жодним чином не аргументував заявленого розміру відшкодування моральної шкоди.

Крім цього, наголошує, що при визначенні розміру моральної шкоди слід виходити із засад справедливості, добросовісності та розумності. При цьому і визначений розмір грошового відшкодування має бути співмірний із заподіяною шкодою.

Заявлена в позові вимога про відшкодування заподіяну потерпілому моральну шкоду в розмірі 300 000 гривень з відповідача є необґрунтованою, безпідставною, без наведення обставин, які б доказували відповідний розмір шкоди.

Звертає увагу суду на те, що саме позивач був ініціатором конфлікту та бійки між ними. Саме позивач першим наніс удар обвинуваченому в обличчя та спровокував бійку. В момент бійки позивач був з товаришем а ОСОБА_9 був один. Це йому надавало впевненості в фізичній перемозі над обвинуваченим. Обвинувачений був заляканий та змушений захищатись. Вкусив за ніс потерпілого тільки для того, щоб він відпустив обвинуваченого, оскільки потерпілий фізично перемагав обвинуваченого. Обвинувачений не мав наміру нанести потерпілому жодних тілесних ушкоджень.

Твердження позивача, про те, що обвинувачений не намагався з ним примиритись не відповідає дійсності, оскільки, обвинувачений та його родичі підходили до потерпілого, просили вибачення. Дана сума є для обвинуваченого нереальною, адже він перебивається тимчасовими заробітками та не має постійного джерела доходу.

При апеляційному розгляді справи прокурор, представник потерпілого та потерпілий підтримали вимоги та доводи своїх апеляційних скарг. Обвинувачений і його захисник заперечили проти доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_9 31 серпня 2014 року приблизно о 23год.00хв. перебуваючи поблизу магазину-бару «Морозиво» в с. Ямпіль Пустомитівського району Львівської області будучи в стані алкогольного сп`яніння на підґрунті неприязних відносин з ОСОБА_8 під час бійки із останнім вкусив зубами за ніс ОСОБА_8 , чим спричинив йому тілесні ушкодження.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.125 КК України, як вчинення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, потерпілого та його представника, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора підлягає до задоволення, а апеляція захисника ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що суд, правильно встановивши обставини справи, неправильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 .

Зокрема, судом достовірно встановлено, що 31 серпня 2014 року приблизно о 23год.00 хв., поблизу магазину-бару «Морозиво» в с. Ямпіль Пустомитівського району Львівської області, між обвинуваченим ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_8 , які перебували у стані алкогольного сп`ягніння, на ґрунті неприязних відносин, відбулася бійка, під час якої обвинувачений вкусив зубами за ніс потерпілого.
Згідно висновку експерта (комісійна судово-медична експертиза) № 74 від 29.04.2016р. на момент проведення комісійної експертизи у ОСОБА_8 виявлено наслідки травми носа у вигляді: дефекту м`яких тканин кінчика носа, рубців і після травматичної деформації передьої частини носової переділки (колюмели) і передньої чатини крил носа. Отримана ОСОБА_8 травма носа є невиправною, так як потребує косметично-пластичного хірургічного лікування і може бути розцінена як тяжке тілесне ушкодження, якщо буде визнана такою, що знівечила обличчя (п.2.1.8 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»). Рубці являються слідами загоєних ран, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. Характер ушкоджень в ділянці носа ОСОБА_8 можуть свідчити, що вони спричинені потерпілому внаслідок укусу зубами. Локалізація рубцевої після травматичної деформації передньої частини носової переділки (колюмели) і передньої частини крил носа, відповідає анатомічній ділянці переднього носового клапана - основного регулятора потоку повітря, котре проходить через ніс. З огляду на це ОСОБА_8 необхідно провести операційну корекцію передніх відділів носа, як з естетичного так і з функціонального погляду.
Даний висновок експертизи належно аргументований з наукової точки зору, не суперечить іншим доказам у справі та є достовірним доказом.
Допитана в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді справи експерт ОСОБА_14 підтримала вказаний висновок комісійної судово-медичної експертизи.
Такі встановлені судом першої інстанції обставини підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, які наведені у вироку, та не оспорюються в апеляційних скаргах.
Проте, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_9 із ч.1 ст.121 КК України на ч.2 ст.125 КК України, суд першої інстанції невірно прийшов до переконання, що в діях останнього відсутній склад злочину за ч.1 ст.121 КК України.
Мотивуючи своє рішення, суд у вироку вказує, що, оцінюючи зовнішній вигляд ОСОБА_8 на момент судового засідання, виходячи із загальноприйнятих уявлень про зовнішній вигляд людини, суд вважає, що локалізація тілесного ушкодження у потерпілого, не характерна для знівечення обличчя. Наявність рубця в області кінчика носа ОСОБА_8 , не тягне за собою деформацію носа в цілому, не притягує до себе увагу оточуючих, з невеликої відстані є непомітним та не викликає відрази при погляді на обличчя потерпілого.
Тому, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, на момент розгляду справи, виходячи із загальноприйнятих уявлень про вигляд людини, суд приходить до переконанню, що хоча тілесні ушкодження спричиненні потерпілому на обличчі є непоправними, але вони не знівечують його обличчя і тому в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину передбачений ст.121 ч.1 КК України, а його дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст.125 КК України.
Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки воно не ґрунтується на об`єктивних даних, а погоджується із доводами, які наведені в апеляціях.

Зокрема, колегія судів погоджується із доводами прокурора в апеляції, що судом оцінено зовнішній вигляд потерпілого ОСОБА_8 на момент судового засідання, тобто після оперативного втручання (косметичної операції), в ході якої йому усунули наслідки знівечення обличчя. Разом з тим, судом не враховано, що до моменту проведення операції потерпілому та проведення такої, його обличчя мало ознаки непоправного знівечення у зв`язку з наявністю таких патологічних змін обличчя, які його спотворювали, що полягало у відсутності кінчика носа.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 лютого 2017 р. в частині кваліфікації діянь обвинуваченого підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що обвинуваченого ОСОБА_9 слід визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, які він вчинив при наступних обставинах, зокрема:

31 серпня 2014 року приблизно о 23год.00хв. перебуваючи поблизу магазину-бару «Морозиво» в с. Ямпіль Пустомитівського району Львівської області будучи в стані алкогольного сп`яніння на підґрунті неприязних відносин з ОСОБА_8 під час бійки із останнім вкусив зубами за ніс ОСОБА_8 , чим наніс йому умисне тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило непоправне знівечення обличчя.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину. Крім цього, колегія суддів враховує обставини, що пом`якшують покарання: ОСОБА_9 розкаявся у вчиненому, фактично визнав свою вину, розказавши про обставини події. Той факт, що він не погодився із кваліфікацією своїх дій, колегія суддів не розцінює, як намагання ухилитися від відповідальності, оскільки про обставини події він повністю розказав у суді першої інстанції та при апеляційному розгляді справи. Крім цього, колегія суддів враховує агресивну поведінку потерпілого, яка передувала конфлікту.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_9 можливе без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробовуванням, застосувавши ст.75 КК України.

Таке покарання, ОСОБА_9 буде відповідати вимогам ст.65 КК України.

Щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 , то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у повній мірі врахував фізичні та моральні страждання потерпілого та правильно визначив розмір моральної шкоди. Перекваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 при апеляційному розгляді справи на ч.1 ст.121 КК України на думку колегії суддів не впливає на розмір моральної шкоди, оскільки суд першої інстанції, правильно встановивши обставини справи, лише дав їм неправильну юридичну оцінку, кваліфікувавши за ч.2 ст.125 КК України.

Доводи представника потерпілого ОСОБА_8 , які він наводить в апеляційній скарзі на збільшення розміру моральної шкоди до 300000 грн. є безпідставні та не ґрунтуються на вимогах закону. Такі доводи потерпілого враховані судом першої інстанції при визначенні розміру моральної шкоди та наведені у вироку.

Керуючись ст.ст. 392, 394, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргузаступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити. Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , подану в інтересах потерпілого ОСОБА_8 , задоволити частково.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17.02.2017 року відносно ОСОБА_9 в частині кваліфікації його дій та міри покарання скасувати та постановити новий вирок.

ОСОБА_9 визнати винним за ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покласти такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційний суд шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту його проголошення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4