АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/8251/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1325/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2017 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження № 635/8251/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.185 ч.2 КК України,
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 20.03.2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 20.03.2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-08 січня 1991 року за ч. 2 ст. 143 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
-20 серпня 1992 року за ч. 2 ст. 143 КК України 1960 року до 2 років виконавчих робіт з утриманням 20% від заробітку,
-22 березня 1993 року за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України 1960 року до 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,
-20 березня 1995 року за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
-04 жовтня 1999 року за ч. З ст. 229- 6 КК України 1960 року до 5 років позбавлення волі,
-28 квітня 2005 рок за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
-06 лютого 2007 року за ч. 1 ст. 296, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання умовно-достроково 07 квітня 2008 року на невідбутий строк покарання 11 місяців 28 днів,
-29 листопада 2013 року за ч. З ст. 187, ст. 69 КК України до 6 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання умовно-достроково 10 березня 2015 року на невідбутий строк покарання 4 місяці 20 днів,
-14 вересня 2016 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі. У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 14 вересня 2016 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання в виді трьох років позбавлення волі. У відповідності до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки. У відповідності до ст. 76 КК України на засудженого покладено обов`язки: в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення судової товарознавчої експертизи №9392 від 23 вересня 2016 року у розмірі 881 гривня. Вирішено долю речових доказів.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Харківської області ставить питання про скасування вироку, ухвалення нового вироку та призначення більш суворого покарання, посилаючись на надмірну м`якість призначеного покарання та на незаконність застосування вимог ст.75 КК України. Також посилається на необхідність окремого виконання вироку від 14 вересня 2016 року.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 07 вересня 2016 року приблизно о 04 годині 45 хвилин ОСОБА_7 разом з особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна зайшли до під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , де під сходами зберігалося належне ОСОБА_9 та ОСОБА_10 майно та, впевнившись, що за їхніми діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрали дитячий велосипед «Сигма Україна спорт» вартістю 1080 гривень, який належить ОСОБА_9 , дитячий велосипед «Stels» вартістю 1260 гривень, пластикову мітлу вартістю 46,50 гривень, граблі віяло вартістю 93 гривні, на загальну суму 1399,50 гривень, які належать ОСОБА_10 .
Крім того, 07 вересня 2016 року приблизно о 5 годині ОСОБА_7 разом з особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна зайшли до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де зберігалося належне ОСОБА_11 майно та впевнившись, що за їхніми діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрали чоловічі черевики вартістю 720 гривень.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що хоча суд першої інстанції, призначаючи покарання, і зазначив, що враховує тяжкість вчиненого злочину та дані про особу засудженого, але фактично, недостатньо врахував тієї обставини, що обвинувачений до вчинення зазначених злочинів, за які його засуджено оскаржуваним вироком, 8 разів засуджувавсь за умисні, у т.ч. тяжкі та корисливі злочини, знову скоїв 2 умисні корисливі злочини.
Крім того, суд першої інстанції необгрунтовано не врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.
Так, відповідно до вимог ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, котра має судимість за умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений на момент вчинення крадіжок, за які його засуджено оскаржуваним вироком, має судимості не тільки за злочини, які вплинули на кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України і були враховані при кваліфікації, але й за злочини, передбачені ст.ст.229-6ч.3 КК України 1960 року, ст.ст.296ч.1 та 309 ч.2 КК України. Вирішення питання про визнання окремої обставини такою, що обтяжує покарання, входить до компетенції суду, який має керуватися положеннями ст. 67 КК України. Суд першої інстанції ніяким чином не мотивував у вироку неврахування рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання. З урахуванням зазначеного колегія суддів враховує цю обставину, як таку, що обтяжує покарання.
Згідно вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Як зазначив Пленум Верховного Суду України в п. 1 своєї Постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів».
Суд, призначаючи покарання в виді 2 років позбавлення волі особі, яка, маючи 8 судимостей за умисні злочини, вчинила дві крадіжки, явно зазначених вимог не дотримавсь. А тому доводи першого заступника прокурора області щодо надмірної м`якості призначеного покарання, заслуговують на увагу.
Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції не тільки призначив ОСОБА_7 покарання, яке є надто м`яким, але й взагалі звільнив його від покарання не навівши в вироку мотивів такого звільнення.
Разом з тим, посилання суду на можливість застосування ст.75 КК України, з урахуванням обставин подій та даних про особу обвинуваченого, не ґрунтуються на законі.
Таким чином, доводи першого заступника прокурора області в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, і щодо незаконності звільнення обвинуваченого від покарання згідно ст.ст. 75 та 76 КК України, також є слушними.
На думку колегії суддів, виправлення обвинуваченого та запобігання скоєнню нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства. При цьому, колегія суддів уважає, що запропонована апелянтом міра покарання є справедливою і достатньою як для покарання обвинуваченого, так і для його виправлення й запобігання новим злочинам.
Строк відбування покарання засудженому слід обраховувати з моменту фактичного взяття засудженого під варту на виконання цього вироку, що має бути здійснено негайно.

Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 /ТРЬОХ/ років позбавлення волі.

Посилання на ч.4 ст.70 КК України з вироку виключити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 14 вересня 2016 року виконувати самостійно.

Строк відбування покарання за вироком апеляційного суду обраховувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок суду від 20 березня 2017 року залишити без змін.

Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.

Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14