АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1855/16 Справа № 206/1799/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000495, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 квітня 2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2016 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нова Ладога, Волховського району, Ленінградської області, без постійного місця реєстрації та проживання, раніше судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185, ч. 1 ст. 263 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений, не заперечуючи доведеність своєї винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, правильність кваліфікації його дій, не оспорюючи фактичні обставини провадження, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості та ухвалити новий вирок, яким призначити більш м`яке покарання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, ОСОБА_6 зазначає, що суд не взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання: його вік 52 роки, визнання вини та щире каяття, і призначив, на його думку, надто суворе покарання.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , 04 грудня 2015 року о 08-00 годин, знаходячись біля паркану АТП 11233, яке розташоване за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Роторна, 2, побачив паперовий згорток, який лежав на землі, розкривши який ОСОБА_6 виявив патрони калібру 5,6 мм, в кількості 36 шт. В цей час у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, з метою їх подальшого незаконного носіння та зберігання, та реалізуючи цей умисел, він підняв паперовий згорток та поклав у сумку і став пересуватись вулицями ж/м Придніпровськ м.Дніпропетровська.
07 грудня 2015 року, приблизно о 11-00 годин, ОСОБА_6 , був виявлений працівниками поліції на території Придніпровського парку, розташованого по вул.Станіславського ж/м Придніпровськ у м.Дніпропетровську, де розпивав алкогольні напоїв. Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст.173-3 КУпАП був проведений особистий огляд речей ОСОБА_6 , в ході якого в правій кишені брюк виявлено та вилучено спортивно-мисливські патрони калібру 5,6мм, в кількості 36 шт., з яких 31шт. придатний для стрільби та 5шт. не придатні. Дані патрони відносяться до бойових припасів для нарізної спортивної і мисливської зброї та призначені для стрільби з гвинтівок ТОЗ-8М, СМ-2, МЦ-3, МЦ-12, Стріла-2, Сріла-3, карабінів ТОЗ-11, ТОЗ-16, ТОЗ-17, пістолетів Марголіна, МЦУ, МЦ-12, ІЖ-1 та інші.
21 квітня 2016 року приблизно о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , прийшов до супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», що розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 20 річчя Перемоги, буд.43-Д, де перебуваючи на території торгівельної зали цього супермаркету, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, реализуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, взяв та заховав ковбасу марки «Салямі Болгарська», вагою 416 гр. та пляшку з алкоголем Джим Бім Віскі, об`ємом 0,7 л., загальною вартістю 453, 13 грн., під свій верхній одяг.
Далі тримаючи викрадене майно в руках, заховане під своїм верхнім одягом, намагався з викраденим майном, за яке він не розрахувався, покинути місце вчинення злочину торгівельну залу супермаркету, через його касову зону. Проте ОСОБА_6 , вийшовши за межі супермаркету, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений та затриманий співробітником охорони при спробі залишити місце вчинення злочину з викраденим майном, безпосередньо за територією касової зони супермаркету.
Обвинувачений у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги та просив призначити більш м`яке покарання. Разом з цим, пояснив, що інкримінований йому злочин за ч. 1 ст. 263 КК України він не скоював, однак суд першої інстанції ці обставини не взяв до уваги та на розгляд кримінального провадження у спрощеному порядку його умовили.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників процесу, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Практикою Європейського суду з прав людини визнано і про це, вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Так, у вироку, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, суд послався на його показання під час судового розгляду, згідно яких він вину визнав повністю та підтвердив усі фактичні обставини, викладені у обвинувальному акті.
Разом з цим, з журналу судових засідань та технічного запису процесу, вбачається, що допит обвинуваченого ОСОБА_6 продовжувався 4 хвилини 17 секунд.

При цьому, суд належним чином не з`ясував у обвинуваченого обставини вчинення ним інкримінованих злочинів, викладених в обвинувальному акті, не дослідив інші докази у кримінальному провадженні і здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України, тоді як обвинувачений фактично вину за ч. 1 ст. 263 КК України не визнає, та заявив, що не скоював цього злочину, а на проведення спрощеної процедури судового розгляду його умовили.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не виконавши належним чином вимог ст. 349 КПК України, порушив право обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести новий вирок.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2016 року скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4