Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/530/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.06.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

перекладача ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000458 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, з професійно-технічною освітою, який не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, з вищою освітою, який працює виконробом в ТОВ «Рубікон-Трейдінг», розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Джалілабад Азербайджанської Республіки, громадянина Азербайджанської Республіки, з повною загальною середньою освітою, який не працює, одружений, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 визнано винуватими за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин:

29.06.2015 року приблизно о 22.30 год. на 681 км + 110 м автодороги Стрій-Кіровоград-Знам`янка обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, на автомобілі ВАЗ-2101, яким керував ОСОБА_10 , під`їхали до автомобіля «КАМАЗ-5320», номерний знак НОМЕР_1 , що знаходився на правому узбіччі автодороги в напрямку населеного пункту с. Велика Виска Маловисківського району Кіровоградської області, яким керував потерпілий ОСОБА_13 .

Зупинивши автомобіль перед автомобілем «КАМАЗ» і перегородивши останньому проїзд, обвинувачені ОСОБА_11 і ОСОБА_12 вийшли з автомобіля, тримаючи в руках сокиру та молоток і за допомогою яких розбили лобове скло автомобіля «КАМАЗ», ліве і праве скло бокових дверей та погрожуючи потерпілому фізичною розправою, здолали його опір та змусили вийти з кабіни автомобіля, а потім із застосуванням погроз і фізичного насильства, під руки завели потерпілого до лісопосадки, зв`язали руки мотузкою і заклеїли рота липкою стрічкою, спричинивши легкі тілесні ушкодження, а потім висловивши погрози фізичною розправою, залишили зв`язаним на полі за лісопосадкою.

В подальшому обвинувачені намагались відкрито викрасти гроші з кабіни автомобіля «КАМАЗ», але їх не знайшли і зникли з місця скоєння злочину.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинувачений, просить скасувати вирок районного суду та постановити новий, яким ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України та призначити їм (кожному) покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Свої доводи мотивує тим, що обвинувачені вину визнали частково та перебували під час досудового розслідування і судового розгляду під вартою, а тому суд безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і внаслідок цього застосував ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_13 просить змінити оскаржуваний вирок та призначити обвинуваченим покарання не пов`язане з позбавленням волі, посилаючись на те, що обвинувачені не заволоділи його речами під час нападу, відшкодували йому шкоду, вибачились перед ним і він їх пробачив.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ст. 187 ч. 2 КК України на ст. 125 ч. 2 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаної статті.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що виклад фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення не містять даних, які характеризують об`єктивну сторону інкримінованого злочину.

Крім того, не встановлено обставин отримання його підзахисним тілесних ушкоджень під час затримання (в матеріалах провадження міститься висновок експерта про наявність у ОСОБА_10 після його затримання легких тілесних ушкоджень) і внаслідок чого не з`ясовано чи добровільно він надавав у майбутньому покази з приводу обставин злочину.

Вважає, що докази у даному провадженні не підтверджують факту нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням фізичного насильства, дані докази є недопустимими і в основу вироку покладені одні докази і не прийняті до уваги та не досліджені інші докази, які спростовують вину обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з тим, що виклад фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення не містять даних, які характеризують об`єктивну сторону інкримінованого злочину і обвинувальний акт складений з порушенням вимог КПК України.

Зазначає, що показання його підзахисний надавав під фізичним та психологічним насильством з боку працівників міліції, а тому за його та іншими обвинуваченими заявами було внесено відомості до ЄРДР, розпочато досудове розслідування, яке на даний час не завершене.

Крім того, обвинувальний акт ОСОБА_12 був вручений на російській мові, під час підготовчого судового засідання заявлялося клопотання про забезпечення перекладача, так як обвинувачений не володіє українською мовою, проте судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні даного клопотання і судовий розгляд проводився українською мовою, якою не володіє ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з тим, що виклад фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення не містять даних, які характеризують об`єктивну сторону інкримінованого злочину і обвинувальний складений з порушенням вимог КПК України. У ОСОБА_11 не було умислу вчиняти розбійний напад, а його неправомірні дії були направлені на вчинення крадіжки.

Зазначає, що показання його підзахисний надавав під фізичним та психологічним насильством з боку працівників міліції, а тому за його та іншими обвинуваченими заявами було внесено відомості до ЄРДР, розпочато досудове розслідування, яке на даний час не завершене.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу частково, вирок суду першої інстанції скасувати, та в зв`язку з тим, що обвинуваченому ОСОБА_12 не було забезпечено перекладача призначити новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає що апеляційні скарги потерпілого, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 слід залишити без задоволення, а апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 слід задовольнити частково з таких підстав.

Статтею 29 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.

Відповідно до ст. 68 КПК України, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Згідно рекомендацій, викладених в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-1446/0/4-12 від 05.10.2012 року «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», - незабезпечення судом обвинуваченого, який не володіє мовою, якою здійснюється судочинство, перекладачем визнається відповідно до положень п. 1, 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. порушенням права обвинуваченого на захист та підставою для скасування судового рішення, винесеного за наслідками такого розгляду (наприклад справа «Кускані проти Сполученого Королівства»).
Згідно практики Європейського суду з прав людини рішення в справі «Х. проти Австрії» від 29 травня 1975 року, «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року, «К. проти Франції» від 07 грудня 1983 року з приводу забезпечення права на послуги перекладача - забезпечувана допомога перекладача має надати можливість обвинуваченому ознайомитись з наявними проти нього доводами і здійснювати захист, зокрема, даючи йому змогу викласти свою версію подій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт ОСОБА_12 був вручений на російській мові, що підтверджується його розпискою (т. 3 а.п. 12).

В попередньому судовому засіданні захисником ОСОБА_8 було надано клопотання про залучення перекладача, так як ОСОБА_12 є громадянином Азербайджану та азербайджанцем за національністю, українською мовою не володіє, а володіє російською (т. 3 а.п. 93).

В даному судовому засіданні, під час розгляду вказаного клопотання, обвинувачений ОСОБА_12 підтвердив клопотання свого захисника зазначив, що просить залучити перекладача, оскільки українською мовою не володіє. Прокурор не заперечував проти задоволення даного клопотання та навпаки наголошував, що обвинуваченому необхідно забезпечити перекладача зі шкіл, вузів або інших закладів, які забезпечують участь перекладачів в судових засіданнях. Головуючий суддя при цьому судове засідання вів на українській мові, а з ОСОБА_12 спілкувався на російській мові при з`ясуванні його думки щодо залучення перекладача (т. 4 а.п. 63).

Проте, суд відмовив у задоволенні зазначеного клопотання пославшись на те, що обвинувачений з оточуючими спілкується на російській мові, перебуває у шлюбі з громадянкою України і отримує кваліфіковану допомогу захисника, тобто на думку колегії суддів, належним чином не аргументував свій висновок щодо не задоволення клопотання захисника про залучення перекладача, а навпаки навів твердження, згідно яких участь перекладача у даному провадження була необхідною для захисту прав обвинуваченого (т. 3 а.п. 102).

Тим більше, зі звукозаписів судових засідань встановлено, що вони велися на українській мові, вирок також проголошувався на українській мові.

В той же час, в матеріалах провадження відсутні дані про те, що вирок вручався на російській мові ОСОБА_12 .

Крім того, рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області № 21 від 17.06.2016 року встановлено неналежне виконання захисником ОСОБА_14 своїх професійних обов`язків під час надання правової допомоги обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , в зв`язку з чим застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю, шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки під час судового провадження обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_15 обвинуваченим не було забезпечено належної правової допомоги чим фактично порушено право на захист, а кримінальне провадження підлягає призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Отже, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку.

Зокрема, незважаючи, що обвинувачений ОСОБА_12 , його захисник, а також прокурор просили залучити перекладача, суд першої інстанції його не залучив, судові засідання проводив на українській мові та вирок обвинуваченому також вручив на українській мові, якою останній не володіє, тобто було порушено право обвинуваченого ОСОБА_12 на захист.

Крім цього, відповідно до ст. 374 ч. 2 п. 4 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Однак, в порушення вказаної норми процесуального закону, судом першої інстанції у вступній частині вироку не зазначено місце проживання або реєстрації ОСОБА_12 та відомості щодо його судимостей.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, а кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 поверненню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, який необхідно провести із дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Суду необхідно серед іншого, повно і всебічно перевірити та дослідити всі обставини провадження, наявні докази, дати їм належну правову оцінку й постановити законний та обґрунтований вирок. При цьому з`ясувати чи не суперечать правові позиції захисту та інтереси обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_11 та чи може одна особа надавати їм правову допомогу з урахуванням обставин, встановлених рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області № 21 від 17.06.2016 року.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, з направленням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів не входить в обговорення доведеності вини і правильності кваліфікації дій обвинувачених, не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Проте, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що під час нового судового розгляду кримінального провадження слід перевірити та надати належну правову оцінку доводам прокурора, зокрема звернути увагу на те, що в разі доведення вини обвинувачених за даним обвинуваченням, застосування ст.ст. 75, 76 КК України щодо обвинувачених є недопустимим, крім того з урахуванням доводів сторони обвинувачення слід перевірити достатність та законність підстав для застосування ст. 69 КК України. Також необхідно в повній мірі перевірити також доводи захисників, які викладені в їх апеляційних скаргах, зокрема і щодо того, що під час досудового розслідування даного кримінального провадження стосовно обвинувачених здійснювалося фізичне та психологічне насильство працівниками органів досудового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 слід залишити попередню тримання під вартою, оскільки підстав для її зміни, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 16 год. 50 хв. 21.08.2016 року.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 16 год. 50 хв. 21.08.2016 року.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 16 год. 50 хв. 21.08.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4