Дата документу Справа № 317/841/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/771/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/841/16-к
Категорія: ст. 408 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000408, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Веселе Веселівського району Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , в якій просить вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 24 лютого 2016 року скасувати та призначити йому за ч. 1 ст. 408 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Апелянт вважає, що суд, застосовуючи щодо нього ст. 69 КК України і призначаючи покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 408 КК України, лише формально перерахував ряд обставин без визначення, які з них є такими, що пом`якшують покарання чи характеризують його особу, та фактично навів лише одну обставину, що пом`якшує покарання, отже, питання про застосування ст. 69 КК України вирішено однобічно, без належного мотивування, тому вирок є необґрунтованим і підлягає скасуванню.

Також обвинувачений просить врахувати, що він позитивно характеризується за місцем постійного проживання та місцем служби, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, активно сприяв розкриттю злочину, сумісно проживає із ОСОБА_9 , який є інвалідом 1-ї групи і потребує надання постійної сторонньої допомоги, а також причину вчинення ним даного кримінального правопорушення - неможливість перебування в місцях загибелі товаришів, та вважає, що йому може бути призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 408 ч. 1 КК України, із застосуванням ст. ст. 62, 69 КК України, до 6 місяців тримання в дисциплінарному батальйоні.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого не обирався.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем - стрільцем відділення охорони взводу охорони роти охорони військової частини польова пошта НОМЕР_1 , діючи умисно, всупереч інтересам військової служби, в порушення вимог ст. ст. 3-6, 11, 16, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 16 жовтня 2014 року з метою ухилитися від військової служби, не з`явився з відпустки на службу, а саме бригадний полігон « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований поблизу АДРЕСА_2 , де тимчасово дислокувалась військова частина польова пошта НОМЕР_1 , ухиляючись від військової служби до 01 лютого 2016 року.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, прокурора, який заперечує проти скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_7 у суді першої інстанції пояснював, що він, як військовослужбовець, 16 жовтня 2014 року не з`явився з відпустки на службу у зв`язку з тим, що, перебуваючи в зоні АТО був свідком, як під час обстрілу їх частини на його очах загинули його товариші, що викликало нервове потрясіння.

Такі ж пояснення ОСОБА_7 надав і в апеляційному суді та при цьому доповнив, що після того, як він повернувся додому із зони АТО, він неодноразово звертався за медичною допомогою до лікаря-невролога, оскільки без медичної допомоги не міг ані спати, ані жити.

Згідно з відповіддю головного лікаря Веселівської ЦРЛ на запит адвоката ОСОБА_8 №1588 від 15.05.2016 року, дослідженою у судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_7 дійсно з листопада 2014 року по 01.08.2016 року неодноразово звертався за медичною допомогою щодо стану свого здоров`я, на даний час він перебуває на амбулаторному лікуванні у лікаря-невролога, оскільки має діагноз: дисцеркуляторна енцефалопатія II ст., посттравматичний синдром, астенодепресивний, церебростенічний синдром та потребує дообстеження.

Згідно ж із матеріалами провадження ОСОБА_7 після бойових дій в зоні АТО не обстежувався на стан його здоров`я, що підтверджується медичною характеристикою, наданою командиром військової частини пп НОМЕР_1 полковником ОСОБА_10 та начальником медичної служби лейтенантом ОСОБА_11 , в якій зазначено, що обвинувачений за час проходження військової служби за медичною допомогою не звертався, стан його здоров`я на даний час невідомий, але в ній при цьому відсутня дата її видачі.

За таких обставин суд відповідно до вимог ст.ст. 49, 52 КПК України з урахуванням пояснень ОСОБА_7 у судовому засіданні, мав забезпечити участь захисника при розгляді щодо нього даного кримінального провадження, оскільки участь захисника у ньому є обов`язковою.

Таким чином, суд в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, згідно з яким судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо участь його є обов`язковою, розглянув провадження щодо ОСОБА_7 без захисника, участь якого є обов`язковою, чим порушив його право на захист.

Відповідно ж до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд провадження у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Враховуючи викладене, а також вимоги ст. 9 КПК України, згідно з якою, суд під час кримінального провадження зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, вимог КПК України, практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

При новому розгляді провадження щодо ОСОБА_7 суду слід розглянути його відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи обвинуваченого про неможливість продовжувати службу в Збройних силах України за станом здоров`я, дати оцінку цим доводом та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 24 лютого 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4