Ухвала іменем україни 21 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретаріОСОБА_4 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця
м. Рівне, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4
ст. 368-3 КК України,
за участю прокурораОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:
У касаційній скарзі засуджений посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, просить вирок апеляційного суду скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. Вказує, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора та незаконно постановив обвинувальний вирок, чим погіршив його становище. Також, суд безпідставно викликав і допитав свідків, порушивши тим самим принцип змагальності сторін. У вироку суду неповно відображено зміст та суть заперечень сторони захисту та не зазначено мотивів неврахування доказів відсутності у нього ознак службової особи та вимагання неправомірної вигоди. Крім того, судом безпідставно враховано, як доказ винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого злочину, висновок службового розслідування, оскільки за результатами проведення розслідування він до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Зазначає, що необґрунтовано, без дослідження та оцінки доказів, кваліфіковано його дії, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. В апеляційному суді не досліджувались докази, що були дослідженні в місцевому суді, при цьому суд на них послався в обвинувальному вироку, як на доказ того, що засуджений є службовою особою приватного права.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від

7 липня 2015 року ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 368-3 КК України виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Судом запобіжний захід щодо ОСОБА_5 не обирався, вирішено питання про скасування арешту на майно.

Апеляційним судом Рівненської області цей вирок скасовано та постановлено свій вирок від 19 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року № 221-VII) до покарання у виді штрафу розмірі дванадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 204 000 грн, з позбавленням права обіймати посади в юридичних особах приватного права, пов`язані із організаційно-розпорядчими обов`язками та представницькими функціями у банківських установах на строк 2 (два) роки, та з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності. Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів, судових витрат та скасовано накладений арешт на майно ОСОБА_5 .

Згідно з вироком апеляційного суду, ОСОБА_5 працюючи на посаді юрисконсульта сектору супроводження виконавчого провадження департаменту по роботі з проблемними активами фізичних осіб ПАТ «Дельта Банк», будучи службовою особою, що здійснює організаційно-розпорядчі функції, діючи за спеціальним дорученням на підставі довіреності, будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, використовуючи надані йому повноваження, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вимагав у ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 25 000 грн та 7 листопада 2013 року одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн за не подання заперечень щодо розміру оцінки арештованого (заставного) майна і не оскарження результатів привселюдних торгів на користь ОСОБА_7 за наступних обставинах.

25 липня 2007 року між ОСОБА_7 та ТОВ «Український промисловий банк» було укладено кредитний договір для купівлі автомобіля Honda Civic. У зв`язку із не сплатою ОСОБА_7 обов`язкових платежів, 1 листопада 2012 року ПАТ «Дельта Банк», якому перейшли майнові права, направлено заяву до відділу ДВС Здолбунівського районного управління юстиції Рівненської області про відкриття виконавчого провадження та 21 серпня 2012 року Здолбунівським районним судом Рівненської області виданий виконавчий лист про стягнення заборгованості з ОСОБА_7

7 листопада 2013 року, державним виконавцем винесено постанову про призначення експерта від 2 вересня 2013 року, копія якої державним виконавцем відділу ДВС в м. Рівне ОСОБА_8 2 вересня 2013 року вручена представнику ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_5 , який діяв на підставі довіреності.

В подальшому, 21 жовтня 2013 року, ОСОБА_5 , достовірно знаючи про можливість відчуження належного ОСОБА_9 арештованого автомобіля, зателефонував до останнього та домовився про зустріч у м. Рівне, під приводом обговорення питання про погашення кредиту. Під час зустрічі ОСОБА_5 поставив ОСОБА_7 вимогу передати йому неправомірну вигоду у розмірі 25 000 грн. за не подання заперечень щодо розміру оцінки арештованого автомобіля та не оскарження результатів привселюдних торгів на його користь. При цьому ОСОБА_5 наголосив, що у разі не передачі грошових коштів банк, в його особі створить перешкоди під час проведення оцінки та реалізації арештованого автомобіля, на що ОСОБА_7 повідомив про необхідний час для нього та консультацій зі сторони ОСОБА_10 .

5 листопада 2013 року ОСОБА_5 , зателефонував ОСОБА_10 та домовився про зустріч, під час якої у присутності ОСОБА_10 , ОСОБА_5 поставив вимогу ОСОБА_7 передати йому незаконну винагороду розміром 25 000 грн, що останній, з метою уникнення негативних наслідків для себе у вигляді здійснення перешкод у придбанні ним автомобіля, усвідомлюючи реальність у виконанні дій з боку банку, в особі ОСОБА_5 , погодився на такі вимоги, але в меншому розмірі, на що ОСОБА_5 , після телефонної розмови із невстановленою досудовим розслідуванням особою, зменшив суму до 20 000 грн.

ОСОБА_5 також повідомив, що грошові кошти необхідно передати до 17.00 год. 7 листопада 2013 року, на що ОСОБА_7 погодився.

В подальшому, 7 листопада 2013 року приблизно о 18.00 год. ОСОБА_7 у приміщенні кафе «Три слона», що за адресою: вул. А. Грушевського, 77 у м. Рівне, передав, а ОСОБА_5 одержав грошові кошти в сумі 20 000 грн, в якості неправомірної вигоди.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України до компетенції касаційного суду не відноситься перевірка обставин, зазначених у ст. ст. 410, 411 КПК України щодо неповноти судового розгляду справи, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. У зв`язку з наведеним, доводи засудженого в цій частині у касаційному порядку перегляду не підлягають.

Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 19 жовтня 2015 року постановлений у відповідності до вимог ст. 420

КПК України та є мотивованим.

Як вбачається з вироку, при обґрунтуванні наявності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-3 КК України, суд апеляційної інстанції обґрунтовано послався постанову Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», в якій зазначено, що особа є службовою особою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.
Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні або технічні функції, можуть визнаватися службовими особами за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була виконувати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Згідно витягу з наказу від 20 вересня 2013 року ОСОБА_5 переведено на посаду юрисконсульта сектору супроводження виконавчого провадження ПАТ «Дельта Банк», та відповідно із посадовою інструкцією юрисконсульта і довіреністю від 6 червня 2013 року ОСОБА_5 уповноважений представляти інтереси банка, в тому числі в органах і установах державної виконавчої служби, щодо стягнення заборгованості з клієнтів фізичних осіб, та йому надано право вчиняти від імені банку будь-які процесуальні дії, передбачені законодавством. З огляду на викладене ОСОБА_5 є службовою особою юридичної особи приватного права. З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційним судом в основу вироку покладено дані, встановлені із показань свідка ОСОБА_7 , який підтвердив, що зустрічався з ОСОБА_5 в кафе «Три слона» саме з приводу передачі останньому грошових коштів в сумі 20 000 грн та обговорював питання викупу автомобіля, а не для отримання від засудженого консультаційних юридичних послуг, оскільки такі послуги йому надавала ОСОБА_10 . Крім того, свідок зазначив, що ОСОБА_5 вимагав у нього неправомірну вигоду в сумі 3 000 доларів США.

Вищенаведені показання повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , яка ствердила в суді апеляційної інстанції, що від ОСОБА_7 їй стало відомо про факт вимагання у останнього ОСОБА_5 неправомірної вигоди в сумі 25 000 грн за неподання банком заперечень вартісної оцінки автомобіля.

Також, ОСОБА_10 зазначала, що її знайома, яка працює у виконавчій службі, повідомила, що ОСОБА_5 в дійсності представляє інтереси ПАТ «Дельта Банк», а тому є службовою особою. Вона вказувала, що саме ОСОБА_5 під час зустрічей з ОСОБА_7 наказував останньому передати йому неправомірну вигоду в сумі 25 000 грн за неподання банком заперечень щодо розміру оцінки вартості автомобіля. А, під час їх зустрічі в кафе «Три слона», ОСОБА_5 телефонував невідомій їй особі, працівнику ПАТ «Дельта Банк», та після розмови погодився на зменшення суми до 20 000 грн, яку йому передав ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_8 , яка працювала на посаді державного виконавця, в апеляційному суді показала, що у липні 2013 року до провадження про стягнення заборгованості з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Дельта Банк» було залучено ОСОБА_5 , який діяв на підставі довіреності банку (представляв його інтереси) та міг вжити заходів щодо рецензування проведеної оцінки автомобіля.
Окрім цього, вина засудженого підтверджується: заявою ОСОБА_7 до УСБ України про вимагання у нього ОСОБА_5 25 000 грн за не оскарження банком результатів проведення торгів; протоколом вручення коштів; протоколами проведення негласних слідчих дій (контроль за вчиненням злочину, аудіо, відео контроль особи, зняття інформації), якими підтверджується факти вимагання ОСОБА_5 неправомірної вигоди, можливість вжиття останнім певних заходів, з використанням свого службового становища, щодо вчинення дій в інтересах ОСОБА_7 ; протоколом огляду місця події, відповідно до якого у ОСОБА_5 вилучено 20 000 грн, які є неправомірною вигодою та, які йому передав ОСОБА_7 , що в свою чергу підтверджується протоколом огляду відеозаписів з кафе, де відбувалась передача коштів.
Крім того, відповідно до висновків проведеного службового розслідування ПАТ «Дельта Банк», дії юрисконсульта ОСОБА_5 визнані неправомірними та його притягнуто до відповідальності, а саме за вчинення правопорушення в процесі здійснення своєї діяльності, з використанням службових повноважень юрисконсульта ОСОБА_5 звільнено з займаної посади.
Також, розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_7 варіант придбання власного автомобіля з торгів по заниженій ціні, під гарантією не оскарження банком результатів проведених торгів. За таку послугу ОСОБА_5 вимагав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 25 000 грн, та під час зустрічі узгоджував свої дії по отриманню грошей (а саме розмір суми) з провідним юрисконсультом ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_11 .

Судом апеляційної інстанції при перевірці матеріалів провадження встановлено, що докази зібрані у кримінальному провадженні у законний спосіб, є достатніми, належними та допустимими, з чим також погоджується і колегія суддів.

З вироку апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_5 було визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, оскільки його дії були «поєднані з вимаганням неправомірної вигоди», що передбачено вказаною частиною статті, а не як зазначає засуджений про безпідставну кваліфікацію його дій за «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», а тому кваліфікація за вищевказаною частиною статті є правильною.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду апеляційної інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідає вимогам ст. ст. 370, 420 КПК України. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягнуть скасування судового рішення, колегію суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення касаційної скарги засудженого не вбачається.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 433, 434, 436

КПК України, суд,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 19 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити

без зміни.
Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3