Справа № 461/2470/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/18/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_13 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 09 грудня 2014 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 187 КК України, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Соснівка Червоноградського району Львівської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 16.04.2009 року Червоноградським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 189 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання 9 /дев`ять/ років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Рогізно Яворівського району Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 14.03.2013 року Яворівським районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України встановлено іспитовий строк два роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання 9 /дев`ять/ років позбавлення волі із конфіскацією належного на праві власності майна.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_8 , частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 14.03.2013 року та призначено остаточне покарання 10 /десять/ років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Оселя, Яворівського району Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання 8 /вісім/ років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - тримання під вартою - залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визначено рахувати з 16.01.2014 року.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 1427, 97 грн. завданої майнової шкоди та з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 по 30 000, 00 грн., з ОСОБА_9 15 000, 00 грн. /всього 75 000, 00 грн./ моральної шкоди.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , 16.12.2013 року о 02.00 год., за попередньою змовою, в групі із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. І.Франка, 87 у м. Львові, вчинили розбій - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_14 , та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень останньому. Зокрема, обвинувачені в зазначений день та час, зустрівши потерпілого на АДРЕСА_4 , з метою незаконного збагачення, діючи спільно, з єдиним умислом, напали на ОСОБА_14 . При цьому, ОСОБА_7 першим наніс потерпілому удар в область грудей від чого той впав на землю, після чого обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , почали наносити потерпілому удари ногами по голові; ОСОБА_8 , зняв із руки ОСОБА_14 золотий перстень вагою 2,5 грами вартістю 1500, 00 грн., а ОСОБА_7 витягнув із внутрішньої кишені куртки ОСОБА_14 гаманець, з якого забрав кошти у сумі 25, 00 грн., та 20, 00 Євро, що згідно курсу валют встановлених НБУ станом на 16.12.2013 року становило 219, 44 грн. Скориставшись тим, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 оглядають викрадені речі, потерпілий ОСОБА_14 підвівся та намагався втекти із місця події, однак на вул. Снопківській, поблизу Стрийського ринку, останні наздогнали ОСОБА_14 та поваливши його на землю, продовжили наносити йому удари ногами по голові. Згідно висновку судово-медичної експертизи №567/13 від 27.12.2013 року ОСОБА_14 спричинено черепно-мозкову травму у вигляді синців, рани та крововиливів на голові, переломів кісток лицевого черепу, перелому основи правої скроневої кістки, та забою головного мозку, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя на момент заподіяння. Таким чином обвинувачені, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у бік пом`якшення, призначивши йому покарання з урахуванням ст. 69 КК України. В обґрунтування покликається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі взято до уваги того, що він визнав вину, допомагав розслідуванню, має на утриманні малолітню дитину, задовільно характеризується за місцем проживання.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, звільнивши ОСОБА_7 від звинувачення у розбійному нападі, тобто змінити кваліфікацію злочину зі ч. 4 ст. 187 КК України на ст. 128, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст.186 КК України, призначивши покарання в межах санкції ст. 186 КК України. В обґрунтування покликається на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги недоведеність належними і допустимими доказами факту наявності мети заволодіння чужим майном при вчиненні нападу на потерпілого, тобто наявності у обвинувачених умислу на вчинення розбійного нападу. На його думку, в даній справі мали місце не один епізод /розбійний напад/, а два послідовні епізоди, а саме перший бійка з потерпілим, яку слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 296 КК України та другий відкрите вилучення чужого майна, яке слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 187 КК України 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК України 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання йому приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування покликається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано вчинене обвинуваченими кримінальне правопорушення та їх особи.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування покликається на те, що ОСОБА_8 як на досудовому слідстві, так і протягом розгляду справи в суді, про застосування до потерпілого ОСОБА_14 насильства завчасно ні з ким не домовлявся, ніяких знарядь для нанесення тілесних ушкоджень з собою не брав, наміру щодо побиття потерпілого він не мав і з наміром побиття потерпілого обвинуваченим ОСОБА_7 обізнаний заздалегідь не був, а тому на думку апелянта суд проігнорував ч. 2 ст. 28 КК України, якою передбачено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб /дві або більше/, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Зазначає, що обручку з руки потерпілого ОСОБА_8 зняв за вказівкою ОСОБА_7 , а тілесні ушкодження не наносив, тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК України. Ставить під сумнів висновок експерта щодо нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ударами обвинувачених, а вважає, що тілесні ушкодження появились від падіння потерпілим на землю після завдання удару. Звертає увагу на те, що ні досудовим, ні судовим слідством не було встановлено внаслідок слідчого експерименту за участю обвинувачених, яким чином і в якій послідовності ними наносились удари потерпілому. Не досліджувалось та не встановлювалось ні досудовим, ні судовим слідством роль кожного з обвинувачених по вказаному епізоду. Вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тому, що до ухвалення вироку у цій справі матір`ю ОСОБА_8 відшкодовано потерпілому заподіяну шкоду. Зазначає, що при обранні міри покарання судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого. Звертає увагу на те, що судом першої інстанції задоволено цивільний позов, який не підтверджений відповідними документами.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_12 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України та обрати покарання не пов`язане з позбавленням волі. В обґрунтування вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що свідок ОСОБА_15 не допитувалась у судовому засіданні, судово-медичний експерт ОСОБА_16 давала вільні пояснення щодо розмежування наявних тілесних ушкоджень та дала відповідь на запитання учасників процесу, що ушкодження, які були нанесені потерпілому, могли бути нанесені і однією людиною. Зазначає, що суд першої інстанції не зазначив на підставі яких доказів прийшов до висновку, що саме ОСОБА_9 наніс потерпілому тяжкі тілесні ушкодження. Звертає увагу на те, що ні в суді, ні на досудовому слідстві не доведено, що ОСОБА_9 мав умисел на заволодіння майном потерпілого, а сам потерпілий стверджує, що ОСОБА_9 участі у заволодінні майном потерпілого не приймав. Вказує, що попередньої змови у обвинувачених на вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України не було. Вважає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України не доведена, а його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 296 КК України.

Крім того, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_12 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить таку відхилити як безпідставну.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 17 квітня 2015 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_13 залишено без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 09 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 08 жовтня 2015 року вказану ухвалу Апеляційного суду Львівської області щодо вироку Галицького районного суду м. Львова від 09 грудня 2014 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавшидоповідь судді, пояснення обвинувачених, виступ їх захисників на підтримання поданих ними апеляційних скарг, думку прокурора, який частково підтримав апеляцію та просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обговоривши наведені доводи та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, у разі якщо встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Тобто, встановлено такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Досліджуючи матеріали кримінального провадження колегія суддів апеляційного суду встановила, що в матеріалах відсутній технічний носій інформації, на якому мали б бути зафіксовані судові засідання від 17.03.2014 року, 15.05.2014 року, 07.07.2014 року та 10.07.2014 року.

Такий висновок суд робить з огляду на наявність в матеріалах відповідних журналів судових засідань, а також судових викликів та повідомлень на відповідну дату.

Окрім цього, на технічному носії інформації із звукозаписом судових засідань - компакт-диску, приєднаному до матеріалів кримінального провадження, була також виявлена технічна несправність звукозапису судового засідання від 08.12.2014 року. При відтворенні звукозапису було встановлено, що звукозапис не було здійснено належним чином, адже запис є нерозбірливим.

Також, апеляційний суд встановив і те, що письмовий текст вироку Галицького районного суду м. Львова від 09.12.2014 року не відповідає вироку, проголошеного на звукозаписі судового засідання від 09.12.2014 року, що міститься на компакт-диску, приєднаному до матеріалів провадження.

Згідно п. 13 Постанови пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»/ із відповідними змінами і доповненнями/, вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог КПК України.

Тому, враховуючи вищенаведене та відповідно до вимог КПК України, колегія суддів не входить у обговорення інших доводів, зазначених в поданих апеляційних скаргах та приходить до висновку, що вирок суду в силі залишатись не може і підлягає скасуванню, а матеріали провадження - поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 задовольнити.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 09.12.2014 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4