Справа №592/2916/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/798/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0003541 від 12 червня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 липня 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Георгіївна, Чугутинського району, Ворошиловградської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого приватним підприємцем, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.367 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в яких:

- обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації своїх дій, просить вирок щодо нього змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю внаслідок суворості, призначивши остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України та встановленням іспитового строку на 2 роки;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.367 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.367 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк 3 (три) роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укрросметал» 290 020 грн. 95 коп. на відшкодування завданого збитку.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 8 870 грн. 40 коп. витрат на залучення експерта.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що при призначенні йому покарання врахував ряд пом`якшуючих його обставин, однак залишив поза своєю увагою інші докази, а саме те, що його батьки є пенсіонерами похилого віку, батько є інвалідом третьої групи, мати хворіє на онкологічне захворювання та, що він має на утриманні двох дітей. Також обвинувачений зазначає, що перебуваючи на волі, він зможе відшкодувати збитки цивільному позивачу, а також звертає увагу, що прокурор в судовому засіданні на суворому покаранні не наполягав та просив суд призначити покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України.

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 зазначає, що суд під час ухвалення вироку у даному кримінальному провадженні порушив таємницю нарадчої кімнати.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_7 працював у ПАТ«Укрросметал» з 23.05.2011 р. по 24.04.2015 р. на керівних посадах: з 23.05.2011 р. по 18.07.2011 р. заступник директора «Торгового дому»; з 18.07.2011 р. по 24.04.2015 р. директор «Торгового дому». Відповідно до організаційної структури «Торговий дім» являвся структурним підрозділом АТ «Укрросметал». При цьому, 23.09.2011 р. АТ «Укрросметал» як роботодавцем в особі в.о. голови правління, діючого на підставі Статуту, з одного боку та ОСОБА_7 , як керівником, з другого боку, укладено Договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність. Згідно цього договору ОСОБА_7 , як керівник, був наділений функціями по керівництву та організації роботи ввіреного йому структурного підрозділу. Як керівник ОСОБА_7 прийняв на себе повну матеріальну відповідальність та ніс персональну відповідальність за здійснення господарської діяльності підрозділу. Згідно заключних положень, дія даного договору розповсюджується на весь час роботи ОСОБА_7 на підприємстві АТ «Укрросметал». Таким чином, виходячи зі змісту даного договору та штатного розпису підприємства, ОСОБА_7 мав у підпорядкуванні працівників та, будучи керівником структурного підрозділу АТ «Укрросметал», був наділений організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, тобто являвся службовою особою відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, а також, як посадова особа юридичної особи приватного права - суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення відповідно Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції».

Згідно накладної на внутрішнє переміщення № 327 від 01.08.2012 р. ОСОБА_7 прийняв у підзвіт товарно - матеріальні цінності, в тому числі «Кабінет Бортничі», який згідно бухгалтерського балансу АТ обліковувався по рахунку 26.2 «Готова продукція «Столярний цех» за ціною 237 948 грн. 96 коп. Вказаний виріб складався із комплекту меблів для облаштування кабінету, був виготовлений та зберігався на території підприємства за місцем розташування столярного виробництва та виробництва з металу по вул. Тополянська, 6 у м. Суми. За вказаною адресою також розміщувався робочий кабінет директора «Торгового Дому» ОСОБА_7 . Приблизно з серпня по листопад 2012 року (точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлені) за розпорядженням та під керівництвом ОСОБА_7 , як директора «Торгового дому», вказана продукція вилучена з місця зберігання - території підприємства по вул. Тополянська, 15 м. Суми на користь третіх осіб. При цьому ОСОБА_7 , як керівником «Торгового дому», будь-яких договорів та інших документів, підтверджуючих наявність договірних відносин щодо замовлення та реалізації цієї продукції, не складались. Так само ОСОБА_7 не складав та не надавав до бухгалтерії підприємства видаткові накладні, товаро - супровідні та інші документи первинного обліку, підтверджуючі поставку готової продукції «Кабінет Бортничі» та прийняття її замовником, тим самим свідомо приховав факт здійснення господарської операції: реалізацію готової продукції «Кабінет Бортничі» та проведені розрахунки. Однак ОСОБА_7 вказаних дій свідомо не виконав, приховуючи тим самим розтрату виробу «Кабінет Бортничі» на користь третіх осіб. Розрахунки за реалізацію готової продукції «Кабінет Бортничі» шляхом зарахування виручки на розрахунковий рахунок підприємства не здійснені. Таким чином ОСОБА_7 , будучи директором структурного підрозділу «Торговий дом» АТ «Укрросметал», здійснив відчуження чужого майна, яке було йому ввірене підприємством, на користь інших осіб, а саме готової продукції «Кабінету Бортничі», балансовою вартістю 237 948 грн. 96 коп., що більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто вчинив розтрату чужого майна у великих розмірах.

Крім того ОСОБА_7 , працюючи директором «Торгового дому» АТ «Укрросметал», згідно актів прийому-передачі № 369 від 15.11.2012 р., № 370 від 15.11.2012 р., № 43 від 28.11.2013 р., № 38 від 28.11.2013 р., № 39 від 28.11.2013 р. прийняв у підзвіт товарно - матеріальні цінності, за які ніс повну індивідуальну матеріальну відповідальність згідно з умовами договору, дія якого розповсюджувалась на весь період роботи ОСОБА_7 на підприємстві.

Однак ОСОБА_7 , як керівник структурного підрозділу АТ «Укрросметал» та матеріально - відповідальна особа, у період приблизно з квітня - липня 2014 року до грудня 2014 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), всупереч умов договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, не вів належного обліку, не складав звітів про рух та залишки ввірених йому товарно - матеріальних цінностей, не проводив щомісячно інвентаризацій товарно - матеріальних цінностей і тим самим не контролював та не забезпечив збереженість ввірених йому товарно - матеріальних цінностей, що призвело до їх недостачі згідно результатів проведеної інвентаризації по АТ «Укрросметал» від 19.12.2014 р. по матеріально відповідальній особі ОСОБА_7 на загальну суму 62 071,99 грн.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_7 , як керівника структурного підрозділу АТ «Укрросметал» та матеріально-відповідальної особи, своїх службових обов`язків щодо контролю та забезпеченню збереженості ввірених йому товарно - матеріальних цінностей, через несумлінне ставлення до них, підприємству заподіяно істотної шкоди на суму 62 071 грн. 99 коп.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої прокурором апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого щодо призначеного покарання та не заперечували щодо апеляційної скарги прокурора, представника потерпілого, який щодо розгляду обох апеляційних скарг поклався на розсуду суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів встановила таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.191 та ч.1 ст.367 КК України за обставин наведених у вироку, та кваліфікація його дій не оспорюються учасниками судового розгляду.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що твердження прокурора в його апеляційній скарзі про порушення судом вимог ст.367 КПК України щодо таємниці наради суддів, під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_7 , заслуговують на увагу.

Так, згідно положень ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті. Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального закону, таємниця нарадчої кімнати є однією з гарантій незалежності суддів при розгляді й вирішенні кримінального провадження, а також необхідною умовою вирішення усіх питань, пов`язаних із ухваленням законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 367 КК України, здійснювався суддею Ковпаківського районного суду м.Суми ОСОБА_1 .

Відповідно до журналів судового засідання від 05.07.2016 року(а.п.107), суд провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 о 15:53 вийшов до нарадчої кімнати для прийняття судового рішення, де перебував до 23 год. 01 хв. 06.07.2016 р. (а.п.108).

Однак, з витягу Єдиного державного реєстру судових рішень, який наданий прокурором, слідує що головуючим в цьому кримінальному провадженні протягом дня 06.07.2016 року проведені і інші судові засідання в яких прийняті судові рішення, зокрема суддя прийняв рішення по цивільній справі № 592/3087/16-ц, та ще чотири ухвали по іншим цивільним справам.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Наведене свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки під час перебування в нарадчій кімнаті по ухваленню судового рішення в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.4 ст.191, ч.1 ст.367 КК України, 06 липня 2016 року судом було ухвалено судові рішення в інших судових справах, що є порушенням вимог ст. 322 КПК України щодо безперервності судового розгляду і відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування судового рішення

Беручи до уваги той факт, що діючим КПК України, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг, і те що апеляційний суд не має можливості самостійно усунути зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, відповідно до яких відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безперервність судового розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора, відповідно, повному задоволенню.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання через суворість, колегія суддів не розглядає і з цих підстав його апеляційна скарга задоволенню не підлягає

Оскільки запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили судом не обрався, і таких клопотань від прокурора не надходило, тому при скасуванні даного вироку колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 заходів забезпечення кримінального провадження.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до повного задоволення , а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у цьому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.