№ 5-2641км15
У х в а л а
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 серпня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 ,

В С Т АН О В И Л А:

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2015 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Миколаєва, який проживає у цьому АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 364 КК України, та призначено за вказаними нормами кримінального закону покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю, та позбавленням спеціального звання майор внутрішньої служби;

- за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах і судах на строк 3 роки а зі штрафом у розмірі 4250 гривень, без застосування спеціальної конфіскації.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацію частини майна, яке є його власністю, позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах і судах на строк 3 роки та зі штрафом у розмірі 4250 гривень, без застосування спеціальної конфіскації, з позбавленням спеціального звання майор внутрішньої служби.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області (№ 53), розташованої по вулиці Промисловій, 1 у смт Ольшанському Миколаївського району Миколаївської області, тобто будучи службовою особою правоохоронного органу, виконуючи функції представника влади, вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

У липні 2014 року, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 познайомився із засудженим ОСОБА_6 , який, відбуваючи покарання в Ольшанській ВК (№ 53), виконував роботи з ремонту взуття. З липня по вересень 2014 року ОСОБА_5 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди, всупереч вимогам п. 28 «Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань», затверджених Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25 грудня 2003 року № 275, вступив з названим засудженим у неслужбові стосунки і неодноразово безкоштовно користувався його послугами щодо ремонту власного взуття та взуття своєї дружини. Для здійснення такого ремонту ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_6 надавав йому необхідний взуттєвий матеріал.

У вересні 2014 року, більш точної дати органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_5 пронести на охоронювану територію колонії наркотичний засіб, на що ОСОБА_5 погодився.

У подальшому засуджений, умисно використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, з метою одержання неправомірної вигоди, пов`язаної зі збутом наркотичних засобів, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав у невстановленої особи, перевозив і зберігав при собі, з метою збуту у місці позбавлення волі Ольшанській ВК (№ 53), особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,8488 г, який було приховано під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнера крему для взуття «Silver».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 10 жовтня 2014 року, о 08 годині 35 хвилин, під час виконання своїх службових обов`язків незаконно проніс вказаний наркотичний засіб у форменному одязі на територію Ольшанської ВК (№ 53) з метою подальшої передачі іншим особам.

У результаті злочинних дій засудженого завдано істотної шкоди охоронюваним законом інтересам держави у виді підриву авторитету правоохоронного органу Ольшанської ВК (№ 53).

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Миколаївської області від 26 квітня 2016 року вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 у частині його засудження за ч. 1 ст. 364 КК України скасовано та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження у цій частині закрито за відсутністю в діянні складу злочину. ОСОБА_5 постановлено вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю, та з позбавленням спеціального звання майор внутрішньої служби. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України, суд апеляційної інстанції виходив із того, що згідно з п. 3 Примітки до ст. 364 КК України (у редакції Закону № 1261-VIIвід 13 травня 2014 року, що діяла на час вчинення злочину) спричинена діями винного істотна шкода, як обов`язкова кваліфікуюча ознака зловживання владою або службовим становищем, може мати лише матеріальний вимір, однак відповідно до обвинувачення, визнаного доведеним місцевим судом, спричинення будь-якої матеріальної шкоди засудженому не інкримінувалося.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. При цьому автор скарги не погоджується з висновками апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. Аналізуючи диспозицію зазначеної частини статті та роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», прокурор висловлює позицію, що об`єктивну сторону зловживання владою або службовим становищем утворює шкода не лише майнового, а й нематеріального характеру, у тому числі підрив авторитету правоохоронного органу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши додані до скарги судові рішення та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити.
При перевірці судових рішень обставин, які б давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків суду апеляційної інстанції, не вбачається.
У відповідності до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні і перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту у місце позбавлення волі та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи скарги про безпідставність закриття апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України не ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність.
Обов`язковим елементом об`єктивної сторони вказаного злочину є наслідки дій службової особи, зазначених у диспозиції відповідної частини статті, у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Відповідно до визначення, закріпленого у пункті 3 Примітки до статті 364 КК України (у редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року), істотною шкодою у статтях 364, 3641, 365, 3652, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Таким чином, істотна шкода, як кваліфікуюча ознака зловживання владою або службовим становищем, може мати виключно матеріальний характер, а спричинення інших негативних наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам особи, держави або суспільства складу цього злочину не утворює.
Як зазначено в ухвалі апеляційного суду, відповідно до обвинувачення, висунутого ОСОБА_5 і визнаного доведеним судом першої інстанції, заподіяння його діями будь-якої матеріальної шкоди засудженому за провину не ставилося. Наслідки протиправних дій у виді підриву авторитету правоохоронного органу об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (у редакції Закону України № 1261-VII від 13 травня 2014 року), не становлять.
За наведених обставин, апеляційний суд, дійшовши висновків про відсутність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що з касаційної скарги прокурора, наданих до неї судових рішень та інших документів підстав для задоволення скарги не вбачається, а тому, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, у відкритті касаційного провадження слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 ? відмовити.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3