_______АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ____________
Производство 11/790/78/16 Председательствующий І инстанции
Дело №2036/1-324/11 ОСОБА_1
Категория: ч.5 ст.191 УК Украины Докладчик: ОСОБА_2

о п р е д е л е н и е
Именем Украины
2 августа 2016 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего судьи ОСОБА_3
судей ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
с участием: прокурора ОСОБА_6 ,
защитника адвоката ОСОБА_7 ,
осужденного ОСОБА_8
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда г. Харькова уголовное дело в отношении ОСОБА_8 по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Чугуевского городского суда Харьковской области от 01 марта 2016 года, -
У С Т А Н О В И Л А:
Указанным приговором
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец с.Грибановка Воронежской области РФ, гражданин Украины, русский, с высшим образованием, разведенный, пенсионер, инвалид 3-ей группы, ранее не судимый, зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: АДРЕСА_1 , -
осужден по ч.5 ст.191 УК Украины к основному наказанию с применением ст.69 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с конфискацией имущества, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 3 года.
В соответствии со ст.75 УК Украины ОСОБА_8 освобожден от отбытия назначенного наказания с испытательным сроком на 2 года.
В соответствии со ст.76 УК Украины на ОСОБА_8 возложены обязательства не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, уведомлять эти органы об изменении места проживания и работы, периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной системы.
Мера пресечения в отношении осужденного ОСОБА_8 , до вступления приговора в законную силу, оставлена прежняя подписка о невыезде с постоянного места жительства.
Гражданский иск, заявленный Чугуевским межрайонным прокурором на сумму 387 227 грн. 31 коп. постановлено оставить без рассмотрения и разрешить в порядке гражданского судопроизводства.
Так Законом Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» от 01.06.2000 года №1775-III установлено, что хозяйственная деятельность по предоставлению услуг по охране собственности и граждан подлежит лицензированию. Согласно ч. 2 ст. 8 данного закона субъект хозяйствования обязан осуществлять определенный вид хозяйственной деятельности, которая подлежит лицензированию, в соответствии с установленными для этого вида деятельности лицензионными условиями.
При этом СПДФЛ ОСОБА_8 , действуя с целью создания видимости оказания услуг по охране объектов Чугуевской ЦРБ и сокрытия незаконного перечисления ему вышеуказанных бюджетных средств, организовал ночные дежурства двух своих наемных работников на отдельных объектах Чугуевской ЦРБ, в частности автохозяйстве, которые фактически выполняли функции сторожей. Тогда как согласно квалификационных характеристик «Справочника квалификационных характеристик профессий работников», которые определены приказом Министерства труда и социальной политики Украины от 29.12.2004 года № 336 «Об утверждении Выпуска 1 «Профессий работников, которые являются общими для всех видов экономической деятельности», сторож является штатным работником предприятия, учреждения, организации, имущество которого охраняется, и следовательно не является штатным работником субъекта охранной деятельности.
Таким образом, услуги по охране объектов Чугуевской ЦРБ по договорам, заключенным в 2007 году СПДФЛ ОСОБА_8 фактически не предоставлены, поскольку организация ведения хозяйственной деятельности по предоставлению этих услуг (количество работников, их обязанности согласно трудовым договорам, подготовка и квалификация, организация охраны) не отвечала требованиям, которые предъявляются к такому виду услуг и не могло обеспечить надлежащее предоставление этих услуг.
Далее, ОСОБА_8 , продолжая реализацию своего умысла на завладение бюджетными средствами, осознавая, что не имеет лицензии на занятие хозяйственной деятельностью по предоставлению услуг, связанных с охраной государственной и иной собственности, и не является субъектом охранной деятельности и не может предоставлять услуги по охране имущества, злоупотребляя своим служебным положением, 01.01.2008 года оформил с ООЗ Чугуевской РГА договор №08, который с целью сокрытия нарушений порядка осуществления хозяйственной деятельности, подлежащей лицензированию, озаглавил как «Договор о совместной деятельности» и соответственно составил текст данного договора без указания вида такой деятельности.
Затем СПДФЛ ОСОБА_8 , якобы как победитель торгов на закупку услуг в сфере охраны общественного порядка и безопасности, а именно охраны пяти объектов ІНФОРМАЦІЯ_2 (автохозяйство, детская поликлиника, донорское отделение, стационарный комплекс, поликлиника) 19.03.2008 года оформил с ООЗ Чугуевской РГА договор об охране №03/08 на 2008 год на общую сумму 201900,00 грн. (в договоре ОСОБА_8 «Исполнитель», ООЗ Чугуевской РГА «Заказчик»), при этом не имея лицензии на осуществление хозяйственной деятельности по предоставлению услуг по охране государственной и иной собственности.
На основании указанных актов ОСОБА_8 от Чугуевской ЦРБ получил бюджетные деньги в указанных суммах по платежным поручениям: № 11 от 20.01.2009 года, № 83 от 03.02.2009 года, № 144 от 19.02.2009 года, № 219 от 03.03.2009 года, № 346 от 01.04.2009 года, № 505 от 05.05.2009 года, № 661 от 02.06.2009 года, №734 от 16.06.2009 года, №807 от 06.07.2009 года, №808 от 06.07.2009 года, №941 от 05.08.2009 года, №986 от 06.08.2009 года, №987 от 06.08.2009 года, №1088 от 01.09.2009 года, №1089 от 01.09.2009 года, №1237 от 01.10.2009 года, №1238 от 01.10.2009 года, №1422 от 05.11.2009 года, №1423 от 05.11.2009 года, №1561 от 01.12.2009 года и №1562 от 01.12.2009 года.
На основании этих заведомо ложных актов ОСОБА_8 от Чугуевской ЦРБ получил бюджетные деньги соответственно в указанных суммах по платежным поручениям: №8 от 18.01.2010 года, №80 от 03.02.2010 года, №211 от 04.03.2010 года, №212 от 04.03.2010 года, №233 от 11.03.2010 года, №340 от 01.04.2010 года, №341 от 01.04.2010 года, №510 от 06.05.2010 года, №511 от 06.05.2010 года, №2905 от 09.06.2010 года, №803 от 29.06.2010 года, №825 от 05.07.2010 года, №964 от 03.08.2010 года, №1027 от 19.08.2010 года, №1117 от 06.09.2010 года, №1255 от 08.10.2010 года, №1256 от 08.10.2010 года, №1406 от 04.11.2010 года, №1407 от 04.11.2010 года.
Таким образом, в 2009-2010 годах на счет СПДФЛ ОСОБА_8 были безосновательно перечислены Чугуевской ЦРБ бюджетные средства на общую сумму 505439,10 грн. в виде оплаты за якобы предоставленные услуги по охране объектов Чугуевской ЦРБ (назначение платежей в платежных поручениях указано «за услуги по охране для объектов ЦРБ»). Указанные денежные средства ОСОБА_8 присвоил и в дальнейшем распорядился ими по своему усмотрению.
У СПДФЛ ОСОБА_8 в указанный период работало всего не более пяти наемных работников, из них, согласно зарегистрированным в Чугуевском ГРЦЗН трудовым договорам, один был принят на работу в качестве разнорабочего подсобного рабочего, остальные рабочими по уборке территории и помещений, обслуживанию зданий. Наемные работников профессии «охранник» - у СПДФЛ ОСОБА_8 отсутствовали. Фактическая хозяйственная деятельность СПДФЛ ОСОБА_8 не соответствовала требованиям, предъявляемым к деятельности по предоставлению услуг по охране государственной и иной собственности.
При этом СПДФЛ ОСОБА_8 с целью создания видимости оказания услуг по охране объектов Чугуевской ЦРБ и сокрытия незаконного перечисления ему вышеуказанных бюджетных средств организовал дежурства 2-3 своих наемных работников на отдельных объектах Чугуевской ЦРБ, в частности автохозяйстве, которые фактически выполняли функции сторожей.
На протяжении периода 2007-2010 годов СПДФЛ ОСОБА_8 умышленно табелей учета рабочего времени работников и ведомостей по выплате им заработной платы, а также калькуляций расходования предоставляемых ему бюджетных денег - не вел, в актах выполненных работ расшифровки использования денег не указывал.
В результате указанных действий ОСОБА_8 на протяжении 2007-2010 годов путем должностного подлога и злоупотребления своим служебным положением незаконно завладел чужими (бюджетными) денежными средствами на общую сумму 892666 гривен 41 копейка.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит отменить приговор в связи с несоответствием назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного в силу его мягкости, а также неправильным применением уголовного закона, а именно ст.ст.69, 75 УК Украины, и постановить новый приговор с применением более сурового наказания, а именно назначить ОСОБА_8 по ч.5 ст.191 УК Украины 7 лет лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 3 года и с конфискацией имущества, а кроме того, удовлетворить гражданский иск прокурора. Указывает, что преступление, в совершении которого признан виновным ОСОБА_8 , является особо тяжким, признание в качестве смягчающего наказание обстоятельства его чистосердечного раскаяния является необоснованным, поскольку, по мнению прокурора, осужденный признал свою вину, будучи изобличенным в совершении преступления добытыми доказательствами, способствование правоохранительным органам в раскрытии преступления не оказывал, настаивал на своей непричастности к содеянному, гражданский иск добровольно не возместил. Прокурор считает, что суд в приговоре не указал основания для применения ст.75 УК Украины, а лишь сослался на смягчающие наказание обстоятельства.
В возражениях на апелляцию защитник адвокат ОСОБА_7 просит отказать в удовлетворении апелляции, а приговор оставить без изменений. Защитник считает, что приговор в части назначенного наказания, которое оспаривает прокурор, является законным и обоснованным, с учетом признания осужденным своей вины, положительных данных о его личности и состояния его здоровья.
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора и просившего ее удовлетворить, осужденного ОСОБА_8 и его защитника адвоката ОСОБА_7 , возражавших против удовлетворения апелляции и считавших приговор законным и обоснованным, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу о необходимости частичного удовлетворения апелляции прокурора по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов дела, приговором Чугуевского городского суда Харьковской области от 19 сентября 2013 года ОСОБА_8 осужден по ч.5 ст.191 УК Украины, ч.2 ст.366 УК Украины (т.11 л.д.81-100).
Согласно определению коллегии судей апелляционного суда Харьковской области от 13 февраля 2014 года, приговор от 19 сентября 2013 года в отношении ОСОБА_8 отменен, а дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. В данном определении было указано на ряд допущенных судом первой инстанции нарушений УПК Украины, в том числе на неконкретность формулировки обвинения, противоречия в выводах суда, неполноту судебного следствия, ввиду чего указано на необходимость тщательного исследования доказательств по делу, доводов апелляций прокурора и осужденного (т.11 л.д.172-176).
По результатам нового рассмотрения дела, 21 мая 2015 года Чугуевским городским судом Харьковской области вынесен приговор, которым ОСОБА_8 осужден по ч.5 ст.191 УПК Украины к 5 годам лишения свободы без конфискации имущества, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 3 года. В соответствии со ст.75 УК Украины, ОСОБА_8 освобожден от отбывания назначенного наказания с испытательным сроком, с возложением ряда обязанностей, предусмотренных ст.76 УК Украины (т.12 л.д.20-28).
Согласно определению коллегии судей апелляционного суда Харьковской области от 17 ноября 2015 года, приговор суда от 21 мая 2015 года в отношении ОСОБА_8 отменен, а дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указания, изложенные в определении апелляционного суда Харьковской области от 13 февраля 2014 года не выполнены судом при новом рассмотрении дела, поскольку суд не проверил изложенные в определении обстоятельства, надлежащим образом не исследовал доказательства по делу и фактически устранился от полного и всестороннего рассмотрения дела, чем нарушил требования ст.ст.257, 261, 275 УПК Украины (1960г.). Также в определении апелляционного суда указано, что если при новом рассмотрении суд придет к выводу о виновности ОСОБА_8 по предъявленному ему обвинению, то меру наказания, назначенную районным судом в виде 5 лет лишения свободы без конфискации имущества, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью с применением ст.75 УК Украины следует считать неправильной (т.12 л.д.69-72).
В соответствии с требованиями ст.374 УПК Украины (1960г.), указания суда, который рассмотрел дело в апелляционном порядке, являются обязательными для органов дознания и досудебного следствия при дополнительном расследовании и суда первой инстанции при повторном рассмотрении дела.
Однако, при новом рассмотрении дела и постановлении обжалуемого приговора, суд не учел изложенные выше требования ст.374 УПК Украины (1960г.) и указания апелляционного суда, чем допустил существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона.
Так, уголовное дело рассмотрено судом в порядке ч.3 ст.299 УПК Украины (1960г.). В соответствии с требованием указанной статьи, суд вправе, если против этого не возражают участники судебного рассмотрения, признать нецелесообразным исследование доказательств касательно тех фактических обстоятельств дела и размера гражданского иска, которые никем не оспариваются. При этом суд выясняет, правильно ли понимают подсудимый и иные участники судебного рассмотрения содержание этих обстоятельств, нет ли сомнений в добровольности и истинности их позиции, а также разъясняет им, что в таком случае они будут лишены права оспаривать эти фактические обстоятельства дела и размер гражданского иска в апелляционном порядке. Если для решения вопроса касательно объема доказательств, которые будут исследоваться, необходимо допросить подсудимого, суд разрешает его после допроса подсудимого. Однако суд не выполнил указанных требований.
В соответствии с изложенными выше указаниями апелляционного суда, суд первой инстанции не проверил и не исследовал ряд обстоятельств по делу, чем нарушил требования ч.7 ст.374 УПК Украины (1960г.).
Кроме того, из показаний подсудимого ОСОБА_8 в суде усматривается, что он хоть и указал о признании своей вины в совершенном преступлении, однако его пояснения по обстоятельствам предъявленного обвинения являются неконкретными и не соответствуют тому, как эти обстоятельства изложены в обвинении. В частности, он указал, что не завладевал денежными средствами, вопреки тому, что данный факт ему инкриминирован органом досудебного следствия (т.12 л.д.25-26). Таким образом, ОСОБА_8 не был тщательно допрошен судом.
В приговоре суд указал, что кроме полного признания вины подсудимым, его виновность полностью подтверждается собранными по делу доказательствами, а именно показаниями свидетелей ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протоколом осмотра документации ООЗ Чугуевской РГА, протоколом осмотра документации СПДФЛ ОСОБА_8 . Вместе с тем, данные доказательства не исследовались судом, ввиду чего указание на них в приговоре противоречит требованиям ст.323 УПК Украины (1960г.).
Также суд при назначении ОСОБА_8 срока наказания и применения ст.75 УК Украины не учел указаний, изложенных в определении апелляционного суда Харьковской области от 17 ноября 2015 года, которые изложены выше.
Таким образом, судом при рассмотрении дела были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в том числе ст.ст.368, 370 УПК Украины (1960г.), которые препятствовали полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор, устранить которые путем постановления нового приговора апелляционным судом не представляется возможным ввиду специфики процессуальной формы судебного разбирательства при пересмотре решений судов первой инстанции.
Ввиду таких обстоятельств, дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого следует устранить нарушения требований уголовно- процессуального законодательства, которые стали основанием для отмены приговора и направления дела на новое рассмотрение, а также провести судебное следствие в соответствиис требованиями норм УПК Украины, с соблюдением принципа непосредственности судебного разбирательства, полно и всесторонне исследовать доказательства по делу, дать им надлежащую оценку, по результатам чего принять законное и обоснованное решение.
Поскольку приговор в отношении ОСОБА_8 отменяется по вышеизложенным основаниям, в том числе ввиду существенного нарушения норм УПК Украины, то апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, а изложенные в ней доводы о мягкости назначенного подсудимому наказания и о неправильности разрешения гражданского иска подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом 1-й инстанции.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 362, 365, 366, 367, 368, 370, 374 УПК Украины (1960), ст.11 раздела ХІ «Переходных положений УПК Украины», коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, удовлетворить частично.
Приговор Чугуевского городского суда Харьковской области от 01 марта 2016 года в отношении ОСОБА_8 отменить, а дело возвратить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.
Председательствующий
Судьи