Справа № 742/1232/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/847/2016
Категорія - ч.ч. 1, 3 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12.016.270.210.000.387, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 травня 2016 року, постановлений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 191 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 191 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 3 ст. 191 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, - у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу не обрано.

Провадження за цивільним позовом ТОВ «Торговий Дім-Фрегат» до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди закрито в зв`язку з відмовою позивача від позову.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини, вважає, що вирок стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України пор кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і просить ухвалити новий вирок.

Місцевим судом встановлено, що ОСОБА_6 працюючи на посаді менеджера зі збуту ТОВ «Торговий Дім - «Фрегат», будучи матеріально відповідальною особою згідно договору про особисту матеріальну відповідальність від 01.12.2015 року та будучи повіреним ТОВ «Торговий Дім - «Фрегат» на отримання грошових коштів від контрагентів згідно договору доручення від 01.12.2015 року:

- 14 грудня 2015 року отримав в магазині в с. Горобіївка, Срібнянського району від ФОП ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1378, 77 грн. за поставлену алкогольну продукцію за договором поставки від 15.05.2012 року. В подальшому ОСОБА_6 , всупереч посадовій інструкції менеджера із збуту та п.п. 1, 3, 5, 8, 9 розділу II положення про здачу торгової виручки менеджерами зі збуту та начальниками підрозділу, з якими був ознайомлений під підпис, а саме отримавши грошові кошти від ФОП ОСОБА_8 , не здав їх в той же день в касу товариства, не заповнив при цьому встановлений бланк документу - відомість, в якій зазначається сума виручки та назва клієнта від якого надійшли грошові кошти, номер і дату накладеної по якій здійснюється оплата з метою включення таких сум до бази 1С, чим з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення не передав вказані вище гроші в касу ТОВ «Торговий Дім - «Фрегат», а привласнив їх;

- в січні 2016 року, часу в ході досудового розслідування не встановлено, отримав в магазині в м. Прилуки від ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1325,19 грн. за поставлену алкогольну продукцію за договором поставки від 22.09.2015 року. В подальшому ОСОБА_6 , всупереч посадовій інструкції менеджера із збуту та п.п. 1, 3, 5, 8, 9 розділу II положення про здачу торгової виручки менеджерами зі збуту та начальниками підрозділу, з якими був ознайомлений під підпис, а саме отримавши грошові кошти від ФОП ОСОБА_9 , не здав їх в той же день в касу товариства, не заповнив при цьому встановлений бланк документу - відомість, в якій зазначається сума виручки та назва клієнта від якого надійшли грошові кошти, номер і дату накладеної по якій здійснюється оплата з метою включення таких сум до бази 1С, чим повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення не передав вказані вище гроші в касу ТОВ «Торговий Дім - «Фрегат», а привласнив їх;

- 12 січня 2016 року отримав в магазині в м. Прилуки від ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 678,56 грн. за поставлену алкогольну продукцію за договором поставки від 22.09.2015 року. В подальшому ОСОБА_6 , всупереч посадовій інструкції менеджера із збуту та п.п. 1, 3, 5, 8, 9 розділу II положення про здачу торгової виручки менеджерами зі збуту та начальниками підрозділу, з якими був ознайомлений під підпис, а саме отримавши грошові кошти від ФОП ОСОБА_9 , не здав їх в той же день в касу товариства, не заповнив при цьому встановлений бланк документу - відомість, в якій зазначається сума виручки та назва клієнта від якого надійшли грошові кошти, номер і дату накладеної по якій здійснюється оплата з метою включення таких сум до бази 1С, чим повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення не передав вказані вище гроші в касу ТОВ «Торговий Дім - «Фрегат», а привласнив їх;

- 12 січня 2016 року отримав в магазині в м. Бахмач від ФОП ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 345,74 грн. за поставлену алкогольну продукцію за договором поставки від 29.09.2015 року. В подальшому ОСОБА_6 , всупереч посадовій інструкції менеджера із збуту та п.п. 1, 3, 5, 8, 9 розділу II положення про здачу торгової виручки менеджерами зі збуту та начальниками підрозділу, з якими був ознайомлений під підпис, а саме отримавши грошові кошти від ФОП ОСОБА_10 , не здав їх в той же день в касу товариства, не заповнив при цьому встановлений бланк документу - відомість, в якій зазначається сума виручки та назва клієнта від якого надійшли грошові кошти, номер і дату накладеної по якій здійснюється оплата з метою включення таких сум до бази 1С, чим повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення не передав вказані вище гроші в касу ТОВ «Торговий Дім - «Фрегат», а привласнив їх;

- 29 січня 2016 року, отримав в магазині в м. Прилуки від ФОП ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 4224,90 грн. за поставлену алкогольну продукцію за договором поставки від 01.01.2016. В подальшому ОСОБА_6 , всупереч посадовій інструкції менеджера із збуту та п.п. 1, 3, 5, 8, 9 розділу II положення про здачу торгової виручки менеджерами зі збуту та начальниками підрозділу, з якими був ознайомлений під підпис, а саме отримавши грошові кошти від ФОП ОСОБА_11 , не здав їх в той же день в касу товариства, не заповнив при цьому встановлений бланк документу - відомість, в якій зазначається сума виручки та назва клієнта від якого надійшли грошові кошти, номер і дату накладеної по якій здійснюється оплата з метою включення таких сум до бази 1С, чим, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення не передав вказані вище гроші в касу ТОВ «Торговий Дім - «Фрегат», а привласнив їх;

- 25 січня 2016 отримав в магазині в м. Прилуки від ФОП ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 660,00 грн. за поставлену алкогольну продукцію за договором поставки від 17.11.2010 року. В подальшому ОСОБА_6 , всупереч посадовій інструкції менеджера із збуту та п.п. 1, 3, 5, 8, 9 розділу II положення про здачу торгової виручки менеджерами зі збуту та начальниками підрозділу, з якими був ознайомлений під підпис, а саме отримавши грошові кошти від ФОП ОСОБА_12 , не здав їх в той же день в касу товариства, не заповнив при цьому встановлений бланк документу - відомість, в якій зазначається сума виручки та назва клієнта від якого надійшли грошові кошти, номер і дату накладеної по якій здійснюється оплата з метою включення таких сум до бази 1С, чим повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення не передав вказані вище гроші в касу ТОВ «Торговий Дім - «Фрегат», а привласнив їх;

- в лютому 2016 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, отримав в магазині в м. Ромни від ФОП ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 1934,43 грн. за поставлену алкогольну продукцію за договором поставки від 25.06.2014 року. В подальшому ОСОБА_6 , всупереч посадовій інструкції менеджера із збуту та п.п. 1, 3, 5, 8, 9 розділу II положення про здачу торгової виручки менеджерами зі збуту та начальниками підрозділу, з якими був ознайомлений під підпис, а саме отримавши грошові кошти від ФОП ОСОБА_13 , не здав їх в той же день в касу товариства, не заповнив при цьому встановлений бланк документу - відомість, в якій зазначається сума виручки та назва клієнта від якого надійшли грошові кошти, номер і дату накладеної по якій здійснюється оплата з метою включення таких сум до бази 1С, чим повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення не передав вказані вище гроші в касу ТОВ «Торговий Дім - «Фрегат», а привласнив їх.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про призначення нового судового розгляду у місцевому суді із-за суттєвих порушень КПК, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 407, 412, 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частина 4 статті 107 КПК України передбачає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції належним чином дотримані не були.

В матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 міститься технічний носій з фонограмою судового засідання, однак фонограма судового засідання від 27 травня 2016 року з сильними шумами, що унеможливлює розуміння змісту судового засідання при прослуховуванні.

Залучений спеціаліст з інформаційних технологій відділу інформаційно-технічного та аналітичного забезпечення роботи апеляційного суду Чернігівської області підтвердив про неможливість відтворити вказаний звукозапис судового засідання. /акт про дефект фонограми судового засідання від 16.09.21016 року, а.п. 85, т.2/

Таким чином, суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, так як при кожному судовому розгляді суд повинен переконатися у працездатності технічного засобу та реальному здійсненні за його допомогою фіксації кримінального провадження в суді.

За таких обставин, вирок районного суду підлягає скасуванню з призначенням на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції з метою здійснення судового провадження, згідно з вимогами розділу ІV цього Кодексу в іншому складі суду.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді 1-ї інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4