Справа №589/1748/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/772/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження № 0000330 від 12 березня 2016 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22 червня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Зельва, Білорусь та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 21 квітня 2004 року Апеляційним судом Київської області за ст.ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 2,6,12 КК України та на підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років,

обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного майна.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 порушується питання про скасування вироку у зв`язку з не розкриттям судом об`єктивної сторони злочину, в частині не зазначення про фактичне застосування насильства і направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд за цих підстав.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше вчинила розбій 12 березня 2016 року, близько 14 год. 15 хв., перебуваючи у під`їзд № 2 буд. АДРЕСА_2 здійснив напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу. В результаті нападу ОСОБА_10 спричинено матеріальних збитків на загальну суму 2500 грн.

У поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 не оскаржуючи правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 187 ч. 2 КК України та вид і міру покарання зазначає, що судом допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що у матеріалах кримінального провадження наявний висновок судово медичної експертизи, з якого вбачається наявність у потерпілої тілесних ушкоджень, що свідчить про застосування насильства, про те суд у вироку не зазначив про це, а лише зазначив про погрозу застосування насильства, але мусив це зробити

Від інших учасників судового провадження апеляційних скарг не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, адвоката ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , яка покладалась на розсуд суду, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України за обставин, зазначених у вироку, та юридична кваліфікація злочинних дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, як вид та міра призначеного покарання судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу не зазначення у вироку про фактичне застосування насильства ОСОБА_8 відносно ОСОБА_10 їх вважати обґрунтованими не можна, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до суду надійшов обвинувальний акт (а.к.п. 2), в якому, поміж іншого, здійснено виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які органи досудового розслідування вважали доведеними, правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Так, органами досудового розслідуванням об`єктивна сторона кримінального правопорушення за ст. 187 ч. 2 КК України, вчиненого ОСОБА_8 розкрита, як напад вчинений з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Під час підготовчого судового засідання яке було проведено з участю прокурора не ставилось питання про повернення обвинувального акта прокурору відповідно до вимог ч.3 ст. 314 КПК України.

Під час судового розгляду, в суді першої інстанції, прокурор не скористався своїм правом передбаченим ст. 337 КПК України і не висунув додаткове обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання, який був досліджений судом апеляційної інстанції в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду (а.к.п. 107) вбачається, що напад ОСОБА_8 на потерпілу ОСОБА_10 був поєднаний із насильством небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу та погрозою застосування насильства. Вказане знайшло своє відображення у вироку суду, під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, разом з тим роблячи висновок про об`єм обвинувачення визнаного доведеним, суд повністю врахував ст. 337 ч. 1 КПК України, яка зобов`язує суд здійснювати розгляд лише в межах висунутого обвинувачення.

Оскільки прокурор в обвинувальному акті в об`єм обвинувачення не включив кваліфікуючу ознаку - застосування обвинуваченим насильства при нападі, тому суд першої інстанції діючи в межах закону, об`єктивно не мав права включити додаткову кваліфікуючу ознаку насильство небезпечне для життя особи, яка зазнала нападу, оскільки б це призвело до виходу за межі висунутого обвинувачення, що не передбачено діючим законом.

При цьому, у зв`язку з набранням чинності 24.12.2015 р. нової редакції ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування засудженим до позбавлення волі строку їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів, з`ясувавши, що обвинувачений ОСОБА_8 затриманий з 12.03.2016 р., вважає за необхідне ухвалити рішення на виконання вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність незважаючи на відсутність клопотання самого обвинуваченого.

Грубих порушень чинного законодавства, при розгляді матеріалів кримінального провадження в суді, які були б підставою для зміни або скасування, ухваленого щодо обвинуваченого вироку суду не встановлено.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 404,405,418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:
Обвинувальний вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 - без задоволення.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 березня 2016 року по 08 вересня 2016 року включно, з розрахунку 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4