Справа №490/7955/15-к 07.12.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/933/16 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
7 грудня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002718 за апеляційними скаргами прокурора першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Кишинева республіки Молодова, громадянина Молдови, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 2 лютого 2015 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить зменшити строк покарання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_9 , як на особу, з якою ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст.185 КК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва 7 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 2 лютого 2015 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Не заперечуючи встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, обвинувачений просив взяти до уваги, що він є єдиним годувальником та на його утриманні перебуває малолітня донька.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , доведеності його вини та призначеного тому покарання, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне судове рішення.

На думку апелянта, суд першої інстанції не дотримався п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст. 62 Конституції, ст. 7, 17 КПК України щодо принципу презумпції невинуватості.

Вказує, що суд у формулюванні обвинувачення визнаного доведеним послався на ОСОБА_9 , як на особу, яка за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 вчинила крадіжку, хоча відносно ОСОБА_9 обвинувачення судом не розглядалось, так як кримінальне провадження відносно останнього зупинено, виділено в окреме провадження на стадії досудового розслідування у зв`язку з його розшуком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 9 травня 2015 року приблизно о 11 год. 00 хв. він за попередньою змовою з ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи єдиний злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, через хвіртку, яку відімкнули, проникли на територію подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 , де таємно викрали: трубу металеву, довжиною 3,5 м. діаметром 102 мм., вартістю 547 грн. 76 коп.; трубу металеву довжиною 3 м., діаметром 76 мм., вартістю 293 грн. 73 коп.; трубу металеву довжиною 3 м., діаметром 74,3 мм., вартістю 144 грн. 30 коп.; арматуру металеву, загальною вартістю 51 грн. 40 коп. З викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на 1037 грн. 19 коп.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню, а скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій за ч. 3 ст. 185 КК України, апелянтами не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.
Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то воно призначене у найнижчій межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, сукупності усіх обставин, що характеризують даний злочин, який є умисним, особистості обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, має на утриманні дитину - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обставин, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, повне визнання своєї провини.
Належним чином судом першої інстанції також умотивовано застосування ст. 71 КК України.

Рішення суду першої інстанції про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо врахування, що на його утриманні перебуває малолітня донька, є безпідставними, оскільки враховані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Твердження обвинуваченого щодо врахування того, що він є єдиним годувальником, не можна визнати достатньою підставою для пом`якшення покарання, враховуючи, окрім наведеного вище, також те, що ОСОБА_7 призначено покарання у нижчій межі санкції кримінального закону, за яким його засуджено до позбавлення волі.

Підстав для пом`якшення призначеного покарання суд апеляційної інстанції не вбачає.

З урахуванням попередньої судимості, вчинення нового злочину в період невідбутого частини покарання за попереднім вироком та відсутності у провадженні обставин, які б знижували суспільну небезпеку особи обвинуваченого, призначення обвинуваченому покарання менш суворого, ніж позбавлення волі, суперечить засадам ст. 50, 65 КК України.

За сукупністю вироків застосовано принцип частково складання та приєднано лише шість місяців позбавлення волі, що також не можна вважати надмірно суворим.

За такого, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Разом з тим, враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набув законної сили 24 грудня 2015 року, підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою з 7 вересня 2016 року (день обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) по 7 грудня 2016 року включно (набрання вироком законної сили), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження у формулюванні визнаного доведеним суд послався на ОСОБА_9 , як на особу, яка за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 вчинила крадіжку.

Водночас, відносно ОСОБА_9 обвинувачення судом не розглядалось, кримінальне провадження відносно останнього зупинено, виділено в окреме провадження на стадії досудового розслідування у зв`язку з його розшуком.

Така преюдиція щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), з проникненням у приміщення за попередньою змовою, про що зазначено у вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 , не лише входить в колізію з нормами КПК України щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим статтею 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Окрім того, міжнародні стандарти у галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
За таких обставин, з мотивувальної частини вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 підлягає виключенню з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_9 , як на особу, з якою ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 , - задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_9 , як на особу, з якою ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набув законної сили 24 грудня 2015 року, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою з 7 вересня 2016 року (день обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) по 7 грудня 2016 року включно (набрання вироком законної сили), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: