АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/614/15-к Номер провадження 11-кп/786/113/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
18 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000060 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури м. Комсомольська ОСОБА_9 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 16 листопада 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Комсомольськ Полтавської обл., яка проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимої в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

За епізодами від 16 січня, 3 лютого та 13 лютого 2015 року ОСОБА_10 виправдано через недоведеність вчинення обвинуваченою інкримінованих їй кримінально карних діянь.

Стягнуто ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням хімічної експертизи в сумі 736,56 грн.

Вирішено питання про речові докази.

У апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам злочину, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Одночасно прокурор просить дослідити повторно докази, в тому числі протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину № 133, № 147 безпосередньо у суді апеляційної інстанції.

Тому 4.02.2016 колегією судів було прийнято рішення, яким зобов`язано Кременчуцьку місцеву прокуратури Полтавської області до 22 лютого 2016 року надати Апеляційному суду Полтавської області рішення про проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_7 по кримінальному провадженню № 0000060 від 20 січня 2015 року.

18.05.2016 на адресу Апеляційного суду Полтавської області надійшла заява від захисника ОСОБА_8 про відвід колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 по кримінальному провадженню № 0000060 щодо обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Свою заяву захисник мотивував тим, що судді колегії з власної ініціативи, в порушення ст. 404 КПК України вказували прокурору про необхідність заявлення ним клопотання щодо витребування та надання додаткових письмових доказів, а саме постанов прокурора від 2.02.2015 № 11-16т/15 та 9.02.2015 № 11-22т/15 про проведення контролю за вчиненням злочину; ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області про надання дозволу на проведення аудіо - відео контролю. На думку захисника саме ці дії суду вказують на те, що суд відкрито зайняв позицію обвинувачення та зацікавлений у результаті розгляду кримінального провадження.

Заслухавши думку обвинуваченої та її захисника, які підтримали подану заяву про відвід суддів; прокурора, який заперечив проти задоволення відводу, мотивуючи це тим, що будь-яких обставин, які б вказували на необ`єктивність та зацікавленість суддів немає, а клопотання про витребування та дослідження рішень про проведення оперативної закупки заявлялися ним для всебічного та об`єктивного дослідження матеріалів провадження і правильного прийняття рішення, колегія суддів дійшла висновку, що заява про відвід задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 75 КПК України визначений вичерпний перелік підстав, за яких суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Звертаючись із заявою про відвід суддів захисник зазначив, що відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції при перегляді судового рішення не може вийти за межі апеляційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з положеннями статей 404, 405 КПК України апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Цей суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені у скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції встановив їх не повністю або з порушеннями, і може дослідити докази, які не досліджувалися цим же судом, виключно в тому випадку, якщо учасники судового провадження заявили клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або коли про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України головуючий у судовому засіданні забезпечує здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Виходячи із системного аналізу положень глави 4 та 31 КПК України законодавець зобов`язує суд апеляційної інстанції здійснювати перевірку доказів, якщо буде встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції було проведено неповно, що має істотне значення для висновку суду про доведеність винуватості, на якому ґрунтується судове рішення.

Сам захисник під час апеляційного перегляду та, підтримуючи заяву про відвід колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області стверджував, що у суді першої інстанції він неодноразово заявляв клопотання про витребування судом постанов прокурора від 2.02.2015 № 11-16т/15 та 9.02.2015 № 11-22т/15 про проведення контролю за вчиненням злочину (які були витребувані апеляційною інстанцією за клопотанням прокурора), але прокурором не були надані вказані процесуальні документи і через це суд не досліджував вказані докази.

Апеляційний суд зважаючи, що захисником обвинуваченої неодноразово заявлялося клопотання про дослідження постанов прокурора від 2.02.2015 № 11-16т/15 та 9.02.2015 № 11-22т/15 про проведення контролю за вчиненням злочину і на зміст апеляційних вимог прокурора для правильного встановлення фактичних обставин кримінального провадження з метою повного, всебічного і об`єктивного розгляду даного провадження, усунення будь-яких сумнівів у відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів, прийняла рішення про дослідження вказаних вище письмових доказів, що не суперечить, а навпаки узгоджується із приписами наведених норм кримінально-процесуального кодексу України.

З огляду на вказане, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення заяви захисника про відвід

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75, 81 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Відмовити захиснику ОСОБА_8 у задоволенні заяви про відвід колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі судді доповідача ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_3

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4