Судді Верховного Суду України ОСОБА_7 стосовно постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 21 квітня 2016 року у справі за заявами заступника Генерального прокурора України та захисника ОСОБА_1 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_2 з підстави, передбаченої пунктом 2 статті 445 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Вищезазначеною постановою Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України відмовила у задоволенні заяв заступника Генерального прокурора України та захисника ОСОБА_1 про скасування ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 жовтня 2015 року, якою вирок Вінницького міського суду від 26 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 5 березня 2015 року щодо ОСОБА_2, засудженого за частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а за сукупністю вироків, на підставі статті 71 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, залишено без зміни.
Своє рішення Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України мотивувала тим, що у справі відсутнє неоднакове застосування заявлених у зверненнях норм права і в оспореному рішенні вони застосовані правильно.
Не погоджуюсь з таким рішенням Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, виходячи з такого.
1. Так, у заявах до Верховного Суду України (далі - ВСУ) заступник Генерального прокурора України та захисник засудженого стверджували про неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм права, передбачених частиною другою статті 54, частиною четвертою статті 213, частиною другою статті 87, частиною першою статті 412 КПК, щодо порядку відмови підозрюваного, обвинуваченого від захисника при проведенні слідчих дій, оцінки отриманих з порушенням права на захист доказів та наслідків такого порушення.
Також вказували на безпідставність невизнання судами порушенням права на захист - прийняття органами досудового слідства відмови засудженого від захисника за його відсутності. Свої твердження аргументували тим, що отриманий доказ - дані слідчого експерименту із засудженим після його відмови, усупереч вимогам частини другої статті 54 КПК, від захисника без участі останнього та без повідомлення, згідно із частиною четвертою статті 213 КПК, про затримання ОСОБА_2 уповноваженого законом органу на надання безоплатної правової допомоги, належить визнати недопустимим, що відповідає змісту частини другої статті 87 цього Кодексу. Вважали, що таке порушення права на захист, відповідно до частини першої статті 412 КПК, є істотним та підставою для скасування судових рішень.
У своїй заяві захисник ОСОБА_1 додатково посилався і на неоднакове застосування касаційним судом норм, передбачених пунктом 3 частини другої статті 52, частини другої статті 419, пункту 1 частини першої статті 438 КПК, зокрема, що під час досудового слідства, маючи інформацію про психічні вади у ОСОБА_2 у виді розладу психіки внаслідок вживання опіоїдів, сторона обвинувачення, всупереч вимогам пункту 3 частини другої статті 52 КПК, не призначила йому захисника, а суд не забезпечив його участь у підготовчому засіданні. Суди всіх інстанцій не дали належної оцінки цьому факту, безпідставно не визнали порушенням права обвинуваченого на захист при проведенні слідчого експерименту і при цьому належним чином не мотивували, з яких підстав вони дійшли висновку, що за наявності виявленого у ОСОБА_2 захворювання він міг самостійно реалізувати своє право на захист.
На підтвердження доводів заяв заступник Генерального прокурора України та захисник долучили копії судових рішень і просили рішення судів усіх інстанції щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Так, в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 грудня 2014 року щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 (які надано для порівняння) констатовано порушення права ОСОБА_3 на захист з огляду на те, що відмова його, як підозрюваного, на досудовому слідстві від захисника відбувалася за відсутності останнього. Ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв'язку із порушенням вимог статті 419 КПК, оскільки апеляційна інстанція при перегляді кримінального провадження доводи засудженого ОСОБА_3 про зазначене порушення права на захист належним чином не перевірила та не з'ясувала, чи було обвинуваченому реально забезпечено доступ до захисника на досудовому слідстві та чи не була його відмова вимушеною.
Як на приклад неоднакового застосування касаційним судом зазначених норм права суб'єкти звернення посилалися і на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 січня 2015 року щодо ОСОБА_5, якою скасовано вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, оскільки колегія суддів дійшла висновку, що окремі докази у цьому кримінальному провадженні зібрано з істотним порушенням вимог КПК. З урахуванням вимог статті 86 КПК, вони не могли бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки під час огляду місця події особистий обшук ОСОБА_5 проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР).
На думку захисника та прокурора, касаційний суд визнав порушення вимог частини четвертої статті 208, частини четвертої статті 213 КПК щодо роз'яснення затриманому права мати захисника, а також неповідомлення органу з надання безоплатної правової допомоги про затримання.
В ухвалі касаційного суду від 10 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 визнано недопустимими доказами й такими, що підлягають виключенню із судових рішень на підставі вимог частини другої статті 87 КПК, дані протоколу слідчого експерименту, який за умови обов'язкової, відповідно до частини першої статті 52 КПК, участі захисника у зв'язку із тяжкістю інкримінованого злочину (частина перша статті 115 КК) був проведений за відсутності останнього, а також висновку додаткової судово-медичної експертизи, як такого, що ґрунтується на даних цього експерименту.
На підтвердження неоднакового застосування касаційним судом норми, передбаченої частиною другою статті 419 КПК, захисник долучив копію ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5, якою скасовано рішення апеляційного суду та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з огляду на недотримання ним вимог статті 419 КПК й відсутність належної аргументації підстав, з яких визнані необґрунтованими доводи апеляційної скарги про безпідставність прийняття судом відмови від захисника, хоча через наявні в обвинуваченого захворювання участь захисника у кримінальному провадженні була обов'язковою.
Таким чином заступник Генерального прокурора України, як представник державного обвинувачення (не дивлячись на протилежну позицію прокурора у суді касаційної інстанції) і захисник спільно поставили питання про виправлення судової помилки і усунення неоднакового застосування норм КПК судовою палатою у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ щодо:
порядку відмови підозрюваного, обвинуваченого від захисника при проведенні першого допиту;
оцінки отриманих з порушенням права на захист доказів та наслідків такого порушення;
дій органів досудового слідства по забезпеченню права на захист за наявності інформації про психічні вади в особи у виді розладу психіки внаслідок вживання опіоїдів (пункт 3 частини другої 2 статті 52 КПК) та суду.
2. Не погоджуюсь з рішенням Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України про відсутність неоднакового застосування норм права на захист у справі щодо ОСОБА_2, виходячи як з формальних так із змістовних критеріїв процедури перегляду справ ВСУ (стаття 445 КПК).
Законом України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010 року № 2453-VI (далі - Закон № 2453-VI) та змінами до процесуальних кодексів на даний час ВСУ було у неконституційний спосіб остаточно позбавлено касаційних повноважень і тим самим знижено гарантії захисту конституційних прав і свобод, в т.ч. у кримінальному судочинстві.
Конституційний Суд України (далі - КСУ) у справі «Про Касаційний суд України» від 11 грудня 2003 р. № 20-рп вирішив, що «побудова системи судів загальної юрисдикції узгоджується зі стадіями судочинства, відповідними формами провадження, зокрема, в апеляційній і касаційній інстанціях».
В ієрархії основних засад судочинства стаття 129 Конституції України визначає найвищою засадою «касаційне оскарження рішення суду», яка також співпадає з остаточною (найвищою) стадією оскарження судових рішень у процесуальних кодексах усіх демократичних країн. У статті 125 Конституції України також зазначено про те, що ВСУ є найвищим судовим органом в системі судів загальної юрисдикції, а тому йому належали і повинні були належати, до внесення змін у Конституцію, касаційні повноваження.
Хоча чинною редакцією статті 92 Конституції України передбачено, що «виключно законами України визначаються судоустрій, судочинство, статус суддів, засади судової експертизи», однак наділення касаційними повноваженнями одночасно ВСУ і Вищий господарський суд України, тобто найвищий судовий орган і йому підпорядкований, Законом України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 року № 3018-III, відбулося у неконституційний спосіб.
Визначаючи «закон» як виключний засіб правового врегулювання, зазначених у цій статті Конституції правовідносин, її творці у 1996 році не вказали після завершення їх переліку, що «Верховна Рада України, приймаючи закони, не має права допускати невідповідностей щодо будь-яких положень, прямо закріплених в Конституції України» і така конкретизація положень її статті 92 могла би дати кращий шанс побудови правової держави України.
Саме про таку невідповідність «закону» як засобу правового регулювання Конституції, КСУ змушений був вирішувати уже через рік після прийняття самої Конституції у справі (про Рахункову палату) від 23 грудня 1997 року № 7-зп, де зазначив про верховенство норм Конституції у всіх сферах державної діяльності, в тому числі і в законотворчому процесі, що здійснює Верховна Рада України, яка «приймаючи закони, не має права допускати невідповідностей щодо будь-яких положень, прямо закріплених в Конституції України». Переконаний, що таке доповнення частини 14 статті 92 Конституції України українським парламентом буде зроблено.
Крім того, КСУ у рішенні по справі (про порядок виконання рішень Конституційного Суду України) від 14 грудня 2000 року № 15-рп (далі - рішення від 14 грудня 2000 року № 15-рп) вирішив, що «рішення Конституційного Суду України є обов'язковими до виконання на території України, остаточними і не можуть бути оскаржені (частина друга статті 150). Цим КСУ додатково підтвердив їх обов'язковість і для самого КСУ, однак рішення у справі щодо офіційного тлумачення термінів "найвищий судовий орган", "вищий судовий орган", "касаційне оскарження", які містяться у статтях 125, 129 Конституції України від 11 березня 2010 року № 8-рп прийняв прямо протилежне.
Всупереч вищезазначеному рішенню від 14 грудня 2000 року № 15-рп, правовим позиціям у справі (про Рахункову палату) від 23 грудня 1997 року № 7-зп, яка не допускає «перерозподіл конституційної компетенції шляхом прийняття Закону, без внесення змін до Конституції України», у справі «Про Касаційний суд України» від 11 грудня 2003 року про те, що «побудова системи судів загальної юрисдикції узгоджується зі стадіями судочинства, відповідними формами провадження, зокрема, в апеляційній і касаційній інстанціях» КСУ на основі аналізу «такого законодавчого врегулювання касаційних повноважень в судовій системі України», яке прийнято Законом № 2453-VI у 2010 році без внесення змін до Конституції, вирішує, що «конституційний статус Верховного Суду України як найвищого судового органу в системі судів загальної юрисдикції не передбачає наділення його законодавцем повноваженнями касаційної інстанції щодо рішень вищих спеціалізованих судів, які реалізують повноваження касаційної інстанції».
Крім того, позбавляючи касаційних повноважень ВСУ, КСУ у цій же справі допускає ще одне порушення офіційного тлумачення пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України, зокрема, що «частиною четвертою цієї статті передбачено, що законом можуть бути визначені також інші засади судочинства в судах окремих судових юрисдикцій» та надає законодавцеві право передбачити «у законах про судоустрій та судочинство й інші форми оскарження та перегляду рішень судів загальної юрисдикції».
У статті 125 Конституції України, крім «системи судів загальної юрисдикції», в якій ВСУ є найвищим судовим органом, про інші юрисдикції не йдеться. Тому висновок КСУ про те, що «законом можуть бути визначені також інші засади судочинства в судах окремих судових юрисдикцій», без внесення змін у статтю 125 Конституції України і доповнення змісту конституційної норми (нормою) про які окремі юрисдикції йдеться, тобто без внесенням змін до Конституції, суперечить як уже в згадуваній правовій позиції КСУ у справі (про Рахункову палату) від 23 грудня 1997 року № 7-зп, так і змісту самої статті 125 Конституції України.
Судді КСУ і зокрема, суддя ОСОБА_8 в окремих думках у цій справі вважають, що КСУ вийшов за межі своїх повноважень:
- втрутився у виключну компетенцію законодавчого органу - Верховної Ради України, яка визначила повноваження ВСУ та вищих спеціалізованих судів законами відповідно до вимог 14 частини першої статті 92 Конституції України, оскільки у невстановлений законом спосіб (шляхом тлумачення) змінив межі повноважень ВСУ, звузивши їх на відміну від визначених законами, конкретизував конституційні засади у процесуальному законодавстві, а також межі формування специфічних засад судочинства в окремих судових юрисдикціях, що є предметом правового регулювання процесуальних законів, прийняття яких належить виключно до повноважень законодавчого органу - Верховної Ради України (пункт 3 статті 85 Конституції України).
КСУ у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що Конституція України «за своєю юридичною природою є актом установчої влади, що належить народу» і тому дана обставина визначає найвищу юридичну силу Конституції і закріплює у її статті 8 принцип верховенства права, згідно якого «закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй», та передбачає пряму дію норм Конституції, особливо коли це стосується реалізації конституційних норм про права людини та основні свободи.
Тому передбачена КПК Глава 33. Провадження у ВСУ, яка за формою і змістом виходить за межі основних засад судочинства, передбачених статтею 129 Конституції України, не може як закон, у якому йдеться про його неоднакове застосування за формальними критеріями обмежувати конституційне право на захист - пункт 2 частини першої статті 445 КПК (як і будь-яке інше конституційне право).
В інших рішеннях КСУ також визначає, що «Конституція України як головне джерело національної правової системи є також базою поточного законодавства. Вона надає можливість урегулювання певних суспільних відносин на рівні законів, які конкретизують закріплені в Основному Законі України положення», а не підміняють Конституцію.
У КПК 2012 року та Законі України «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 року N 3460-VI конкретизовано положення статей 59 і 63 Конституції України про право на правову допомогу і захист, які, у передбачених законом випадках, надаються безоплатно.
Зокрема, у частині другій статті 54 КПК передбачено, що «Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії».
Наведені в частині другій статті 54 КПК вимоги було забезпечено касаційним судом у справі щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 (ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 грудня 2014 року та від 10 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6.), що давало підстави для звернення до ВСУ і перегляду справи щодо ОСОБА_2
У справі щодо ОСОБА_2 частина друга статті 3 Конституції України, частина перша статті 49, частина друга статті 54 КПК так і статті 13 і 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 року N 3460-VI дають відповідь на реалізацію цього права.
Частиною другою статті 3 Конституції України передбачено, що «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави».
Зокрема, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника із зазначенням, передбачених статтею 49 КПК випадків, зокрема, відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу, коли участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
На моє переконання саме про такий випадок йдеться у заявах заступника Генерального прокурора України та захисника засудженого, оскільки після затримання останнього 14 квітня 2014 року працівниками міліції, до нього 11 (одинадцять) разів викликали швидку медичну допомогу за скаргами на наркотичну ломку, що потребувало з'ясування слідчим психічного стану затриманого (оскільки очевидно йдеться про захворювання) для вирішення питання про наявність або відсутність психічних вад і відповідно обов'язкової чи не обов'язкової участі захисника.
Підтвердженням цьому є дані про перебування ОСОБА_2 на диспансерному наркологічному обліку у Вінницькому обласному наркологічному диспансері «Соціотерапія» з 18 квітня 2014 року з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів та амфетамінів.
Крім того, зі змісту заяв заступника Генерального прокурора України та захисника убачається, що після затримання ОСОБА_2 повідомлення до уповноваженого органу з надання безоплатної правової допомоги, як це передбачено статтями 13 і 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 року №3460-VI від органу досудового слідства не надходило, про що свідчить довідка з Регіонального центру з надання вторинної правової допомоги у Вінницькій області від 04 червня 2015 року, яку було долучено захисником до касаційної скарги.
У наданій для порівняння неоднакового застосування норм права ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 жовтня 2015 року касаційну скаргу адвоката засуджених було задоволено, вирок Апеляційного суду м. Києва від 20 жовтня 2014 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Підставами для скасування рішення апеляційної інстанції стали істотні порушення вимог КПК, які полягали, у тому, що суд прийняв у засуджених відмову від захисників за відсутності самих захисників, тобто з порушенням частини другої статті 54 КПК.
Виходячи з гіпотези цієї норми права - умови, за якою має відбуватися відмова підозрюваного чи обвинуваченого від захисника - обов'язкова присутність останнього. Диспозицією цієї норми, згідно доктринального тлумачення, є частина четверта статті 213 КПК, відповідно до якої уповноважена службова особа, що здійснювала затримання, зобов'язана негайно повідомити про це орган (установу) уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, чого у справі щодо ОСОБА_2 зроблено не було.
Санкцією вказаної норми, як наслідок недотримання указаного вище обов'язку, є частина перша статті 87 КПК, згідно з якою отриманий внаслідок істотного порушення прав і свобод людини доказ є недопустимим і підлягає виключенню. Частиною другою статті 87 КПК до таких істотних порушень прав і свобод людини віднесено порушення права на захист.
Наявність рішень суду касаційної інстанції (ухвала від 11.12.2014р. № 5-4047км14), (ухвала від 01.10.2015р. № 5-1333км15), (ухвала від 10.02.2015р. №5-318км15), (ухвала від 29.01.2015р. № 5-248км15), (ухвала від 10.11.2015р. № 5-2426км15), якими скасовано рішення нижчих судів з тих підстав, що відмова і заміна захисника відбулися без участі захисника, а також у зв'язку з неповідомленням органу з надання безоплатної правової допомоги про затримання особи до її першого допиту, дають підстави вважати, що в оскаржуваній ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_2 колегією суддів допущено порушення конституційного права на захист, що одночасно є істотним порушенням прав і свобод людини в кримінальному судочинстві (стаття 412 КПК).
Дані слідчого експерименту, як доказ у справі щодо ОСОБА_2 було покладено в обґрунтування обвинувального вироку, отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, слід було визнати недопустимим.
3. Далі зі змісту Постанови вбачається, що Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що суд касаційної інстанції у справі ОСОБА_2 забезпечив дотримання права на захист, передбачений статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).
Не погоджуючись з таким висновком у зв'язку з тим, що в своїй усталеній прецедентній практиці Європейський суд з прав людини (далі - Суд) неодноразово наголошував, що «Конвенція покликана гарантувати не теоретичні чи ілюзорні права, а права практичні та ефективні» (рішення у справах «Вайт і Кеннеді проти Німеччини» (п.67), «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам ІІ проти Німеччини» (п.45), «Артіко проти Італії» від 13 травня 1980 року.
У справі щодо ОСОБА_2 участь останнього у слідчому експерименті при першому його допиті працівниками міліції, було здійснено за відсутності захисника та за обставин, коли до цього йому 11 (одинадцять) разів викликали швидку медичну допомогу за скаргами на наркотичну ломку, що потребувало з'ясування психічного стану затриманого для вирішення питання про наявність або відсутність психічних вад.
При цьому отримані від нього показання за відсутності захисника було покладено в основу обвинувального вироку.
Крім того, зі змісту заяв заступника Генерального прокурора України та захисника убачається, що і після отримання даних про перебування ОСОБА_2 на диспансерному наркологічному обліку у Вінницькому обласному наркологічному диспансері «Соціотерапія» з 18 квітня 2014 року з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів та амфетамінів, як під час досудового слідства так і в підготовчому засіданні суду першої інстанції йому не було призначено захисника і дотримано гарантії права на захист, згідно підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції
Відповідно до вимог статті 458 КПК «Обов'язковість судових рішень Верховного Суду України», «висновок ВСУ щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачений пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права».
З урахуванням викладеного вважаю, що судові рішення у кримінальній справі щодо засудженого ОСОБА_2 підлягали б негайному судовому перегляду для усунення судової помилки за практикою Суду.
Суддя Верховного Суду України ОСОБА_7