АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/782/16 Справа № 705/3667/16-к Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України, ст. 537, 539 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 31 травня 2016 року, якою задоволено частково клопотання засудженого ОСОБА_7 про перерахування строку відбуття покарання відповідно до Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII та зараховано ОСОБА_7 , засудженому вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 15 січня 2016 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71, ст. 72 КК України до 2 років і 1 місяця позбавлення волі, в строк покарання перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 15 січня 2016 року по 15 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а :
Засуджений ОСОБА_7 звернувся до Уманського міськрайонного суду Черкаської області із клопотанням про перерахунок строку відбуття покарання відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Ухвалою суду від 31 травня 2016 року клопотання засудженого ОСОБА_7 задоволено частково. Зараховано ОСОБА_7 , засудженому вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 15 січня 2016 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71, ст. 72 КК України до 2 років і 1 місяця позбавлення волі, в строк покарання перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 15 січня 2016 року по 15 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погодившись з ухвалою суду, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 31 травня 2016 року скасувати та постановити нову, якою перерахувати відбутий ним строк попереднього ув`язнення з 15.01.2016 по 06.05.2016 року.

Указує, що він був засуджений вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 15 січня 2016 року та взятий під варту в залі суду. Вирок суду набрав законної сили 15.02.2016 року. В Запорізькій в`язниці він знаходився включно до 20.04.2016 року та був етапований в Одеську в`язницю, після чого в Черкаську. У виправну колонію № 92 для подальшого відбування призначеного йому покарання він прибув в ніч з 6 на 7 травня 2016 року. Вбачає, що перерахунок його строку має відбутися саме по останню дату.

У судовому засіданні ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Прокурор просив відмовити в задоволенні скарги та залишити рішення суду без змін, вбачаючи рішення суду першої інстанції по суті вимог вірним.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України 2012 року, згідно з нормами якого розглядалося подання в суді першої інстанції, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Дослідженням матеріалів провадження встановлено, що, задовольняючи клопотання засудженого ОСОБА_7 , суд першої інстанції вищезазначених вимог в повному обсязі не дотримався.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України 2012 року, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України 2012 року, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Розглянувши кримінальне провадження, колегія суддів встановила, що в ньому відсутній носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах провадження є заява засудженого ОСОБА_7 , у якій він відповідно до положень ч. 4, 6 ст. 107 КПК України погоджується на проведення судового засідання без його фіксування й визнає чинними всі процесуальні дії та їх результати, також просить суд проводити судове засідання без його участі (а.с. 8). Така ж заява є й від представника колонії ОСОБА_8 (а.с. 9). Крім того, в матеріалах справи міститься заява від прокурора Уманської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 , у якій він також відповідно до положень ч. 4, 6 ст. 107 КПК України погоджується на проведення судового засідання без його фіксування й визнає чинними всі процесуальні дії та їх результати, однак заява прокурором не підписана (а.с. 16).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не вірно для себе тлумачить зміст цієї норми закону, викладеної в ст. 107 КПК України.

Положення п. 6 ст. 107 КПК України, на думку колегії суддів, слід розглядати як інструмент, який на більш пізніх етапах кримінального провадження надає у якості виключення з правила можливість визнати чинними результати певної процесуальної дії, яка була проведена без обов`язкового застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, за умови, що всі зацікавлені сторони, розуміючи фактичне порушення норми закону щодо обов`язкової технічної фіксації, все ж не заперечують проти визнання такої процесуальної дії та її результатів чинними (допустимими).

Наприклад, певна слідча дія в ході досудового розслідування за наявності клопотання одного з учасників цієї слідчої дії щодо її фіксування за допомогою технічних засобів все ж з певних причин була проведена без такої фіксації. За загальним правилом така слідча дія та отриманий внаслідок її вчинення результат мають бути визнані недопустимими. Однак, якщо пізніше в ході судового розгляду усі зацікавлені сторони не заперечуватимуть проти визнання такої слідчої дії та її результатів чинними, ці результати можуть бути визнані судом чинними в силу положень п. 6 ст. 107 КПК України, що дасть можливість визнати ці результати допустимими доказами.

Втім, можливість застосування цієї норми фактично залежить від подальшої позиції учасників тієї чи іншої процесуальної дії щодо їх бажання й надалі визнавати її результати чинними, усвідомлюючи, що порушення щодо фіксації мало місце.

Надання сторонами кримінального провадження в суді будь-якої заяви до судового засідання про визнання чинними наперед самої процесуальної дії щодо судового провадження в цілому, вчиненої без належного фіксування, та результатів цього провадження, фактично є відмовою учасника процесу від встановленої законом гарантії дотримання його прав в ході судового розгляду справи. В силу цього така заява є нікчемною по суті. Тому ситуація щодо відсутності фіксування технічними засобами кримінального провадження судом першої інстанції в будь-якому разі є порушенням норм КПК щодо обов`язкової фіксації.

Тому, якщо певна сторона провадження після судового засідання буде мати претензії до його результатів, не визнає такі дії та/або їх результати чинними, на що вказує власне саме подання апеляційної скарги, то наявність подібних заяв жодним чином не може легітимізувати факт порушення судом першої інстанції чіткої вимоги закону щодо обов`язкового фіксування в суді судового провадження за допомогою технічних засобів.

У своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 висловлює свою незгоду з результатами судового розгляду справи судом першої інстанції, просить скасувати ухвалу суду, яка є результатом судового розгляду, тобто він заперечує проти визнання цього результату чинним.

Крім цього, навіть абстрагуючись від аспектів обов`язкової технічної фіксації кримінального провадження, слід вказати, що, не маючи копії аудіозапису ходу судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду фізично позбавлена можливості належно перевірити доводи апеляційної скарги, оскільки не має належного джерела інформації про хід судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Така ситуація є недопустимою, адже мова іде про апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції щодо прийняття рішення по суті кримінального провадження (щодо перерахування засудженому строку відбуття покарання відповідно до Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII чи відмови в цьому).

Жодним чином не виправляє цю ситуацію й наявність у матеріалах провадження журналів судових засідань, які жодної істотної інформації про хід судового розгляду не містять (а.с. 17, 19, 29).

Комплексний аналіз змісту статей 107, 108, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України показує, що журнал судового засідання та технічний носій інформації є невід`ємними складовими процесу фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів в ході судового провадження. Журнал судового засідання і технічний носій інформації не можуть існувати окремо, якщо фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів є обов`язковим. Відсутність хоча б однієї з цих двох частин одного цілого є безумовною підставою для скасування вироку чи ухвали, яка була постановлена у такому судовому провадженні, незалежно від наявності будь-яких зафіксованих погоджень сторін щодо їхньої згоди на це заздалегідь.

На підставі вищенаведеного та керуючись п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1.ч. 1 ст. 415 КПК України 2012 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 31 травня 2016 року, якою задоволено частково клопотання засудженого ОСОБА_7 про перерахування строку відбуття покарання у відповідності до Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :