Справа №475/682/15-к 18.03.2016

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Маринівка Доманівського району Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий.
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 1, 185 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_5 .
Не погоджується з вироком в частині правової оцінки дій ОСОБА_6 . Вважає, що дії обвинуваченого за ст. 185 ч.2 КК України слід кваліфікувати також за кваліфікуючою ознакою вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб і водночас за ст. 185 ч. 3 КК України як такої, що завдала значної шкоди потерпілому.
Просить призначити обвинуваченому за ст. 185 ч.3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і таке ж покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. 185 ч.ч. 1, 2, 3 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язку періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції відповідно до п.4 ч.1 ст. 76 КК України.
__________________________________________________________________
провадження № 11- кп/784/156/16 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8
категорія: ст. 185 ч.1, 2 КК України доповідач в апеляційній інстанції
ОСОБА_1 .
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 11.12.2015 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.1, ст. 185 ч.2 КК України, та призначено йому покарання: за ст. 185 ч.1 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ст. 185 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 76 КК України на обвинуваченого покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти її про зміну місця проживання.
Зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_6 відшкодувати матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_5 в натуральному вигляді та повернути йому радіатор водяного опалення вартістю 150 грн., гідравлічний циліндр «БДТ-7» вартістю 550 грн.
Постановлено залишити потерпілому металеву борону та радіатор парового опалення на 5 секцій речові докази, які знаходяться у нього на зберіганні.
Вирішено питання щодо іншого речового доказу.
Узагальнені доводи потерпілого ОСОБА_5 .
Вказує, що обвинувачений вчини крадіжки разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що підтверджується матеріалами досудового розслідування та дослідженими судом доказами. Стверджує про зникнення з матеріалів кримінального провадження доказів вчинення крадіжки групою осіб. Зазначає, що при проведенні слідчого експерименту 02.06.2015 р. ОСОБА_6 показував про вчинення крадіжки разом з ними. Вважає неправдивими показання в суді понятого - свідка ОСОБА_11 , який вказував, що на слідчому експерименті ОСОБА_6 говорив про вчинення крадіжки ним одним. Вважає також неправдивими показання свідка ОСОБА_12 , який скупав крадене, через його судимість. Зазначає, що не проведено слідчий експеримент про можливість перевезення на велосипеді важкої сільськогосподарської техніки (борони, вагою 35 кг.). У зв`язку з цим вважає, що правова оцінка дій ОСОБА_6 за ст. 185 ч.2 КК України повинна мати кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб. Посилається, що досудове розслідування та судовий розгляд проведено упереджено. Не відповідають обставинам кримінального провадження висновки суду про вчинення крадіжки одним ОСОБА_6 . Тому вирок є незаконним.
Стверджує, що в нього було викрадено майно у більшій кількості, ніж зазначено слідчим та встановлено судом. Тому позов невірно задоволено частково. Вказує про заподіяння йому майнової шкоди на суму більш 12 тис. грн.
Не погоджується з висновком товарознавчої експертизи стосовно вартості викраденого. Посилається на дані сайтів Інтернету щодо іншої вартості радіаторів та гідроциліндру. Зазначає, що предмети, які знаходилися у нього на зберіганні, експертом не оглянуті. Вартість радіаторів експертом оцінена по фотознімках. Вказує на порушення вимог ст.ст. 102, 245 КПК України через те, що про призначення експертизи він дізнався лише під час відкриття матеріалів досудового розслідування.
Посилаючись на положення ст. 408 ч.1 п. 3 КПК України, зазначає про необхідність збільшення судом апеляційної інстанції сум, які підлягають стягненню на його користь у відшкодування шкоди.
Вважає, що йому злочинами завдана значна шкода. Тому дії обвинуваченого також слід кваліфікувати і за ст. 185 ч.3 КК України
Посилається, що суд не дослідив речові докази, документи, аудіо-відео запис слідчого експерименту. Вказує, що прокурор заявив клопотання про приєднання до матеріалів судового провадження письмових доказів за 30 хв. до видалення суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення. Тому був позбавлений можливості вивчити докази та підготуватися до судового розгляду. Зазначає, що 15.07.2015 р. судовий розгляд фіксувався за допомогою несправних мікрофонів.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
ОСОБА_6 таємно викрав належне ОСОБА_5 майно з території господарського двору його домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 :
- 25.02.2015 р., близько 23 год. - металеву борону вартістю 770 грн.:
- 28.02.2015 р., близько 22 год., діючи повторно - радіатор парового опалення на 5 секцій вартістю 150 грн., який вивіз на велосипеді;
- 03.03.2015 р., близько 22 год., діючи повторно - радіатор парового опалення на 5 секцій вартістю 150 грн., який вивіз на велосипеді;
- 05.03.2015 р., близько 23.00 год., діючи повторно - гідравлічний циліндр «БДТ-7» вартістю 550 грн., який вивіз на велосипеді.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 , думку прокурора ОСОБА_7 про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у крадіжці чужого майна підтверджена дослідженими судом наведеними у вироку доказами.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні стверджував, що він сам викрав майно потерпілого з господарського двору його домоволодіння. 25.02.2015 р. виніс звідти борону, яку продав на металобрухт. Через декілька днів та на початку березня 2015 р. кожного разу вивіз на велосипеді радіатор парового опалення, які також продав на металобрухт. Через декілька днів у такій же спосіб викрав гідравлічний циліндр.
Факт надання ОСОБА_6 двічі на його прохання велосипеду в користування підтвердила свідок ОСОБА_13 . Вона вказала, що ОСОБА_6 велосипед повернув «подряпаним».
Свідок ОСОБА_14 показав, що більш ніж півроку тому зустрів ОСОБА_6 , який їхав на велосипеді. Невдовзі знов його зустрів. Він віз на багажнику велосипеда предмет, схожий на батарею парового опалення. Предмет підтримував рукою.
Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що весною 2015 р., зранку, виявив біля забору металеву борону. Потім прийшов ОСОБА_6 та запропонував її купити. Через деякий час ОСОБА_6 приніс радіатор парового опалення. ОСОБА_6 приходив сам. Купив у нього вказані предмети.
Зазначені свідком предмети 06.03.2015 р. при огляді території його домоволодіння добровільно ним видані, визнані речовими доказами та передані потерпілому на зберігання (а.с. 51-54, 55,62,63).
Апелянт вказує на недостовірність показань свідка ОСОБА_12 , посилаючись на його судимість. Однак, в судовому засіданні у самого свідка потерпілим не були з`ясовані обставини, які відповідно до положень ст. 96 ч.2 КПК України могли б свідчити про репутацію свідка (його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка). Відсутні і будь-які документальні дані з цього приводу.
Відповідно до положень ст. 84 ч.2 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з вимогами ст. 96 ч. 4 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише, зокрема, на показаннях, які він безпосередньо отримав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати свої висновки показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
Обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду надавав непослідовні показання стосовно причетності до крадіжки ОСОБА_9 та ОСОБА_15 . В судовому засіданні 15.07.2015 р. він вказував, що вони допомагали йому винести сільськогосподарський інвентар з двору потерпілого, перевезти за допомогою гужового візка ОСОБА_9 та здати на металобрухт. Однак, в судовому засіданні 30.07.2015 р. після їх допиту та в їх присутності показав, що крадіжку вчинив сам.
Протокол слідчого експерименту від 02.06.2015 р. з підозрюваним ОСОБА_6 , проведений в присутності потерпілого ОСОБА_5 , містить відомості про те, що під час проведення цієї слідчої дії підозрюваний вказував на причетність ОСОБА_9 та ОСОБА_15 до викрадення металевої борони та батареї парового опалення (а.с. 86-90).
Однак, з показань допитаних 01.12.2015 р. в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 (понятих при проведенні слідчого експерименту) вбачається, що потерпілий ОСОБА_5 наполягав, щоб ОСОБА_6 зізнався у вчиненні крадіжки групою осіб. Обидва свідки зазначали, що за сплином часу не пам`ятають усіх обставин. Свідок ОСОБА_16 вказала, що ОСОБА_6 майже нічого не розповідав. Говорив, що крадіжку вчинив сам.
В судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_15 заперечували свою причетність до крадіжок інвентарю з господарського двору домоволодіння ОСОБА_5 . Свідок ОСОБА_9 вказав, що на початку березня 2015 р. їздили з ОСОБА_6 на гужовому візку за сіном. До цього ОСОБА_6 просив надати йому в користування то гужовий візок, то тачку, то велосипед. Давав йому тачку. Обидва свідки також зазначали, що згодом від односельців дізналися, що ОСОБА_6 викрав борону у ОСОБА_5 .
Наведені докази у їх сукупності свідчать, що під час судового розгляду не встановлено обставин, які б беззаперечно свідчили про вчинення крадіжки ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб, на чому наполягає апелянт, крім показань ОСОБА_6 на слідчому експерименті та на початку судового розгляду, від яких обвинувачений відмовився.
Обвинувачений ОСОБА_6 не вказував, що на велосипеді перевозив металеву борону. Він зазначав про перевезення на велосипеді радіатора парового опалення. Органом досудового розслідування дійсно не з`ясована технічна можливість цього. Однак, зазначене само по собі не вказує на вчинення злочину групою осіб.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Винятки з цього правила передбачені ч.2, ч.3 цієї статті, відповідно до яких за межі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, може вийти прокурор, а також суд за власною ініціативою за наявності відповідних підстав. Зокрема, ч.3 ст. 337 КПК України передбачено право суду вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
У відповідності до цих вимог закону судовий розгляд даного кримінального провадження обмежено обвинуваченням ОСОБА_6 в таємному викраденні ним одним майна ОСОБА_5 : 25.02.2015 р. вартістю 770 грн., 28.02.2015 р. та 03.03.2015 р. вартістю 150 грн. кожного разу, 05.03.2015 р. вартістю 550 грн.
Під час судового розгляду прокурор обвинувачення ОСОБА_6 не змінював та не висував додаткового обвинувачення.
Висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Відсутні правові підстави для правової оцінки дій обвинуваченого за ст. 185 ч.2 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, як про це зазначає апелянт.
Вартість викраденого майна (металевої борони та радіатора парового опалення) встановлена висновком товарознавчої експертизи (оцінки) від 16.06.2015 р. по визначенню залишкової вартості майна. Вона встановлена за ринковою вартістю об`єктів оцінки. Використана методика докладно наведена у висновку.
Відповідно до положень ст. 101 ч.1 КПК України у висновку експерта містяться відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, який доручив проведення експертизи. У даному кримінальному провадженні експерта для проведення товарознавчої експертизи залучено слідчим. Норми КПК України 2012 р. не містять вимоги про ознайомлення потерпілого з постановою слідчого про призначення експертизи до її проведення. Відповідно до положень ст. 101 ч.2 КПК України кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта.
Зміст висновку експерта в цілому відповідає вимогам ст. 102 КПК України. Зображення об`єктів оцінювання в достатній мірі відображають самі об`єкти. Потерпілий не звертався до суду з клопотанням про виклик експерта для роз`яснення чи доповнення його висновку. Відсутні підстави ставити під сумнів висновок експерта.
Посилання потерпілого в апеляційній скарзі на порушення вимог ст. 245 КПК України є неприйнятними, оскільки зразки для проведення експертизи не відбиралися.
Вартість бувшого у використанні гідравлічного циліндру «БДТ-7» станом на березень 2015 р. 550 грн., визначена не експертом, а на підставі довідки фізичної особи підприємця (а.с. 79).
Наведене спростовує доводи апелянта в цій частині.
Відсутні докази вчинення ОСОБА_6 крадіжки іншого майна потерпілого, крім зазначеного в обвинувальному акті.
Відповідно до п. 2 примітки до ст. 185 КК України у статті 185 цього Кодексу значна шкода визнається з урахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому були спричинені збитки на суму від 100 до 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Розмір податкової соціальної пільги, яка застосовується для кваліфікації злочинів, на 01.01.2015 р. становив 609 грн. (50% від 1218 грн.) Визначається він з урахуванням норм Податкового кодексу України (п.п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169, ст. 1 Прикінцевих положень, ст. 5 підрозділу 1 Перехідних положень) та встановленого прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць).
З урахуванням викладеного, відсутні підстави для правової оцінки дій ОСОБА_6 за вказаною кваліфікуючою ознакою за ст. 185 ч.3 КК України, на чому наполягає апелянт.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування або зміни вироку, під час судового розгляду не допущено.
Судом не порушено вимог ст. 107 КПК України щодо фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження. Зазначаючи про несправність мікрофонів під час фіксування судового засідання 15.07.2015 р., потерпілий в апеляційній скарзі наводить докладний зміст показань обвинуваченого в цьому судовому засіданні та допитаних свідків в інших судових засіданнях.
Запис на технічному носію інформації також свідчить, що потерпілим були надані докладні пояснення та заперечення щодо досліджених в судовому засіданні 11.12.2015 р. письмових доказів. Тому є безпідставними його твердження стосовно позбавлення його можливості підготуватися до судового розгляду. Крім того, 18.06.2015 р. потерпілому надавався доступ до матеріалів досудового розслідування, які він активно використовував під час судового розгляду.
Відповідно до положень ст. 1166 ЦК України майнова шкода завдана майну фізичної особи відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала. Способи відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого, визначені ст. 1192 ЦК України, згідно з якою з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (зокрема, передати річ того ж роду і такої з якості).
Саме за вибором потерпілого ОСОБА_5 суд зобов`язав обвинуваченого ОСОБА_6 відшкодувати завдану шкоду в натурі шляхом повернення радіатора водяного опалення, вартістю 150 грн. та гідравлічного циліндру «БДТ-7», вартістю 550 грн. Інша частина викраденого ОСОБА_6 майна потерпілому повернена 06.03.2013 р. (а.с. 63).
Посилання апелянта в цій частині на положення ст. 408 ч.1 п. 3 КПК України є недоречним.
Покарання обвинуваченому призначено з дотриманням вимог ст. ст. 65, 66,75,76 КПК України.
Застосування судом звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням апелянтом не оспорюється.
Враховуючи викладене, відсутні підстави для погіршення становища обвинуваченого з мотивів, наведених апелянтом.
Керуючись ст.ст. 405,407,419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 11 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуюча:

Судді: