Справа № 140/796/15-к
Провадження №11-кп/772/141/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника відділу зі справ дітей Немирівської РДА ОСОБА_10

розглянув «21» квітня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11.11.2015 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Немирова,

жителя АДРЕСА_1 ,

українця, громадянина України,

не працюючого, не одруженого,

раніше судимого

-11.11.2014 року Немирівським районним судом за ч. 1 ст. 186, ст.ст. 75. 104 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

-31.01.2015 року цим же судом за ч. 1 ст. 121 КК України до 5-ти років 6 місяців позбавлення волі;

визнано винуватим за ч. 1 ст.187 КК України та засуджено з застосуванням ч.ч.1,4 ст. 70 КК України до 8-ми(восьми) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України виправдано за відсутністю складу кримінального правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи и в сумі 491, 92 гривень.

Вирішено долю речових доказів - речові докази матерчаті куртку чорного кольору, светр чорного кольору, кофту тиш «гольф» чорного кольору, чоловічі труси синьо-рожевого кольору, джинсові штани синьої кольору, кофту чорного кольору з капюшоном повернуто потерпілому ОСОБА_9 , кофту повернуто ОСОБА_7 , металевий молоток, дерев`яне руків`я від молотка, частину матерчатого килимка зі слідами підошви від взуття, вирізку шпалери, вирізку тюлю, змиви з підлоги, пральні машини, з площадки перед вхідними дверима, з рук ОСОБА_7 , зіскоби з стіни зі слідами бурого кольору знищено.

Встановлено, що 20.01.2015 року близько 20:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні житлового будинку ОСОБА_12 по АДРЕСА_1 , маючи намір на заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), під час розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_9 , побачив у руках останнього мобільний телефон фірми «NOKIA С2 03» вартістю 400 гривень, після чого у нього виник намір протиправно заволодіти вказаним телефоном.З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 вийшов з житлової кімнати до веранди будинку, де взяв у ліву руку молоток, після чого повернувся до кімнати, підійшов до лежачого на дивані ОСОБА_9 та умисно наніс йому один удар металевою частиною молотка в область правого вуха і намагався нанести ще один удар, однак, не зміг цього зробити, так як від рукоятки молотка від`єдналась металева частина.
В подальшому для доведення свого злочинного наміру до кінця, а cаме нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, ОСОБА_7 взяв у цій же кімнаті зі столу у ліву руку кухонний ніж, після чого з метою обмеження опору правим коліном притиснув ОСОБА_9 до дивану та наніс йому близько двох ударів ножем у життєво-важливий орган - область голови та обличчя, внаслідок чого мобільний телефон останнього впав на підлогу, оскільки ОСОБА_9 захищав голову та обличчя руками. ОСОБА_7 вказаний мобільний телефон підняв з підлоги, привласнив та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд. Усвідомивши наслідки своїх дій, ОСОБА_7 місце скоєння кримінального правопорушення не покинув та залишився в приміщенні будинку ОСОБА_12 з метою попередження виявлення факту нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень сторонніми особами.
Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 400 гривень та спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді рублено-різаних ран в лівій скроневій ділянці голови, в області лівої щоки, в тім`яній ділянці голови зправа, які згідно висновку судово-медичного експерта № 35 від 09.02.2015 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
За ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України ОСОБА_7 виправдано за відсутністю складу кримінального правопорушення.
У своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить вирок Немирівського районного суду від 11.11.2015 року, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України виправдано за відсутністю складу кримінального правопорушення, за ч. 1 ст. 187, ст. 70 КК України засуджено до покарання у виді 8 років позбавлення волі, скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через його м`якість. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187; ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 187 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст.15, п. 6 ч.2 ст. 115 КК України - 10 років позбавлення волі без конфіскації майна На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Немирівського районного суду від 05.01.2015, остаточно визначити покарання у виді 13 років позбавлення волі без конфіскації майна. Процесуальні витрати в сумі 491, 92 гривень за проведення експертизи стягнути з ОСОБА_7 на користь держави. У разі відсутності у вказаної неповнолітньої особи коштів чи майна, достатнього для відшкодування процесуальних витрат, стягнути ці витрати в частці, якої не вистачає, або у повному обсязі з його законного представника (матері) - ОСОБА_13 (зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , жительки с. Сажки Немирівського району Вінницької області) Речові докази матерчаті куртку чорного кольору, светр чорного кольору, кофту типу «гольф» чорного кольору, чоловічі труси синьо-рожевого кольору, джинсові штани синього кольору, кофту чорного кольору з капюшоном повернути потерпілому ОСОБА_9 , кофту повернути ОСОБА_7 , металевий молоток, дерев`яне руків`я від молотка, частину матерчатого килимка зі слідами підошв від взуття, вирізку шпалери, вирізку тюлі, змиви з підлоги, пральної машини, з площадки перед вхідними дверима, з рук ОСОБА_7 , зіскоби з стіни зі слідами бурого кольору знищити.

Також просить провести судове слідство, в ході якого допитати обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Свої вимоги мотивує тим, що суд не вірно зробив висновок про те, що ОСОБА_7 відразу після нанесення тілесних ушкоджень та отримання телефону припинив свої злочинні дії, оскільки з показів потерпілого та свідків встановлено, що злочин спрямований на позбвлення життя та заволодіння телефоном розпочався о 20 год. 20.01.2015 року, а до батьків потерпілого ОСОБА_9 . ОСОБА_7 пішов лише біля 2 год. ночі 21.01.2015 року. Потрепілий встратив свідомість після нанесення йому ударів молотком та ножем, ОСОБА_7 вважав, що позбавив життя ОСОБА_9 .. Тривалий час, біля 5 годин знаходився у будинку, плпкав та розмірковував як приховати злочин.. Суд вважає, що ОСОБА_7 мав можливість позбавити життя ОСОБА_9 , однак, не заподіяв смерті, що свідчить про відсутність у ОСОБА_7 умислу саме на позбавлення життя потерпілого. Проте, ОСОБА_7 фактично вчинив усі дії, які вважав необхідні для доведення злочину у вигляді позбавлення життя до кінця, а саме: наносив удари в життєво-важливі органи-голову та обличчя, при цьому, утримуючи ОСОБА_9 на дивані коліном, аж до припинення останнім супротиву, та вважаючи, що потерпілий помер, припинив наносити удари, почав плакати та переживати, що його ув`язнять.

За таких обставин, суд виправдавши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України , не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Також суд призначив покарання за ч. 1 ст. 187 КК України, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідльності за здійснення грабежу та за нанесення тяжкого тілесного ушкодження, на шлях виправлення не став, хоча мав таку можливість, вчинив злочин відносно ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння. Судом неналежно враховано особу ОСОБА_7 , який неодноразово був засуджений, вчинив нові кримінальні правопорушення під час непогашеної судимості за умисні злочини, знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, а також судом не враховано обтяжуючу обставину- вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а тому вбачаються підстави для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, ніж зазначене у вироку.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та просила вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187; ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання із застосування ч. 1 ст. 70, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України у виді 13 років позбавлення волі без конфіскації майна; захисника адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін; думку потерпілого ,який вважає ,що слід задовольнити апеляційну скаргу прокурора; представника служби у справах дітей, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_11 задоволенню не підлягає.

До таких висновків апеляційний суд прийшов з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим .

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд на забезпечення виконання вимог ч.3 ст. 404 КПК України ,за клопотанням прокурора провів повторний допит обвинуваченого ОСОБА_7 ,потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_18 .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що районним судом по даній справі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини та вірного визначення юридично-правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України.

Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 в частині доводів щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначення більш суворої міри покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи його апеляційної скарги є безпідставними, непослідовними та непереконливими, оскільки носять загально-інформативний характер в частині винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, без посилань на конкретні докази, юридичні факти встановлені в ході судового розгляду та відповідні норми закону.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України та виправдання останнього ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України через відсутність в діях ОСОБА_7 складу даного кримінального правопорушення.

Так, з вироку районного суду вбачається, що будь-яких дій для позбавлення життя ОСОБА_9 . ОСОБА_7 не вчиняв, хоча мав можливість позбавити потерпілого життя, умислу на позбавлення життя потерпілого не мав, оскільки сам припинив наносити удари ОСОБА_9 , побачивши, заподіяне останньому та коли випав телефон ОСОБА_9 , і ще тривалий час перебував з ним в одній кімнаті, вони розмовляли , курили, а потім обвинувачений пішов та покликав на допомогу батьків ОСОБА_9 .

Крім того , відсутність умислу у ОСОБА_7 на позбавлення життя ОСОБА_9 та відсутність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України підтверджується наступним.

Так, обвинувачений пояснював в районному суді , що маючи намір забрати у ОСОБА_9 телефон силоміць, він вийшов з кімнати в коридор, де знайшов молоток та повернувся в кімнату і направився до лежачого на дивані спиною до дверей ОСОБА_9 , нічого не кажучи останньому, вдарив його молотком в область голови з боку, потім хотів ударити ще, але молоток розпався - металева частина злетіла з дерев`яного руків`я. Тоді взяв на столі кухонний ніж і ним наносив удари в обличчя потерпілого, а може ще кудись, було 2-3 ударів, ОСОБА_9 закривався руками, говорив «що ти робиш.» Коли телефон у потерпілого випав, він його забрав, після чого припинивши наносити ОСОБА_9 удари, сів біля дивана та почав говорити що він наробив. Потім пішов до батьків ОСОБА_9 та повідомив про його побиття. Вказані показання обвинувачений підтвердив і в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження. Він також пояснив, що взяв молоток та ніж оскільки вони були під рукою на столі.

Аналогічні поясненням дав потерпілий ОСОБА_9 при апеляційному розгляді провадження, пояснюючи, що, лежачи на дивані, він відчув удар в голову в область вуха, коли розвернувся, то побачив, що ОСОБА_7 тримав у руках ножа та почав наносити удари. Захищаючись руками, отримав удар у руку, потім в обличчя - біля очей, в щоку, підборіддя.. Намагався втекти, але ОСОБА_7 притиснув його до дивана і протягом цього часу наносив удари, він його спиняв, запитував, що ти робиш. Потім ОСОБА_7 сам зупинився, сів на підлогу, почав плакати та говорити що він зробив. ОСОБА_7 не хотів іти за батьками, бо боявся, проте потім пішов.Допитаний в судовому засіданні при апеляційному розгляді, потерпілий, крім того, повідомив,що свідомість повністю не втрачав, втрачав періодично, зупиняв ОСОБА_7 ,був у відомості коли ОСОБА_7 перестав наносити удари ножем та коли пішов кликати на допомогу.

Свідок ОСОБА_18 пояснювала , що ОСОБА_7 , вийшовши з кімнати, повернувся з молотком і направився до потерпілого, якого вдарив цим молотком. Коли молоток впав на підлогу, намагалася зупинити ОСОБА_19 , словами, але він взяв ножа і почав наносити удари ОСОБА_20 . Коли телефон випав у потерпілого, ОСОБА_7 перестав наносити йому удари. Вказані показання свідок ОСОБА_18 підтвердила в ході апеляційного судового розгляду. Також пояснила ,що конфлікт виник із-за телефона ОСОБА_9 . Як тільки телефон опинився в руках ОСОБА_7 він перестав наносити удари. Після події вона вийшла з будинку , залишивши ОСОБА_7 та ОСОБА_9 удвох, ОСОБА_9 був при свідомості.

На глибоке переконання апеляційного суду, визначаючись щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , районний суд вірно врахував спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень тілесних ушкоджень, попередню поведінку винного і потерпілого, їх взаємовідносини. Так, обвинувачений і потерпілий аналогічно зазначили, що ОСОБА_7 перестав наносити удари після того як у ОСОБА_9 випав телефон. Після скоєного ОСОБА_7 сів на підлогу та почав плакати і казати що він наробив. Крім того, всі допитані в судовому засіданні підвердили , що до цього дня у ОСОБА_21 та ОСОБА_22 були нормальні відносини , конфліктів ніколи між ними не було.

Досліджені судом дії та поведінка ОСОБА_7 в сукупності а саме те, що ОСОБА_7 ,добровільно припинив наносити удари ножем ,хоча мав таку можливість , вказує на відсутність у обвинуваченого умислу на позбавлення життя ОСОБА_9 ..

На підставі викладеного , апеляційний суд приходить до висновку ,що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України з відповідними кваліфікуючими ознаками.

Відповідно до ч.3 ст.309 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасовувати виправдовувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.,це при тій обставині, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив , що йому районним судом було роз`яснено право на суд присяжних .

Щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , та доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині , апеляційний суд констатує наступне.

Відповідно до ст. 65 КК України -суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України не його мети кари ,а і можливості виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст. 372 КПК України).

На глибоке переконання апеляційного суду,суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливо лише за умови ізоляції його від суспільства,з застосуванням ч.ч.1,2 ст. 70 КК України, про що обґрунтовано зазначав у вироку. При цьому районним судом вірно враховано і особу обвинуваченого, який раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності ,негативно характеризується за місцем проживання та попереднього місця навчання, даний злочин вчинив за декілька днів до ухвалення судом вироку-31.05.2015 року в іншому кримінальному провадженні. Все наведене вище дає підстави вважати суду про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 та чітко визначену ним антисуспільну поведінку.

Також, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 - 16.02.2015 року 2015 року затримувалися органом досудового слідства , згідно ухвали суду від 17.02.2015 р.,тобто був попередньо ув`язненим.
У відповідності до абз.1 ч.5 ст.72 КК України, яка вступила в дію 24.12.2015 року, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, зарахування строку попереднього ув`язнення проводиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, ОСОБА_7 слід зарахувати в строк відбування покарання період з 16 лютого 2015 року по 21 квітня 2016 року період попереднього ув`язнення.
На суд покладається обов`язок відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає , що юридично-правових чи виключно процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду - не має.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :
апеляційну скарга прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11.11.2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України- з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 16.02.2015 року по 21.04.2016 року.
На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим протягом того ж часу з моменту отримання копії судового рішення.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

с у д д і :

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3