АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/9736/14-к Номер провадження 11-кп/786/140/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002475 від 26.08.2014 року за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 27.11.2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, приватного підприємця, офіційно не одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 156 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто:

За участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :
На вирок суду надійшла апеляційна скарга прокурора у якій останній прохав вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.156 КК України та призначити покарання строком 8 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що судом не враховано тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільної небезпеки, наявності малолітнього потерпілого, який не міг чинити достатнього та адекватного опору обвинуваченому. Окрім того, під час судового розгляду обвинувачений своєї вини у вчиненому не визнав.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прохав скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити, при цьому в задоволенні цивільного позову відмовити.

Вказав, що мотивуючи свої висновки суд поклав в основу вироку докази, які отримані з істотним порушенням процесуального закону, суперечливі обставини справи та обставини, які жодним чином не стосуються даного кримінального провадження і які не були перевірені компетентним органом та не оформлені процесуально.

При цьому, судом безпідставно взято до уваги висновок судово-медичної цитологічної експертизи, який зроблено на підставі сумнівних речових доказів, висновки СМЕ №280, №540, №985, №986, які скоріше спростовують факт події, ніж є доказами вини, та сумнівну характеристику малолітнього потерпілого, надану директором ліцею; не враховано неповноту та невідповідність обвинувальних актів від 18.10 та 22.10.2014 року; не ознайомлення обвинуваченого з висновками експертиз; тиску на потерпілого з боку його матері з приводу дачі потрібних їй показань.

Показання обвинувачено та малолітнього потерпілого є непослідовними, суперечливими та не відповідають матеріалам кримінального провадження, а відібрання біологічних зразків та мазків у обвинуваченого проведено з порушенням процедури та без процесуального оформлення.

Окрім того, судом не об`єктивно надано перевагу показанням свідків сторони обвинувачення, які є сумнівними, не узгодженими між собою та неправдивими.

Водночас, часткове задоволення судом цивільного позову законного представника малолітнього потерпілого спростовується актом психіатричної експертизи.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі повністю підтримав мотиви апеляційної скарги свого адвоката.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , достовірно знаючи про малолітній вік свого сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у період часу з грудня 2012 року по 25.08.2014 року, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, систематично до семи-восьми разів на місяць, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , здійснював фізичне розбещення потерпілого ОСОБА_9 , що виразилось в оголенні обвинуваченим своїх та потерпілого статевих органів, їх мацанні та непристойному торканні, а також у задоволенні статевої пристрасті обвинуваченого неприроднім орогенітальним способом. 25.08.2014 року, о 22.00 год., під час того, як обвинувачений, знаходячись в спальній кімнаті вказаного будинку, знову змусив малолітнього потерпілого задовольняти його неприродним орогенітальним способом, до кімнати зайшла мати малолітнього потерпілого, ОСОБА_10 , яка, побачивши це, забрала ОСОБА_9 до іншої кімнати.

Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27 листопада 2015 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 156 КК України та засуджено на 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Цивільний позов законного представника потерпілого ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 суму відшкодування моральної шкоди в розмірі 50 000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на підтримку наданих ними апеляцій, заперечення прокурора проти задоволення вказаних апеляцій, якій підтримав надану прокуратурою апеляцію стосовно м*якого покарання визначеного обвинуваченому, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги згідно її меж, колегія суддів вважає, що надані апеляційні скарги задоволенню не підлягають за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до наданих матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції, належним чином та достовірно встановлені всі фактичні обставини скоєння інкримінованого ОСОБА_6 злочину з наданням йому вірної кваліфікації на підставі доказів зазначених у вироку суду. Ніяких підстав для закриття кримінального провадження та скасування вироку суду колегія суддів не вбачає. Невідповідностей вимогам діючого законодавства вирок суду не має.

Даних про те, що у справі допущені порушення кримінально - процесуального чи матеріального закону, які б могли бути підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено. У вироку суду відсутні посилання на не допустимі докази. Колегія судів також визнає всі матеріали експертиз які маються в матеріалах кримінального провадження належними , допустимими та легітимними доказами.

Винність ОСОБА_6 у інкримінованому йому діянні повністю підтверджується сукупністю доказів зазначеними у вироку, зібраних та перевірених у відповідності до вимог чинного законодавства, достовірність яких не викликає сумніву та яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Суд першої інстанції правильно оцінив матеріали кримінального провадження та поставився критично до пояснень ОСОБА_6 , що він не вчиняв інкримінованого злочину, оскільки це суперечить зібраним матеріалам справи в їх сукупності.

Винуватість ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні за обставин викладених у вироку матеріалами справи доведена. У вироку суду першої інстанції наведено правильне спростування доводів обвинуваченого щодо не визнання ним скоєних інкримінованого злочину та фактичних обставин його вчинення.

З матеріалів кримінального провадження досліджених в суді першої інстанції вбачається , що ОСОБА_11 , яка це підтвердила в судовому засіданні, безпосередньо застала обвинуваченого ОСОБА_6 під час скоєння інкримінованих дій по відношенню до їх сина неповнолітнього ОСОБА_9 , який також це підтвердив із зазначенням довго тривалості аналогічних дій батька.

Не заслуговують на увагу апеляційні твердження захисника обвинуваченого про недопустимість в якості доказу висновку судово-медичної цитологічної експертизи № 256 з підстав спростування цього детально зазначених у вироку суду. Судом першої інстанції ретельно досліджувалась та перевірялась процедура відбору речових доказів - мазків-відбитків та тампону змиву з статевого органу ОСОБА_6 та процес їх висушування в службовому приміщенні експертної установи для подальших експертних досліджень та правильність упаковки вказаних речових доказів, в тому рахунку і шляхом допиту експерта ОСОБА_12 . Твердження захисника обвинуваченого , про існуючу імовірність , що вказані зразки були сфальсифіковані посадовим особами (мається на увазі слідчого та експерта) за участі малолітнього ОСОБА_9 є голослівними та явно надуманими, з метою поставити під сумнів висновок експертизи , яким достовірно , крім інших доказів доводиться безпосередня участь обвинуваченого в скоєнні інкримінованого йому злочину.

В суді першої інстанції було достеменно встановлено , що зазначені експертні зразки були належним чином упаковані та опечатані в загальному конверті. Також були встановлені обставини призначення експертиз в даному кримінальному провадженні та достовірність ознайомлення обвинуваченого з їх матеріалами та висновками, обставини та обсяг відкриття матеріалів кримінального провадження обвинуваченому - шляхом допиту слідчої ОСОБА_13 в судовому засіданні, в діях якої судом грубих порушень вимог кримінально-процесуального законодавства встановлено не було відповідно до досліджених матеріалів кримінального провадження. Колегією суддів також було не встановлено фактів порушення права обвинуваченого на захист,а саме перешкоджанню під час досудового слідства участі в кримінальному провадженні захисника для захисту інтересів обвинуваченого, який раніше в повному обсязі визнавав свою вину в скоєнні інкримінованого злочину, що було обумовлено його особистою волею стосовно обраної захисної позиції. Крім того обвинувачений користувався послугами різних захисників в залежності від його волевиявлення. Ніяких скарг під час досудового слідства та тривалого судового розгляду з цього приводу від обвинуваченого не надходило.

У колегії суддів також не викликають сумніву достовірність показань неповнолітнього ОСОБА_9 стосовно обставин скоєного стовно нього злочину його батьком і ніяких обставин для обмови обвинуваченого при цьому не вбачається. Неповнолітній ОСОБА_9 під час всього досудового слідства ( в ході проведення експертиз - різним експертам) та неодноразово під час судових засідань у даній справі зазначав про обставини скоєного стосовно нього злочину. Твердження захисника обвинуваченого про нібито тиск матері на сина для обмови обвинуваченого на явно спростовується матеріалами судової комплексної психолого - психіатричної експертизи № 504 під час проведення якої будь який тиск матері на сина був унеможливлений. Предметом дослідження вказаної експертизи були також і дії обвинуваченого по відношенню до сина і наслідки цього для неповнолітнього потерпілого. У вироку суду першої інстанції маються належні спростування зазначених доводів захисника з наданням ним належного обґрунтування, в тому рахунку і стосовно зазначених захисником обвинуваченого суперечностей в показаннях неповнолітнього потерпілого обумовлених скоєнням інкримінованих обвинуваченому дій на протязі значного проміжку часу, які колегія суддів також визнає вірними.

Твердження захисника про те , що законний представник ОСОБА_10 , яка весь час була збудженою, вела себе досить агресивно до обвинуваченого та його захисника не заслуговують на увагу внаслідок не підтвердження цього матеріалами судового розгляду вказаної справи. Негативне відношення ОСОБА_10 до обвинуваченого та його захисника обумовлено негативними наслідками скоєного злочину та різними процесуальними позиціями сторін.

Твердження захисника обвинуваченого про безпідставність та незаконність допиту в якості свідків у даній справі членів колишньої родини обвинуваченого та їх спільної знайомої ОСОБА_14 ,, а саме - ОСОБА_15 ( колишньої дружини обвинуваченого) та її доньки ОСОБА_16 щодо дій сексуального характеру обвинуваченого відносно на той час неповнолітньої ОСОБА_17 , які мали місце близько одинадцяти років, також не заслуговують на увагу. Зазначені показання вказаних свідків характеризують особу обвинуваченого стовно його вад, які були ними виявлені та стали подальшою підставою для розірвання цивільного шлюбу та відносин.

Не відповідають дійсності і апеляційні твердження захисника обвинуваченого про незаконність затримання ОСОБА_6 26.08.2014 року без ухвали слідчого судді. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що з офіційною заявою про скоєний обвинуваченим злочин законний представник ОСОБА_10 звернулась до райвідділу міліції 26.08.2014 року та у зв*язку з чим проводилась відповідна перевірка вказаної заяви в тому рахунку і за участю обвинуваченому без його затримання та без поміщення в ІТТ . Тільки після цього за наявності достатніх фактичних даних обвинуваченому в цей же день 26 .08.2014 року була пред*явлена підозра у вчинені інкримінованого злочину та було його затримано в порядку ст. 208 КПК України, з відповідним подальшим обранням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 28.08.2014 року. Крім того судом першої інстанції вірно визначено строк відбуття покарання обвинуваченому саме з 26.08.2014 року. Не відповідають дійсності і апеляційні твердження захисника обвинуваченого про те, що працівниками міліції не були повідомлені про затримання обвинуваченого його близькі родичі - тітки затриманого ОСОБА_6 - ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які згідно ст.3 ч.1 п.1 КПК України до близьких родичів та членів сім*ї не відносяться.

Твердження захисника про поспішність завершення досудового слідства 22.10.2014 року та направлення матеріалів кримінального провадження до суду із швидкім призначенням та проведення підготовчого засідання 23.10.2014 року не має ознак порушення вимог чинного законодавства та обумовлена діями посадових осіб різних інстанцій у зв*язку з закінченням перебігу строку тримання під вартою обвинуваченого та необхідністю прийняття невідкладного відповідного рішення з цього приводу.

Не відповідають дійсності і апеляційні твердження захисника обвинуваченого про невірність рішення суду про часткове задоволення цивільного позову законного представника неповнолітнього потерпілого відповідно до обгрунтувння висновку суду про наявність моральної шкоди, за відсутності на думку захисника наявності наслідків скоєння відносно потерпілого протиправних дій, оскільки згідно висновків судової комплексної психолого - психіатричної експертизи № 504 ОСОБА_9 будь-яких змін в його емоційному стані та індивідуально-психологічних проявах, які могли виникнути в результаті скоєння відносно нього протиправних дій не має, ситуація " по справі психотравмуючою для нього не являється, (а.с. 108). Зазначені твердження захисника обвинуваченого зроблені без врахування всіх матеріалів вказаної експертизи, матеріалів кримінального провадження та даних проте у який саме спосіб обвинувачений ОСОБА_6 здійснював фізичне розбещення потерпілого ОСОБА_9 , свого сина. У вироку суду вірно зазначено, що протиправними діями обвинуваченого потерпілому завдана моральна шкода, яка полягає в душевних стражданнях, наслідки цих дій для потерпілого мають негативний характер та впливають на розвиток його особистості, призводять до формування у нього комплексів. При цьому був врахований характер та обставини заподіяння моральної шкоди, пов`язаної з посяганням на статеву недоторканість потерпілого, його фізичний та моральний розвиток, тривалість та кількість розпусних дій з боку обвинуваченого, психологічні наслідки для потерпілого від вчинених обвинуваченим дій, негативність яких неповнолітній ОСОБА_9 конкретно розуміє та намагається викреслити із своєї свідомості, надзвичайно нервово на них реагує, плаче від усвідомлення того , що з ним трапилось, що на явно підтверджує його моральні страждання, які з часом будуть тільки посилюватись.

Покарання обвинуваченому, судом першої інстанції обрано вірно, відповідно до вимог ст. 65 КК України, з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, всіх даних про особу ОСОБА_6 , фактичних обставин скоєного злочину та його наслідків, в межах санкції ст. 156 ч.2 КК України і відповідно підстав для задоволення апеляції прокурора колегія суддів також не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА :
апеляційні скарги: прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,- залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 27.11.2015 року, щодо ОСОБА_20 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання на підставі ст. 72 ч.5 КК України строк попереднього ув*язнення з розрахунку один день попереднього ув*язнення за два дні позбавлення волі - з 26.08.2014 року по 28.04. 2016 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ в 3 місячний строк з моменту проголошення, а засудженому , що утримується під вартою - у цей же строк з часу вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4