11-кп/775/28/2016(м)
221/879/14-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Волноваха Донецької області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 1) 01.09.1999 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.1 ст.215 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років виправних робіт з утриманням із заробітної платні 15% з позбавленням права управляти транспортними засобами строком на 2 роки; 2) 06.04.2000 року Новгородським районним судом Донецької області за ч.2 ст. 140, ст.43 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 3) 29.08.2005 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі; 4) 10.05.2007 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 2 років і 6 місяців позбавлення волі; 5) 27.08.2012 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, згідно постанови Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 19.06.2013 року звільнений умовно-достроково на строк 5 місяців та 15 днів; 6) 16.09.2013 року Волноваським районним судом за ч.1 ст.357 КК України, змінено ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 19.03.2014 року до 1 року 1 місяця обмеження волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 125 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71, пп.б) п.1 ч.1 ст.72 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано покарання призначене ухвалою апеляційного суду Донецької області від 19 березня 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, протягом декількох днів на початку серпня 2013 року ОСОБА_7 , прибував до потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_2 , попередньо запропонувавши свої послуги на виконання ремонтних робіт в квартирі потерпілої, переконавши в добропорядності своїх намірів, та отримавши її згоду, діючи умисно, потворно, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживаючи довірою, із корисливих мотивів шляхом обману заволодів грошовими коштами у розмірі 2000 грн., що належить потерпілій ОСОБА_8 , під приводом необхідності придбання будівельних матеріалів, їх доставки та оплати ремонтних робіт, насправді заздалегідь не збираючись виконувати ремонті роботи та повертати гроші. Продовжуючи свої злочинні дії, в подальшому ОСОБА_7 будівельні матеріали не закупив, ремонті роботи в квартирі не провів, на неодноразові вимоги потерпілої повернути грошові кошти, їх не повернув та використав для власних потреб, в результаті чого потерпілій ОСОБА_8 заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.

10 лютого 2014 року приблизно о 19 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, в ході сварки на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, взяв в праву руку металеву сковорідку та наніс 5-6 ударів в область голови громадянки ОСОБА_9 , після чого продовжуючи свої дії наніс 5-6 ударів долонями по обличчю, а також наніс 8-10 ударів ногою в область грудної клітини та живота, в результаті чого їй були заподіяні тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи № 23 (в) від 15.03.2014 року, у вигляді забиття м`яких тканин голови, забитої рани волосистої частини голови в лобно-скроневої області ліворуч, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я, як потрібно для свого лікування строк понад 6, але не більше 21 дня, а також синців лівого ока, нижньої повіки правого ока, лівого колінного суглоба, садини лівого лучезапястного суглоба, лівого колінного суглоба, які відносять до легких тілесних пошкоджень.

15 лютого 2014 року ОСОБА_7 знаходячись у буднику за адресою: АДРЕСА_3 , де він на протязі року співмешкав разом з ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, з метою особистого збагачення та власної наживи, шляхом вільного доступу, з будинку таємно викрав речі, які належали ОСОБА_9 , а саме: холодильник «LG» вартістю 2552 гривень, телевізор «LG» вартістю 547 гривень та крісло вартістю 268 гривень. Після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник. Викраденим розпорядилася за власним розсудом, чим завдав матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_9 у сумі 3367 гривень.

29 березня 2014 року приблизно о 20 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи повторно, керуючись раптово виниклим умислом, відкрито для ОСОБА_10 викрав з кімнати спальні телевізор «FUNAI», чорного кольору. Після чого з місця події зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 344 гривні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 125 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднати покарання призначене ухвалою апеляційного суду Донецької області від 19 березня 2014 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 років 3 місяці позбавлення волі. Не оспорюючи доведеність вини вважає вирок стосовно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 409 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції у частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, змінити з пом`якшенням покарання з 2 років обмеження волі до 6 місяців арешту. Той же вирок у частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, скасувати, а кримінальні провадження закрити. До покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати покарання, призначене ухвалою апеляційного суду Донецької області від 19 березня 2014 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 10 днів обмеження волі. Зарахувати ОСОБА_7 час знаходження його під вартою у слідчому ізоляторі м. Маріуполя з 16.01.2014 року до 26.01.2015 року 1 рік і 10 днів, у строк відбування покарання. Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст.. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Всупереч вищезазначеного, судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 325 КПК України та не вирішено питання про можливість розгляду кримінального провадження без участі потерпілих, також колегією суддів встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні данні про належне повідомлення потерпілих про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегією суддів встановлено, що з показів даних ОСОБА_7 в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції вбачається, що:

- ОСОБА_7 не визнає крадіжку з помешкання потерпілої ОСОБА_9 , оскільки вказані речі були придбані ним у період спільного з нею проживання;

- ОСОБА_7 не визнає грабіж відносно своєї матері, коли він з її помешкання, відкрито для потерпілої ОСОБА_10 виніс з кімнати спальні телевізор «FUNAI», який він придбав за власний рахунок.

З письмових показів потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що її син ОСОБА_7 працював у п. Мелекино, де заробив гроші, в подальшому придбав телевізор «FUNAI» чорного кольору. Через деякий час її син прийшов додому в стані алкогольного сп`яніння та забрав зазначений телевізор, придбаний за його гроші.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні допитана не була.

З огляду на вищезазначене колегія суддів вважає, що доводи прокурора та захисника ОСОБА_6 в цій частині являються слушними та заслуговують уваги, оскільки ОСОБА_7 за вищезазначеними епізодами було засуджено та призначено покарання, а протиріччя в показах ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 судом усунуті не були, та колегія суддів вважає, що на підставі зазначеного було порушено право обвинуваченого на захист.

Крім того, в судовому засіданні не була допитана потерпіла ОСОБА_9 , свідчення якої мають суттєве значення для ухвалення законного та обґрунтованого вироку, тим самим ОСОБА_7 був позбавлений можливості задавати питання потерпілій та висловлювати свою позицію щодо свідчень останньої.

На підставі вищенаведеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилося у порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7, частини другої статті 412 КПК України.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове засідання здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Колегією суддів, при розгляді кримінального провадження встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про належне повідомлення потерпілих, та на підставі цього колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 залишити попередню домашній арешт.

Судді: