Справа № 154/1802/15 Провадження №11-кп/773/325/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.365 КК України, ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 липня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Волинської області, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 307 КК України, засуджено та призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності з конфіскацією психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін з передачею у власність держави;

- за ч.1 ст.365 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки з конфіскацією психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін з передачею у власність держави.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін перебування під вартою в Луцькому СІЗО з 17.04.2015р. по 30.10.2015р.

Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання «старший сержант міліції».

Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та дактилоскопічної експертизи в розмірі 1412 грн. 64 коп.

Запобіжний захід залишено попередній у вигляді застави.

Після вступу вироку в законну силу повернути заставодавцю ОСОБА_10 внесену суму застави в розмірі 30 000 (тридцять) тисяч грн.

Вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд, -

В С Т А Н О В И В:
Вироком суду, ОСОБА_7 , який працював міліціонером спеціального взводу груп затримання Нововолинського міжрайонного відділу Державної служби охорони при УМВС України у Волинській області, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу органу внутрішніх справ, діючи умисно, з корисливих мотивів, 26 березня 2015 року та 17 квітня 2015 року незаконно скоював придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин.

Так, 26.03.2015 року близько 14 год. у районі магазину «АВС», що розташований поблизу житлового будинку за адресою: м. Володимир - Волинський, вул. Луцька, 172. ОСОБА_11 , отримавши від ОСОБА_12 , який залучався до проведення оперативної закупки, 1650 гривень для придбання психотропної речовини - амфетаміну, незаконно придбав у м. Володимир - Волинський з метою збуту за вказані грошові кошти у невстановленої в ході досудового розслідування особи, з якою діяв за попередньою змовою групою осіб, п`ять поліетиленових пакетиків з порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі амфетамін, вагою близько п`яти грам (згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиця II, Список №2, віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Одразу після цього, ОСОБА_11 , зберігаючи при собі в кишені верхнього одягу, перевіз амфетамін з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

ОСОБА_7 26.03.2015, близько 17 год, 30 хв., діючи умисно, з корисливих мотивів, за вищевказаним місцем свого проживання незаконно збув ОСОБА_12 (дані легендовані) порошкоподібну речовину, яка містить обмежену в обігу психотропну речовину амфетамін, масою не менше 0,0314 г., розфасовану в п`ять поліетиленових пакетиків, вживши частину психотропної речовини.

Крім того, 17.04.2015 року у денну пору доби, ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, повторно незаконно зберігав при собі з метою збуту згорток з амфетаміном масою 0,0041 г, яку придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи і з якою діяв за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, наказом начальника ВДСО при УМВС України у Волинській області №27 о/с від 16.03.2009 року рядового міліції ОСОБА_13 призначено на посаду міліціонера по охороні кредитно-фінансових установ взводу міліції Нововолинського міжрайонного відділення ДСО ВДСО при УМВС України у Волинській області.

Наказом начальника ВДСО при УМВС України у Волинській області №5 о/с від 31.01.2015 року старшого сержанта міліції ОСОБА_7 переведено на посаду міліціонера спеціального взводу груп затримання Нововолинського міжрайонного відділення відділу Державної служби охорони при УМВС України у Волинській області, а 17.04.2015 року - звільнено з цієї посади.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду ї правоохоронних органів", ОСОБА_7 , будучи працівником органу внутрішніх справ, є службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, передбачених ст. 10 Закону України "Про міліцію", яким встановлено, що міліція, відповідно до своїх завдань, зобов`язана:

- виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством;

- приймати і реєструвати заяви й повідомлення про кримінальні та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення;

- виявляти та припиняти адміністративні правопорушення, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких законом покладено на органи внутрішніх справ;

- виявляти причини й умови, що сприяють вчиненню правопорушень, вживати в межах своєї компетенції заходів до їх усунення;

- працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких, зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

Відповідно до ст.ст. 2 та 20 Закону України "Про міліцію", ОСОБА_7 був представником державного органу влади, чиї законні вимоги обов`язкові для виконання громадянами і посадовими особами.

Згідно вимог ч.1 ст. 25 Закону України "Про міліцію", ОСОБА_11 , як працівник міліції у межах повноважень, наданих Законом України "Про міліцію" та іншими законодавчими актами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну чи кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 Положення про Державну службу охорони при Міністерстві внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 615 від 10.08.1993 року, Державна служба охорони у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами МВС, а також цим Положенням; п.п.2 п. 4 Положення передбачено, що Державна служба охорони відповідно до покладених на неї завдань запобігає правопорушенням і припиняє їх у місцях несення служби.

Незважаючи на це, ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень щодо припинення протиправних діянь іншими особами, протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, всупереч ст.10 Закону України «Про міліцію», п.2, п.п.2 п.4 Положення, ст.2, ч2 ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ч.1 ст.З Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у період часу з лютого по квітень 2015 року приховував факти незаконного збуту психотропної речовини невстановленими особами, які були його знайомими, не повідомляв про них органи міліції, а також особисто скоював придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут ОСОБА_12 (дані легендовані) психотропних речовин при вказаних вище обставинах, чим допустив перевищення владних повноважень працівника міліції.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ, внаслідок створення у громадськості негативної думки щодо службових осіб цього державного органу, недотримання ними норм чинного законодавства, потурання вчиненню кримінальних правопорушень та поширення психотропних речовин, тобто дискредитації діяльності органів міліції в цілому і ВДСО при УМВС України у Волинській області.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 просить вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23.03.2016р. скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 . Вважає, що судовий розгляд проведено неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. Суд першої інстанції не здійснив належної перевірки доводів, які надавала сторона захисту в суді, а саме заяву про підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття (провокація злочину). Зазначає, що всі слідчі дії та добуті докази є недопустимими. Оперативна закупка проводилась на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину № 473 від 26.02.2015р. Однак в матеріалах кримінального провадження така постанова відсутня. Огляд покупця проводився без залучення понятих. В матеріалах кримінального провадження відсутні фінансові документи, що підтверджували законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупки. Вважає, що суд першої інстанції повинен був визнати висновки експертів №215/215 від 08.04.2015р. та №248/248 від 24.04.2015р. недопустимими доказами, оскільки в них є технічні помилки, які неприпустимі у висновку експерта.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України не доведена належними і допустимими доказами, однак суд цього не взяв до уваги. Суд не довів:

- що дії ОСОБА_7 проявились саме у формі перевищення влади,

- що саме він використав владні повноваження при вчиненні інкримінованого йому злочину,

- в чому саме полягає ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України,

- не довів зв`язку між вчиненим діянням і посадою, яку обіймав обвинувачений або ж службовою діяльністю, яку він здійснював,

- не вказано норму нормативно-правового акту, яку перевищив своїми діями обвинувачений,

- що його діями завдано істотної шкоди в розмірі, що перевищує в сто і більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян.

- не надано жодних доказів вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, а саме: не зазначено осіб, які входили в цю групу, не вказано, що матеріали по цих особах виділені в окреме провадження, відсутнє рішення прокурора, як передбачено ч.5 ст.217 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.69 КК України), а саме: в резолютивній частині вироку суд послався на ст.69 КК України, без зазначення відповідної частини 1 цієї статті, Вважає невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості (п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КК України).

В суду не було підстав відносити до обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів позитивну характеристику з місця роботи ОСОБА_7 , лист подяку від імені Департаменту Державної служби охорони, що має постійне місце проживання, на утриманні є малолітня дочка, ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.2 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, - за ч.1 ст.365 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки. Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання «старший сержант міліції».

В запереченні на апеляційну скаргу прокурор просить в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого відмовити в повному обсязі.

Зазначає, що безпідставними є посилання захисту на те, що з боку працівників правоохоронних органів наявне підбурювання до вчинення злочину ОСОБА_7 , інші порушення норм КПК України, які б могли потягнути за собою визнання доказів неналежними та недопустимими, тому підстав для скасування вироку і виправдання ОСОБА_7 немає.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію захисника ОСОБА_8 , заперечили апеляцію прокурора, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив апеляцію захисника обвинуваченого, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція захисту підлягає до часткового задоволення, а апеляція прокурора до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за вказаних у вироку обставин, ґрунтується на перевірених і досліджених в суді першої інстанції доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України відповідає вчиненому.

Безпідставними є посилання захисту на те, що з боку працівників правоохоронних органів наявне підбурювання до вчинення злочину ОСОБА_7 з метою його викриття ( провокація злочину).

Для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Оскільки підставою для реєстрації даного кримінального правопорушення було особисте звернення до працівників СБУ легендованого свідка ОСОБА_12 , який повідомив, що 25.02.2015 року зустрічався з ОСОБА_7 в м.Володимирі - Волинському та останній запропонував йому збувати психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Такий факт підтверджується показаннями зазначеного свідка в судовому засіданні.

З матеріалів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) та з показань ОСОБА_12 вбачається, що саме ОСОБА_7 був ініціатором реалізації наркотичного засобу, який повідомив ОСОБА_12 , що торгівлею наркотичними засобами можна заробляти великі гроші та те, що він цим вже давно займається.

Про те, що ОСОБА_7 з власної волі займався злочинної діяльністю та з боку працівників правоохоронних органів чи легендованого свідка ОСОБА_12 не було провокації, свідчить той факт, що в ході проведення освідування від 17.04.2015р. в обвинуваченого в його шкіряному чохлі чорного кольору було виявлено порошкоподібну речовину рожевого кольору, обіг якої обмежено амфетамін.

Збут наркотичних засобів ОСОБА_7 здійснював добровільно, оскільки був зацікавлений матеріально, отримуючи за це грошові кошти, які в подальшому використовував на власні потреби.

Щодо посилань захисту про порушення процедури внесення відомостей до ЄРДР та визнання недопустимим доказу - витягу ЄРДР та інших процесуальних документів, є безпідставними.

Відповідно до п.2.17-2.18 глави 2 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань №69 від 17.08.2012р., при внесенні до Реєстру фабули кримінального правопорушення в обов`язковому порядку відображається дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), які є потерпілими, дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості. В разі, коли невідомі дата та час вчинення кримінального правопорушення або інші відомості, інформація заноситься до Реєстру після їх встановлення, відповідно до порядку редагування, визначеного п.8 розділом II вищезазначеного Положення.

Оскільки на момент реєстрації кримінального провадження №0000034 від 26.02.2015р. в ЄРДР була внесена лише фабула по факту незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуті психотропної речовини, а вже після здійснення обвинуваченим збуту психотропної речовини після 26.03.2015р., слідчим по даному кримінальному провадженні була внесена інформація до ЄРДР про дату та час вчинення ОСОБА_7 злочину.

Тому порушень процедури внесення відомостей до ЄРДР, на думку колегії суддів, не було.

Посилання захисту на той факт, що така слідча дія, як оперативна закупка проводилась без постанови прокурора, є безпідставними.

Відповідно вимог КПК України до Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої 16.09.2013р. наказом МВС, СБУ та МДЗУ, не передбачено отримання письмової згоди на проведення оперативної закупки в рамках кримінального провадження.

Тому проведення оперативної закупки здійснювалось у відповідності до вимог КПК України та вищезазначеної Інструкції.

Твердження захисту про те, що суд безпідставно відмовив в допиті свідка ОСОБА_14 , є безпідставними. Оскільки даний свідок на досудовому слідстві не допитувався та сторона захисту не заявляла клопотань до прокуратури Волинської області щодо допиту даного свідка.

Судом не було порушено право на захист, так як особа, яка проводила оперативну закупку (легендований свідок ОСОБА_12 ) був допитаний в судовому засіданні, у відповідності до ч.9 ст.352 КПК України та ч.2 ст.16 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні».

Безпідставними є посилання захисту на той факт, що під час судового засідання в суді першої інстанції не було досліджено постанови про контроль за вчиненням злочину старшого прокурора відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_15 №473 від 26.02.2016р.

Відповідно до ч.1 ст.246 КПК України та розділу V Інструкції про організацію проведення негласних (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, вказана постанова є засекреченою, а тому не могла бути досліджена під час судового розгляду.

Щодо посилань захисту про те, що протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 26.03.2015р. проводився без відповідного на це доручення, а огляд покупця проводився без залучення понятих, суд не бере до уваги.

Прокурором відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_15 було винесено постанову № 473 від 26.02.2015р. на проведення огляду покупця та вручення грошових коштів. Вказаною постановою, у відповідності до вимог ст.271 КПК України, було доручено оперуповноваженому відділу БКОЗ УСБУ у Волинській області ОСОБА_16 проведення слідчої дії огляду покупця та вручення грошових коштів від 26.03.2015р.

Відповідно до абзацу 2 п.6.7 Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої 16.09.2013р. наказом МВС, СБУ та МДЗУ, покупець підлягає огляду за участю працівників ( співробітників) уповноваженого підрозділу, про що складається протокол. У протоколі перераховуються всі речі та предмети, наявні у покупця (його одяг, взуття), а також зазначаються індивідуальні особливості та ідентифікаційні ознаки виданих цінностей, грошових купюр, іншого майна, які передаватимуться продавцю в обмін на товар.

У випадку проведення таких заходів у межах оперативно-розшукової діяльності їх фіксація здійснюється без залучення понятих за участю не менше двох працівників (співробітників) уповноваженого підрозділу.

При огляді покупця та врученні грошових коштів (протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 26.03.2015р. були присутні два працівники СБУ у Волинській області ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Твердження захисту, що висновки експерта № 215/215 від 08.04.2015р. та №248/248 від 24.04.2015р. є недопустимим доказом, оскільки в ньому невірно вказано досліджену порошкоподібну речовину жовтого кольору, а в висновку експерт зазначив, що речовина рожевого кольору, спростовується матеріалами кримінального провадження дослідженими судом.

Оскільки суд першої інстанції на підставі показань експертів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які проводили експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, підтвердили, що зазначений у висновку жовтий та білий колір вказаний помилково, що на експертизу поступила речовина рожевого кольору, яка була упакована в пакет із полімерного матеріалу, що був цілісним. При відкритті упаковки було встановлено, що в ній знаходиться пакет з полімерного матеріалу в якому знаходився паперовий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору .

Згідно до п.4.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.01.1998р.№53/5, якщо при ознайомлені з висновком експерта буде встановлено, що дослідження проведені з недотриманням чи відхиленням від методики дослідження, керівник експертної установи може передоручити проведення судової експертизи комісії експертів, до якої включається експерт, який проводив попереднє дослідження.

Жодних порушень експертами ОСОБА_19 та ОСОБА_20 та щодо недотримання чи відхилення від методики дослідження допущено не було, а тому підстави для повернення висновків експертів на доопрацювання відсутні, і ці докази є належними та допустимими.

Не заслуговує на увагу твердження захисту, що допитані поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_22 дали показання про те, що в момент коли вони прийшли до службового кабінету Володимир-Волинського УСБУ у Волинській області, вилучені речі в ОСОБА_7 лежали на столі, що свідчить про те, що протокол огляду розпочато без їх участі.

Під час допиту даних понятих в суді першої інстанції було встановлено, що в їх присутності працівниками СБУ було виявлено та вилучено в шкіряному чохлі для документів, який мав при собі ОСОБА_7 згорток паперу в якому була порошкоподібна речовина рожевого кольору, про що був складений протокол, з яким вони ознайомились та підписали, жодних зауважень щодо нього не надали.

Про те, що огляд місця події проводився в присутності понятих підтверджується відеозаписом від 17.04.2015р.

Посилання сторони захисту на те, що така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину групою осіб, що інкримінувалась ОСОБА_7 за епізодами незаконного збуту наркотичних засобів 26.03. та 17.04.2015 року відсутня в його діях і її слід виключити з ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Суд першої інстанції не навів переконливих доказів існування групи осіб та їх попередньої змови. Зокрема, не зазначив осіб, які входили в цю групу, не вказав, що матеріали щодо таких осіб виділені в окреме провадження, відсутня постанова прокурора з цього приводу.

А тому, колегія суддів вважає, що кваліфікувати дії ОСОБА_7 , як вчинення злочину групою осіб за епізодами незаконного збуту наркотичних засобів 26.03. та 17.04.2015р. є безпідставними та підлягають виключенню з ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Оскільки органом обвинувачення належних доказів допустимості, протоколів оперативно-технічних засобів не надано, тому колегія суддів рахує, що ці докази необхідно виключити з доказової бази, як недопустимі.

Твердження в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину передбачений ст.365 КК України, є підставним.

Об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України може вчинятись у формі: 1) перевищення влади; 2) перевищення службових повноважень.

Досудовим слідством встановлено, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, який вмінено у вину ОСОБА_7 була вчинена у формі перевищення влади.

Підставою застосування норм ст.365 КК України необхідно, щоб дії винної особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв`язку із виконанням нею службових повноважень.

Органом досудового розслідування не зібрано, а судом першої інстанції не доведено того, що ОСОБА_7 вчиняючи злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України використовував свої службові повноваження, наскільки вони виходять за межі наданих йому прав та повноважень, який зв`язок між вчиненим злочином та посадою, яку він обіймав.

Зокрема, як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_7 працював на посаді міліціонера спеціального взводу групи затримання Нововолинського міжрайонного відділу Державної служби охорони.

Відповідно до Інструкції про організацію діяльності міліції охорони Державної служби охорони при МВС України затвердженої наказом МВС України від 25.11.2003р. №1433 в п.1.3 визначено діяльність міліції охорони здійснюється за напрямками: - охорони об`єктів, - інкасації та охорони грошових коштів, що перевозяться, - забезпечення безпеки фізичних осіб, - забезпечення перевезень та охорони вантажів, - охорони об`єктів (квартир) за допомогою нарядів груп затримання пунктів централізованого спостереження .

В п.1.4 вищезазначеної інструкції зазначено, що крім основних обов`язків міліція охорони згідно із Законом України «Про міліцію» та Положенням про Державну службу охорони при МВСУкраїни, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10.08.1993р. №615, запобігає правопорушенням та припиняє їх у місцях несення служби.

Тому злочини, за якими його засуджено вчиняв не під час виконання службових повноважень, не на місці несення служби та не був в форменому одязі.

При таких обставинах, враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування та судом не доведено у встановленому законом порядку, про те, що ОСОБА_7 скоюючи злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України перевищував владу, чим заподіяв державним інтересам істотної шкоди, і в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.365 КК України, тому в цій частині апеляційна скарга підлягає до задоволення.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому воно має бути необхідне і достатнє для виправлення особи та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс те, що вперше притягається до кримінальної відповідальності, по місцю служби характеризується виключно позитивно, лист-подяку від імені Департаменту Державної служби охорони направлявся матері за належне виховання сина, має постійне місце проживання, на утриманні має малолітню дитину, 2008р.н., проживає з матір`ю та сестрою.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, не знайшло свого підтвердження при перегляді вироку в апеляційному порядку.
Згідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче найнижчої межі санкції Особливої частини цього Кодексу.
Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 при призначенні покарання ст.69 КК України, в повній мірі мотивував своє рішення та врахував ряд вищезазначених обставин.
Зокрема, суд правильно відніс до обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, що є молодого віку, має на утриманні малолітню дитину, за місцем служби характеризується виключно позитивно та відсутності настання негативних наслідків, оскільки реалізація наркотичного засобу контролювалася співробітниками УСБУ, фактично визнав обставини скоєння правопорушень та правильно застосував до обвинуваченого ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, згідно вимог п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03р. №7 Про практику призначення судами кримінального покарання та внесеними змінами і доповненнями до неї постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12.06.2009р. позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу як вид покарання не зазначається у санкціях норм Особливої частини КК і застосовується за рішенням суду. Відповідно до ч.2 ст.52 і ст.54 КК України це покарання є додатковим і може бути застосоване судом лише щодо особи, засудженої за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, із наведенням у вироку відповідних мотивів.

Колегією суддів прийнято рішення про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, так як відсутній зв`язок між діяннями та посадою, тому відсутні підстави для застосування ст. 54 КК України і позбавлення обвинуваченого спеціального звання старший сержант міліції.

Суд апеляційної інстанції змінює вирок суду в частині вирішення долі речового доказу психотропної речовини амфетаміну, який, у відповідності до п.3 ч. 9 ст.100 КПК України підлягає знищенню, а не спеціальній конфіскації та передачі у власність держави.

Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 408, 409, 413 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В:
Апеляцію захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляцію прокурора відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 березня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_7 в частині засудження за ч.1 ст.365 КК України скасувати та провадження закрити, в зв`язку з відсутністю складу злочину.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Виключити з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України групою осіб.
В частині вказівки суду про конфіскацію психотропної речовини, обіг якої обмежений - амфетамін у власність держави - змінити, вказавши знищити.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:
Судді: