АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 лютого 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 19 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Суд визнав доведеним, що 24.07.2015 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на пр. Повітрофлотському, 52 в м. Києві, під час раптово _________________________________________________________________

Справа №11-кп/796/944/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_1
виниклого конфлікту з раніше незнайомим ОСОБА_10 , умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, завдав удар потерпілому ножем у грудну клітку, чим спричинив, згідно з висновком судово-медичної експертизи №1598/Е від 16.10.2015, тяжке тілесне ушкодження (за критерієм небезпеки для життя) та легке тілесне ушкодження (що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я)).

Характер та морфологія виявлених ушкоджень у потерпілого, відповідно до зазначеної експертизи, свідчать, що вони утворились внаслідок двох травматичних дій гострим(ми) предметом(ми), якому притаманні колюче-ріжучі властивості (по типу клинка ножа), за давністю можуть відповідати вказаному терміну.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 , посилаючись на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у застосуванні судом закону, який не підлягав застосуванню, а саме - безпідставному застосуванні ст. 75 КК України, та, як наслідок, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 56 КПК України, не забезпечив можливості потерпілому ОСОБА_10 реалізувати його права, оскільки не повідомив останнього про дату та час розгляду провадження, та розглянув останнє без потерпілого ОСОБА_10 , який не був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, вказує, що, вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд проігнорував конкретні обставини, спосіб та мотиви вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, а саме, що ОСОБА_7 умисно спричинив потерпілому тяжке тілесне ушкодження з використанням ножа, лезом якого завдав 2 удари в область знаходження життєво важливих органів потерпілого, який за щасливим збігом обставин залишився живим. При цьому, обвинувачений жодним чином не намагався мінімізувати шкідливі наслідки власних дій, шляхом надання необхідної допомоги чи виклику з цією метою медичних працівників, що вказує на підвищений рівень суспільної небезпеки, як діяння, так і особи обвинуваченого. Однак, ці конкретні обставини кримінального провадження не отримали належної оцінки суду першої інстанції і фактично залишились за межами його уваги.

Крім того, судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття у вчиненому, однак в даному випадку, така ознака, як щире каяття, не підтверджена матеріалами кримінального провадження та суперечить обвинуваченню, визнаному судом доведеним, оскільки матеріалами кримінального провадження підтверджується виключно визнання вини обвинуваченим, що не є тотожним щирому каяттю, так як ОСОБА_11 на власний розсуд, під тягарем доказів, зібраних стороною обвинувачення, вільно обрав спосіб захисту і визнав себе винним, намагаючись у такий спосіб зменшити розмір покарання. При цьому, будь-яких даних, що об`єктивно вказують на щире каяття обвинуваченого в ході судового розгляду не отримано.

На думку апелянта, застосовуючи помилково до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, суд не навів жодних доводів щодо можливості його виправлення без ізоляції від суспільства, оскільки в матеріалах кримінального провадження такі відсутні, а, враховуючи наведені вище дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та вчиненого ним діяння, тільки реальне відбування покарання у виді позбавлення волі може досягти цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Захисник ОСОБА_6 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких, вказуючи на законність та обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги з доповненнями до неї, а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями до неї прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цих Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Дана норма є важливою гарантією забезпечення судом принципу змагальності сторін у кримінальному судочинстві та можливості реалізації ними своїх прав, зокрема потерпілим прав, визначених у ч. 3 ст. 56 КПК України.

Відповідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 було здійснено без участі потерпілого у провадженні ОСОБА_10 , чим позбавлено останнього можливості реалізувати свої права, як то: висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

При цьому, в матеріалах провадження взагалі відсутні і дані про те, що потерпілий повідомлявся про дату, час і місце проведення у суді першої інстанції, хоча б одного з судових засідань.

Отже, суд першої інстанції не забезпечив належного виконання вимог ч. 2 ст. 318 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тягне, згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, безумовне скасування судового рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.
За таких обставин, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19.02.2016 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, при якому необхідно усунути вказані порушення, виконавши зазначені вимоги кримінального процесуального закону.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, а відтак апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3