АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/4311/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/123/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.185, ч.1 ст.162, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючої - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8

законного представника потерпілої ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

розглянула у закритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 12 січня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Даним вироком,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.1 ст.185 КК України на 6 (шість) місяців арешту;

- ч.1 ст.162 КК України на 2 (два) роки обмеження волі;

- ч.3 ст. 15 ч.3 ст.152 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Судом постановлено рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_10 з моменту звернення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_10 в строк відбуття покарання термін його затримання з 19 грудня 2014 року по 20 грудня 2014 року, що згідно ст. 72 КК України становить 4 дні позбавлення волі та стягнуто з нього в дохід держави 676 грн. 39 коп. судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що 17 вересня 2014 року, близько 4 години у нього, який перебував неподалік будинку АДРЕСА_2 (належить на праві власності ОСОБА_8 ) та побачив, що у вказаному будинку відчинене вікно, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до зазначеного житла.

З метою реалізації свого злочинного умислу, 17 вересня 2014 року близько 4 години, ОСОБА_10 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, пройшов на територію домогосподарства та через відчинене вікно проник у спальну кімнату даного житлового будинку.

Перебуваючи у приміщенні кімнати вказаного будинку, ОСОБА_10 побачив сплячу на ліжку раніше незнайому йому неповнолітню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на зґвалтування неповнолітньої із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.

З метою реалізації свого злочинного умислу, повною мірою усвідомлюючи свої дії та керуючи ними, скориставшись тим, що потерпіла спала, ОСОБА_10 сів на неї в ділянці тазу й почав руками гладити молочні залози та статеві органи, тим самим збуджуючи свою статеву пристрасть. Розуміючи, що потерпіла внаслідок його протиправних дій прокинулась та бажаючи її зґвалтувати, ОСОБА_10 став погрожувати неповнолітній ОСОБА_7 застосуванням фізичного насилля з метою подолання можливого опору та можливості покликати на допомогу. Для переконливості та підтвердження можливості реалізації своєї погрози застосування фізичного насилля, він взяв в руку подушку та накрив нею обличчя потерпілої, продовжуючи гладити руками молочні залози потерпілої, тим самим збуджуючи свою статеву пристрасть.

Розуміючи наміри ОСОБА_10 та не бажаючи допустити реалізацію його умислу, ОСОБА_7 почала імітувати напад ядухи, тим самим тимчасово зупинила злочинні дії ОСОБА_10 , спрямовані на вчинення статевих зносин всупереч її волі. Скориставшись тим, що ОСОБА_10 перестав її утримувати та намагався знайти воду, ОСОБА_7 втекла через вікно з приміщення будинку.

Таким чином, ОСОБА_10 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_7 до кінця.

Продовжуючи перебувати у кімнаті будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 , який не досяг своєї мети, тобто не вчинив статевих зносин із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування щодо неповнолітньої ОСОБА_7 , побачив на стільці у кімнаті сумочку належну потерпілій, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Викравши належну ОСОБА_7 жіночу сумочку вартістю 150 грн., у якій знаходились сонцезахисні окуляри вартістю 60 грн., гаманець жіночий вартістю 50 грн., з грошовими коштами в сумі 20 грн., учнівський квиток, який зі слів потерпілої не становить для неї цінності в грошовому вираженні, ОСОБА_10 з місця вчинення злочину втік, заподіявши потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 280 грн..

Окрім цього, 4 листопада 2014 року близько 5 години, у ОСОБА_10 , який проходив неподалік будинку АДРЕСА_2 , знову виник злочинний умисел спрямований на незаконне проникнення у володіння ОСОБА_8 , а саме у будинок АДРЕСА_2 .

З метою реалізації свого злочинного умислу, вказаного числа, близько 5 години, ОСОБА_10 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, пройшов на територію домогосподарства та протиправно, таємно, шляхом пошкодження завіс відчинив вхідні двері і таким чином незаконно проник в приміщення будинку АДРЕСА_2 та став незаконно проводити огляд кімнат.

Перебуваючи у приміщенні кімнати вказаного будинку, ОСОБА_10 побачив сплячу на ліжку неповнолітню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на зґвалтування неповнолітньої із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.

З метою реалізації свого злочинного умислу, повною мірою усвідомлюючи свої дії та керуючи ними, скориставшись тим, що потерпіла спала, ОСОБА_10 сів на неї в ділянці тазу та почав руками гладити молочні залози та статеві органи, тим самим збуджуючи свою статеву пристрасть, у результаті чого потерпіла прокинулася. Надалі, ОСОБА_10 , бажаючи зґвалтувати потерпілу, почав погрожувати їй застосуванням фізичного насилля. Не реагуючи на погрози ОСОБА_10 , ОСОБА_7 почала відштовхувати його та чинити опір. З метою подолання опору та ненадання можливості продовження протиправних дій, що виразились у пестінні молочних залоз та статевих органів, ОСОБА_10 наніс удар долонею потерпілій по обличчю, спричинивши синець правої виличної ділянки, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, при цьому схопив потерпілу за передпліччя та утримував, внаслідок чого спричинив тілесні ушкодження у вигляді синця передпліччя, що належить до легких тілесних ушкоджень, продовжив гладити руками молочні залози потерпілої, тим самим збуджуючи свою статеву пристрасть.

Розуміючи наміри ОСОБА_10 та не бажаючи допустити реалізацію його умислу, ОСОБА_7 почала імітувати напад ядухи та судомних приступів, тим самим тимчасово зупинила злочинні дії ОСОБА_10 , спрямовані на вчинення статевих зносин всупереч її волі. Скориставшись моментом, коли ОСОБА_10 перестав її утримувати, ОСОБА_7 вирвалась від нього та побігла у коридор з метою покликати на допомогу батька, котрий спав у сусідній кімнаті того ж будинку.

ОСОБА_10 , побачивши, що на заклики про допомогу потерпілої, із сусідньої кімнати вийшов її батько ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину втік.

Таким чином, ОСОБА_10 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого виправдати за ч.1 ст.185, ч.1 ст.162, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України, посилаючись на те, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на доказах, які відповідно до норм кримінально- процесуального законодавства є недопустимими, мають суб`єктивний і упереджений зміст, і не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався обвинувачений під час судового розгляду справи, як на підставу його невинуватості у вчиненні злочину. Вказує, що слідчим перед проведенням впізнання, 26 січня 2015 року, за участю потерпілої ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 було допущено їх особисту зустріч та візуальний контакт в присутності захисника ОСОБА_12 , а тому вважає, що процесуальна дія проведена з порушенням ст. 228 КПК України і повинна бути визнана недопустимим доказом. Зазначає, що протокол огляду місця події не відповідає вимогам закону, оскільки не підписаний представником потерпілої ОСОБА_8 .. Вважає, що вина обвинуваченого підтверджується лише показами потерпілої ОСОБА_7 , думка якої могла формуватися на підставі незаконного розголошення слідством таємниці досудового розслідування, зокрема того, що на одвірку дверей однієї з кімнат зафіксовано відбиток пальця руки ОСОБА_10 .. Посилається на те, що стороною обвинувачення ненадано окремих доказів невинуватості обвинуваченого, а докази вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів відсутні, оскільки викрадених речей у потерпілої та одяг, у який був одітий злочинець під час обшуку у ОСОБА_10 не були виявлені і як зазначили свідки він вільно не володіє російською мовою, що залишилося поза увагою.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах захисника ОСОБА_11 , в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_10 , які уточнили вимоги поданої апеляційної скарги, просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо обвинуваченого закрити, а у випадку, якщо колегія суддів дійде висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення просять кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд з підстав істотних порушень судом першої інстанції норм кримінально-процесуального закону, в судових дебатах потерпілих: ОСОБА_7 вказала, що не впевнена, що протиправні дії щодо неї вчинив ОСОБА_10 , оскільки під час їх вчинення не бачила обличчя тої особи, потерпілий ОСОБА_8 просить справу вирішити по закону, при цьому врахувати, що обличчя злочинця він не бачив, не впевнений, що це був ОСОБА_10 , в судовий дебатах законного представника ОСОБА_9 , яка підтримала пояснення потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в судових дебатах прокурора, який просить вирок суду скасувати, провадження направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним вирок є тоді, коли він ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального кодексу України.

При цьому, згідно з ч.1 ст. 94 КПК України суд повинен за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції цих вимог належним чином не виконав.

Так, мотивуючи у вироку своє рішення щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.162, ч.3 ст.15 ч.3 ст. 152 КК України, суд першої інстанції послався на сукупність доказів, які визнав належними та допустимими, врахувавши їх при ухваленні вироку як такі, що доводять вину ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих правопорушень, зокрема, протокол огляду житлового будинку по АДРЕСА_2 від 04 листопада 2014 року, протокол пред`явлення особи для впізнання від 26 січня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_7 ..

Пославшись у вироку на вищевказані докази, суд у вироку не навів мотивів, з яких він не взяв до уваги те, що потерпіла ОСОБА_7 , вказуючи, що особа, яка чинила щодо неї протиправні дії, перебуваючи у її кімнаті з метою надання їй допомоги, під час імітації нею приступу, брала в руки предмети, які стояли на столику поряд з ліжком, та які, з її слів були вилучені працівниками міліції під час проведення огляду будинку.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_11 ствердив, що вилучені предмети в матеріалах провадження не виявлені.

Дослідивши протокол пред`явлення особи для впізнання від 26 січня 2015 року за участю потерпілої ОСОБА_7 , суд не дав оцінки та жодним чином не перевірив тверджень захисника ОСОБА_11 щодо попереднього візуального контакту обвинуваченого та потерпілої перед слідчою дією пред`явлення особи для впізнання.

Поза увагою суду залишено і те, що речі та предмети, які були викрадені в потерпілої, одяг та взуття, в яке була одіта особа, що чинила протиправні дії, досудовим розслідуванням не виявлено. Крім того, суд не перевірив тверджень захисника, який посилається на розголошення слідством таємниці досудового розслідування.

Отже, судом допущені неповнота судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Прокурор та інші учасники не ставлять питання про дослідження будь-яких доказів в суді апеляційної інстанції, тому наведені обставини не можуть бути перевірені в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Діючи відповідно до вказаної норми закону, під час судового розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.1 ст.185, ч.1 ст.162, ч.3 ст.15 ч.3 ст. 152 КК України, суд першої інстанції забезпечив повне фіксування судових засідань за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу судового засідання від 01 грудня 2015 року, суд ухвалив розгляд справи слуханням відкласти на 16 годину 16 грудня 2015 року, про що повідомили його учасників під розписку.

Разом з тим, звукозапис та журнал судового засідання за 16 грудня 2015 року в матеріалах провадження відсутні, як і повідомлення про причини їх відсутності. Наступне судове засідання, згідно журналу судового засідання та звукозапису, відбулося 11 січня 2016 року.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 , допустив неповноту судового слідства та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з чим, вирок підлягає скасуванню з призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, суду першої інстанції необхідно в повному обсязі провести новий судовий розгляд кримінального провадження, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши обставини справи та перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 12 січня 2016 року стосовно ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2