Ухвала іменем україни 10 листопада 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі з участю прокурора засудженої захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 лютого 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, раніше не судиму, працюючу лікарем-терапевтом, голова Луцької міської медико-соціальної експертної комісії,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України в редакції від 18 квітня 2013 року та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади у закладах охорони здоров`я строком на 3 (три) роки;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, раніше не судимого, працюючого лікарем-хірургом Луцької міської медико-соціальної експертизи МСЕК, інваліда 2 групи,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України в редакції від 18 квітня 2013 року та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади у закладах охорони здоров`я на 2 (два) роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки і покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянку України, раніше не судиму, працюючу лікарем-невропатологом Луцької міської медико-соціальної експертизи МСЕК,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України в редакції від 18 квітня 2013 року та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади у закладах охорони здоров`я на 2 (два) роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки і покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Постановлено стягнути із ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в доход держави по 368,48 грн з кожного судових витрат у справі.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст.100 КПК України.

Як визнав встановленим суд, в період часу з 14 січня 2014 року по 09 квітня 2014 року, ОСОБА_6 , будучи службовою особою - головою Луцької міської медико-соціальної експертизи (МСЕК), в посадові обов`язки якої входило організація та проведення медико-соціальної експертизи, визначення ступеню обмеження життєдіяльності людини, стану працездатності, групи, причин і часу настання інвалідності, використовуючи своє службове становище, в оглядовій кімнаті Луцької міської МСЕК, за адресою: пр. Відродження, 13, м.Луцька, повторно отримувала від жителів м. Луцька неправомірну вигоду за підтвердження ступеню обмеження їх життєдіяльності, в тому числі стану працездатності та групи інвалідності.

Так, 14 січня 2014 року о 10 год 54 хв отримала від ОСОБА_10 200 грн, а о 13 год 09 хв, повторно - від ОСОБА_11 1000 грн за підтвердження 3 групи інвалідності кожному;
- 15 січня об 11 год 58 хв від ОСОБА_12 - 5000 грн, о 13 год від ОСОБА_13 1000 грн, о 14 год від ОСОБА_14 - 1200 грн за підтвердження такої ж групи інвалідності;
- 16 січня о 10 год 40 хв - від ОСОБА_15 - 200 доларів США, вартість яких згідно курсу НБУ становила на той час 1600 грн, а о 12 год 44 хв від ОСОБА_16 500 грн за підтвердження 3 групи інвалідності;
- о 10 год 52 хв 22 січня від ОСОБА_17 - 300 грн за підтвердження 2 групи інвалівдності;
- об 11 год 51 хв 23 січня від ОСОБА_18 - 200 грн за підтвердження 3 групи інвалідності;
- о 10 год 25 хв 29 січня від ОСОБА_19 - 400 грн за підтвердження такої ж групи інвалідності;
- 5 лютого 2014 року о 9 год 58 хв, о 10 год 22 хв та об 11 год 12 хв повторно отримала від ОСОБА_20 - 500 грн, від ОСОБА_21 - 100 грн, від ОСОБА_22 також 100 грн за підтвердження 3 групи інвалідності;
- 11 лютого о 13 год 13 хв там же отримала від ОСОБА_23 100 доларів США вартістю по курсу НБУ 855 грн, а о 14 год 29 хв від ОСОБА_24 350 грн за підтвердження 3 групи інвалідності;
- о 12 год 02 хв 18 лютого від ОСОБА_25 - 200 грн за підтвердження цієї ж групи;
- о 9 год 13 хв 21 лютого 2014 року отримала від ОСОБА_26 100 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 883 грн, за підтвердження 3 групи інвалідності;
- 09 квітня 2014 року о 11 год 47 хв отримала від ОСОБА_27 1000 грн за підтвердження 3 групи інвалідності.
Всього за вказаний період, ОСОБА_6 , отримала неправомірну вигоду в сумі 15391 грн.

ОСОБА_8 , працюючи лікарем-хірургом, а ОСОБА_9 лікарем-невропатологом і будучи службовими особами членами Луцької міської медико-соціальної експертизи МСЕК, в посадові обов`язки яких входило участь у проведенні медико-соціальної експертизи, визначення ступеню обмеження життєдіяльності людини, стану працездатності, групи, причин і часу настання інвалідності, в 2014 році, використовуючи своє службове становище, в оглядовій кімнаті Луцької міської МСЕК, за адресою: пр. Відродження, 13, м. Луцька, повторно отримували від жителів м. Луцька неправомірну вигоду за підтвердження групи інвалідності.

Так, ОСОБА_8 16 січня 2014 року о 12 год 41хв отримав від ОСОБА_16 300 грн. за підтвердження 3 групи інвалідності;
- 22 січня 2014 року об 11 год 57хв - від ОСОБА_28 200 грн за підтвердження 2 групи інвалідності;
- 23 січня 2014 року об 11 год 46 хв, від ОСОБА_18 - 200 грн за підтвердження 3 групи інвалідності;
- 20 лютого 2014 року о 10 год 40 хв від ОСОБА_29 - 100 Євро, що згідно курсу НБУ на момент вчинення злочину становило 1207 грн, за підтвердження 3 групи інвалідності;
- 01 квітня 2014 року об 11 год 20 хв. отримав від ОСОБА_30 500 грн, за підтвердження 3 групи інвалідності.
Таким чином ОСОБА_8 за період з 16 січня 2014 року по 09 квітня 2014 року отримав від вищевказаних громадян неправомірну вигоду на загальну суму 3200 грн.

15 січня 2014 року об 11 год 35 хв, ОСОБА_9 отримала від ОСОБА_31 1000 грн за підтвердження 3 групи інвалідності;

- 16 січня 2014 року о 13 год:17 - від ОСОБА_32 - 1000 грн за таку ж групу інвалідності;
- 07 лютого 2014 року о 09 год 37 хв - від ОСОБА_33 - 300 грн за підтвердження 2 групи інвалідності;
- 09 квітня 2014 року о 11 год 47 хв від ОСОБА_27 1000 грн за підтвердження 3 групи інвалідності.
Всього за період з 15 січня по 09 квітня 2014 року ОСОБА_9 отримала неправомірну вигоду в сумі 3300 грн.

Ухвалою Луцького міськрайонного суду від 04 лютого 2015 року виправлено допущену у вироку Луцького міськрайонного суду від 02 лютого 2015 року описку.
Ухвалено вважати записаним у вступній частині вироку від 02 лютого 2015 року «…. Та кримінальне провадження №0000284, яке надійшло до суду 30 вересня 2014 року».

Ухвалено вважати записаним у резолютивній частині вироку від 02 лютого 2015 року щодо додаткового покарання ОСОБА_6 «… та з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна».

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 23 грудня 2015 року вирок Луцького міськрайонного суду від 02 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 змінено.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного судом основного покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки і покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Виключено із вироку рішення суду про конфіскацію належних ОСОБА_6 коштів в сумі 1000 грн, 2929 грн, 3500 грн, 500 грн, 600 грн.

Грошові кошти в сумі 1000 грн, 2929 грн, 3500 грн, 500 грн, 600 грн, які передані на зберігання до ВФЗБО УМВС України у Волинській області повернуто ОСОБА_6 .

У решті вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування наведеного зазначає, що відсутність судимості, наявність постійного місця проживання, позитивна характеристика за місцем роботи, зайняття благодійністю та наявність хвороби, вже були враховані судом першої інстанції при обранні ОСОБА_6 мінімального покарання.

Вказує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України не надано належної оцінки та не враховано той факт, що засуджена вчинила 18 епізодів злочинної діяльності, дані злочини є тяжкими, скоєними повторно та з корисливих мотивів упродовж тривалого періоду.

Судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в касаційному порядку не оскаржено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, поясненняОСОБА_6 та її захисника, які заперечили проти касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

При розгляді даного кримінального провадження судова колегія виходить з того, що згідно ст.438 КПК України, до компетенції суду касаційної інстанції невідноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК України щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які оскаржуються у касаційній скарзі засудженого та його захисника.
Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК України).
У відповідності з вимогами ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.368 КК України у касаційній скарзі не оспорюється, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.

Перевіривши матеріали кримінальної справи в межах касаційних вимог, колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора в касаційній скарзі про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої ОСОБА_6 , внаслідок м`якості.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

У ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».
У цій справі, як видно з її матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
Суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину врахував дані про особу засудженої та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування. Так, судом враховано, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, по місцю роботи характеризується позитивно, займається благодійністю, тяжко хворіє, потребує постійного тривалого лікування, вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнала, розкаялась у вчиненому, на утриманні має похилого віку матір. Також суд урахував те, що ОСОБА_6 по стану здоров`я потребує оперативного втручання, що з часу вчинення кримінальних правопорушень пройшов тривалий час і жодних правопорушень обвинувачена не вчиняла.

З урахуванням наведеного, а також обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, аналізу особи винної ? як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом конкретних обставин події, оцінки поведінки засудженої після вчинення злочину, що характеризує її особу, наявність в останньої тяжкої хвороби, суд призначив ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою засудженої під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб вона довела своє виправлення. Це рішення в ухвалі мотивоване, не сприймається явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Доводи касаційної скарги про те, що при призначенні судом апеляційної інстанції покарання із застосуванням ст.75 КК України не надано належної оцінки та не враховано той факт, що засуджена вчинила 18 епізодів злочинної діяльності, дані злочини є тяжкими, скоєними повторно та з корисливих мотивів упродовж тривалого періоду, не можуть бути визнані обставинами, що унеможливлюють застосування ст.75 КК України, оскільки в силу ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару.
З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, колегія суддів вважає, що визначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним вчиненому.
Порушень норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення не встановлено.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

______________________ ___________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3