АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/138/16 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 16 вересня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :

Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Одеса, громадянин України, українець, розлучений, з вищою освітою, працюючий приватним підприємцем, який має неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий 23.05.2014р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.191 КК України, до штрафу у сумі 510 гривень, який виплачено у повному обсязі 27.05.2015р., проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_9 звільнений, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки відповідно до ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим 23.05.2014р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.191 КК України до штрафу у сумі 510 грн., належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову скоїв умисний, корисливий злочин при наступних обставинах:
Так, ОСОБА_9 10 липня 2014 року приблизно о 23год 20хв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись біля будинку №65 по вулиці Пушкінській в місті Харкові, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який йшов йому на зустріч та ніс за плечима гітару у футлярі. Вирішивши скористатися ситуацією, яка склалася, в своїх злочинних цілях, ОСОБА_9 , діючи з раптово виниклим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, з метою наживи та незаконного особистого збагачення, підійшов до ОСОБА_11 , та став вимагати у останнього віддати йому гітару, яка належить потерпілому, коли ОСОБА_11 відмовився, схватив руками гітару у чохлі за гриф, та став таким чином виривати гітару у ОСОБА_11 , розхитуючи його у різні боки, від чого впав разом із ОСОБА_11 на землю, після чого, усвідомлюючи свою фізичну перевагу, відкрито викрав ривком, обірвавши ремені футляра з гітарою, гітару шестиструнну торгівельної марки «Cort», моделі AD 810 NS, вартістю 1488грн., в футлярі для гітари вартістю 72грн. після чого ОСОБА_9 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, не звертаючи уваги на протести потерпілого ОСОБА_11 , який намагався переслідувати його. Після цього ОСОБА_9 , зникнувши від потерпілого, використовував викрадену гітару на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 1560грн.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок та виправдати ОСОБА_9 . Як вказує захисник, вирок суду був постановлений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Захисник зазначає, встановлені у вироку обставини вчинення кримінального правопорушення підтверджується лише показаннями потерпілого, які він давав в ході проведення слідчого експерименту на досудовому розслідуванні, однак такі його показання в ході судового розгляду не могли бути перевірені, оскільки потерпілий до суду не з`явився, належним чином про судовий розгляд повідомлений не був, кримінальне провадження розглянуто за його відсутності, натомість, як вказує захисник, в суді як обвинувачений, так і свідок стверджували, що гітару ОСОБА_9 взяв з землі і потерпілий проти цього не заперечував. Захисник вказує також, що суд не взяв до уваги той факт, що потерпілий в ході досудового розслідування написав заяву, що претензій до ОСОБА_9 не має і просив закрити кримінальне провадження, оскільки його майно ніхто ніяким чином не забирав, а крім того, потерпілий пояснював, що за декілька годин перед цим інцидентом він вже давав гітару обвинуваченому за гроші, після чого між ними склалися товариські відносини. Крім того, захисник вказує, що суд необґрунтовано обмежив порядок оскарження вироку з підстав, передбачених ч.3 ст.394 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з викладених в ній підстав, прокурора, який вважав вирок законним, а апеляційну скаргу необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з п.15 ст.7, ст.22 КПК України однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з положеннями ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності зі ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Відповідно до п.п.5,7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення в будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання, а також у разі, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.314 КПК України, після отримання обвинувального акта, суд не пізніше 5 днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження. Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених ст.ст.342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Зі змісту зазначеної статті КПК України, випливає, що підготовче судове засідання може бути проведено судом за відсутності учасників кримінального провадження (окрім прокурора, участь якого є обов`язковою), лише в тому разі, коли вони належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення підготовчого судового засідання (при цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце).
Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи підготовче судове засідання 07 серпня 2014 року, в ухвалі зазначив про необхідність виклику учасників кримінального провадження (т.2 а.с.15).
Однак будь-яких даних про повідомлення або виклик у підготовче судове засідання жодного з учасників кримінального провадження матеріали справи не містять.
Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що у судові засідання 19 серпня 2014 року, 08 вересня 2014 року, 09 жовтня 2014 року з`являвся лише прокурор, у зв`язку з чим підготовче судове засідання відкладалось. Згідно з журналом судового засідання та ухвалою від 24 жовтня 2014 року, суд провів підготовче судове засідання за участю прокурора та обвинуваченого та призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акту. При цьому, в підготовчому судовому засіданні питання про можливість його проведення без участі потерпілого взагалі на обговорення не ставилось, а будь-яких даних про те, що потерпілому направлялось та вручалось повідомлення матеріали кримінального провадження не містять.
Таким чином, не пересвідчившись у належному повідомленні потерпілого про час та місце розгляду справи, суд, в порушення вимог ст.314 КПК України провів підготовче судове засідання без його участі.
В подальшому, під час проведення судового провадження, потерпілий ОСОБА_11 жодного разу не з`являвся у судові засідання. Матеріали кримінального провадження містять два конверти, направлені потерпілому, які повернуті до суду без вручення останньому, з поміткою «за закінченням терміну зберігання» (т.2 а.с.38, 41). Крім того, 13 березня 2015 року прокурором на адресу Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області направлено доручення щодо забезпечення явки потерпілого до суду (т.2 а.с.45), за результатами виконання якого надані пояснення сусідів потерпілого ОСОБА_11 , згідно з якими, за вказаною в обвинувальному акті адресою останній тривалий час не проживає, а також довідку з адресно-довідкового підрозділу ГУМВС України в Харківській області про те, що ОСОБА_11 зареєстрованим/знятим з реєстрації не значиться (т.2 а.с.49-56).
Після цього, ухвалою суду від 11 червня 2015 року, в порядку ч.3 ст.333 КПК України, слідчому відділу Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області було доручено провести слідчі дії, направлені на встановлення місця проживання ОСОБА_11 (т.2 а.с.62-63). Будь-яких даних про виконання цього доручення суду матеріали справи не містять, не дивлячись на що, не прийнявши жодних заходів щодо з`ясування результатів виконання доручення та можливості забезпечення участі потерпілого у судовому засіданні, суд прийняв рішення про закінчення судового розгляду та постановив обвинувальний вирок.
Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять жодного підтвердження про повідомлення потерпілого про дату, час та місце судового розгляду.

Як вбачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково. Аналогічні його поясненням надав показання в судовому засіданні свідок, який був безпосереднім очевидцем подій. Допитавши обвинуваченого та свідка, дослідивши матеріали досудового розслідування, суд дійшов висновку про необхідність виключення з обвинувачення кваліфікуючих ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, у зв`язку з недоведеністю.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає неправильним рішення суду щодо необхідності закінчення судового розгляду за відсутності потерпілого, оскільки з`ясувати всі обставини справи, захистити права та законні інтереси потерпілого у його відсутність, а з рештою постановити рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України, за таких обставин суд був позбавлений можливості. Крім того, таке рішення суду порушує право обвинуваченого на захист в частині безпосереднього допиту потерпілого в судовому засіданні та можливості обвинуваченого задавати йому запитання.
Згідно вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення такого рішення.

У відповідності до ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Колегія суддів вважає, що суд, провівши судовий розгляд за відсутності потерпілого та не виконавши всіх можливих, передбачених КПК України, заходів щодо забезпечення участі потерпілого у судовому засіданні, належним чином не переконавшись, що участь потерпілого є неможливою у судовому розгляді, допустив неповноту та необ`єктивність судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом не досліджені всі докази, які могли вплинути на висновки суду.
Крім того, в порушення вимог ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України, відповідно до яких під час судового розгляду обов`язково забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, при цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску, на долучених до матеріалів кримінального провадження CD-дисках відсутній звукозапис судового засідання від 19 серпня 2014 року.

Також колегією суддів встановлено, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме при застосуванні положень ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного покарання у виді позбавлення волі, а не від його відбування.

Отже, всупереч ст.370 КПК України, вирок у відношенні ОСОБА_9 не є законним, обґрунтованим та вмотивованим, згідно ч.1 ст.ст.409, п.п.5,7 ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи та в залежності від результатів з`ясування цих обставин прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника підлягають перевірці в ході нового судового розгляду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 16 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5