УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів за участю прокурора захисника при секретарі ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні 29 вересня 2016 року в м. Києві кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и в:

Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від

17 грудня 2015 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, раніше судимого вироком Березанського районного суду від 26 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , визнано винуватим та засуджено за те, що він, маючи умисел на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, 4 червня 2015 року близько 19.50 год, перебуваючи на території Березанської районної загальноосвітньої школи по АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_8 за 150 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 1, 662 г.
Крім того, 19 червня 2015 року близько 20.13 год, перебуваючи навпроти приміщення Березанської центральної районної лікарні по вулиці Медичній, 6 смт Березанка Березанського району Миколаївської області, повторно незаконно збув ОСОБА_8 за 150 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 4, 939 г.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 23 березня 2016 року вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 4 червня 2015 року скасовано, а провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України закрито із-за не встановлення достатніх доказів винуватості особи і вичерпання можливості їх отримання. Постановлено вважати засудженим за епізодом від 19 червня 2015 року за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У строк призначеного покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 19 червня 2015 року до 23 березня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Зазначає, що апеляційний суд не вправі дати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи, однак, під час повторного дослідження обставини кримінального провадження апеляційним судом допитано лише засудженого ОСОБА_7 та досліджено заяву ОСОБА_8 від 4 червня 2015 року, а свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом апеляційної інстанції не допитувались і протокол огляду предмета від 4 червня 2015 року й висновок судово-хімічної експертизи № 989 від 7 червня 2015 не досліджувались, а судом апеляційної інстанції дано їм іншу оцінку, ніж судом першої інстанції, що є неприпустимим. Крім того, апеляційний суд рішення щодо зміни вироку місцевого суду в частині призначеного покарання не прийняв, зазначивши лише про зміну вироку в частині вирішення питання про стягнення процесуальних витрат. Також, закриваючи кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 4 червня 2015 року, судом в резолютивній частині ухвали не зазначено про виключення кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення вчинення злочину повторно.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання поданої скарги, думку захисника про відсутність підстав для задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, крім іншого, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 307 КК України за епізодом від 4 червня 2015 року.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, засуджений та його захисник подали апеляційні скарги, в яких, зокрема, ставили питання про закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 4 червня 2015 року.

Переглядаючи кримінальне провадження за вказаними апеляційними скаргами, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 4 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 .

На думку колегії суддів, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а доводи касаційної скарги прокурора про необґрунтованість ухвали апеляційного суду в частині закриття провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України за епізодом від 4 червня 2015 року, заслуговують на увагу.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними у постанові Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків ( постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд не вправі дати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи. Також правова позиція відображена у постанові від 21 січня 2016 року Верховного Суду України по справі № 5-249кс15.

При перевірці кримінального провадження встановлено, апеляційний суд усупереч законодавчим приписам не дослідив безпосередньо інших зібраних у провадженні доказів, а обмежився лише допитом засудженого ОСОБА_7 та дослідив заяву ОСОБА_8 від 4 червня 2015 року, при цьому дав іншу оцінку доказам у провадженні ніж суд першої інстанції та прийшов до висновку про закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 4 червня 2015 року України із-за не встановлення достатніх доказів винуватості особи і вичерпання можливості їх отримання.

Окрім того, апеляційним судом в резолютивній частині ухвали не зазначено про виключення кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення вчинення злочину повторно.

Разом із тим, апеляційний суд, не звернув уваги на відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання за 17.12.2015 року.
Із огляду на те, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, судове рішення згідно з ч. 1 ст. 438 КПК належить скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно перевірити доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438 колегія суддів
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3