Справа № 740/909/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/596/2016
Категорія - ст. 186 ч. 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000107 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників адвоката ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 березня 2016 року, щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжина Чернігівської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

10.10.2014 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ст.ст. 309 ч.1, ч.2, ст. 70 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

02.06.2015 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ст.ст. 186 ч.2, 69 КК України на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки ,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Русанів Броварського району Київської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 березня 2016 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.3 КК України і призначено покарання у виді 5(п`яти) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України приєднано частково 1(один) рік позбавлення волі за вироком Ніжинського міськрайонного суду від 02 червня 2015 року і остаточно призначено 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в силу ОСОБА_10 залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 18 січня 2016 року.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк основного покарання термін попереднього ув`язнення з 18 січня 2016 року по 24 березня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.3 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5(п`ять) років.

Запобіжний захід до вступу вироку в силу ОСОБА_9 залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 18 січня 2016 року.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк основного покарання термін попереднього ув`язнення з 18 січня 2016 року по 24 березня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) грн. 32 коп. за проведення експертиз.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 18 січня 2016 року близько 01 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 , спрямовану на повторне відкрите викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Прибувши до будинку за адресою АДРЕСА_4 за місцем проживання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, доводячи свої злочинні наміри до кінця, шляхом розбиття скла, через віконний отвір проникли до приміщення будинку, де застосувавши до потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих та фактично позбавили їх можливості чинити активний опір, після чого в приміщенні будинку відшукали грошові кошти в сумі 30 400 грн., що знаходились в одній із кімнат будинку та маючи змогу вільно розпоряджатись викраденим, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши потерпілим матеріальної шкоди на вказану суму.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок суду та застосувати положення ст.ст.75, 71, 69 КК України, призначивши покарання у виді умовного покарання або позбавлення волі строком на 3 роки, з урахуванням положень ст. 69 КК України. Просить врахувати позитивні характеристики, відсутність судимостей, його молодий вік, а також незадовільний стан здоров`я матері, якій надає допомогу, за відсутності інших працездатних родичів.

Захисник ОСОБА_11 оскаржуючи вирок суду, в інтересах її обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити його та застосувати положення ст. 69 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі. Свої вимоги аргументує тим, що покарання є несправедливим та необґрунтованим через його суворість. Зазначає, що її підзахисний повністю визнав свою вину, щиро розкаявся і ввесь час давав правдиві показання, чим сприяв встановленню істини. Вважає, що при призначенні покарання не були в достатній мірі враховані всі пом`якшуючі обставини, тяжких наслідків не наступило, матеріальна та моральна шкода потерпілим повністю відшкодована, а тому позов не заявлявся.

Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, а за відсутності таких підстав просить призначити більш м`яке покарання. Така позиція захисника обґрунтована тим, що при постановленні вироку суд припустився ряду помилок, а саме: вирішивши питання про долю речових доказів та процесуальних витрат в резолютивній частині при цьому не зазначив мотиви ухвалення в мотивувальні частині. У вступній частині вироку зазначив про обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України, але в мотивувальній та резолютивній частині визнав обвинувачених винуватими за ч.3 ст. 186 КК України. Вважає, що судом взагалі не враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки будь-які дані, що характеризують особу відсутні у вироку. Крім того, звертає увагу суду на той факт, що суд визнав кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло обставиною, що обтяжує покарання. Вважає, що дані порушення є підставою для скасування судового рішення. Разом з тим, адвокат вважає призначене покарання занадто суворим через його невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, чим не відповідає загальним засадам призначення покарання. Просить врахувати роль його підзахисного у вчиненні злочину, яку називає пасивною та допоміжною, а також ті обставини на які посилається в своїй скарзі адвокат ОСОБА_11 , та просить призначити показання із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75,76 КК України у виді покарання з випробуванням.

Обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання та призначити його в мінімальних межах. При цьому запевняє суд, що щиро розкаявся та усвідомив свою провину, а тому може бути гідним громадянином України.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши доповідача, позицію сторони захисту, обвинувачених, які просили задовольнити апеляційні скарги з підстав в них зазначених, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду та щодо відсутності підстав для задоволення поданих скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 подана в інтересах ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у скоєнні умисного кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, його кваліфікація, відповідає фактичним обставинам провадження. Враховуючи позицію обвинувачених та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися, у тому числі і обвинуваченими, а тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 186 КК України кваліфіковані правильно.

Порушень ст. ст. 349, 370 КПК України колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченим суд у відповідності до вимог ст. ст. 65-67 КК України, призначив його враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу кожного обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення саме такого покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , і попередження скоєння ними нових злочинів, і яке призначене в межах санкції статті, з чим погоджується і колегія суддів, позитивних характеристик, оскільки частина з них була врахована судом при постановленні судового рішення, а інші не можна вважати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому підстави для застосування положень ст. 69 КК України відсутні. Відсутність цивільного позову не означає відсутність претензій потерпілих до обвинувачених, цей позов потерпілі вправі заявити і після ухвалення вироку. Щодо відшкодування шкоди потерпілим, то сторона захисту ніяких доказів цього суду не надала, намагаючись покласти обов`язок по збиранню доказів на апеляційний суд, що є неприпустимим. Отже, підстав для скасування судового рішення, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, колегія суддів не вбачає.

Призначене судом першої інстанції покарання, з урахуванням характеру вчинених дій, їх небезпечності, виходячи з мети й принципів невідворотності, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинувачених та кореспондується з принципом "право на справедливий судовий розгляд" встановленим ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Враховуючи викладене, доводи апеляційних скарг захисників про те, що передбачена ст. 50 КК України мета покарання ОСОБА_9 може бути досягнута шляхом призначення останньому більш м`якого покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, є непереконливими. Вважати призначене ОСОБА_9 покарання явно не справедливим внаслідок його суворості, колегія суддів не вбачає.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , то всі доводи викладені в ній судом враховані при призначенні покарання.

Кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим в період іспитового строку, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення, колегія суддів доходить до висновку, що судом першої інстанції призначене покарання, яке в повній мірі буде сприяти виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим

Крім того, суд вірно застосував положення ч.1 ст. 71 КК України, частково приєднавши покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду від 02 червня 2015 року.

При цьому, колегія суддів вважає слушним твердження захисника ОСОБА_7 з приводу того, що суд неправомірно визнав кваліфікуючу ознаку "вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб" обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , а саме "вчинення злочину повторно" не ґрунтується на законі. Вчинення злочину повторно є кваліфікуючою ознакою злочину тому суд, призначаючи покарання, безпідставно ще раз врахував "вчинення злочину повторно" як обставину, що обтяжує йому покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

З урахуванням викладеного, колегія суддів визнає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду, посилання на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 та "вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб" обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Колегія суддів, обговоривши питання призначення покарання в нарадчій кімнаті, не знайшла підстав для пом`якшення покарання обом обвинуваченим, навіть з урахуванням виключення з вироку обставин, що обтяжують покарання.

Проте апеляційний суд не може взяти до уваги посилання захисника на безпідставне визнання обвинувачених винними за ч.3 ст. 186 КК України в резолютивній частині та мотивувальній, оскільки у вступній частині вироку вказане обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України.

Ухвалою Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 квітня 2016 року ця описка була виправлена і вказано, що замість "у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України" слід читати "у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.3 КК України".

Твердження захисника ОСОБА_7 про відсутність мотивів ухвалення рішення в частині процесуальних витрат та речових доказів не ґрунтуються на законі, оскільки вирішення питання про долю речових доказів та процесуальних витрат жодним чином не суперечить положенням ст.ст. 100,124 КПК України, які за способом викладення є нормами прямої дії та не потребують додаткової мотивації.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає порушень які слугували б безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду, а тому в решті вирок суду підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисників адвоката ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 березня 2016 року по кримінальному провадженню, щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити обставину, що обтяжує покарання обох обвинувачених - "скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб" та ОСОБА_10 "вчинення злочину повторно" .

На підставі ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, починаючи з 24 березня 2016 року по 16 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили і підлягає виконанню з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4