Справа № 734/3714/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/164/2016
Категорія - ст. 407 ч. 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28 листопада 2014 року за № 0000032 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 10 грудня 2015 року, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернігова, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, командира автомобільного відділення військової частини польова пошта НОМЕР_1 , з військовим званням "молодший сержант", неодруженого, із середньою спеціальною освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 10 грудня 2015 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України, а саме повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання або роботи і періодично з`являтися для реєстрації.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 15 травня 2014 року обвинувачений ОСОБА_9 був призваний на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_2 на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №454/2014 від 06 травня 2014 року та в той же день був направлений для проходження військової служби до військової частини польова пошта НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №13 від 15 травня 2014 року обвинувачений ОСОБА_9 був призначений на посаду командира автомобільного відділення указаної військової частини та зарахований до списків особового складу частини, поставлений на всі види забезпечення, а також відповідно до ст.ст. 2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» вважається військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 № 136 від 23 вересня 2014 ОСОБА_9 надано щорічну основну відпустку з 23 вересня 2014 року по 11 жовтня 2014 року.

Згідно з вимогами ст. ст. 17, 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України; ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначають, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни.

У відповідності до вимог ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, обвинувачений ОСОБА_9 під час проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків

У порушення вищевказаних вимог обвинувачений ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової частини польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), 11 жовтня 2014 року після перебування у відпустці не повернувся у військову частину і лише 03 листопада 2015 добровільно з`явився до військової прокуратури Деснянського гарнізону.

Під час незаконного перебування за межами указаної військової частини обвинувачений ОСОБА_9 до органів місцевої влади і військового управління з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча об`єктивно мав можливість це вчинити, тобто ОСОБА_9 не з`явився вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, в умовах особливого періоду, який відповідно до вимог ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України Про часткову мобілізацію від 17.03.2014 № 303/2014, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17 березня 2014 року № 1126-VII, розпочався 17 березня 2014 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 , проходячи військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст.11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, умисно, з метою тимчасового ухилення від військової служби, не одержавши дозволу відповідного начальника, не з`явився вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць. Під час незаконного перебування за межами указаної військової частини ОСОБА_9 до органів місцевої влади і військового управління з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча об`єктивно мав можливість це вчинити.

На даний вирок обвинуваченим ОСОБА_9 подана апеляційна скарга, в якій він ставить питання про скасування вироку суду в зв`язку з порушенням права на захист та просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що перебуває на обліку в Чернігівському обласному наркологічному диспансері та його стан перешкоджає самостійно реалізовувати свої права та самостійно захищатися від обвинувачення. Тому визнавши свою вину в суді першої інстанції не в повній мірі розумів наслідки та погодився з недоцільністю дослідження всіх доказів. Крім того, звертає увагу про порушення ч.4 ст.213 КПК України, в наслідок чого залишено поза увагою прохання про надання безоплатної правової допомоги, що свідчить про порушення права на захист ще зі стадії досудового розслідування. Вказані порушення є істотними,а отже, на думку автора скарги, є підставою для скасування вироку суду.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначив про відсутність будь-яких перешкод самостійному захисту ОСОБА_9 від обвинувачення, оскільки в період з 25 березня 2015 року і до завершення судового розгляду останній на лікуванні у психоневрологічній лікарні не перебував та згідно наданих ним довідок з лікарні був виписаний без продуктивних психічних розладів. До лікарів з приводу хронічного алкоголізму, психічних вад або розладів в означуваний період не звертався, тому були відсутні підстави для обов`язкового залучення захисника, від якого ОСОБА_9 відмовився на досудовому розслідуванні.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив її задовольнити, думку прокурора, який вважав вирок суду обґрунтованим і законним, просив залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову. В усякому разі вирок належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Враховуючи вимоги п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.

У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені кримінальним процесуальним законом.

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника.

Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях призводить до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у статті 11 Загальної декларації прав людини , прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997р.

При реалізації норм національного процесуального законодавства, яке регламентує порядок відмови від захисника, необхідно враховувати правові позиції ЄСПЛ сформульовані, зокрема, в рішенні від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України». Так, у п.80 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що: «ані буква, ані дух ст.6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови». Також у п.65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника, зокрема, ЄСПЛ вказав: «перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст.6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки» ( п.59 рішення від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини» ).

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, а саме виписок епікризу з історії хвороби №6354 від 18.11.2014 року (а.с.29) та №1500 від 25.03.2015 року (а.с.42) ОСОБА_9 неодноразово проходив лікування в Чернігівській обласній психоневрологічній лікарні та був виписаний з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю. Стан відміни неускладнений. У відповідності до Міжнародної класифікації хвороб, встановлений Глухову діагноз відноситься до розладів психіки і поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин. Колегія суддів вважає, що за таких обставин ОСОБА_9 слід було призначити захисника в суді першої інстанції, оскільки він не міг самостійно здійснювати своє право на захист.

Судове засідання з ОСОБА_9 було проведено без участі захисника, чим було порушено право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, тому колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7,20, 404, 407, 412, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_9 задовольнити. Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 10 грудня 2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду подальшому оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4