11-кп/775/225/2016(м)
241/2841/15-к

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 18 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 26.09.2008 року Першотравневим районним судом Донецької області за ст.ст. 122 ч.1, 75 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; 2) 24.02.2009 року Першотравневим районним судом Донецької області за ст.ст. 185 ч.3, 71, 72 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 16.08.2013 року з місць позбавлення волі у зв`язку із відбуттям покарання; 3) 24.11.2015 року Першотравневим районним судом Донецької області за ст.ст. 122 ч.1, 129 ч.1, 125 ч.1, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 115 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді одного року позбавлення волі, за ч.1 ст. 115 КК України у вигляді восьми років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді восьми років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за новим вироком приєднано частково покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 24 листопада 2015 р. у вигляді одного року позбавлення волі, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі. Стягнувши з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в загальному розмірі 1104,84 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , на початку вересня 2015 року (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено), приблизно о 10.00 годині, достовірно знаючи, що біля лісосмуги, розташованої поблизу с. Бердянське Першотравневого району Донецької області проростають рослини дикоростучої коноплі, з метою придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, для особистого вживання, без мети збуту, прийшов до вищевказаної лісосмуги, де, достовірно знаючи про те, що дані рослини є наркотичними засобами, зірвав листя та верхівки рослин коноплі, які поклав до поліетиленового пакету, який заздалегідь взяв з собою, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання, без мети збуту. Після чого, в той же день, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_7 зірвані рослини коноплі переніс до місця свого мешкання на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де розподіливши зірвані рослини коноплі на дві частини, одну частину рослин помістив у поліетиленовий пакет і поклав біля підсобного приміщення, яке розташоване на вищевказаній території, тим самим став незаконно зберігати наркотичну речовину для особистого вживання, без мети збуту. Другу частину рослин коноплі він, використовуючи соняшникову олію, засмажив у сковорідці, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс та екстракт канабісу для власного споживання, без мети збуту.

02.10.2015 року працівниками міліції в ході огляду домоволодіння АДРЕСА_2 виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 19,29 грами, а також у дворі зі сковорідки речовину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 35,42 грами, та особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,870 грами, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав на території домоволодіння АДРЕСА_2 .

Крім того, він же, 12 жовтня 2015 року, близько 18.00 години, знаходячись у приміщенні будинку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , вживав спиртні напої разом з своєю бабою ОСОБА_8 та спільною знайомою ОСОБА_9 , під час чого між ним та ОСОБА_8 виникла сварка у зв`язку із обговоренням причин звернення останньої до правоохоронних органів із повідомленням про спричинення їй ОСОБА_7 тілесних ушкоджень. Під час конфлікту у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення вбивства ОСОБА_8 ..

Приблизно о 22.00 годині 12 жовтня 2015 року, знаходячись у вищевказаному місці, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, достовірно знаючи, що потерпіла є особою похилого віку та не зможе активно чинити опір, розуміючи мету протиправного заподіяння смерті ОСОБА_8 , діючи умисно, з мотивів помсти за те, що остання неодноразово зверталася до правоохоронних органів про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, взяв у руку палку, якою наніс не менше трьох ударів в область голови потерпілої, тим самим спричинив їй забійну рану в тім`яно-потиличній області зліва, крововилив в м`яких покровах голови з боку внутрішньої поверхні тім`яно-потиличної області в центрі і зліва, що мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Безпосередньо після цього, продовжуючи кримінальне правопорушення, бажаючи довести до кінця умисел, спрямований на вбивство ОСОБА_8 , ОСОБА_7 пішов до веранди, де взяв пластикову пляшку з авто електролітом для кислотних акумуляторів (50% розчин сірчаної кислоти), та повернувшись, із застосуванням фізичної сили, спочатку змусив потерпілу зробити ковток розчину сірчаної кислоти, а потім повалив ОСОБА_8 на ліжко, та із вказаної пляшки залив до її рота вищезазначену рідину, таким чином змусив проковтнути.

Свої умисні дії, спрямовані на позбавлення життя потерпілої, ОСОБА_7 припинив лише тоді, коли вона під його примусом проковтнула всю рідину з пляшки, тим самим останній впевнився, що роз`їдаюча речовина 50% розчин сірчаної кислоти, потрапила в порожнину ОСОБА_8 , та від дії якої неминуче настане смерть останньої. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді: коагуляційного некрозу у вигляді ділянок пергаментації на червоній облямівці верхньої та нижньої губ, на шкірі кінчика носа і по краю лівого носового ходу, множинних підсохлих скоринок на слизовій оболонці губ і ясен, ущільненого язика; вологої, шорсткої, тьмяної, матової очеревини з наявністю у черевній порожнині близько 200 см.куб зеленувато-коричневої з пластівцями рідини; прохідного просвіту глотки, слизова оболонка якої покрита щільнуватим струпом, структури стравоходу, просвіт якого звужений до 0,3 см. у діаметрі, прохідного, з нерівною слизовою оболонкою, покритою щільнуватим струпом; наявності у шлунку кількості сліду темно-зеленої речовини з одиничними пластівцями, слизової оболонки шлунка, за винятком задньої стінки, зі значно вираженою складчастістю; гладкої слизової оболонки по задній стінці шлунка, витонченої стінки шлунка до 0,2 см на ділянці розміром 8х6 см.; встановлення перфорації стінки шлунку наявністю у її центрі наскрізного отвору невизначеної форми розміром 1х0,6 см. із згладженими краями, через який порожнина шлунка з`єднується з сальниковою сумкою; наявністю у сальниковій сумці кількості сліду темно-зеленої рідини з одиничними пластівцями, у дванадцятипалій кишці кількості сліду рідини, аналогічної виявленій у шлунку, у слизовій стравоходу та дванадцятипалої кишки гострих виразкових дефектів з гнійно-некротичними змінами, нерівномірного кровонаповнення судин в товщі «фрагменту очеревини», загального венозного повнокров`я внутрішніх органів, а також набряку головного мозку та легенів.

У подальшому, з метою приховання своїх злочинних дій, спрямованих на протиправне позбавлення життя ОСОБА_8 , та уникнення таким чином відповідальності за вчинений злочин, ОСОБА_7 , впевнившись, що ОСОБА_8 внаслідок його дій неспроможна розмовляти, 13 жовтня 2015 року, о 14 годині 10 хвилин викликав по телефону бригаду «швидкої допомоги», лікарям якої умисно повідомив неправдиву причину хвороби потерпілої, приховавши істинну причину недуги ОСОБА_8 , чим умисно позбавив медичних працівників можливості надати своєчасну медичну допомогу, спрямовану на врятування життя останньої.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , о 16 годині 50 хвилин потерпіла ОСОБА_8 померла та причиною її смерті стала токсична дія роз`їдаючої речовини.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст.ст. 309 ч.1, 115 ч.1 КК України та призначити покарання за ст. 309 ч.1 КК України один рік позбавлення волі, за ст. 115 ч.1 КК України дванадцять років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді дванадцяти років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за новим вироком приєднати частково покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 24 листопада 2015 року у вигляді одного року позбавлення волі, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді тринадцяти років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом досліджені та правильно оцінені.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 115 КК України, та відповідно кваліфікував дії останнього.

А тому, висновки суду в цій частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується міри покарання призначеної обвинуваченому ОСОБА_7 , то, оцінивши докази в сукупності, суд вірно кваліфікував дії останнього за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 115 КК України, але на думку колегії суддів, призначив покарання, яке не в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У порушення цих вимог, суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 скоїв два злочини, один з яких є особливо тяжким, раніше судимий, негативно характеризується за місцем проживання .

Вказані обставини свідчать про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення та неможливість виправлення обвинуваченого за умови призначеного судом першої інстанції покарання.

З урахуванням вказаного, покарання за вироком суду в частини умисного вбівства є занадто м`яким та таким, що не відповідає тяжкості злочину й особі обвинуваченого, а тому є незаконним і підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання, колегія суддів враховує тяжкість кримінального правопорушення, конкретні обставини кримінального провадження, а саме вибраний обвинуваченим спосіб умисного вбивства, та обставини скоєння злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Дані про особу обвинуваченого свідчать про те, що за місцем проживання він характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, будучи особою працездатного віку, суспільно-корисною працею не займається, ніде не працює, раніше судимий, схильний до вчинення протиправних діянь щодо життя та здоров`я особи.

Однак , обираючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції послався на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме його щире каяття, та визнання вини.

Судова колегія приймає до уваги що ОСОБА_7 визнав вину в скоєнні ним кримінальних правопорушень, але колегія суддів вважає що відповідно до розуміння правової природи та значення поняття щирого каяття, як обставини, що впливає на призначення покарання, передбаченої ст.66 КК України, правових позицій, викладених у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття є сукупністю невід`ємних одне від одного складових, що характеризують об`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого злочину і полягають у повному визнанні своєї провини у вчиненні злочину, висловлюванні жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію, що склалася, а так саме й готовність нести відповідальність. Тобто, всі ці фактори правової поведінки обвинуваченого є невід`ємними складовими щирого каяття.

Однак матеріали провадження, на які послався суд у вироку щодо його щірого каяття не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження цього, окрім фактичного озвучення такої позиції з боку обвинуваченого в судовому засіданні. Що стосується процесуальної поведінки обвинуваченого, в самк визнання вини то ця обставина обумовлена правовими нормами, що регламентують відповідну поведінку будь-якої особи у даних суспільно-правових відносинах, та ніяким чином не пов`язана з самим злочином та його наслідками.

А тому зазначені обставини не можна визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Обставинами, що обтяжують покарання колегія суддів визнає скоєння злочину особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину та вчинення злочину стосовно особи похилого віку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання, яке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 18 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч.1 ст. 115 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 11 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 24 листопада 2015 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3