Справа № 359/2431/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/253/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 24.02.2016

УХВАЛА
Іменем України
24 лютого 2016 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Здомишель Ротнівського району Волинської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину дочку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 11.11.2010 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.05.2011 року скасовано іспитовий строк та направлено в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі, ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15.05.2014 року, умовно-достроково звільнений від відбування покарання на невідбуту частину 1 рік 1 місяць 26 днів,

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2010 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

Початок строку покарання ОСОБА_7 рахується з дня затримання, а саме з 23.01.2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисного корисливого злочину, та, будучи звільненим умовно-достроково від відбування покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив умисний злочин.

22.01.2015 року у ОСОБА_7 винник злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс.

Цього ж дня, приблизно о 15 год. 50 хв., реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 у невстановленому в ході досудового слідства місці по вул. Воровського у м. Бориспіль, придбав з метою збуту у невстановлений в ході здійснення кримінального провадження спосіб та у невстановленої в ході здійснення кримінального провадження особи, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, що містився у 2 паперових згортках.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , діючи умисно та з корисливих мотивів, переслідуючи на меті збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабіс, після незаконного придбання вказаної речовини розпочав тримати 2 паперових згортка з розфасованим у них особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, при собі, чим вчинив незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс з метою збуту.

Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, діючи умисно та з корисливих мотивів, 22.01.2015 року близько 16 год. 10 хв., перебуваючи на території «Центрального ринку», розташованого в м. Бориспіль, неподалік вул. Героїв Небесної Сотні, збув раніше незаконно ним придбаний та такий, що незаконно ним зберігався з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який містився у двох паперових згортках за 300 грн., особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта № 2-02/94 від 23.01.2015 року надана на експертизу суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечною наркотичною речовиною, обіг якої заборонено канабіс. Маса особливо небезпечної наркотичної речовини канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 2,06 г.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції грубо порушив вимоги законодавства щодо обов`язкового зазначення мотивів призначення покарання, жодним чином не вмотивував обраний ним спосіб визначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків у вигляді саме часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а не повного приєднання невідбутої частини такого покарання.

В зв`язку з цим прокурор просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначити йому остаточне покарання за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду від 11.11.2010 року у вигляді 8 років 1 місяця 26 днів позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В подальшому прокурором були подані зміни до апеляційної скарги, згідно яких прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не надано належної правової оцінки показам свідка ОСОБА_10 , а саме не вмотивовано врахування одних показів свідка ОСОБА_10 та не врахування інших, наданих цим же свідком.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є незаконним та таким, що підлягає зміні, оскільки судом не в повній мірі було проведено судовий розгляд справи та неправильно застосовані норми закону.

Так, під час розгляду кримінального провадження в суді, судом було відхилено клопотання про виклик та допит в якості свідка ОСОБА_9 , який приймав участь у контрольній закупці наркотичного засобу накабісу та був закупником. На думку апелянта, допит саме даного свідка має істотне значення для ухвалення законного та справедливого судового рішення і лише його покази могли підтвердити вину або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

При цьому, ухвалюючи своє рішення, суд першої інстанції неправомірно прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які путалися в своїх показах. Так, ОСОБА_10 , в судовому засіданні обвинуваченого не впізнав, але при цьому зазначив, що в січні 2015 року приймав участь в якості понятого в контрольній закупці наркотичного засобу канабісу. Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні також підтвердив те, що приймав участь в якості поняого у контрольній закупці наркотичного засобу в січні 2015 року, але він не бачив передачі ОСОБА_7 наркотичного засобу.

На думку апелянта, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях.

При цьому, оскільки ОСОБА_7 під час розгляду справи визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а саме у зберіганні наркотичного засобу канабісу, без мети збуту та пояснив, що досить довго вживає даний наркотичний засіб шляхом паління, захисник просить змінити вирок суду першої інстанції, змінивши кваліфікацію злочину за яким було притягнуто та засуджено ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що під час проведення досудового та судового слідства у даному кримінальному провадженні було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону внаслідок неповноти та однобічності розгляду кримінального провадження, що потягло постановлення незаконного вироку суду щодо нього.

Так, суд першої інстанції, не перевіривши належним чином пред`явлене йому обвинувачення, продублював його у вироку, не звернувши уваги на те, що воно містить безліч протиріч та не відповідає фактичним обставинам справи.

Докази, зібрані під час досудового розслідування та на які суд послався у вироку, на думку обвинуваченого, є штучно створеними. Крім цього, апелянт зазначає, що під час розгляду кримінального провадження в суді, не був викликаний та допитаний в якості свідка агент міліції ОСОБА_12 , який діяв під псевдонімом ОСОБА_9 , був покупцем наркотичних засобів та його сусідом і який його підставив та обмовив. Допит даного свідка має істотне значення для встановлення істини у справі та ухвалення законного рішення. Грошові кошти, а саме купюра номіналом 100 грн., яка вилучена у нього працівниками міліції, була йому підкинута.

Також обвинувачений зазначає, що про його невинуватість свідчить і те, що свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні не впізнав у ньому людину, яка збувала наркотичні засоби, а свідок ОСОБА_11 не бачив передачі коштів.

В зв`язку з цим, обвинувачений просить вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати та прийняти новий справедливий вирок.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника прокурор зазначає, що викладені в них доводи є помилковими та безпідставними. Допустимість та достовірність доказів в даному кримінальному провадженні стороною захисту під час досудового розслідування і судового розгляду не ставилася під сумнів. Встановлені даними доказами обставини повністю підтверджуються у показах допитаних у судовому засіданні свідків. При цьому, допит свідка особи зі зміненими даними ОСОБА_9 не був необхідним та доцільним, оскільки б під час такого допиту не було б отримано нових даних окрім тих, які вже встановленні дослідженням інших доказів по справі. В зв`язку з цим, прокурор просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, яка змінену апеляційну скаргу прокурора підтримала, підтвердила її доводи та просила задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підтримала частково, в частині скасування вироку суду;

обвинуваченого, який свою апеляційну скарга, свого захисника та прокурора підтримав ї просив їх задовольнити;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд прийшов до висновку про повну доведеність вини ОСОБА_7 в незаконному придбанні, зберіганні та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, і кваліфікації його дій за ч.2 ст. 307 КК України.

Однак зазначені висновки зроблені судом без належного врахування діючого законодавства, у значній своїй мірі є неповними, містять суперечності і погодитися з ними неможливо.

Так, при вирішенні питання про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення за ч.2 ст. 307 КК України та можливість, у зв`язку із цим, притягнення його до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції не у повній мірі врахував вимоги національного законодавства, положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, яке органом досудового слідства було поставлене у вину обвинуваченому, було викрите внаслідок проведення оперативної закупки наркотичного засобу, вчиненої працівниками правоохоронних органів із використанням громадянина ОСОБА_9 , який під час досудового розслідування давав показання у якості свідка.

В той же час, суд першої інстанції, не допитав в якості свідка ОСОБА_9 і не перевірив обставини проведення оперативної закупки наркотичного засобу.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадження.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у багатьох своїх рішеннях наголошував на необхідності ретельної перевірки заяв про вчинення провокації із сторони працівників правоохоронних органів із забезпеченням підсудному (обвинуваченому, засудженому) права на повне і об`єктивне дослідження тих обставин справи, які можуть указувати на наявність провокації, можливості допиту у судовому засіданні «секретних агентів», необхідність доведення прокурором відсутності провокації із сторони працівників міліції чи осіб, які діють за їх завданням тощо (зокрема постанова Європейського суду у справі «Баннікова проти Російської Федерації»).

Окрім цього, Європейським судом неодноразово було визнано, що визнання підсудним своєї вини у вчиненні злочину не знімає із суду обов`яжу перевірити заяву про провокацію злочину (п. 60 постанови у справі «Баннікова проти Російської Федерації», п. 72 постанови у справі «Романаускас проти Литви»).

Таким чином суду першої інстанції, при розгляді даного кримінального провадження, необхідно було з`ясувати питання про те, чи мали місце провокації із сторони міліції при проведенні оперативних заходів, пов`язаних із виявленням та фіксацією збуту обвинуваченим наркотичних засобів та в залежності від встановлених результатів вирішити питання про можливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Також, судом при постановленні вироку не було надано оцінки доказам, наявним у справі на підставі яких можна зробити висновок як про наявність, так і про відсутність провокації до вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що згідно обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбані та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу з метою збуту, а також у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабісу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України (т.2 а.с. 1-4).

Суд першої інстанції у вироку зазначає, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані правильно, а саме за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено (т.2 а.с. 26-34).

При цьому, судом у вироку не обґрунтовано і не зазначено, чому ним виключена з обвинувачення мета вчинення злочину та кваліфікуюча ознака - незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, з метою збуту.

Наведена неповнота проведеного судового слідства є істотною, а без усунення зазначеної неповноти, не можливо зробити однозначний висновок про наявність в діях обвинуваченого складу злочину та про правильність кваліфікації його дій.

При цьому будь-яких клопотань від учасників процесу про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження або дослідження нових доказів до суду Апеляційної інстанції не надходило.

Межі перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення не припускають встановлення й доказування фактів, які не були встановленні та не доведенні судом першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисника та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які дані, які б вказували, що обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від слідства й суду, буде чинити тиск на свідків та якимось чином впливати на слідство, а також те, що він з 23.01.2015 року, тобто тривалий час перебуває під вартою, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід щодо ОСОБА_7 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки передбачені п.2, 3 ч.5 ст. 194 КПК України, а саме: не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання чи роботи.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

СУДДІ: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4