АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 626/775/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2131/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/2131/16 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04 липня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця м. Красноград Харківської області, з середньо-технічною освітою, працюючого у ПАТ «Харківгаз»

Красноградського управління експлуатації газового господарства,

одружений, маючий двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не маючий судимості, -

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у придбанні та зберіганні вибухових речовин без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.

У 2010 році ОСОБА_8 з дружиною та двома дітьми переїхав жити у домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 .

Восени 2015 року, точний місяць, дата та час в ході слідства не встановлені, ОСОБА_8 , помітив у голуб`ятні, яка розташована за вищевказаною адресою, паперовий коробок з надписом: «Порох дымный для промысловой охоты обыкновенный №2 Белый медведь», в якому знаходилась сипуча речовина чорного кольору.

Розуміючи, що вказана речовина є димним порохом, ОСОБА_8 , не маючи передбаченого законом дозволу, діючи з прямим умислом на придбання та зберігання, переніс порох до сараю, який розташований за вищевказаної адреси, та став його там зберігати не маючи на те дозволу, що передбачено п.п.2, 8.9 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів затвердженої Наказом МВС України №622 від 21.08.1998.

25 лютого 2016 року, в період часу з 11:00 год. до 11:50 год., в ході обшуку за адресо: АДРЕСА_2 , працівниками поліції був виявлений та вилучений той самий паперовий коробок з сипучою речовиною чорного кольору, яка згідно висновку судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу №2654 від 29.03.2016 є вибуховою речовиною - димним порохом, масою 110,8 г., яку ОСОБА_10 зберігав без передбаченого законом дозволу.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, як придбання, зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_8 , послався у вироку на те, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, у провадженні не встановлено форму вини, мотив, мету вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та наявності у обвинуваченого умислу на вчинення цього злочину, а докази обвинувачення визнав такими, що отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому недопустимими.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що винуватість ОСОБА_8 підтверджується сукупністю доказів, а саме: показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; протоколом обшуку від 25.02.2016 року; висновком судової експертизи вибухових речовин; показаннями понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які брали участь у проведенні обшуку; свідченнями наданими в суді співробітниками поліції Красноградського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Указав, що суд, визнавши надані на досудовому слідстві свідком ОСОБА_18 показання такими, що свідчать про невинуватість обвинуваченого допустив порушення вимог ч.5 ст.95 КПК України, які забороняють обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Твердження ОСОБА_8 про те, що вилучений в ході обшуку порох йому не належить, оскільки він не є власником домоволодіння де проживає, не може виключати його вину в інкримінованому злочині. Вважає рішення суду про визнанням недопустимим доказом протокол обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що обшук проводив слідчий, який, нібито, не мав на це повноважень, безпідставним, оскільки у даному кримінальному провадженні була створена слідчо-оперативна група у складі старшого слідчого ОСОБА_19 та слідчого ОСОБА_17 , а тому цей слідчий вправі був проводити слідчі дії у кримінальному провадженні. Також прокурор не погоджується з висновками суду стосовно порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 стосовно обов`язкового огляду речей, а також дотримання порядку їх опечатування та зберігання, оскільки слідчим був складено протокол, в якому відображено відомості про вилучений коробок, що був запакований та опечатаний биркою, засвідченою підписами слідчого та понятих, а також при повторному огляді вказаного коробка з порохом також був складений відповідний протокол та винесена постанова про визнання його речовим доказом. Стверджує про необґрунтованість висновку суду щодо не зясування під час досудового розслідування питання чи є наданий порох вибухонебезпечним, оскільки висновком експертизи вибухових речовин №2654 від 29.03.2016 року встановлено здатність вказаного пороху до займання, що підтверджує факт вибухонебезпечності пороху. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.263 КК України, призначити йому за цим законом покарання - 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування з іспитом строком на 1 рік.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, про залишення вироку без змін, а скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.412 КПК України, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою, то судове рішення підлягає скасуванню у будь-якому разі.

Згідно п.п.13, 14, 15 ч.2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта; звертатися до суду з обвинувальним актом; підтримувати державне обвинувачення в суді.

Відповідно до ч.1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Згідно ч.ч.2, 6, 7 ст. 110 КПК України процесуальне рішення прокурора приймається у формі постанови. Постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення. Постанова слідчого, прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом, є обов`язковою для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується.

За змістом цієї норми закону у випадку винесення постанови з недотриманням зазначених у ній вимог, це процесуальне рішення прокурора юридичної сили не має.

Відповідно до приписів ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Як слідує із матеріалів провадження, винесену під час досудового розслідування постанову від 22.04.2016 року про призначення групи прокурорів, до якої був включений прокурор ОСОБА_20 , керівник прокуратури, у порушення вимог ч.6 ст.110 КПК України, не підписав.

Ця обставина позбавляла прокурора ОСОБА_20 права на виконання ним передбачених ст. 36 КПК України повноважень, у тому числі затверджувати обвинувальний акт та підтримувати державне обвинувачення в суді.

Однак, у порушення цих вимог закону, прокурор ОСОБА_20 затвердив обвинувальний акт, що згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, на що акцентував увагу суд першої інстанції у вироку.

За таких обставин вважати, що прокурором ОСОБА_20 було ОСОБА_10 висунуто обвинувачення з дотримання приписів ч.4 ст.110 КПК України, підстав не має.

Цей же прокурор ОСОБА_20 підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, хоча за вищевказаними підставами, не мав на це повноважень.

Однак суд на цю обставину уваги не звернув, заходів для заміни прокурора ОСОБА_20 іншим уповноваженим прокурором не вжив, а розглянув за його участі кримінальне провадження і ухвалив вирок.

Тобто, суд здійснив судове провадження за відсутності прокурора, маючого законні повноваження підтримувати державне обвинувачення в суді, що згідно п.3 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: