Провадження № 11-кп/784/713/16
Категорія ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0004761 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 червня 2016 року, яким

- обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_6

потерпіла ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 червня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, проживаючого на АДРЕСА_1 ; -

- засуджено:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в період з 04 вересня 2015 року по 30 червня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено:

стягнути з ОСОБА_7 на користь Миколаївського НДЕКЦ МВС України пов`язані із залученням експертів витрати в сумі 1 760,80 грн.;

строк покарання призначеного ОСОБА_7 обчислювати з дня затримання з 04 вересня 2015 року;

запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили змінити на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти у залі суду.

У зв`язку із застосуванням до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, покласти на нього до набрання вироком законної сили обов`язки: не відлучатися за межі населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з недоведеністю складу злочину належними і допустимими доказами.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Захисник ОСОБА_6 вважає вирок незаконним та необґрунтованим через допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Через не дослідження обставин недопустимості доказів суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування вироку і закриття кримінального провадження, у зв`язку з недоведеністю складу злочину належними і допустимими доказами.

Так захисник, вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, наводить з цього приводу змістовні доводи та твердить:

що суд в порушення ст. ст. 89, 350 КПК України не вирішив численні клопотання захисника щодо недопустимості доказів;

про недопустимість таких доказів, як відеозапис, диск GD-R, протокол огляду носіїв інформації диску CD-R від 04 вересня 15 року, постанову слідчого про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 04 вересня 15 року, зберігальну розписку потерпілої від 04 вересня 15 року, товарні чеки від 07 вересня 15 року, виявлені та вилучені слідчим під час огляду місця події 04 вересня 15 року речі, а також отриманий на підставі цих доказів висновок експерта №09/3-57 ви 15 квітня 2016 року. При цьому зауважує, що в порушення вимог ч. 5 ст. 237 КПК України вилучені від 04 вересня 2015 року під час огляду місця події речі не були детально оглянуті та описані із зазначенням таких даних, як точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуальні ознаки і не були опечатані із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. Тому захисник вважає, що оскільки, речі вилучалися з порушенням вимог ч. 5 ст. 237, ч. 3 ст. 104 КПК України без детального опису їх ідентифікаційних ознак, це унеможливлює встановити їх тотожність з оціненими експертом речами через відсутність у матеріалах досудового розслідування ідентифікаційних ознак вилучених речей, які б дозволяли зробити переконливий висновок про те, що вилучені речі відповідають тим речам, які оцінював експерт під час судового розгляду кримінального провадження. При цьому посилається на норми ст. ст. 84 ч. 1, 94, 99 ч. 3, 237 ч. 7, 104 ч. 3 КПК України;

про відсутність будь-яких документів про належність потерпілій викрадених речей;

що в порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України перелічені у протоколі огляду місця події від 04 вересня 2015 року вилучені речі, зокрема: всі речові докази у справі та відеозапис на диску GD-R, не відкривались стороні захисту. І тому ці докази є недопустимими, як отримані до судового розгляду та не відкриті стороні захисту, та не можуть бути використані в обґрунтуванні обвинувального вироку. При цьому посилається на судову практику, зокрема: на ухвали касаційного суду у справах № 5-2291км16 від 06 квітня 2016 року, № 5-629км15 від 26 лютого 2015 року, № 5-3504км14 від 30 жовтня 2014 року;

що зберігальну розписку за потерпілу написав та підписав слідчий, і цей факт і потерпіла і слідчий підтвердили в судовому засіданні;

що суд, не надавши оцінку доказам обвинувачення, порушив вимоги ст. 94 КПК України щодо оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. І тому висновок суду є припущенням, що є, в свою чергу, порушення норм ч. 3 ст. 373 КПК України.

За такого захисник робить висновок, що склад злочину не доведено стороною обвинувачення належними і допустимими доказами поза розумним сумнівом, і що орган досудового слідства не здійснив всі необхідні процесуальні дії по збиранню доказів, покладаючись на те, що підозрюваний визнав себе винним під час досудового слідства.

При цьому наводить положення ч. ч. 1, 3 ст. 373, ст. 7, 5 ст. 9 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29 червня 1990року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», рішень ЄСПЛ у справах «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 року (п. 53), «Вєренцов проти України» від 11.07.2013 року (п.86), «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року (п. 25), «Барбера, Мессегу и Хабардо против Испании» від 6.12.1998 p. (п. 146) щодо недопустимості обвинувального ухилу; щодо застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини; щодо необхідності доведена вини підсудного у скоєні конкретного злочину належними, допустими доказами, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні із застосуванням принципу змагальності сторін у поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості; щодо дотримання принципу презумпції невинуватості та щодо якості доказів, покладених в основу висновку суду про винність обвинуваченого, які повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
26 серпня 2014 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, маючи намір вчинити крадіжку чужого майна, через паркан проник на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно, а саме: колосники у зборі від плитки пічного опалення розміром 20х30 (що були у використанні) вартістю 120 гривень, 2 металевих кутника вартістю 30,30 гривень.

Крім того, 28 серпня 2015 року ОСОБА_7 з корисливих мотивів, маючи намір вчинити крадіжку чужого майна, через паркан проник на подвір`я того ж самого будинку, що розташований на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно, а саме: металеву трубу (довжиною 256 см, діаметром 7,5 см.) вартістю 310 гривень.

Крім того, 31 серпня 2015 року ОСОБА_7 з корисливих мотивів, маючи намір вчинити крадіжку чужого майна, через паркан проник на подвір`я того ж самого будинку, що розташований на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно, а саме: 3 віконні решітки вартістю 300 гривень, металеву двохкамфорну плитку (розміром 41х71 см, з комплектом кілець для закривання, що були у використанні) вартістю 250 гривень, та 4 металевих бильця від ліжка, вартістю 140,80 гривень.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 03 вересня 2015 року ОСОБА_7 з корисливих мотивів, маючи намір вчинити крадіжку чужого майна, через паркан проник на подвір`я того ж самого будинку, що розташований на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно: фрагменти металевих труб у кількості 3 шт. вартістю 15,90 грн.

Крім того, 04 вересня 2015 року приблизно о 12.00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось на території домоволодіння на АДРЕСА_2 , що перебуває у власності потерпілої ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на викрадення чужого майна, переліз через ворота, які були замкнуті зсередини, та потрапив на територію домоволодіння, де зайнявся відшукуванням майна, а саме металевих виробів, які в подальшому планував викрасти. З цією метою, ОСОБА_7 проник до сараю, в якому зберігалось майно, та, в заздалегідь підшукані на місці вчинення злочину 2 поліетиленові мішки помістив 2 алюмінієвих каструлі вартістю 43,50 гривень, алюмінієвий чайник вартістю 9,20 гривень, 1 алюмінієву каструлю об`ємом 5 літрів без кришки (що були у використанні) вартістю 50 грн., 1 алюмінієвий кутник (зігнутий навпіл) вартістю 8,40 грн., 1 алюмінієвий металопрофіль вартістю 4,40 грн., фрагменти металевих арматур у кількості 10 шт. вартістю 37,6 грн.

У подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , взявши частину викраденого ним майна, а саме: металеві ваги, відімкнувши замок хвіртки воріт, пішов по території домоволодіння ОСОБА_9 , але розпорядитися викраденим ним майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками міліції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 на підтримку своєї апеляційної скарги, доводи заперечення прокурора ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 проти апеляційної скарги захисника; дослідивши матеріали кримінального провадження № 0004761, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її підлягаючою частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Крім того, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За приписами ч. 1 ст. 337 КПК України щодо визначення меж судового розгляду судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається зі зміненого в порядку ст. 338 КПК України обвинувального акту від 24 червня 2016 року (а. с. 234 239) ОСОБА_7 інкриміновано вчинення крадіжок майна ОСОБА_9 26 серпня 2014 року, 28 серпня 2015 року, 31 серпня 2015 року, 03 вересня 2015 року без зазначення загальної вартості викраденого майна у кожному епізоді.

Підсумовуючі, прокурором вказано, що «всього, своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 935,15 грн.»

Тобто, зазначене свідчить, що ОСОБА_7 інкриміновано вчинення продовжуваного злочину.

Проте, суд першої інстанції в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вказав загальну суму викраденого майна потерпілої за всіма цими епізодами, що кардинально змінює саму сутність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у порівнянні з викладеним у зміненому обвинувальному акті, оскільки у такому разі кожен епізод потребує окремої оцінки, як самостійного злочину.

При цьому суд першої інстанції взагалі не навів мотивів та не обґрунтував такого свого рішення, як і не надав окремої оцінки кожному епізоду, як самостійного злочину.

Крім того, як вбачається з журналів судових засідань та звукозапису судового розгляду, що міститься на технічному носії інформації (диску), обвинувачений ОСОБА_7 за первісним обвинувальним актом частково визнавав свою вину у пред`явленому обвинуваченні лише за останнім епізодом, не погоджуючись з його кваліфікацією; а щодо інших епізодів заперечував причетність до вчинення крадіжок.

Після зміни прокурором обвинувачення (обвинувальний акт від 24 червня 2016 року) суд в судовому засіданні 29 червня 2016 року поставив обвинуваченому ОСОБА_7 лише два питання чи зрозуміле йому нове обвинувачення і чи визнає він свою вину. Проте, суд, в порушення вимог ч. 4 ст. 349 КПК України, не допитав обвинуваченого ОСОБА_7 за новим обвинуваченням, а тим більш з огляду на його позицію на початку та в процесі судового розгляду.

Окрім того, в судовому засіданні 24 червня 2016 року після оголошення прокурором зміненого обвинувального акту суд роз`яснив потерпілій ОСОБА_9 право потерпілій підтримувати попереднє обвинувачення та оголосив перерву в судовому розгляді для надання часу учасникам провадження для ознайомлення зі зміненим обвинувальним актом (а. п. 240).

Однак, у наступному судовому засіданні 29 червня 2016 року суд не з`ясував у потерпілої, яке обвинувачення вона підтримує і, як зазначено вище, не допитав обвинуваченого ОСОБА_7 за новим обвинуваченням (а. п. 243 - 244).

Також звертає на себе увагу, що захисником під час судового розгляду даної справи декілька разів заявлялися змістовні клопотання про визнання певних доказів недопустимими (в тому числі і через те, що певні докази не були відкриті стороні захисту у встановленому законом порядку); і 28.04.2016 року при заявленні захисником таких клопотань про недопустимість певних доказів головуюча зауважила, що оцінку доказам суд надасть в нарадчій кімнаті (а. п. 204 - 205).

Однак, обґрунтовуючи вирок, суд зазначив, що винуватість ОСОБА_7 , окрім показань потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , підтверджена речовими доказами, продемонстрованим в залі судового засідання відеозаписом з камер відеоспостереження домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 , письмовими доказами, у тому числі висновками експертів від 15.04.2016 року № 09/3-57, та від 01.06.2016 року № 09/3-80.

Проте, всі вказані докази суд лише перелічив, але не проаналізував їх та не дав їм належної оцінки, як того вимагає ч. 1 ст. 94 КПК України.

А, крім того, в обґрунтування обвинувального вироку суд поклав і ті докази, про недопустимість яких неодноразово заявляла захисник у своїх клопотаннях (в тому числі і письмових), однак суд взагалі не дав відповіді на доводи сторони захисту щодо недопустимості вказаних доказів та в порушення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України не оцінив ці докази з точки зору допустимості.

До того ж, в порушення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України суд взагалі не навів у вироку певну частину досліджених в судовому засіданні доказів, не проаналізував їх та не надав їм жодної оцінки.

Також суд не мотивував, чому саме взяв до уваги та надав перевагу доказам сторони обвинувачення та не взяв до уваги доводи сторони захисту.

Зазначене свідчить про однобічність судового розгляду.

Вищевказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, а апеляційний суд, з огляду на його повноваження, не може їх усунути під час апеляційного розгляду та позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права та законності (п. п. 10, 2 ч. 1 ст. 7, ст. ст. 8, 9 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи захисника ОСОБА_6 по суті апеляційної скарги щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимогу про скасування вироку, але з інших, ніж зазначив апелянт, підстав.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 416, 7 ч. 1 п. п. 1, 2, 9 ч. 6, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Скасувати вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча

Судді