АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/805/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2016р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, не працюючий, не одружений, з середньою освітою, раніше судимий:
-19.01.1995р. Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.140, ч.2 ст.215-3,ч.1 ст.206, 42 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-06.08.1997р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ст.86-1 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-12.01.1999р. Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.143, ч.3 ст.42 КК України до 11 років позбавлення волі, переглянуто вирок 05.12.2001р. Дзержинским районним судом м. Харкова та перекваліфіковано ст.86-1 на ч.4 ст.185 КК України та змінено покарання до 9 років позбавлення волі; -
-26.08.2008р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України іспитовим строк 2 роки;
- 12.01.2011р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70, ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з 17.11.2015 року, тобто з дати фактичного затримання, та зараховано йому у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний - тримання під вартою в СІЗО № 27 Держдепартаменту України з питань виконання покарань у Харківській області.
Питання про речові докази та судові витрати вирішені.
Згідно вироку, 15 жовтня 2015 року о 01.00 год. ОСОБА_8 , діючи з умислом, направленим на відкрите заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , побачив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які виходили з нічного клубу «Базис», розташованого за адресою: м. Харків, прт. Фрунзе, 6.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, він підійшов до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та застосував до ОСОБА_9 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього, а саме, вдарив рукою по голові з лівої сторони біля вуха, чим наніс останньому садно та забиту рану на голові, спричинивши ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження.
Після чого, загрожуючи застосуванням насильства, ОСОБА_8 витребував у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 усі цінні речі.
Хвилюючись за своє життя, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 віддали обвинуваченому мобільний телефон марки «Алкатель 992 Д» вартістю 400 грн., срібне кільце 925 проби, вагою 2 грами з камінцями у кількості 2 штук вартістю 100грн., та браслет срібний, 925 проби, вагою 2 грами, плетіння «косичка», вартістю 100грн.
З отриманим майном ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у з зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що в порушення п.3 ч.1 ст.65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року судом не врахував, що ОСОБА_8 вчинив грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, а також погрозою застосування насильства до потерпілого, який відносить до категорії тяжких злочинів, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від 4 до 6 років позбавлення волі.
Крім того, державний обвинувач зазначає, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, останній раз 12.01.2011 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, на шлях виправлення не став, та знову повторно скоїв корисливий злочин.
Як вказує державний обвинувач, аналізуючи судимості, можна дійти висновки, що ОСОБА_8 не зробив ніяких висновків для себе, продовжує свою злочинну діяльність, не бажає ставати на шлях виправлення.
Також прокурор зазначає, що обвинувачений неодружений, не має на утриманні неповнолітній дітей, на час затримання не мав постійного місяця роботи, тобто, на думку прокурора, у останнього відсутні міцні соціальні зв`язки.
Під час апеляційного розгляду у судовому засіданні прокурор змінив доводи апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції скасувати, та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд у зв`язку з неможливістю відтворення звукозапису судового засідання від 15.01.2016 року
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить застосувати до нього більш м`яку міру покарання.
Не оспорюючи кваліфікацію дій, фактичні обстави провадження, обвинувачений вказує, що він продовжує всіляке сприяння, та не змінюючи позицію, згоден з доведеною виною в повному об`ємі, щиро кається у вчиненому.
Як вказує обвинувачений, він повністю усвідомив свою асоціальну поведінку, впевнений у своєму виправленні, просить прийняти до уваги його позитивну характеристику та те, що до адміністративної відповідальності він не притягувався, сприяв розкриттю справи, щиро кається у вчиненому.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив частково задовольнити його апеляційну скаргу, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказавши, що він визнає всі обставини кримінального правопорушення, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого повинна бути залишена без задоволення.
Судові рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Дане рішення суду першої інстанції колегія суддів переглядає відповідно до ст.404 КПК України, тобто, в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини правопорушення та порушення норм КПК України ніхто із учасників судового засідання не оскаржує, то в цьому об`ємі вирок суду не перевіряється.
В кримінальному провадженні під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, на що вказано в ч.4 ст.107 КПК України.
Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений у порядку, передбаченого КПК України.
Про ці умови фіксування судового процесу вказано в ч.5 ст.27 КПК України.
Відсутність такого фіксування судового процесу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України, та підставою для скасування судового рішення.
В матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_8 знаходиться диск з технічним записом судового засідання, який містить пошкодження у вигляді тріщини, про що було складено відповідний акт.
На телефонний запит судом першої інстанції було направлено диск з технічним записом судового засідання по кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 .
Однак, під час відтворення звукозапису судових засідань було встановлено про неможливість його якісного відтворення 15.01.2016 року, саме коли безпосередньо було проведено судовий розгляд по даному кримінальному провадженню.
Згідно акту від 21.03.2016 року, складеного працівниками Орджонікідзевського районного суду м. Харкова при прослуховуванні архівної копії було виявлено, що звукозапис судового засідання від 15.01.2016 року погано відтворюється у зв`язку із несправністю технічних засобів.
Відсутність фіксації судового засідання у суді першої інстанції по цьому кримінальному провадженню є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і підставою для скасування вироку суду.
Таким чином, колегія суддів частково задовольняє апеляцію прокурора, скасовуючи вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому засідання у суді першої інстанції при винесення рішення по справі повинні бути враховані питання, вказані в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 412, 413,418,419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 задовольнити, апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.01.2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 на 30 днів до 23.04.2016 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя
Судді -