Справа № 442/9204/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/237/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2016 року м. Львів Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
за апеляційною скаргою прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_10 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 січня 2016 року,
встановила:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, встановивши йому іспитовий строк тривалістю в три роки.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
Запобіжний захід у виді застави залишено до вступу вироку у законну силу.
Вирішено питання з речовими доказами.
На даний вирок прокурор Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та засудити до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Місцевий суд в порушення вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання із застосуванням ст.69 КК України визнав обставини, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання зокрема, наявність молодого віку, не перебування на обліку у лікаря нарколога та психолога, наявність судимості за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.2 ст.296 КК України у молодому віці та засудження на 7 років позбавлення волі, призначене покарання відбув повністю, належність кримінального правопорушення до легкого ступеня тяжкості, яке насправді відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином тощо, однак перелічені факти є даними, які характеризують особу ОСОБА_6 та не можуть бути враховані як пом`якшуючі обставини.
Разом з тим, як пом`якшуючі обставини судом враховано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу кількох тяжких обставин, однак не вказано яких саме, добровільне відшкодування шкоди, розкаяння у вчиненому, однак не зазначено яким сином наведені судом пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Отже, єдиною підставою для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням стало те, що таке покарання на думку суду буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і запобігання вчиненню ним нових злочинів у майбутньому.
Звертає увагу і та те, що звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, судом не у повній мірі враховано наявність рецидиву злочину.
З врахуванням того, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного обвинуваченому покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ст.ст.404, 405 КПК України, слід поновити судове слідство в цій частині при апеляційному розгляді кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_9 про заперечення такої, думку потерпілого ОСОБА_8 , який також заперечив вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши обставини які судом першої інстанції враховані при призначенні покарання, обговоривши наведені доводи та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України. При цьому суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, як передбачено у ч.2 даної статті, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до положень п.п. 2, 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції розглядаючи дане кримінальне провадження достатньо повно встановив фактичні обставини, однак висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення суперечить таким. В зв`язку з цим, при кваліфікації його дій, допущено неправильне застосування кримінального закону. Тому вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 , виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст.187 КК України, за частиною 2 якої кваліфіковано дії ОСОБА_6 , розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, або погрозою застосування такого насильства.
При цьому небезпечне для життя та здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь, тощо. (п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності»)
Як вбачається з змісту обвинувального акту, мотивувальної частини вироку суду, щодо викладення обвинувачення, визнаного судом доведеним, дії ОСОБА_6 по факту заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 , кваліфіковано як розбійний напад, при цьому об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення взагалі не виписана.
Однак таке обвинувачення не містить основної ознаки об`єктивної сторони розбою, а саме вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, яка відрізняє його від інших подібних кримінальних правопорушень.
Також щодо тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому ОСОБА_8 , такі відповідно до висновку судово-медичної експертизи №228 від 22 квітня 2014 року (т.1 а.с.74-75) відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, тобто не були небезпечними для його життя та здоров`я. Що ж до висновку суду про втрату свідомості потерпілим, такий суперечить фактичних обставинах справи.
Втрата свідомості означає особливий, специфічний стан людини. Як в суді першої так і апеляційної інстанції, потерпілий ОСОБА_8 заперечив факт втрати свідомості пояснивши, що через стан сп`яніння не все що з ним відбувалося розумів, однак відчував коли обвинувачений зірвав золотий ланцюжок та з кишені викрадав мобільний телефон.
Колегія суддів приймає до уваги такі показання потерпілого та визнає їх правдивими, оскільки інших об`єктивних даних того, що потерпілий втратив свідомість від ударів завданих обвинуваченим, органи досудового слідства не здобули та в суді цей факт не доведено.
Таким чином суд першої інстанції, всупереч вимогам законодавства, не давши належної оцінки всім обставинам справи, показанням потерпілого, допустився помилки при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України.
При визначенні покарання ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, апеляційний суд виходить з того, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Також покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На виконання вимог закону колегія суддів враховує те, що обвинувачений є особою молодого віку, визнав вину, відшкодував завдану шкоду, як пом`якшуючі обставини щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків, позицію потерпілого щодо своєї поведінки на час вчинення кримінального правопорушення та покарання обвинуваченому, як обтяжуючу обставину рецидив злочину. При цьому колегією враховано і те, що ОСОБА_6 попереднім вироком був засуджений за злочин вчинений у неповнолітньому віці. З часу звільнення з місць позбавлення волі займався суспільно корисною працею, має намір створити сім`ю.
Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п.2 постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо.
Враховуючи наведені вище обставини, в тому числі особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що покарання чотири роки позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Поряд з цим, на думку колегії суддів, ізоляція ОСОБА_6 від суспільства та поміщення його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу не є в даному випадку виправданим заходом примусу щодо нього.
З врахуванням тяжкості злочину, обставин його вчинення, особи обвинуваченого, який визнав вину та розкаявся у вчиненому, повністю відшкодував шкоду, наявності декількох пом`якшуючих обставин, а саме щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків, позицію потерпілого щодо своєї поведінки на час вчинення кримінального правопорушення та покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 може бути виправлений без реального відбування покарання, а тому його на підставі ст.75 КК України слід звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього визначені у ст.76 КК України обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
Беручи до уваги викладене, апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є частково обґрунтованими. Колегія суддів вийшовши за межі апеляційних вимог, з врахуванням положень ч.2 ст.404 КПК України, визнала за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, виправивши помилку місцевого суду. А щодо доводів апеляційної скарги про необхідність призначення лише покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів до уваги не бере як безпідставні.
Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання, з застосуванням ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, немає. Тому апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
В решті вирок суду слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_10 задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цей орган про зміну місця проживання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4