АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/9339/15-к Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/526/16 Доповідач апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.367ч.2 КК
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_7 ,

підозрюваного - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 646/9339/16-к по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.367ч.2 КК України
за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Червонозаводського районного суду міста Харкова від 25 листопада 2015 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Червонозаводського районного суду міста Харкова від 25 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Дубовязка, Конотопського району, Сумської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, не одруженого, працюючого на посаді голови правління - директора ВАТ ХНДПКІ «Енергопроект», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, задоволено клопотання заступника прокурора Червонозаводського району м. Харкова ОСОБА_10 у межах кримінального провадження № 0000670 від 25 лютого 2013 року про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, підозрюваного ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

З цим судовим рішенням не погодився потерпілий та цивільний позивач ОСОБА_7 , який просив скасувати ухвалу, постановити свою ухвалу, якою повернути кримінальне провадження прокурору для здійснення провадження в загальному порядку.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_9 , підозрюваного ОСОБА_8 колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваною ухвалою суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи на посаді голови правління - директора відкритого акціонерного товариства «Харківський науково-дослідний та проектно- конструкторський інститут «Енергопроект» (м.Харків, ), неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, а саме службова недбалість, при наступних обставинах: Так, згідно протоколу загальних зборів від 16 вересня 2009 року та наказу №372/к від 21 вересня 2009 року ОСОБА_8 приступив до виконання обов`язків Голови правління - директора відкритого акціонерного товариства «Харківський науково-дослідний та проектно- конструкторський інститут «Енергопроект». Відповідно до п. 8.5.2. Статуту ВАТ ХНДПКІ «Енергопроект», ОСОБА_8 як Голова правління, розпоряджається коштами (укладає договори на здійснення господарської діяльності, ціна яких становить до 400 тисяч гривень) та майном (укладає договори на розпорядження майном Товариства, ціна яких становить до 5% підсумку балансу Товариства), укладає угоди, та контракти у межах та у спосіб, визначених чинним законодавством України та цим Статутом, а також відповідно до Положення про порядок розгляду питань щодо розпорядження та використання майна Товариства. 14 жовтня 2009 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , виконуючи свої службові обов`язки, знаходячись на своєму робочому місці за місцем розташування Відкритого акціонерного товариства «Харківський науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут «Енергопроект» за адресою: м.Харків, пр. Московський 10/12, з метою перевірки достовірності та правильності робіт ВАТ ХНДПКІ «Енергопроект» по розробці компоновки по допоміжному обладнанню філіалу «Електросила» Нововоронежської АЕС-2, уклав від імені ВАТ ХНДПКІ «Енергопроект» договори з Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «СІТІ» (, Дніпропетровська обл., м.Дніпродзержинськ): №14/10-09/1 на проведення проектних робіт, а саме на розробку передпроектної документації: «Доопрацювання варіантів компоновки по другорядному філіалу «Електросила» Нововоронезька АЕС-2, та № 14/10-09/2 на проведення проектних робіт, а саме на розробку передпроектної документації: «Доопрацювання варіантів технологічних схем в об`ємі обов`язків ВАТ «Силові машини» Нововоронезька АЕС-2. Після цього ОСОБА_8 15 жовтня 2009 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, надав усну вказівку працівникам бухгалтерії ВАТ ХНДПКІ «Енергопроект» на перерахування на підставі рахунків-фактур СФ-0000014-01 від 14.10.2009, СФ-0000014-02 від 14.10.2009 на адресу ТОВ «БК СІТІ» в якості передоплати по вказаним вище договорам грошові кошти в загальній сумі 195966 грн., які були перераховані 15.10.2009 згідно платіжним дорученням №2733 та №2734. 21.06.2010 ОСОБА_11 , використовуючи своє службове становище, достовірно знаючи, що ТОВ «БК СІТІ» станом на 21.06.2010 ще не виконало перед ВАТ ХНДПКІ «Енергопроект» взяте на себе зобов`язання щодо розробки проектної документації та її передачі згідно договорів №№14/10-09/1, 14/10-09/2 від 14.10.2009, усвідомлюючи можливість настання негативних наслідків для ВАТ ХНДПКІ «Енергопроект» у виді понесених матеріальних збитків, легковажно розраховуючи на те, що ТОВ «БК СІТІ» в подальшому в повному обсязі виконає дане зобов`язання, маючи об`єктивну спроможність діяти так, як того вимагають інтереси служби, однак внаслідок службової самовпевненості та недобросовісного ставлення до своїх службових обов`язків, діючи з прямим умислом до вчинюваного діяння і необережної вини до наслідків, підписав від імені ВАТ ХНДПКІ «Енергопроект» акт здачі-прийому № 1 від 21.06.2010 по договору № 14/10-09/1, та акт здачі-прийому №1 від 21.06.2010 по договору №14/10-09/2, згідно яких ТОВ «БК СІТІ» в повному обсязі виконало роботи та передало ВАТ ХНДПКІ «Енергопроект» проектну документацію, загальна вартість якої складає 195966 грн., які ТОВ «БК СІТІ» 15.10.2009 отримало в якості передоплати згідно платіжним дорученням №2733 та №2734. Згідно висновку судово-економічної експертизи №8500 від 22.10.2010 ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, грошові кошти за проведення проектних робіт по договорам №№14/10- 09/1,14/10-09/2 від 14.10.2009 в загальній сумі 195966,00 грн. перераховані на адресу ТОВ «БК СІТІ» безпідставно, оскільки ТОВ «БК СІТІ» не виконало належним чином умови вказаних договорів, чим ВАТ ХНДПКІ «Енергопроект» спричинено матеріальну шкоду в розмірі 195966,00 грн. Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи.
Заступник прокурора Червонозаводського району м. Харкова ОСОБА_10 , у межах кримінального провадження № 0000670 від 25 лютого 2013 року, звернувся до суду із клопотанням про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, і це клопотання було задоволене.
Згідно вимог ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості минуло п`ять років.
Згідно вимог чч. 1 та 2 ст. 288 КПК України розгляд клопотання прокурора здійснюється у присутності сторін кримінального провадження та потерпілого в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, із особливостями, встановленими цією статтею. Суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 та п.5 ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.
Розглянувши клопотання у відсутності потерпілого і без його повідомлення про час і місце розгляду провадження, суд першої інстанції виходив із того, що орган досудового слідства відмовив у визнанні ОСОБА_7 потерпілим.
Разом з тим, ухваливши рішення /постанова від 27.07.2015/ про відмову у визнанні потерпілим, орган досудового слідства того самого дня визнав його цивільним позивачем, пославшись на те, що злочином ОСОБА_7 заподіяно матеріальну та моральну шкоду /т.9 а.с.102,123/. Тобто орган досудового слідству цими двома постановами увійшов у протиріччя з власними висновками.
Хоча суд у подальшому залишив без розгляду скаргу ОСОБА_7 на постанову про відмову у визнанні потерпілим, ця постанова є нікчемною з таких міркувань:
З ухвали Червонозаводського районного суду міста Харкова від 10.09.2015 року вбачається, що копію постанови про відмову в визнанні потерпілим ОСОБА_7 було вручено слідчим ОСОБА_12 7.09.2015 року.

У матеріалах кримінального провадження також знаходиться постанова про відмову у визнанні потерпілим /т.9 а.с.126/ з таким саме текстом, що і зазначена постанова від 27.07.2015, яку датовано 27.07.2015, а на а.с.66-67 т.9 міститься повідомлення органу досудового слідства ОСОБА_7 про те, що його визнано потерпілим та пам`ятка, якою ОСОБА_7 роз`яснено його права як потерпілого.
Таким чином, колегія суддів вважає, що права апелянта як потерпілого при розгляді клопотання про закриття кримінального провадження були істотно порушені.
При новому судовому розгляді необхідно забезпечити його право на участь у судовому розгляді та реалізувати його права в т.ч. давати пояснення і заявляти клопотання, а за результатами розгляду вирішити клопотання прокурора по суті.
Процесуальна можливість постановити свою ухвалу про повернення клопотання прокурору та про дослідження певних доказів, про що також просив ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, у колегії суддів апеляційної судової інстанцію в даному провадженні відсутня. Таке дослідження може бути проведено судом першої інстанції у випадку процесуальної необхідності та можливості.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Червонозаводського районного суду міста Харкова від 25 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому самому суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15