Ухвала іменем україни 30 листопада 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі з участю прокурора засудженого захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 28 квітня 2016 року та засудженого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 28 квітня 2016 року щодо нього.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 лютого 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 травня 2011 року за ч.2 ст.186, ч.4 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів, передбачених за:

- ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 160 годин;
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 - суму завданої матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_8 435 грн 60 к.; ТОВ «Свантовіт» - 1803 грн 21 к.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст.100 КПК України.

Як визнав встановленим суд, 20 вересня 2015 року ОСОБА_6 , знаходячись в магазині «Лайф» на ринку «Колос» за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру, 2/3, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_9 мобільний телефон«FLY IQ4405», яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 2600 грн.
03 жовтня 2015 року о 14 год, ОСОБА_6 , знаходячись в торговому кіоску «1000 та 1 дрібниця» по вул. Космонавтів на ринку «Площа Перемоги» в м. Миколаєві, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_8 мобільний телефон «LGХ135», яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 1444 грн.
Крім того, у період часу з 30 вересня 2015 по 07 листопада 2015 року, ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «Міда», за адресою: пр. Жовтневий, 41/2 в м. Миколаєві, таємно, шляхом вільного доступу, діючи повторно, вчинив сім епізодів викрадення алкогольних напоїв та цигарок, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «Свантовіт» на загальну суму 2103,21 грн.

18 листопада 2015 року о 13 год 30 хв, ОСОБА_6 , знаходячись на території ринку «Колос», по пр. Миру, 2 в м. Миколаєві, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_10 , діючи повторно, з раптово виниклим умислом та маючи намір вчинити крадіжку чужого майна, з торгівельного кіоску № 1613, таємно, шляхом вільного доступу, викрав шкіряну куртку «Сrасіе Маrсо», загальною вартістю 5750 грн, що належала потерпілому та пішов з нею поміж торгівельних рядів. Однак потерпілий помітивши ОСОБА_6 , який пройшов метрів 15 20 від торгового кіоску та йшов в сторону виходу з торгових рядів, зупинив останнього, після чого ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його дії були помічені потерпілим та носять відкритий характер, продовжуючи здійснювати свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, почав бігти, проте потерпілий встиг вирвати з його рук куртку, у зв`язку з чим ОСОБА_6 не зміг довести свій умисел на відкрите заволодіння майном до кінця, з незалежних від його волі причин.

Продовжуючи свої злочинні дії, цього ж дня в ході вчинення крадіжки у приватного підприємця ОСОБА_10 , о 13 год 30 хв, ОСОБА_6 знаходячись там же, з метою уникнення затримання іншими торговцями, умисно, наніс удари рукою ОСОБА_11 в область обличчя, внаслідок чого останній згідно висновку експерта заподіяно легкі тілесні ушкодження у виді синця правої виличної області.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 28 квітня 2016 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 а в частині його засудження за ч.2 ст.185 КК України до призначеного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі залишено без зміни.
Цей же вирок відносно ОСОБА_6 в частині засудження за ч.1 ст.125, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

В іншій частині вказаний вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування наведеного посилається на те, що апеляційна скарга ОСОБА_6 була розглянута за його відсутності. При цьому обвинувачений перебував під вартою та не міг самостійно здійснити своє право на особисту участь у судовому засіданні, а судом не вжито жодних заходів для реалізації зазначеного права, а в матеріалах провадження відсутні будь-які об`єктивні дані щодо виклику та доставки його у судове засідання, хоча ОСОБА_6 не зазначав при подачі апеляційної скарги про те, що він не бажає брати участь у апеляційному розгляді.

Крім того, вважає, що порушено вимоги ст.65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування наведеного посилається на порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки не зазначено формулювання обвинувачення за ч.1 ст.125, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, яке визнано судом доведеним.

Крім того, в обвинувальному акті від 24 грудня 2015 року, яким йому змінено обвинувачення з ч.2 ст.185 на ч.2 ст.186 КК України, наведено лише мотиви його зміни, при цьому у порушення вимог ст.291 та п.1 ч.1 ст.91 КПК України відсутнє формулювання обвинувачення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

Також вважає, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст.407 КПК України під час постановлення ухвали.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечив проти доводів касаційних скарг та просив судові рішення залишити без зміни, пояснення засудженого та захисника, які підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК України).
У відповідності з вимогами ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України у касаційній скарзі не оспорюється, а в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.125, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України ухвалою апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд в суді першої інстанції, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.
Твердження захисника в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що суд не вжив жодних заходів для забезпечення участі засудженого в судовому засіданні, хоча ОСОБА_6 не зазначав про своє бажання (чи його відсутність) при подачі апеляційної скарги, під час розгляду апеляційних скарг засудженого та його захисника є необґрунтованим та спростовується наступним.
Відповідно до Постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14 квітня 2016 року відсутність в апеляційній скарзі засудженого даних про його небажання брати участь у апеляційному розгляді не може бути самостійною підставою для визнання його участі у такому розгляді обов`язковою.

При цьому, зазначені у частині четвертій статті 401 КПК підстави для визнання участі обвинуваченого в апеляційному розгляді обов`язковою є вичерпними і розширеному тлумаченню не підлягають.

Звідси, відсутність вказівки засудженим ОСОБА_6 при подачі апеляційної скарги про те, що він не бажає брати участь у апеляційному розгляді, не є безумовною підставою для визнання його участі обов`язковою в судовому засіданні під час розгляду, у тому числі його апеляційної скарги.

Доводи засудженого в касаційній скарзі про порушення вимог ст.407 КПК України не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду провадження та спростовуються його матеріалами.

Посилання засудженого про порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у зв`язку з не зазначенням формулювання обвинувачення за ч.1 ст.125, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, яке визнано судом доведеним, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки рішення апеляційного суду в цій частині скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Крім того, касаційна скарга захисника засудженого в частині неправильного призначення покарання є необґрунтованою.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання відповідає вимогам, передбаченим статтями 50, 65 КК України.

При призначенні покарання судом першої інстанції засудженому ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, дані про його особу, який раніше судимий, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, однак перебуває на обліку в Миколаївському ОНД у зв`язку з залежністю від опіатів, характеризується негативно. Судом також враховано його щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Викладений у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції висновок, про необхідність призначення ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у вказаному виді та розмірі, є обґрунтованим, судом наведені мотиви такого рішення.
Колегія суддів, вважає, що призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_6 , попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним скоєному.
Також, доводи у касаційній скарзі засудженого та його захисника про істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є аналогічні доводам їх апеляційних скарг, які були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні мотиви та прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення. З цим висновком погоджується і колегія суддів.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.419 КПК України.

Порушень норм кримінального і кримінального процесуального закону, які могли б бути підставами для скасування судових рішень, зокрема, з мотивів викладених у касаційній скарзі засудженого та його захисника, по даному кримінальному провадженню не встановлено.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3