АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/886/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.389 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 жовтня 2016р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6

- обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22.01.2016 року, матеріали кримінального провадження №644/10820/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.389 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з неповною середньою освітою, розлучений, тимчасово не працюючий, раніше судимий:

-28.12.2010 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ст.ст.70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 26.10.2012 умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 10 днів;

-16.10.2014 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, зареєстрований: АДРЕСА_1 ,

засуджений до покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого Житеньову призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він на протязі двох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, визначені судом на підставі ст.76 КК України: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та періодично з`являтися на реєстрацію.
Питання про речові докази та судові витрати вирішені.

Згідно вироку, в вересні 2014 року Житеньов, знаходячись на ставку поблизу ЦПТО№1 за адресою: м.Харків, бул.І Каркача, 20, побачив зростаючий кущ рослини коноплі, який обірвав, перетер та склав в паперовий згорток, а в подальшому заховав в під`їзді свого дому у поштову скриньку з метою подальшого вживання.
13.03.2015 року приблизно о 15 год. ОСОБА_8 , виходячи з будинку свого мешкання, узяв з поштової скриньки вищевказаний паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, та приблизно о 15 год.15 хв., знаходячись на зупинці громадського транспорту біля будинку № 142 по пр. Косіора в м. Харкові, був зупинений співробітниками міліції, які при його особистому огляді в правій зовнішній кишені спортивної кофти обвинуваченого виявили та вилучили паперовий згорток, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою, в перерахунку на суху речовину 8,0027г, який він незаконно зберігав без мети збуту.
Крім того, 16 жовтня 2014 року вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова Житеньова було засуджено за ч.1 ст.125 КК України до 200 год. громадських робіт.
28 листопада 2014 року Житеньова було викликано старшим інспектором кримінально-виконавчої інспекції Орджонікідзевського РВ КВІ м. Харкова, де йому під підпис було роз`яснено порядок і умови відбування покарання, а також попереджено про відповідальність у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч.2 ст.389 КК України.

Крім того, в цей же день було винесено постанову про дні явки Житеньова на реєстрацію, а саме - перший та третій вівторок кожного місяця.
28 листопада 2014 року Житеньова направлено до КП «Харківблагоустрій» для відбування призначеного покарання.
Згідно з довідкою від 28.11.2014 р. КП «Харківблагоустрій» ОСОБА_8 повинен був відпрацьовувати покарання на дільниці №2 Орджонікідзевської філії КП «Харківблагоустрій» в якості двірника з 28 листопада 2014 року, терміном - 200 годин з покладеними на нього обов`язками щодо переліку виконуваних робіт: прибирання газонів, прилеглої території житлових будинків від сміття, очищення бордюрного каменя.
Про вищевказане складено графік виходу на роботу, з чим ОСОБА_8 ознайомлено під особистий підпис.
Однак, будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у вигляді 200 год. громадських робіт, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою ухилитися від відбування покарання, у період часу з 28.11.2014 року по 27.11.2015 року не вийшов до роботи без поважної причини, тим самим ухилився від покарання у вигляді відбування громадських робіт.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Харківської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості.

Апелянт просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі, та на підстав ст.70 КК України визначити Житеньову покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати не відбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16.10.2014 року у виді 200 год. громадських робіт, які відповідно до ст.72 КК України відповідають 25 дням позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 25 днів позбавлення волі.

Не оспорюючи висновки суду щодо кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, заступник прокурора Харківської області зазначає, що в установчій частині вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 був засуджений за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16.10.2014 року до 200 год. громадських робіт, однак за сукупністю вироків суд першої інстанції покарання не призначив, чим не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Тому, як вважає апелянт, судом першої інстанції не були враховані положення ст.71 КК України, необґрунтовано застосовано норма ст.75 КК України, і, таким чином, незаконно звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Як вказує апелянт, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч.2 ст.309 КК України, яке є злочином середньої тяжкості, що являє собою підвищену суспільну небезпечність.

На його думку, призначене обвинуваченому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню положення ст.75 КК України.

Прокурором також зазначено, що суд першої інстанції в порушення п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», признаючи Житеньову покарання з застосуванням ст.75 КК України, не мотивував своє рішення про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням, та не в повному обсязі врахував, що підсудний раніше був неодноразово судимий.

Апелянт вважає, що вищевказане свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого, та з урахуванням відсутності місця роботи можливо зробити висновок про антисоціальний спосіб життя ОСОБА_8 .

На думку апелянта, суд, приймаючи рішення щодо обґрунтованості звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, недостатньо врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, конкретні обставини їх вчинення, особу обвинуваченого, та дійшов безпідставного висновку про можливість виправлення Житеньова без реального відбуття покарання.

Тому, як вказує прокурор, посилання у вироку суду на щире каяття не може бути підставою для застосування ст.75 КК України, без врахування конкретних обставин його вчинення, характеристики особи обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судові рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Дане рішення суду першої інстанції колегія суддів переглядає відповідно до ст.404 КПК України, тобто, в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини правопорушення та порушення норм КПК України ніхто із учасників судового засідання не оскаржує, то в цьому об`ємі вирок суду не перевіряється.
Разом з тим, призначаючи Житеньову покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі із застосуванням ст. 75,76 КК України, тобто, до покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 злочину, та його особу.
Крім того, суд першої інстанції при ухваленні свого вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не врахувавши положень ст.71 КК України, оскільки Житеньову не було приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Також, призначаючи обвинуваченому покарання з застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, суд першої інстанції не навів переконливих доказів можливості такого застосування цих статей при тому, що він має неодноразові засудження, умисно ухилявся від призначених йому громадських робіт.
Тим самим суд першої інстанції не дотримався вимог, які вказані в Постанові Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та вимог ст.65 КК України, яка передбачає, що в кожному конкретному випадку призначене судом покарання повинно бути достатнім для виправлення засудженим, та попередження здійснення ним нових злочинів.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Орджонікідзевського райсуду м Харкова від 16.10.2014 року був засуджений до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, тобто, до покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі.
Однак він, ігноруючи рішення цього суду, яке після вступу в законну силу прийняло статус закону, до роботи не приступив, навмисно ухилившись від виконання вироку.
Тому суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно обвинуваченого, та призначаючи йому покарання з застосуванням ст.ст.75,76 КК України не врахував ризики повторного ухилення обвинуваченого від відбування покарання, що є підставою для постановлення відносно Житеньова вироку з призначенням реального покарання.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до ст.71 КК України, до призначеного обвинуваченому покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Орджонікідзевсього райсуду м. Харкова від 16.10.2014 р. у виді 200 годин громадських робіт, які, згідно до ст.72 КК України, дорівнюють 25 дням позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити у повному обсязі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали суду, слідчого судді про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжній захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово медичної або судово психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні в період з 20.10.2016 року по 31.10.2016 року знаходиться у слідчому ізоляторі №27 м. Харкова для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження, то цей строк йому зараховується відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжній захід Житеньову залишити той же - тримання під вартою.
Строк покарання обвинуваченому обчислювати з моменту його затримання за попереднім вироком суду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404,405,407,409,418,420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22.01.2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16.10.2014 року у виді 200 годин громадських робіт, які, відповідно до ст.72 КК України, складають 25 днів позбавлення волі, і остаточно призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 25 днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання за попереднім вироком.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 20.10.2016 року по 31.10.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя

Судді -