Апеляційний суд Рівненської області
_________________________________________________копія:__________
В И Р О К
Іменем України
11 липня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000005 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 21 серпня 2012 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1190 грн., штраф сплачений 18 березня 2013 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора, який брав у часть у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 (далі-прокурор) на вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 16 лютого 2016 року,

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_4 , в другій декаді грудня 2013 року близько 14 год. 00 хв. з корисливих спонукань таємно викрав із металевого контейнера, що розташований в подвір`ї будинку в АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 електроінструмент, а саме: бувшу у використанні дриль-шуруповерт «Штурм» вартістю 500 гривень; бувшу у використанні дриль-шуруповерт «Штурм» 300 Вт., вартістю 200 гривень; ударну дриль марки «Електромаш» вартістю 250 грн.; електродриль потужністю 850 Вт. вартістю 400 грн.; рейсмусний настільний верстат «Штурм» вартістю 1500 грн.; електролобзик «Енергомаш» вартістю 200 грн.; електролобзик марки «Фіолент» вартістю 210 грн.; паяльник для пайки поліпропіленових труб «Штурм», вартістю 140 грн.; болгарка «Фіолент» 2 кВт, вартістю 550 грн.; болгарка 300 Вт., вартістю 300 грн.; перфоратор «Макіта» вартістю 900 грн.; перфоратор «Бош», вартістю 950 грн.; бувшу у використанні газову колонку радянського виробництва вартістю 180 грн.; меблеву фурнітуру, направляючі 5 комплектів, загальною вартістю 125 грн.; брусок великий вартістю 10 грн,; пасатіжи вартістю 27 грн.; рулетка довжиною 2 м. вартістю 10 грн.; рулетка довжиною 5 м. вартістю 20 грн.; ніж для різки гіпсокартону великий вартістю 18 грн.; ніж для різки гіпсокартону маленький вартістю 5грн.; електродвигун потужністю 2кВт вартістю 500 грн.; побетітові свердла розмірами 8x10мм, 6x180мм, 8x180 мм загальною вартістю 22 грн.; сім викруток загальною вартістю 56 грн.; «рожкові» гайкові ключі розмірами 8x10, 9x11,14x17, 17x19 ,22x24, 27x30, 27x30 загальною вартістю 88 грн., чим спричинив потерпілому матеріального збитку на загальну суму 7161 грн..

Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 16 лютого 2016 року:

ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців з покладенням, згідно вимог ст.76 КК України, обов`язків: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_4 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_9 7161 (сім тисяч сто шістдесят одну) грн. у відшкодування завданої матеріальної шкоди. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини справи, доведеності вини ОСОБА_4 та правову кваліфікацію дій останнього, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі вимог ст.75 КК України. Зокрема вказує, що суд першої інстанції, належним чином не мотивував своє рішення та не обгрунтував висновок щодо можливості виправлення ОСОБА_4 без реального відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Доводить, що судом не прийнято до уваги те, що ОСОБА_4 раніше п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності з 2007-го по 2012-й рік і вчиняв адміністративні правопорушення. Також зазначає, що під час судового розгляду судом неодноразово постановлялись ухвали про привід ОСОБА_4 , які за повідомленнями Костопільського РВ УМВС України про вручення поштового відправлення, надісланими на адресу суду не вдалося виконати, у зв`язку з тим, що місце перебування ОСОБА_4 не було відоме. Крім того, стверджує, що такі пом`якшуючі обставини, які стали підставою для прийняття рішення судом першої щодо звільнення ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання, а саме: наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційне працевлаштування та позитивна поведінка після вчинення злочину не можуть бути підставою для такого звільнення. Просить вирок у частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_4 скасувати та постановити у цій частині новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Також просить включити у мотивувальну частину вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_4 рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_4 вчинив новий умисний злочин маючи судимість за вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 21 серпня 2012 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_10 , який повністю підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до таких висновків.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що обставини вчиненого ОСОБА_4 злочину, зазначені у вироку, судом першої інстанції встановлені вірно та підтверджуються зібраними по кримінальному провадженню доказами, оціненими судом, як окремо, так і в сукупності, є належними та допустимими незважаючи на заперечення ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні злочину.

Дії ОСОБА_4 правильно кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням у приміщення, і прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, в апеляційному порядку колегією суддів не перевіряються.

Частиною другою ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п.3 ч.1 ст.65 КК України зазначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а частиною другою цієї норми закону встановлено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У даному кримінальному провадженні, як вбачається з вироку, цих вимог кримінального закону не дотримано, а тому колегія суддів вважає, що на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання ухвалений вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 16 лютого 2016 року відносно ОСОБА_4 підлягає скасуванню

Частиною першою ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, колегія суддів уважає, що призначаючи покарання ОСОБА_4 зі звільненням від відбування покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину (класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), даних про особу винного (вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей і адміністративних стягнень, тощо), та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про звільнення ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на певний строк, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину, без урахування його особи та не є необхідним і достатнім для виправлення останнього та запобігання вчинення ним інших злочинів, про що обгрунтовано йдеться у поданій прокурором апеляційній скарзі.

З вироку районного суду вбачається, що призначаючи ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд врахував обставину, що його пом`якшує, а саме наявність на утриманні в обвинуваченого двох неповнолітніх дітей. Також суд, проаналізувавши поведінку обвинуваченого після вчинення злочину відзначив, що протягом більше двох років після вчинення даного злочину обвинувачений більше жодних кримінальних правопорушень не вчиняв, неофіційно працює, що дало підстави вважати суду, що ОСОБА_4 став на шлях виправлення та прийшов до висновку про застосування до нього положень ст.75 КК України та про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Проте, відповідно до вищевказаних норм закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання з урахуванням особи винного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, звільняючи ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання, суд залишив поза увагою суспільну небезпечність вчиненого останнім злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України є тяжким, раніше був неодноразово судимий, свою вину у вчинених злочинах не визнає та у вчиненому не розкаявся, про що обгрунтовано наголошується у поданій прокурором апеляційній скарзі.

Тому, рішення суду про застосування до ОСОБА_4 положень ст.75 КК України не можна визнати обґрунтованим, оскільки, приймаючи його, суд належним чином не мотивував та не навів у вироку переконливих мотивів про можливість виправлення ОСОБА_4 без відбування покарання, а лише послався на одну обставину, яка на думку суду, пом`якшує покарання наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок і у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частиною першою ст.421 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано зокрема і у зв`язку із скасуванням неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Обираючи покарання ОСОБА_4 колегія суддів, на підставі ст.ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини встановлені судом першої інстанції, які перевірені при апеляційному розгляді справи, тобто умисне вчинення обвинуваченим злочину (крадіжки), поєднаної з проникненням у приміщення, кількість викрадено майна та думку потерпілого ОСОБА_9 , який настоював у суді першої інстанції на призначенні ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі, що підтверджується заявою ОСОБА_9 від 03 лютого 2016 року (т.2 а.с.136).

Обставиною, що пом"якшує покарання обвинуваченого колегія суддів також визнає наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей.

А тому покарання у виді позбавлення волі на певний строк без звільнення від його відбування з іспитовим строком, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи прокурора щодо визнання обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочинів, не грунтується на законі та матеріалах кримінального провадження, оскільки така обтяжуюча покарання обставина в обвинувальному акті відсутня.

.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 16 лютого 2016 року відносно ОСОБА_4 в частині призначеного покарання - скасувати.
Визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Взяти ОСОБА_4 під варту в залі судового засідання Апеляційного суду Рівненської області.

Строк покарання ОСОБА_4 рахувати з 11 липня 2016 року.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили після його ухвалення цим судом та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_4 в той самий строк з дня вручення йому копії цього вироку.

Судді: (підписи)

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1