АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 605/594/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/224/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Підгаєцького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 26 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Яблунівка Підгаєцького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, тимчасово непрацюючого, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, раніше судимого:

- 19 березня 2014 року вироком Підгаєцького районного суду Тернопільської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

- 27 серпня 2015 року вироком Підгаєцького районного суду Тернопільської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 4 роки та в силу ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, -

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, й відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдано його за цим обвинуваченням.

З набранням вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді домашнього арешту, змінений ухвалою суду від 25 лютого 2016 року, постановлено скасувати.

Судові витрати у справі вартість проведених експертиз на загальну суму 784 грн. постановлено компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

Вирішено долю речових доказів, ухвалено гумовий шланг та пластикову пляшку (каністру) повернути потерпілому ОСОБА_10 .

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , органами досудового розслідування, обвинувачувався (за зміненим обвинуваченням від 15 лютого 2016 року) у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабежу), вчиненому повторно, за наступних обставин.

Близько 05.00 год. 31 серпня 2015 року в обвинуваченого, який перебував на подвір`ї жилого господарства, яке належить ОСОБА_10 , що розташоване за адресою АДРЕСА_2 , виник злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме бензину марки А-92, що знаходився в бензобаку автомобіля марки ВАЗ-2104 державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 близько 05.00 год. 31 серпня 2015 року, перебуваючи на подвір`ї жилого господарства, яке належить ОСОБА_10 , жителю АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, спрямованих на досягнення злочинного результату, переконавшись у відсутності свідків та очевидців та у тому, що його дії носять таємний характер, умисно намагався викрасти із автомобіля ВАЗ-2104 державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , та який знаходився на подвір`ї житлового господарства ОСОБА_10 , бензин об`ємом 10 літрів, який належить ОСОБА_10 із бензобаку зазначеного автомобіля. Однак, виконавши всі необхідні дії для того, щоб таємно перелити бензин із бензобаку автомобіля ВАЗ-2104 державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 в пластикову пляшку об`ємом 10 літрів за допомогою гумового шланга та намагаючись покинути місце вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 був помічений свідком ОСОБА_11 та власником жилого приміщення ОСОБА_10 , що стало причиною викриття його умислу на викрадення чужого майна, що носив таємний характер та яке переросло у відкрите викрадення чужого майна (грабіж). Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, того ж дня, тобто 31 серпня 2015, близько 05.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір`ї жилого господарства ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, незважаючи на те, що викритий ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , відкрито, умисно, тримаючи в руках пластикову пляшку об`ємом 10 літрів з викраденим бензином марки А-92 в кількості 5 літрів, вартістю 90 грн., та шлангом в руках добіг до брами, яка була зачинена на навісний замок, проте усвідомивши, що з викраденим бензином йому з місця злочину не втекти, залишив викрадене на подвір`ї, а сам утік, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 90 грн.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, тобто замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) повторно.

В апеляційній скарзі прокурор Підгаєцького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прийняти до розгляду та повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження, зокрема: протокол огляду місця події від 02 вересня 2015 року із фото-таблицею; заяву потерпілого ОСОБА_10 від 02 вересня 2015 року про добровільну видачу пляшки, в якій знаходився бензин та шланг; протокол огляду предмета (пластикової пляшки) від 02 вересня 2015 року із фото-таблицею; протокол огляду предмета (шланга) від 02 вересня 2015 року із фото-таблицею; протокол пред`явлення потерпілому речей для впізнання (пластикової пляшки об`ємом 10 л.) від 04 вересня 2015 року; протокол пред`явлення свідку ОСОБА_11 речей для впізнання (пластикової пляшки об`ємом 10 л.) від 04 вересня 2015 року; протокол пред`явлення потерпілому особи для впізнання за фотознімками від 04 вересня 2015 року; протокол пред`явлення свідку ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками від 04 вересня 2015 року; висновок експерта від 09 вересня 2015 року №03/60/15; висновок експерта від 10 вересня 2015 року №03/59/15; лист Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 23 лютого 2016 року №276/2/02/2016.

Окрім того, просить вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 26 лютого 2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1, 4 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутого покарання, призначеного за вироком Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 27.08.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних доводів зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, а відтак підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема зазначає, що в ході судового розгляду потерпілим ОСОБА_10 неодноразово зазначалося, що пластикова пляшка, у яку обвинувачений ОСОБА_7 зливав бензин і яка була знаряддям вчинення злочину, після втечі останнього із господарства потерпілого, знаходилась біля огорожі. 28 січня 2016 року потерпілий у судовому засіданні зазначив, що пластикова пляшка, яка є речовим доказом, одразу після вчинення злочину знаходилась на його господарстві між автомобілем ВАЗ-2104, д.н.з. НОМЕР_1 , і хвірткою, ближче розміщена до хвіртки та була прикрита кришкою. Враховуючи те, що відстань від автомобіля до хвіртки на момент скоєння злочину становила приблизно 3-5 метрів, підтверджується те, що пляшка обвинуваченим, після виявлення його злочинних дій ним переміщалася, оскільки зазначене у показаннях потерпілого розташування пластикової пляшки на вказаній відстані унеможливлювало б змогу обвинуваченого зливати бензин із бензобаку автомобіля потерпілого, як і довжина шлангу, яка становить всього 130 см. Також обвинуваченим під час судового розгляду зазначалося, що під час виявлення його злочинного умислу свідком ОСОБА_11 , він, тримаючи у руках шланг, за допомогою якого він зливав бензин із автомобіля, почав втікати та із вказаним шлангом зник. Відтак, висновки суду щодо наявності у обвинуваченого наміру таємно викрасти чуже майно та того, що дії ОСОБА_7 , розпочаті як крадіжка, не переросли у закінчений замах на грабіж, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Також, прокурор вказує, що з положень ч.1 ст.51 КУпАП випливає, що дрібне викрадення чужого майна, вартість якого на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, має місце лише у випадку вчинення його шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, але аж ніяк не шляхом грабежу. Зважаючи на це, розмір шкоди, заподіяної потерпілому діями обвинуваченого, у випадку вчинення грабежу, не має кримінально-правового значення у частині кваліфікації дій, за винятком вчинення грабежу у великих, особливо великих розмірах та що завдав значної шкоди потерпілому.

Містяться у вироку і необгрунтовані, на його думку, посилання суду на вимоги ст.107 КПК України щодо належного упакування речей і документів та вчинення інших дій, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії, як невід`ємної частини слідчої (розшукової) дії, за умов того, що положеннями ст.107 КПК України, передбачено випадки та порядок застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження. Жодних норм щодо оформлення результатів та ходу проведення слідчих (розшукових) дій у наведеній статті не зазначено.

Необґрунтованим у рішенні, на думку прокурора, є посилання суду на відсутність протоколу добровільної видачі потерпілим пластикової пляшки об`ємом 10 л. та гумового шлангу чорного кольору довжиною 130 см. Також невмотивованим є твердження суду у частині відсутності у протоколі огляду місця події від 02 вересня 2015 року посилань на вилучення вказаних речей. Разом з тим, процесуальним законодавством не передбачено випадків фіксування такої процесуальної дії як добровільна видача окремим протоколом. Зважаючи на те, що пластикова пляшка об`ємом 10 л. та гумовий шланг чорного кольору довжиною 130 см. були добровільно видані потерпілим, про що зазначено у протоколі огляду місця події від 02 вересня 2015 року та підтверджується заявою потерпілого про добровільну видачу від 02 вересня 2015 року, твердження суду щодо відсутності відомостей про вилучення вказаних предметів є необґрунтованим.

Також, таким, що не підтверджується матеріалами кримінального провадження, дослідженими під час судового розгляду, є висновок суду щодо невідомого походження рідини жовто-коричневого кольору на момент огляду предмета від 02 вересня 2015 року та відсутності такої рідини під час огляду місця події від 02 вересня 2015 року. У заяві потерпілого ОСОБА_10 від 02 вересня 2015 року, якою працівникам міліції добровільно видано пластикову пляшку об`ємом 10 л. та гумовий шланг чорного кольору довжиною 130 см., чітко зазначено, що це пластикова пляшка, у якій знаходився бензин. Не суперечить це і положенням ч.5 ст.237 КПК України. Якою передбачено, що у разі, якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Разом з тим, судом необґрунтовано відкинуто висновок експерта від 09 вересня 2015 року №03/60/15 та висновок експерта від 10 вересня 2015 року №03/59/15, які повністю узгоджується із матеріалами кримінального провадження. Сумніви суду щодо висновків експерта не були усунуті шляхом проведення його допиту.

Судом безпідставно не взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_10 , який 21 січня 2016 року в судовому засіданні зазначив, що працівниками Підгаєцького РВ УМВС України в Тернопільській області на території його господарства того ж дня, коли було вчинено грабіж 31.08.2015 року і було знайдено десятилітрову пластикову пляшку, яка є речовим доказом у кримінальному провадженні.

Не спростовано судом і факту наявності джерел походження відбитків папілярних візерунків пальців рук ОСОБА_7 на пластиковій пляшці об`ємом 10 л., незважаючи на те, що обвинувачений у судовому засіданні зазначив, що вказану пластикову пляшку бачить вперше. Відтак, переконливими є наведені докази щодо того, що пластикова пляшка об`ємом 10 л. із вмістом рідини жовто-коричневого забарвлення із запахом, що нагадує бензин, яка визнана речовим доказом у кримінальному провадженні, є тією, що використовувалась обвинуваченим під час злиття пального із автомобіля потерпілого.

Також, судом не з`ясовано причин, з яких потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 неодноразово під час дослідження матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні давались різні покази щодо тих чи інших обставин вчинення кримінального правопорушення, незважаючи на те, що вони були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Судом в ході судового розгляду до уваги взято лише ті покази потерпілого та свідка та лише у тій частині, які свідчать на користь обвинуваченого, тим самим відкинувши усі доводи сторони обвинувачення.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно вказав у судовому рішенні на те, що залучені в якості понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , були працівниками правоохоронного органу й могли бути зацікавлені в результатах таких слідчих дій, а тому необгрунтовано відкинув подані стороною обвинувачення протоколи пред`явлення речей для впізнання та протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками як недопустимі докази. Посилається на те, що дані особи згідно листа Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 23 лютого 2016 року, перебували із УМВСУ в Тернопільській області в трудових відносинах, проте працювали на неатестованих посадах, тобто таких, які безпосередньо не пов`язані із виконанням правозастосовних та правоохоронних функцій.

Також, зазначає, що вищевказаний лист Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 23 лютого 2016 року стороною захисту подано під час судового розгляду, лише 25 лютого 2016 року, фактично на завершальній стадії судового розгляду кримінального провадження, хоча 02 листопада 2015 року підозрюваним ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 , процесуальному прокурору дано розписку про те, що сторона захисту не володіє будь-якими матеріалами, які згідно ч.6 ст.290 КПК України необхідно надавати для ознайомлення стороні обвинувачення. Всупереч нормам кримінального процесуального законодавства та запереченням сторони обвинувачення, зазначений документ судом долучено до матеріалів кримінального провадження та прийнято як доказ, а у подальшому і покладено в основу визнання інших доказів у справі, здобутих під час досудового розслідування недопустимими.

Окрім того, судом не враховано під час судового розгляду думки сторін кримінального провадження щодо обсягу та порядку дослідження доказів, а також всупереч ст.100 КПК України невірно визначено долю речових доказів, зокрема згідно показів потерпілого, даних під час судового розгляду, предмети, які фігурують у кримінальному провадженні як речові докази, не належать останньому як власнику.

Вважає, що суд не дослідивши належним чином наявні докази, не обґрунтувавши своє рішення в частині взяття до уваги одних доказів, та не взяття до уваги інших, не навівши відповідних мотивів виправдання обвинуваченого, всупереч вимогам закону, визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора Підгаєцького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 і вважає, що оскаржуваний вирок слід скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, призначити йому за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1, 4 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання не відбутого покарання, призначеного за вироком Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 27.08.2015 року, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 8 років позбавлення волі; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просять залишити вирок без змін, частково дослідивши за клопотанням прокурора докази, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_7 наміру таємно викрасти чуже майно та, що його дії, розпочаті, як крадіжка не переросли у закінчений замах на грабіж.

Однак вказані посилання прокурора в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

За змістом Кримінального закону України - крадіжка (таємне викрадення чужого майна ) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

У свою чергу грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються, як викрадення.

Закінченим замахом на вчинення злочину, відповідно до ч.1,2 ст.15 КК України, є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі і якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , вчиняючи 31 серпня 2015 року близько 05.00 год. на подвірї будинку за адресою АДРЕСА_2 , крадіжку бензина марки А-92 з автомобіля ВАЗ - 2104, належного ОСОБА_10 , був виявлений свідком ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_10 , після чого не довівши до кінця розпочате таємне викрадення майна, з причин, які не залежали від його волі, залишив викрадене, на місці вчинення правопорушення та втік з місця події, не намагаючись утримувати викрадене майно у присутності ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та залишивши, його в межах подвіря потерпілого, поблизу автомобіля останнього.

Такі свої висновки суд першої інстанції обгрунтовує показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , які стали безпосередніми очевидцями вчинення вищевказаного правопорушення, а також показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 .

Так, допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 показав, що 31 серпня 2015 року його автомобіль марки ВАЗ - 2104, державний номерний знак НОМЕР_1 стояв на подвірї його ж домогосподарства за адресою АДРЕСА_2 . Близько 05.00 год. ранку він почув вигуки свого товариша ОСОБА_11 , після чого відкривши вікно, помітив на подвірї чоловіка в якому розпізнав обвинуваченого ОСОБА_7 . В цей момент ОСОБА_7 підбіг до огорожі й перестрибнувши її втік з подвіря, у руках ОСОБА_7 пластикової пляшки він не бачив. Після того коли вийшов з будинку, помітив не закручену кришкою пятилітрову пластикову пляшку з під олії, з майже наповненим бензином, що стояла біля автомобіля на подвірї неподалік огорожі. Автомобіль стояв багажником до огорожі воріт, а передом до господарства і зокрема не так, як це зображено на фотознімку фототаблиці, що є додатком до протоколу огляду місця події від 02 вересня 2015 року. Дочекавшись 09.00 год. ранку, він, разом із свідком ОСОБА_11 поїхав до Підгаєцького райвідділу міліції повідомити про зазначений факт працівникам міліції. Того, ж дня працівники міліції приїхали по місцю його проживання, для проведення огляду місця події, під час якого він звернув їх увагу на пятилітрову пластикову пляшку з бензином, яку залишив обвинувачений на подвірї. Працівники міліції оглянули її і він запитав у них дозволу злити бензин із цієї пятилітрової пляшки, яку залишив обвинувачений, у бензобак автомобіля, на що працівники міліції надали йому згоду. Тоді ж, бензин із вказаної пляшки він злив назад у бак автомобіля, а порожню пятилітрову пластикову пляшку забрали працівники міліції. Про складання у цей день працівниками міліції процесуальних документів, він не пригадує. Пізніше на своєму подвірї за вантажним автомобілем, він знайшов шланг чорного кольору. Через кілька днів, працівники міліції, знову навідалися до нього додому, для проведення огляду місця події, де на його здивування, виявили пусту десятилітрову пластикову пляшку, яку він до цього не бачив. Зазначену десятилітрову пластикову пляшку працівники міліції, запропонували йому добровільно видати, що він і зробив. Також, видав працівникам міліції і шланг, який знайшов напередодні огляду. Крім цього ствердив, що почувши вигуки свідка ОСОБА_11 , він визирнув у вікно та побачив обвинуваченого ОСОБА_7 . Щоб той утримував пластикову пляшку в руках, він не бачив. Вибігши з помешкання побачив на подвірї, неподалік огорожі, біля задньої лівої частини автомобіля, пластикову пляшку з під олії, обємом 5 літрів, з майже наповненим бензином, кришка від якої лежала на землі поруч. На його думку, з автомобіля було злито близько 8-9 літрів бензину А-92 і таку кількість він виявив по показнику рівня палива в автомобілі. Разом з тим, він бачив лише ту кількість пального, яка була в пластиковій пляшці обємом 5 літрів, яку обвинувачений залишив на його подвірї.

Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що 31 серпня 2015 року вранці, мав вирішити деякі справи з своїм товаришем ОСОБА_10 . Близько 05.00 год. підїжджаючи до його будинку за адресою АДРЕСА_2 , помітив на подвірї біля автомобіля ВАЗ 2104, який стояв багажником до огорожі, а передом до господарства, незнайомого йому чоловіка. Зупинившись біля бокової хвіртки та вийшовши з автомобіля почав голосно кричати, після чого хлопець почав утікати з подвіря, у якому той розпізнав обвинуваченого ОСОБА_7 . У момент втечі ОСОБА_7 в руках пластикової пляшки не тримав. Обвинувачений підбіг до огорожі й перестрибнувши її втік з подвіря. Зайшовши на подвіря потерпілого ОСОБА_10 , він помітив неподалік огорожі, близько лівої сторони задньої частини автомобіля пластикову пляшку з під олії обємом 5 літрів, майже наповнену бензином, кришка від якої лежала на землі поруч. Пізніше з будинку вийшов ОСОБА_10 , з яким близько 09.00 год. вони поїхали до Підгаєцького райвідділу міліції повідомити про зазначений факт. Того ж дня, кілька працівників міліції приїхали до ОСОБА_10 , для проведення огляду місця події. Під час проведення огляду, потерпілий ОСОБА_10 звернув увагу працівникам міліції на пятилітрову пластикову пляшку з бензином, яку залишив обвинувачений на подвірї. Працівники міліції оглянули її та надали ОСОБА_10 дозвіл злити бензин із пятилітрової пляшки, яку залишив обвинувачений у бензобак автомобіля, що той і зробив. Після цього, працівники міліції забрали пусту пятилітрову пластикову пляшку й покинули домогосподарство ОСОБА_10 .

Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що з кваліфікацією обвинувачення не згідний, оскільки вчинив дрібну крадіжку, а не грабіж, так, як після того, як був помічений свідком, побоюючись бути спійманим, залишив пляшку з викраденим пальним і втік з повіря потерпілого. Щодо обставин вчиненого то наприкінці серпня, він рухався скутером свого брата у м. Підгайці. Помітивши, що в скутері закінчується бензин та у звязку з відсутністю у нього коштів для придбання бензину на АЗС, вирішив зупинитися та злити з якогось автомобіля декілька літрів бензину, для того щоб доїхати додому. Для цього він зупинився, взяв з багажника скутера порожню пластикову пляшку ємкістю 5 літрів та шланг, залишивши скутер у посадці на узбіччі. Рухаючись по АДРЕСА_2 , підійшов до домогосподарства потерпілого ОСОБА_10 , так, як побачив на цьому подвірї автомобіль ВАЗ 2104, який знаходився біля будинку багажником до огорожі, а передом до господарства. Зайшовши на подвіря через бокову хвіртку, відкрив лючок бензобаку, відкрутив кришку та вставив у горловину баку шланг та почав зливати бензин з бензобаку в пластикову пляшку. Однак в цей момент до домогосподарства потерпілого наблизився автомобіль з якого вийшов чоловік і помітивши його почав голосно кричати. Злякавшись, щоб не бути впійманим, вирішив залишити пластикову пляшку з викраденим пальним і втекти з місця події. Висмикнувши шланг з горловини баку, залишивши каністру (пластикову пляшку) поруч з лівою задньою частиною автомобіля, неподалік огорожі у якій було уже близько половини пляшки бензину, не закрутивши кришки в пляшці, почав втікати перестрибнувши через огорожу. Шланг викинув у посадку. Пластикової пляшки обємом 10 літрів у нього не було, а була лише пяти літрова пляшка з під олії. Пляшка, обємом 10 літрів, яка визнана речовим доказом, не є тією пляшкою, яку він залишив на подвірї потерпілого.

Аналіз вищевказаних показань потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які не суперечать одне одному, узгоджуються між собою, надав суду першої інстанції, обгрунтовані підстави, зробити вірний висновок, що обвинувачений ОСОБА_7 , який вчиняючи таємну крадіжку майна, не міг покинути місце вчинення правопорушення з викраденим майном та вільно розпорядитися ним на свій розсуд, оскільки був помічений ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , у звязку із чим обраний обвинуваченим спосіб викрадення майна (таємна крадіжка) не довів до кінця, з причин, що не залежали від його волі. Разом з цим, будучи викритим на місці вчинення правопорушення, обвинувачений не продовжував своїх дій, які б були спрямовані на заволодіння майном, або його утримання, після їх виявлення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а тому його дії розпочаті, як таємна крадіжка, не переросли у закінчений замах на грабіж. При цьому, обвинувачений почувши крики свідка ОСОБА_11 не намагався втекти із викраденим майном, залишив пластикову пляшку із викраденим пальним на подвірї потерпілого, біля автомобіля, неподалік огорожі, що вказує на відсутність у нього наміру утримувати викрадене майно після виявлення його дій свідком та потерпілим.

З таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погоджується і вважає, що стороною обвинувачення, не доведено умисел ОСОБА_7 на вчинення замаху на відкрите викрадення майна 5 літрів бензину марки А-92, належного потерпілому ОСОБА_10 .

При цьому, колегія суддів, окрім вищенаведеного, бере до уваги, що ні свідок ОСОБА_11 ні потерпілий ОСОБА_10 , в момент втечі обвинуваченого ОСОБА_7 з подвіря, пластикової пляшки з викраденим бензином, в його руках не бачили, а можливе переміщення, на деяку відстань, обвинуваченим пляшки з викраденим бензином від місця де він зливався в напрямку до хвіртки, за умов здійснення ОСОБА_7 такого переміщення викраденого, без спрямованості умислу на грабіж та поза усвідомленням свідком і потерпілим характеру його дій (відкритого викрадення), не утворюють складу такого кримінального правопорушення, як замаху на відкрите викрадення майна.

Такі висновки повністю узгоджуються з рекомендаціями викладеними у п.3 п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності, відповідно до яких, розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те чи, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

За вказаних обставин твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що в матеріалах кримінального провадження достатньо належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, є безпідставними.

Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема замах на крадіжку бензину марки А-92 в кількості 5 літрів, належного потерпілому ОСОБА_10 , не містять в собі складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, оскільки вартість майна на яке посягав обвинувачений становить 90 грн. Суд першої інстанції правильно вказав, що з обєктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом, тому, окрім діяння, обовязковими її ознаками є матеріальна шкода спричинена власнику викраденого майна, яка визначається вартістю цього майна. При цьому, вартість викраденого майна є необхідною умовою для розмежування дрібного викрадення майна від кримінально каранного викрадення.

Оскільки для кваліфікації діяння ОСОБА_7 , за Кримінальним кодексом України, як закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), необхідно щоб вартість викраденого майна перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто більше, як 121, 80 грн. (609 грн. х 0,2), а в даному випадку вартість такого майна становить 90 грн., дії останнього слід розцінювати, як дрібне викрадення чужого майна, відповідальність за яке встановлена ч.3 ст.51 КУпАП.

Що стосується надання судом першої інстанції правової оцінки окремим доказам сторони обвинувачення, з якими остання не погоджується у своїй апеляційній скарзі, то колегія суддів прийшла до таких висновків.

Під час апеляційного розгляду судом за клопотанням прокурора проведено додаткове дослідження таких доказів, як: протокол огляду місця події від 02.09.2015 року із фототаблицею; заява потерпілого ОСОБА_10 від 02.09.2015 року про добровільну видачу пляшки, в якій знаходився бензин та шланг; протокол огляду предмета (пластикової пляшки) від 02 вересня 2015 року із фототаблицею; протокол огляду предмета шлангу від 02.09.2015 року із фототаблицею; протоколи предявлення потерпілому ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_11 речей для впізнання (пластикової пляшки обємом 10 л.) від 04.09.2015 року та від 10.09.2015 року; протоколи предявлення потерпілому ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками від 04.09.2015 року та від 10.09.2015 року; висновок експерта від 09.09.2015 року № 03/60/15; висновок експерта від 10.09.2015 року № 03/59/15; лист Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 23 лютого 2016 року № 276/2/02/2016.

Під час судового розгляду, суд першої інстанції прийшов до висновку, що окремі докази у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та на підставі вимог ст.86 КПК України, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Зокрема, суд першої інстанції, вважає, що проведені з потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 слідчі дії, а саме: предявлення речей для впізнання (пластикової пляшки); предявлення особи для впізнання за фотознімками, за результатами яких складені відповідні протоколи від 04 вересня та 10 вересня 2015 року (т.1 а.к.п. 115-116; 117-118; 119-120; 121-122), є недопустимими доказами, оскільки залучені до проведення вказаних слідчих дій поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на час проведення цих слідчих дій були працівниками правоохоронного органу і перебували у трудових відносинах з УМВС України в Тернопільській області.

Колегія суддів погоджується з такою оцінкою, наданих суду стороною обвинувачення, вищевказаних доказів, при цьому виходить з положень ч.7 ст.223 КПК України, яка встановлює, що понятими окрім інших категорій осіб, не можуть бути працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Оскільки судом встановлено, що на час проведення зазначених слідчих дій, залучені в якості понятих особи ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , працювали у правоохоронному органі, зокрема у Підгаєцькому РВ УМВСУ в Тернопільській області, у звязку із чим могли бути зацікавлені в результатах кримінального провадження, суд першої інстанції обгрунтовано визнав ці докази, як такі, що зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і як наслідок недопустимими. При цьому, суд вірно зазначив, що сторона обвинувачення не спростувала обгрунтований сумнів сторони захисту щодо законності складання вищевказаних процесуальних документів, а відтак не довела відповідно до ч.2 ст.92 КПК України їх допустимість.

Колегія суддів не бере до уваги, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що висновки суду першої інстанції про визнання вищевказаних доказів недопустимими, є помилковими, так, як зазначені працівники Підгаєцького РВ УМВСУ в Тернопільській області працювали не на атестованих посадах, не були наділені правозастосовними та правоохоронними функціями, і судом жодним чином не мотивовано в чому полягає їх заінтересованість, а докази перебування їх у трудових відносинах з правоохоронним органом, стороною захисту надано, з порушенням вимог кримінального процесуального закону без попереднього відкриття стороні обвинувачення та мотивації неможливості отримання таких доказів на стадії досудового розслідування.

При цьому, колегія суддів керується положеннями ч.7 ст.223 КПК України, яка чітко визначає неможливість прийняття участі в якості понятих, під час слідчих дій, працівників правоохоронних органів, а так само осіб заінтересованих в результатах кримінального провадження, не встановлюючи при цьому, окремих категорій працівників цих правоохоронних органів, зокрема не атестованих, як таких, які можуть бути залучені понятими при проведенні слідчих дій, і не повязує це з будь-якими мотивами їх зацікавленості чи то корпоративної, чи то службової тощо.

Аналогічно колегія суддів не бере до уваги твердження прокурора про неправомірне, на його думку, прийняття судом, як доказу, листа Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 23 лютого 2016 року № 276/2/02/2016, в якому міститься інформація щодо перебування у трудових відносинах з УМВСУ в Тернопільській області понятих, які залучалися до проведення ряду слідчих дій, зокрема ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , як такого що не відкривався стороною захисту на стадії досудового розслідування, стороні обвинувачення та без підтвердження того, що цей доказ не можливо було здобути на стадії слідства, виходячи з наступного.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що суд першої інстанції безпідставно прийняв до уваги цей лист як доказ сторони захисту.

Разом з тим, як убачається із змісту вироку, суд першої інстанції, досліджував вказаний лист та послався на нього, виключно в рамках перевірки допустимості доказів сторони обвинувачення, зокрема протоколу предявлення речей для впізнання з участю ОСОБА_10 від 24.09.2015 року (т.1 а.к.п.115-116); протоколу предявлення речей для впізнання з участю ОСОБА_11 від 10.09.2015 року (т.1 а.к.п.117-118); протоколу предявлення для впізнання за фотознімками з участю ОСОБА_10 від 04.09.2015 року (т.1 а.к.п.119-120); протоколу предявлення особи для впізнання за фотознімками з участю ОСОБА_11 від 10.09.2015 року (т.1а.к.п.121-122), а не як доказ невинуватості ОСОБА_7 , який як стверджує прокурор йому не було відкрито на стадії досудового розслідування.

За вказаних обставин, суд першої інстанції детально проаналізувавши інформацію, що міститься у вказаному листі, зробив правильний висновок про недопустимість вищевказаних доказів сторони обвинувачення, обгрунтовано пославшись на це у вироку.

Щодо тверджень прокурора у апеляційній скарзі про помилкове посилання суду першої інстанції у вироку на норми ст.107, ч.7 ст.233 КПК України, то такі на переконання колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки виправлені судом першої інстанції, як описки, відповідно до ухвали Монастириського районного суду Тернопільської області від 05 квітня 2016 року (т.1 а.к.п.27).

Суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що у протоколі огляду місця події від 02 вересня 2015 року (т.1 а.к.п.75-82) відсутні відомості про те, що пластикова пляшка обємом 10 літрів та шланг довжиною 130 см., добровільно видані ОСОБА_10 під час огляду його домогосподарства, вилучалися слідчим саме під час даної слідчої дії, були упаковані та опечатані, а тому твердження прокурора на необгрунтоване посилання суду, про відсутність у протоколі огляду таких даних, є безпідставним.

Крім цього, судом першої інстанції правильно вказано у вироку, що слідчим у протоколі огляду місця події, не зазначено про те, що у добровільно виданій потерпілим пластиковій пляшці, міститься будь-яка рідина; що у протоколі огляду предмету від 02 вересня 2015 року безпідставно вказано про вилучення пластикової пляшки під час огляду місця події 02 вересня 2015 року, яку під час такої слідчої дії не вилучалося, а яку було видано потерпілим за його заявою, без складання відповідного протоколу. При цьому, суд першої інстанції вірно послався на те, що такі дії органу досудового слідства не узгоджуються з вимогами приписів ст.ст.104-106 КПК України, щодо правильної фіксації слідчих, процесуальних дій та виконання певних обовязків по їх оформленню, зокрема обовязку слідства скласти відповідний протокол за результатами процесуальної дії (добровільної видачі предметів), або зафіксувати у протоколі огляду місця події факт вилучення речових доказів, які виявлені в ході огляду, упакувати речові докази для уникнення пошкодження, неконтрольованого доступу до них, забезпечення збереження слідів (мікрослідів), які на них могли залишитися тощо.

Також, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, відповідно до якого він відкинув ряд наступних доказів сторони обвинувачення, зокрема: речовий доказ пластикову пляшку обємом 10 літрів із залишками жовто-коричневого забарвлення із запахом, що нагадує бензин, який не був предметом експертного дослідження; протокол огляду предмету від 02 вересня 2015 року, в якому безпідставно зазначено, що пластикова пляшка була вилучена під час огляду місця події 02 вересня 2015 року, за відсутності даних про таке вилучення у протоколі огляду місця події від 02 вересня 2015 року; постанову про визнання та приєднання речових доказів (пластикової пляшки обємом 10 літрів та гумового шлангу) від 02 вересня 2015 року, в якій зазначено що ці предмети були вилучені під час огляду місця події 02 вересня 2015 року, за відсутності таких даних у вказаному протоколі.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що при проведенні огляду місця події 02 вересня 2015 року органом додосудового розслідування, не дотримано вимоги ст.237 КПК України, частина 5 якої встановлює, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження і усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити не можливо або їх огляд повязаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Оскільки у судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 категорично заперечив, що пластикова пляшка, яка визнана речовим доказом, є саме тією пляшкою, яку обвинувачений залишив на місці події, а сам речовий доказ, здобутий з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції обгрунтовано відкинув такі докази сторони обвинувачення, як: речовий доказ пластикову пляшку обємом 10 літрів; протокол огляду предмету від 02 вересня 2015 року; постанову про визнання та приєднання речових доказів (пластикової пляшки та гумового шлангу) від 02 вересня 2015 року, а також висновок експерта № 03/60/15 від 09 вересня 2015 року, яким ідентифіковано і встановлено приналежність обвинуваченому ОСОБА_7 слідів пальців рук, вилучених під час огляду місця події з каністри, з урахуванням даних про здобуття цього речового доказу каністри, з порушенням вимог закону, з чим колегія суддів погоджується.

Що стосується тверджень прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом не зясовано причин, з яких потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 неодноразово під час дослідження матеріалів кримінального провадження давалися різні покази, а відтак необгрунтовано взято до уваги лише ті показання, які свідчать на користь обвинуваченого, то такі прокурором належним чином в апеляційній скарзі та в судовому засіданні не мотивовані.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допити вказаних осіб проводилися з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, з попередженням їх про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання перед початком таких допитів, показання цих осіб не суперечать одне одному, узгоджуються між собою в деталях, що стосується предявленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні замаху на відкрите викрадення майна, а також показанням самого обвинуваченого. За результатами перевірки та детального аналізу цих показань у сукупності з іншими доказами, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про їх допустимість, обгрунтовано поклавши їх в основу виправдувального вироку.

Також, судом першої інстанції дано правильну оцінку і іншим наданим стороною обвинувачення доказам з точки зору їх інформативності та належності, зокрема заяві потерпілого ОСОБА_10 ; витягу з ЄРДР ; постанові про призначення слідчої групи від 20.09.2015 року; постанові про призначення прокурора від 02.09.2015 року; дорученню про проведення досудового розслідування від 02.09.2015 року; постанові про призначення слідчої групи; повідомленню потерпілого про початок досудового розслідування від 02.09.2015 року; повідомленню прокурора про початок досудового розслідування від 02.09.2015 року; згоді потерпілого на проведення огляду його подвіря від 02.09.2015 року; заяві потерпілого ОСОБА_10 про добровільну видачу пляшки, без зазначення її ємності, в якій знаходиться рідина та видачу шлангу від 02.09.2015 року; копії свідоцтва на транспортний засіб НОМЕР_2 ; довідці ПП ОСОБА_14 про вартість бензину А-92; постанові про призначення дактилоскопічних експертиз пальців рук вилучених під час огляду місця події від 02.09.2015 року; довідці про витрати на проведення судових дактилоскопічних експертиз пальців рук, вилучених під час огляду місця події від 02.09.2015 року (т.1 а.к.п. 73; 32; 197; 201; 203; 197; 204; 205; 74; 83; 198-199; 191-193; 195-196; 137-138) та зроблено вірний висновок про те, що ці докази ні прямо ні побічно не підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, за умов відсутності доказів умислу обвинуваченого на грабіж та усвідомлення очевидцями відкритого характеру заволодіння майном.

Також, колегією суддів не беруться до уваги посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд не усунув свої сумніви щодо висновків експерта, шляхом проведення його допиту, оскільки стороною обвинувачення жодних клопотань з цього приводу в судовому засіданні не заявлялося, а тому судом першої інстанції, при визначенні обсягу доказів, які підлягали дослідженню, дотримано принцип змагальності сторін в судовому процесі, передбачений ст.22 КПК України.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до переконання, що оскаржуваний вирок в частині визнання невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та виправдання його за цим обвинуваченням, з підстав передбачених п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у звязку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України є законним і обгрунтованим, а тому твердження прокурора щодо наявності підстав для скасування цього вироку та ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 , колегія суддів вважає безпідставними, у звязку із чим в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегією суддів не встановлено будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону, неповноти чи неправильності судового розгляду і в апеляційній скарзі таких не наведено, які б могли слугувати підставами для скасування оскаржуваного вироку.

Разом з тим, заслуговують на увагу посилання прокурора в апеляційній скарзі на невірне визначення судом першої інстанції долі речових доказів.

Як убачається з матеріалів у кримінальному провадженні, в якості речових доказів долучено пластикову пляшку (каністру) обємом 10 літрів та гумовий шланг чорного кольору, довжиною 130 см., які добровільно видані 02.09.2015 року потерпілим ОСОБА_10 (т.1 а.к.п. 83; 200).

З матеріалів кримінального провадження убачається, що вказані предмети, потерпілому ОСОБА_10 не належать. Окрім цього, це майно не має жодної цінності і не може бути використано.

За змістом п.4 ч.9 ст.100 КПК України майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використано знищується.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції в частині вирішення долі речових доказів необхідно змінити, ухваливши в порядку п.4 ч.9 ст.100 КПК України, рішення щодо знищення речових доказів - гумового шлангу дугоподібної форми, чорного кольору, довжиною 130 см. діаметром 1 см. та пластикової пляшки (каністри) обємом 10 літрів, як майна, яке не має ніякої цінності і не може бути використано, чим частково задовольняється апеляційна скарга прокурора.

На підставі викладеного, керуючись п.4 ч.9 ст.100, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, , 411, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Підгаєцького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Монастириського районного суду Тернопільської області, яким ОСОБА_7 , визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та виправдано від 26 лютого 2016 року, у частині вирішення речових доказів змінити.

Речові докази: гумовий шланг дугоподібної форми, чорного кольору, довжиною 130 см. діаметром 1 см. та пластикову пляшку (каністру) обємом 10 літрів, що зберігається у камері зберігання речових доказів Підгаєцького РВ УМВС України в Тернопільській області знищити, після набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2