АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/7771/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/323/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 20 квітня 2016 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0002130 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 01 березня 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, що на військовому обліку не перебуває, офіційно не працевлаштований, зі слів має середню освіту, раніше засудженого: 17.06.2010 року Саксаганським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 309 ч.1КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст.. 75,76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 3 роки, 18.11.2011 року Постановою Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу іспитовий строк було скасовано та його направлено до місця позбавлення волі на термін три роки, звільненого 03.04.2014 року умовно-достроково на 09 місяців 22 дня, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, з призначенням покарання у вигляді - п`яти років позбавлення волі.

В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, і не приводити його до виконання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього судом обов`язки.

У силу ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально виконавчої системи, не виїжджати за межі України, без дозволу робітників органу кримінальної виконавчої системи.

Стягнуто із ОСОБА_6 судові витрати в сумі, - 614 гривень 40 копійок на користь державного бюджету України .

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено до вступу вироку в закону силу особисте зобов`язання.

Речовий доказ - опій ацетильований, вага сухого залишку котрого, складає - 0,0358 грама, який зберігається у камері зберігання речових доказів Жовтневого РВ КМУ, - знищити.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на 5 років, змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через суворість.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

За вироком, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово засудженим до позбавлення волі за вчинення навмисних злочинів, в останній раз 17.06.2010 року Саксаганським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 309 ч.1КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, 18.11.2011 року Постановою Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу іспитовий строк було скасовано та його направлено до місця позбавлення волі на термін три роки, після звільнення його з виправної колонії 03.04.2014 року умовно-достроково на 09 місяців 22 дня, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив новий навмисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів за наступних обставин;

Так, ОСОБА_6 , повторно, 03.08.2015 року приблизно о 13 годині 30 хвилин, знаходячись біля ринку «Босфор» на 5-му мкр. Зарічному в Жовтневому районі міста Кривого Рогу, придбав у чоловіка на ім`я ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 2.0 мл., що містить рідину в кількості приблизно 1,0 мл. наркотичного засобу - опію ацетильованого, після чого, помістив медичний шприц із наркотичною речовиною - опієм ацетильованим, у задній карман своїх джинсів, тим самим незаконно придбав наркотичну речовину та став в подальшому зберігати її при собі як наркотик для власного вживання без мети збуту.

03.08.2015 року приблизно о 15 годині 15 хвилин співробітниками Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області в ході огляду місця події, а саме; ділянки місцевості біля будинку № 36 на 5-му мкр. Зарічному в Жовтневому районі міста Кривого Рогу, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2.0 мл., що містить рідину в кількості приблизно 1,0 мл. за зовнішніми специфічними ознаками схожу на наркотичну речовину-опій, що згідно висновку експерта №58/10-548 від 10.08.2015 року є особливо небезпечною наркотичною речовиною - опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить - 0,0358 грама, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі, як наркотик для власного вживання, без мети збуту.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор не оскаржуючи висновок суду про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку. Просить вирок суду першої інстанції змінити відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.408, п.1 ч.1ст.413 КПК України, оскільки вважає його є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, з наступних обґрунтувань.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

На думку прокурора судом першої інстанції не дотримано п. 6 ч. 1 ст. 368 , ч. 2 ст. 370 , п.1 ч.1 ст. 413 КПК України.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визнав у повному обсязі. Дообставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не виявлено.

Отже, у цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, тобто максимальний строк, передбачений санкцією частини 2 ст. 309 КК України, в той час як суд має керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не вище двох третин максимального строку, передбаченого санкцією частини 2 статті 309 КК України, тобто не більше як З роки 4 місяці позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосував закон, який підлягає застосуванню, та відповідно невірно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження, прокурор прохав колегію суддів задовольнити його апеляційну скаргу на підставах зазначених в скарзі та врахувати при визначенні строку покарання обвинуваченому положення ст. 69-1 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 , та захисник ОСОБА_8 , кожен окремо підтримали апеляційну скаргу прокурора повному обсязі та просили задовольнити .

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягаює частковому задоволенню виходячи з наступного:

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій за ч.2 ст.309 КК України ґрунтуються на зібраних по кримальному провадженню доказах, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів сторони обвинувачення в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 то колегія виходить з наступного.

Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Виходячи ж з положень ст.75 КК України, якщо при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі, на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як витікає з ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Призначаючи обвинуваченому вказане у вироку покарання, неправильно застосувавши закон про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції хоча й послався на тяжкість скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який характеризується по місцю проживання посередньо(а.кп.32) не стоїть на обліку у лікарів нарколога та психіатра (а.кп.34,36), вказав на відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відніс до обставини, що пом`якшують покарання його щире каяття, повне визнання вини , але фактично цього не врахував при призначенні покарання , призначивши обвинуваченому максимальне покарання , передбачене ч.2 ст. 309 КК України , що в своїй сукупності з наведеними вище обставинами і дає підстави прокурору вважати покарання суворим визначеним з порушенням вимог ст.69-1 КК України ,а вирок -незаконним в частині призначення покарання .

Враховуючи вище зазначене , беручи до уваги вимоги ст.69-1 КК України ,колегія судів також вважає призначене судом першої інстанції покарання таким, яке не є законним, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

З урахуванням мети покарання, ст.50,65 КК України, та вимог передбачених ст.69-1 КК України враховуючи обставини скоєного правопорушення, яке віднесене, згідно ст.12 КК України до середньої тяжкості,враховуючи дані про особу обвинуваченого, який характеризується по місцю проживання посередньо(а.кп.32) не стоїть на обліку у лікарів нарколога та психіатра (а.кп.34,36),відсутність обставин передбачених ст.67 КК України, що обтяжують покарання, наявність передбачених ст.66 КК України обставин, що пом`якшують покарання до яких відноситься щире каяття та повне визнання вини обвинуваченим ,керуючись ст.69-1 КК України, враховуючи, що обвинувачений маючи не зняту та не погашену судимість через рік після звільнення з смісц позбавлення волі знову вчинив умисний злочин, колегія суддів вважає на необхідне призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. При цьому враховуючи , що обвинувачений має місце проживання , реєстрацію, не вратив зв`язків з рідними не вікидаючи можливість виправлення обвинуваченого без направлення для відбування покарання в місця позбавлення волі, колегія суддів вважає на необхідне і можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з застосуванням ст.75 КК України та покладенням обов`язків передбачених п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України .

Таким чином , на підставі викладеного та керуючись ст.ст. 407, 408 ,419 КПК України слід змінити вирок Жовтневого районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання останньому, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.

Якихби то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено, тому змінивши вирок в частині призначення покарання обвинуваченому, в решті вказаний вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407,408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченного ч. 2 ст. 309 КК України

Призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком два роки

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п.2,.3.4 ч.1 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок - залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити до вступу вироку в закону силу особисте зобов`язання.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4