АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 627/836/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2228/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження № 0000313 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 12.07.2016 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Краснокутська Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 357 КК України до 3років обмеження волі. Шляхом часткового складання покарань на підставі ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років обмеження волі.
В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки.

Згідно вироку, 05.06.2015, приблизно о 10.00 годині ОСОБА_7 перебував в приміщенні кафе «Наріта», яке розташоване в с. Пархомівка, Краснокутського району, Харківської області де зустрівся із своїм знайомим ОСОБА_8 .
Після чого вони сіли за вільний стіл і розмовляли між собою, розпиваючи при цьому спиртні напої. Під час розмови ОСОБА_8 розповів, що в нього в барсетці, яка малася при ньому знаходиться картка для виплат банку «Райффайзен банк Аваль», на якій знаходяться грошові кошти, які ОСОБА_8 планував витратити на придбання автомобіля, при цьому ж повідомив пін-код до даної картки. Через деякий час ОСОБА_8 вийшов із приміщення кафе, при цьому залишивши барсетку на стільці.
В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння картки, яка знаходилась в барсетці, і яка належить ОСОБА_8 .
Так, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна із приміщення кафе, а саме зі стільця і, скориставшись зручними [обставинами, а саме тим, що, ОСОБА_8 вийшов в приміщенні кафе та за діями ОСОБА_7 ніхто не спостерігає, останній умисно, таємно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_8 а саме:
- картка для виплат банку «Райффайзен банк Аваль», з якої в подальшому зняв грошові кошти в сумі 5300 грн.;
- барсетки із штучної шкіри, моделі, ZE340, придбаної в 2014 році, вартістю 213 грн., згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №65 від 13.06.2015.
Після цього ОСОБА_7 взяв дані речі і з місця скоєння злочину з викраденим майном зник обернувши його на свою користь і розпорядився ним за своїм розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 5513 гривень.
Крім того, 05.06.2015, приблизно о 10.00 годині ОСОБА_7 в приміщенні кафе «Наріта», яке розташоване в с. Пархомівка, Краснокутського району, Харківської області зустрівся із своїм знайомим ОСОБА_8 .. Після чого вони сіли за вільний стіл і розмовляли між собою, розпиваючи при цьому спиртні напої. Під час розмови ОСОБА_8 розповів, що в нього в барсетці, яка малася при ньому знаходиться картка для виплат банку «Райффайзен банк Аваль», на якій знаходяться грошові кошти, які ОСОБА_8 планував витратити на придбання автомобіля, при цьому ж повідомив пін-код до даної картки. Через деякий час ОСОБА_8 вийшов із приміщення кафе, при цьому залишивши барсетку на стільці.
Усвідомлюючи той факт, що картка «Райффайзен банк Аваль» є важливим особистим документом, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на заволодіння картки, яка знаходилась в барсетці, і яка належить ОСОБА_8 .
Так, ОСОБА_7 реалізуючи свій раптово виниклий злочинний у чисел. направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись зручними обставинами, а саме тим, що, ОСОБА_8 вийшов із приміщення кафе та за діями ОСОБА_7 ніхто не спостерігає, останній умисно, таємно, із корисливих мотивів, з метою подальшого зняття грошових коштів банківського рахунку, здійснив крадіжку важливого особистого документу, а саме картку для виплат банку «Райффайзен банк Аваль», яка оформлена на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Після цього ОСОБА_7 взяв дані речі і з місця скоєння злочину з викраденим майном зник обернувши його на свою користь і розпорядився ним за своїм розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 5513 гривень.
В апеляційній скарзі з урахуванням змінених доводів прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Так, визнавши ОСОБА_7 винним за ч.3 ст. 357 КК України у незаконному заволодіння іншим важливим особистим документом потерпілого , суд не врахував правові висновки Верховного Суду України( рішення у справі №5-8 кс11 від 20.06.2011 року) , виходячи із яких дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 357 КК України як викрадення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів. Вказує також на неправильне застосування судом положень ч.4 ст. 70 КК України, оскільки остаточне покарання за сукупністю злочинів в даному випадку повинно призначатися лише за правилами ч.1 ст. 70 КК України. В зв`язку з чим просить призначити новий розгляд справи, оскільки судом першої інстанції дослідження доказів не було, а без цього неможливо змінити кваліфікацію дій обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який в повному обсязі підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора та просив скасувати вирок з призначенням нового судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляціїйної скарги колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, та досліджує докази , що не досліджувались судом першої інстанції , у випадках , визначених цією статтею.

За правилами ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене апеляційному порядку з підстав заперечення обставин ,які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

За даними, відображеними в журналі судового засідання та зафіксованими на технічному носії інформації, вбачається, що судом було визнано недоцільним дослідження фактичних обставин провадження, які не оспорювались ніким, в т.ч. прокурором у кримінальному провадженні. Проте ці обставини оспорюються заступником прокурора Харківської області, який не приймав участі в судовому розгляді , але відповідно до ч.4 ст. 36 КПК України наділений правом на апеляційне оскарження.

Частиною 6 статті 368 КПК України передбачено врахування судом правових висновків Верховного Суду України при ухваленні вироків.

У справі №5-8 кс11 від 20.06.2011 року Верховний Суд України зазначив, що «… за своїм юридичним значенням( правовим режимом) та функціональним призначенням платіжні картки як платіжні інструменти засоби доступу до банківських рахунків повністю відповідають визначенню поняття «офіційний документ» і є різновидом офіційних документів, а тому за певних умов можуть виступати предметом злочинів, склади яких передбачені ч.ч.1,2 ст. 357 Кримінального кодексу України…»

Згідно до положень ч.3 ст. 337 КПК України суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення , зазначеного в обвинувальному акті , лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи.

Колегія суддів вважає, що зміна правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст. 357 на ч.1 ст. 357 КК України не є покращенням його становища, а тому можлива лише шляхом зміни обвинувачення прокурором під час судового розгляду в порядку, визначеному ст..ст. 338,341 КПК України, якщо будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення.

В даному випадку через неврахування правової позиції Верховного Суду України суд дійшов неправильного висновку про недоцільність дослідження доказів у справі, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 « Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Порушення судом першої інстанції вимог, передбачених ст.349 КПК України про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.15,16 ч.1 ст.7 КПК України змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

За таких обставин, вимоги апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку і призначення нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає обґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом положень ч.4 ст. 70 КК України за наявності сукупності злочинів.

Разом із тим питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого необхідно вирішити судом при новому розгляді справи згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 7, 404, 405, 407, ст.409, ч.1 ст. 412, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 12.07. 2016 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя

Судді