Провадження № 11-кп/792/114/16 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 688/1702/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1,3 ст.321,
ч.2 ст.317КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесеному до ЄРДР за № 0000073 від 29.01.2015 року за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою технічною освітою, українця, громадянина України, розлученого, інваліда 2-ої групи, непрацюючого, раніше відповідно до ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.307, ч.ч.1,3 ст.321, ч.2 ст.317 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 321 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 321 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його особистою власністю;

- за ч.2 ст. 317 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, українця, громадянина України, непрацюючого, раніше відповідно до ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст. 321, ч.2 ст.317 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його особистою власністю;

- за ч.2 ст. 317 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його особистою власністю.

За епізодами від 20.03.2015 року за ч.2 ст.307, ч.3 ст. 321 КК України, ОСОБА_10 виправдано за недоведеністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 рахується з 21 березня 2015 року.

Запобіжний захід обвинуваченим до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 3468 (три тисячі чотириста шістдесят вісім) грн. 39 коп.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, 29.01.2015 року, близько 14 години ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого постійного проживання, а саме у будинку АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_11 медичний шприц, у якому знаходилась наркотична рідина.

13.03.2015 року близько 15 години ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого постійного проживання, у будинку АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив, під час проведення оперативної закупки збув ОСОБА_11 , порошкоподібну речовину.

20.03.2015 року близько 13 години ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого постійного проживання, у будинку АДРЕСА_1 переслідуючи корисливий мотив, під час проведення оперативної закупки збув ОСОБА_11 , таблетки.

20.03.2015 року о 15 год. 20 хв., працівниками міліції Шепетівського МВ УМВС України в Хмельницькій області під час проведення особистого обшуку ОСОБА_9 , було виявлено та вилучено медичний шприц із рідиною темно коричневого кольору, та п`ять таблеток жовтого кольору.

20.03.2015 року о 15 год. 20 хв. під час санкціонованого обшуку в АДРЕСА_1 у домоволодінні де спільно проживають ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , виявлено та вилучено речовину рослинного походження, і рідину темно-бурого кольору в пластмасовій пляшці, а також виявлено та вилучено п`ять таблеток жовтого кольору.

Крім цього, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , утримуючи спільно жилий будинок АДРЕСА_1 , 19.01.2015 року умисно організували надання приміщення цього будинку стороннім особам для незаконного вживання наркотичних засобів, які самі незаконно виготовляли та зберігали з метою збуту.

19.01.2015 року, ОСОБА_9 , спільно із ОСОБА_10 , умисно надали своєму знайомому ОСОБА_12 , можливість у приміщенні будинку, що розташований по АДРЕСА_1 вжити особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який попередньо виготовили та зберігали за місцем свого проживання.

В своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за ч.2 ст. 307 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, а за ч.2 ст. 317 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України та звільнити обвинуваченого з - під варти.

На думку апелянта, суд по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення чим порушив ч.3 ст.337 КПК України. Вважає, обвинувачення по даному епізоду суперечливим та незаконним. Зазначає, що судом та досудовим слідством були допущенні істотні порушення норм кримінального процесуального права та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а обвинувальний акт від 12.05.2015 року не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України. Крім того вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови прокурора про контороль за вчиненням злочину, клопотання перед апеляційним судом про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ухвали суду про надання такого дозволу, окремі доручення слідчого прокурора оперативному підрозділу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та виконання слідчих дій за дорученням слідчого. Не було направлено запиту слідчим та прокурором до оперативного підрозділу про направлення постанови ОРС та інших матеріалів які не підлягають засекреченню, тому вважає, що було порушено право на захист обвинуваченого. Крім того, легендована особа ОСОБА_11 безпосередньо в суді не допитувався, а суд прийняв до уваги оголошені його покази, які ним були дані на досудовому слідстві. Помічені гроші у ОСОБА_10 не вилучалися, а протоколи оперативної запупки, диски аудіо відео, звукозапису є неналежними та недопустимим доказами і не можуть бути покладені в основу вироку. Акти та протоколи оперативної закупки не вірно оформлені.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів передбачених ч.ч.1,3 ст. 321, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 317 КК України. Вважає, що вирок є необґрунтованим, не відповідає фактичним обставинам справи, ухвалений за відсутністю належних та допустимих доказів. Судом допущено однобічність та неповнота судового слідства, висновки, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Крім цього, суд не звернув увагу на розбіжності в показаннях свідків. Зазначає, що в основу вироку покладені результати проведених оперативно технічних заходів, які здійснювалися з грубим порушенням вимог чинного законодавства. Вказує, що не зважаючи на неодноразові клопотання захисників, ухвала суду про виклик в судове засідання ОСОБА_11 сторона обвинувачення не виконала чим було порушено ч.3 ст. 23 КПК України. Крім цього, суд всупереч вимогам ч.1 ст.23 КПК України взяв до уваги покази легендованої особи ОСОБА_11 , які він дав на досудовому слідстві. Апелянт наголошує, що у вироку не обґрунтовано, якими доказами доведена винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 317 КК України. На відеозаписі від 04.02.2015 року зафіксована стороння особа, а не ОСОБА_12 , який допитувався на досудовому слідстві, чим було порушено ч.1 ст. 337 КПК України. Вважає, що фактичні дані отримані та зафіксовані у протоколі помітки ідентифікаційних коштів від 29.01.2015 року, протоколі огляду покупця від 29.01.2015 року, 20.03.2015 року, 13.03.2015 року, протоколі про результати контролю за вчинення злочину від 04.02.2015 року, 27.03.2015 року, 20.03.2015 року, протоколів вилученого товару від 29.01.2015 року, 13.03.2015 року, 20.03.2015 року є неналежними та недопустимими, оскільки отримані внаслідок істотного порушення вимог національного та міжнародного законодавства. Недопустимими доказами є висновки судово хімічних експертиз від №105 від 31.03.2015 року, №295 від 19.03.2015 року, №313 від 21.03.2015 року, №314 від 25.03.2015 року, оскільки об`єкти дослідження були отримані незаконним шляхом.

В поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати, оскільки він є несправедливим та упередженим, а обвинувачених виправдати за недоведеністю вини, або призначити новий розгляд у суді першої інстанції та звільнити з -під варти відповідно до Закону про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання) № 3413 від 26.11.2015. Також, викликати та допитати в судове засідання легендовану особу ОСОБА_11 , справжнє прізвище ОСОБА_13 .. Вважає, що кримінальне провадження сфабриковане на досудовому слідстві, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, докази належним чином не досліджені судом та порушена ч.2 ст.17, ч.3 ст. 234 КПК України. Зазначає, що невстановлено куди зникли кошти в сумі 110 грн., які видавалися легендованій особі ОСОБА_11 для здійснення оперативної закупки, відсутні його відбитки пальців на шприці, який передав ОСОБА_11 працівникам міліції, відсутні свідки та поняті які б підтвердили проведення даної слідчої дії. Крім того, судом не взято до уваги, що у кримінальному провадженні відсутні висновок експерта про наявність слідів ін`єкцій на тілі свідка ОСОБА_12 , висновок про вміст в крові особливо небезпечних наркотичних засобів, що він хворіє на шизофренію, не враховані показання свідка в судовому засіданні. Вважає, обвинувачення за ч.2 ст.307, ч.2 ст. 317 КК України є недоведеним і таким що суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства. В апеляційній скарзі зазначається і те, що таблетки «Соннат» йому виписав лікар нарколог, макова соломка, що була вилучена з будинку, належала йому для власного вживання, а не з метою збуту. Зазначає, що на його думку, в кримінальному провадженні брало участь дві легендовані особи, одна з яких померла, а щодо другої суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання допитати в судовому засіданні та призначити логопедичну експертизу. На досудовому слідстві не було здобуто доказів про вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч.ч.1, 3 ст. 321 КК України, оскільки легендована особа показів в судовому засіданні не давала. Також вказує, що з ОСОБА_10 проживає в одній будівлі і в попередній змові не перебував. Просить врахувати, що суд першої інстанції не взяв до уваги стан його здоров`я, що він наркозалежний, інвалід 2 групи, пересувається за допомогою палички, має цироз печінки та є ВІЛ - інфікованим на 4 стадії розвитку захворювання.

З поданої апеляційної скарги та доповненнях до неї обвинуваченого ОСОБА_10 вбачається, що стороною обвинувачення вина у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст. 317 КК України не доведена. Просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а його звільнити з - під варти. Вважає вирок, несправедливим, незаконним, невмотивованим, оскільки не було досліджено всіх обставин кримінального провадження. Зазначає, що судом не враховано стан його здоров`я, що він є наркозалежною особою. Вказує, що не зважаючи на неодноразові клопотання, ухвала суду про виклик в судове засідання ОСОБА_11 сторона обвинувачення не виконала чим було порушено ч.3 ст. 23 КПК України. Крім цього, суд всупереч вимогам ч.1 ст.23 КПК України взяв до уваги покази легендованої особи ОСОБА_11 , які він дав на досудовому слідстві. Також, апелянт не погоджується з доводами у вироку про вилучення у нього коштів, які передавалися ОСОБА_11 для закупки наркотичних засобів, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б підтверджували даний факт. Вважає, що покази свідка ОСОБА_12 є недопустимим доказом, тому що він перебуває на «Д» обліку у лікаря психіатра з 2009 року, неодноразово проходив лікування у психіатричних закладах. Крім того, на відеозаписі від 04.02.2015 року присутня інша особа, а не свідок ОСОБА_12 , який безпосередньо допитувався, чим було порушено ч.1 ст. 337 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у Шепетівському міськрайонному суді в іншому складі суду. Зазначає, що у вироку відсутні дані про кількість, вид збутих наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів, конкретні норми законодавства, якими унормовані правила обігу наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів в Україні, чим порушено право ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на захист. Також, вироком призначено покарання з конфіскацією частини майна, яке є особистою власністю, проте судом в порушення вимог ч.2 ст. 59 КК України не зазначено, яка частина майна конфісковується, або не перелічені предмети, що конфісковуються. Крім того, судом порушено вимоги ч.3 ст. 374 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку в невповній мірі зазначені підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 , із зазначенням мотивів, чому судом було відкинуто докази обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог КПК України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, пояснення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на підтримку доводів поданих ними апеляційних скарг, захисників -адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , підлягають задоволенню частково за таких підстав.

Положеннями ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Диспозиціями інкримінованих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 злочинів передбачених ч.2 ст. 307, ч.ч.1,3 ст. 321 КК України, кримінальну відповідальність передбачено за незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут сильнодіючих лікарських засобів із кваліфікуючими ознаками. Дані норми закону є бланкетними і зобов`язують при ухвалені вироку зазначити кількість, вид збутих наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів, конкретні норми законодавста, якими унормовані правила обігу наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів в Україні і, які були порушені обвинуваченими. Проте, у сформованій фабулі обвинувачення, яке суд вважав доведеним, дані про це відсутні, що свідчить про неконкретність обвинувачення та порушення права обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на захист від пред`явленого обвинувачення.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Всупереч, вказаних вимог закону про кримінальну відповідальність, у вироку зазначено лише про конфіскацію частини майна ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що свідчить про неправильне застосування судом зазначеного закону.

Згідно приписів ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, проте судом в неповній мірі наведено підстави виправдання ОСОБА_10 без належної мотивації.

За таких обставин колегія суддів вважає, доводи апеляційних скарг в частині істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність знайшли своє підтвердження під час апеляціного розгляду кримінального провадження. Тому вирок суду не може залишатись в силі і підлягає скасуванню з підстав передбачених ч.1 ст.412 КПК України.

У зв`язку з скасуванням вироку з підстав істотного порушення вимог КПК і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не перевіряє інші доводи апеляційних скарг, які підлягають перевірці в судді першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження.

Як вбачається з вироку суду, міра запобіжного заходу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обрана у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу і вважає, за необхідне продовжити ОСОБА_10 , ОСОБА_9 строків тримання під вартою на 60 діб тобто до 24 години 13 травня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 9, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2015 року задоволити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у Шепетівському міськрайонному суді Хмельницької області в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 діб тобто до 24 години 13 травня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2