АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 598/1773/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/48/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Збаразького району ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Кременецького районного суду від 23 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, на утриманні малолітня дитина, раніше не судимого, -

засуджено за ч.3 ст.289 КК України з застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

В строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено зарахувати час перебування його під вартою з 16 травня 2013 року по 23 травня 2013 року.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- вироком Збаразького районного суду від 18.09.2012 року за ч.1 ст.185 КК України до 100 год. громадських робіт;
- вироком Збаразького районного суду від 27.03.2013 року за ч.2 ст.389 КК України до 2 місяців 10 днів арешту, -
засуджено:
за ч.3 ст.289 КК України на 7 років позбавлення волі без конфіскації майна;
за ч.1 ст.187 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Збаразького районного суду від 27.03.2013 року у вигляді двох місяців 10 днів арешту, попередньо перевівши даний вид покарання згідно ст.72 КК України у 2 місяці 10 днів позбавлення волі, та за сукупністю вироків остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді 7 років 2 місяців 10 днів позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 обраний ухвалою Кременецького районного суду від 5 жовтня 2015 року у вигляді домашнього арешту продовжено до 23 січня 2016 року.

В строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено зарахувати час перебування його під вартою з 16 травня 2013 року по 16 червня 2014 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 залишено без розгляду за відмовою потерпілого від позову.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення експертиз в сумі 836 грн. 95 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення експертиз в сумі 836 грн. 95 коп.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_14 визнанні винними та засуджені за кримінальні правопорушення, які ними вчинені за наступних обставин.

15 травня 2013 року біля 22 год. ОСОБА_15 , керуючи транспортним засобом марки «ВАЗ 2109», р.н. НОМЕР_1 , червоного кольору, рухався автодорогою з с. Мусорівці Збаразького району у напрямку м.Збаража.

Проїжджаючи ділянку дороги за с. Мусорівці Збаразького району о 22 год. 30 хв., автомобіль під керуванням ОСОБА_15 зупинили троє невідомих йому осіб, якими виявились жителі м. Збаража ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , з проханням підвезти їх у м.Збараж.

На дану пропозицію ОСОБА_15 погодився та дані особи розмістились в салоні його автомобіля наступним чином ОСОБА_17 сів на переднє пасажирське сидіння біля водія, ОСОБА_7 - на заднє сидіння за водієм, ОСОБА_14 - на заднє сидіння за переднім пасажирським.

Надалі, через невеликий проміжок часу після того, як під керуванням водія ОСОБА_15 автомобіль почав свій рух, неподалік с. Базаринці Збаразького району у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом за попередньою змовою між собою, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Реалізовуючи свій злочинний намір, цього ж дня приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на задньому пасажирському сидінні у вищевказаному автомобілі з лівої сторони, почав застосовувати до водія ОСОБА_15 фізичне насильство, що виразилось у стисканні шиї руками, в результаті чого останній почав гальмувати. Після зупинки автомобіля, що відбулась на автодорозі неподалік від с.Базаринці Збаразького району, ОСОБА_7 , все ще утримуючи водія руками за шию, дав команду ОСОБА_8 витягнути його з автомобіля. З метою припинення опору водія, ОСОБА_8 , перебуваючи у злочинній змові зі ОСОБА_7 та переслідуючи злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, в салоні автомобіля наніс ОСОБА_15 кілька ударів руками в голову, в результаті чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді синця правої тім`яно - скроневої ділянки голови з поширенням на праву половину потиличної ділянки, синця правої половини чола, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_8 разом зі ОСОБА_7 силоміць витягнули ОСОБА_15 з салону автомобіля.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 спільно зі ОСОБА_7 нанесли потерпілому ОСОБА_15 , який знаходився у лежачому положенні на землі, ряд ударів руками та ногами в різні частини тіла, чим заподіяли останньому тілесні ушкодженні у вигляді садна верхньої губи, крововиливу і садна (на тлі крововиливу) слизової оболонки правої половини нижньої губи, крововиливу у слизову оболонку лівої половини цієї губи з поширенням на ясна, поперечний злам 4-го лівого нижнього зуба, синців на задній поверхні верхньої третини лівого передпліччя, тильній поверхні лівої кисті та саден на внутрішній поверхні нижньої третини правого передпліччя.

Поперечний злам коронкової частини 4-го лівого нижнього зуба з розкриттям його порожнини належить до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; синці, крововиливи та садна, самі по собі є легкими тілесними ушкодженнями.

Під час застосування щодо ОСОБА_15 вищевказаного насильства з метою заволодіння його транспортним засобом, у ОСОБА_8 виник злочинний намір, направлений на заволодіння особистим майном ОСОБА_15 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 у вищевказаний час, використовуючи безпорадний стан потерпілого, який являється інвалідом 3 - ої загальної групи (відсутня ліва нога, на місці якої прилаштовується протез), в ході нападу із застосуванням насильства, шляхом заподіяння ОСОБА_15 вищевказаних тілесних ушкоджень, у тому числі таких, що були небезпечними для життя та здоров`я потерпілого в момент спричинення, оскільки являються легкими з короткочасним розладом здоров`я, заволодів його грошовими коштами в сумі 100 грн., чим завдав майнової шкоди та отримав можливість розпоряджатися і користуватися ними на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та доводячи до кінця злочинний умисел, направлений на заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , застосовуючи психічний примус до ОСОБА_15 , змусили останнього залізти в багажне відділення автомобіля.

Після того, як ОСОБА_15 , всупереч власній волі, опинився у багажному відділенні автомобіля марки «ВАЗ 2109», р.н. НОМЕР_1 червоного кольору, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 сіли у салон вказаного автомобіля. При цьому за кермом даного автомобіля перебував ОСОБА_7 , на передньому пасажирському сидінні знаходився ОСОБА_17 , а на задньому ОСОБА_8 .

Надалі ОСОБА_7 , керуючи без відповідного дозволу автомобілем марки «ВАЗ 2109», р.н. НОМЕР_1 , розпочав рух у напрямку м.Збаража, однак, не впоравшись з керуванням, з`їхав з дороги та в`їхав у земляний насип неподалік від с. Базаринці Збаразького району.

В подальшому вищевказані особи біля 23 год. 00 хв. 15.05.2013 року залишили автомобіль у згаданому місці із потерпілим ОСОБА_15 в багажнику та покинули місце події.

В апеляційних скаргах:

- старший прокурор прокуратури Збаразького району ОСОБА_11 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким:

- засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.289 КК України із застосування ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитом строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а також зарахувати ОСОБА_7 час перебування під вартою з 16 травня 2013 року по 23 травня 2013 року;

- засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст.289 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вивід 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ст.71 КК України до покарання за даним вироком приєднати невідбуте покарання за вирок Збаразького районного суду від 27.03.2013 року та за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 7 років 2 місяців 10 днів позбавлення волі з конфіскацією майна, а також зарахувати ОСОБА_8 час перебування під вартою з 16 травня 2013 року по 16 червня 2014 року.

Вказує, що вирок щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам закону через істотне порушення кримінального процесуального закону, а в частині ОСОБА_8 , через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зауважує, що згідно ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 16 квітня 2014 року вирок Збаразького районного суду від 26 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано та призначено новий судовий розгляд, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення то особі обвинуваченого через м`якість.

Вказаним вироком Збаразького районного суду від 26 грудня 2013 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.289 КК України із застосування ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, тобто суд призначивши ОСОБА_7 покарання в виді 5 років позбавлення волі не взяв до уваги положення ч.2 ст.416 КПК України.

Також, судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі враховано, що останній вчинив кримінальні правопорушення будучи раніше судимим, а також за обтяжуючих покарання обставин вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Крім того, свою вину визнав частково, щиро не розкаявся, частково відшкодував завдані збитки, порушував правила домашнього арешту, ухилявся від явок до суду;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить вищевказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінальних правопорушень. Вказує, що вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що стороною обвинувачення не представлено жодного доказу того, що заволодіння транспортним засобом відбулось за попередньою змовою групою осіб, а посилання суду на узгодженість дій обвинувачених спростовується показами свідка ОСОБА_17 , потерпілого та обвинувачених.

Так, ОСОБА_17 вказував, що під час перебування в салоні автомобіля удари потерпілому наносив лише ОСОБА_18 , який самостійно витягнув потерпілого з автомобіля та почав його копати, лише після цього з автомобіля вийшов ОСОБА_8 і завдав ОСОБА_15 декілька ударів.

Після поміщення потерпілого в багажник, ОСОБА_18 зайняв місце водія та розпочав рух транспортним засобом, чим завершив виконання усіх дій, які входять до об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, а тому ОСОБА_18 самостійно заволодів транспортним засобом без участі у цьому обвинуваченого ОСОБА_8 , який не вчинив жодних дій, спрямованих на усунення потерпілого від керма автомобіля та заволодіння транспортним засобом, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України.

Стверджує, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні складений з порушенням вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки у ньому не сформульовано належним чином обвинувачення кожного із обвинувачених, не розмежовано які саме дії обвинувачених становлять об`єктивну сторону вчинених ними злочинів. Не вказано від чиїх дій і при яких обставин у потерпілого утворилось легке тілесне ушкодження із короткочасним розладом - злам коронкової частини 4-го лівого нижнього зуба, оскільки лише такий вид отриманого потерпілим ушкодження є кваліфікуючою ознакою як злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, так і злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України.

Вважає, що суд дійшов безпідставного висновку про те, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України за ознакою нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, оскільки матеріалами кримінального провадження не підтверджено факту застосування ОСОБА_8 такого насильства, а саме відсутні докази того, що саме від дій ОСОБА_8 у потерпілого виникло тілесне ушкодження у вигляді зламу коронкової частини 4-го лівого нижнього зуба.

Суд не звернув увагу на відсутність жодного доказу того, що ОСОБА_8 переслідував мету заволодіти майном потерпілого, оскільки ні ОСОБА_17 , ні ОСОБА_7 не бачили, щоб ОСОБА_8 обшукував потерпілого. ОСОБА_8 пояснював, що гаманець з грошима потерпілий викинув сам з проханням його не чіпати, що узгоджується з показами потерпілого, згідно яких він сам пропонував забрати все, тільки його не бити, бо у нього є сім`я, а тому у діях ОСОБА_8 відсутній і склад злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України.

Суд проігнорував доводи сторони захисту про фальсифікацію під час досудового розслідування матеріалів кримінального провадження, оскільки допитаний в судовому засіданні в якості свідка експерт ОСОБА_19 , підтвердив, що для проведення експертизи тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_15 , слідчим направлено протокол допиту ОСОБА_15 як свідка від 16 травня 2013 року, в той час як у матеріалах кримінального провадження такий протокол допиту ОСОБА_15 відсутній, а наявний лише протокол допиту ОСОБА_15 як потерпілого від 16 травня 2013 року. Експерт підтвердив, що зміст протоколу допиту ОСОБА_15 як свідка, який надавався йому у розпорядження, відрізняється від змісту протоколу допиту ОСОБА_15 як потерпілого, що наявний у матеріалах справи, а саме: суттєвими є розбіжності у показах ОСОБА_15 щодо обставин кримінального правопорушення, осіб, які здійснили на нього напад.

Відсутність у матеріалах провадження протоколу допиту ОСОБА_15 як свідка від 16 травня 2013 року, на підставі та з врахуванням якого була проведена судово-медична експертиза тілесних ушкоджень потерпілого, має наслідком визнання недопустимим доказом висновку експерта № 589.

Стороною обвинувачення не представлено суду належних та допустимих доказів вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а тому ОСОБА_8 слід визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.3 ст. 289 КК України.

Крім того, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при обранні міри покарання ОСОБА_8 послався на вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння як на обставину, що обтяжує покарання, однак матеріалами кримінального провадження стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 не підтверджується.

Крім того, суд в порушення ч.1 ст.67 КК України, яка передбачає вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання, суд у вироку незаконно послався на поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, порушення ним правил домашнього арешту, ухилення від явки в судові засідання як на обставини, що обтяжують покарання, та свідчать про неможливість його перевиховання без ізоляції від суспільства;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 в аналогічній за змістом апеляційній скарзі просять, вищевказаний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження щодо нього закрити.

Вважають, вирок несправедливим, необґрунтованим та незаконним, оскільки колегією суддів суду першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стверджують, що обвинувальний акт складений не уповноваженим слідчим, оскільки відсутня відповідна постанова прокурора Збаразького району про доручення слідчому СВ Збразькому РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_20 його складати.

Суд безпідставно зробив висновок про те, що ОСОБА_7 частково визнав свою вину, оскільки він визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, а ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.

Судово-медичний експерт ОСОБА_19 в суді ствердив, що йому для проведення судово-медичної експертизи стосовно потерпілого ОСОБА_15 була надана копія протоколу допиту ОСОБА_15 як свідка, показання в якому істотно різняться з показаннями ОСОБА_15 як потерпілого, що були оголошеними йому в суді.

Суд визнаючи судово-медичну експертизу потерпілого, належним та допустимим доказом вказав, що «згідно дослідженого в судовому засіданні супровідного листа №3594 від 16.05.2015 року старшого слідчого СВ Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області на адресу Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертиз направлено для проведення судово-медичної експертизи у кримінальному провадження №00000174 постанову про призначення судово-медичної експертизи та копію протоколу допиту ОСОБА_15 . Процесуальний статус ОСОБА_15 в даній супровідній не вказано. При дослідженні матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що в матеріалах справи наявний протокол допиту ОСОБА_15 від 16 травня 2015 року в якості потерпілого. Іншого протоколу допиту ОСОБА_15 в іншому процесуальному статусі немає», однак вказаний супровідний лист №3594 від 16.05.2015 року старшого слідчого СВ Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області та протокол допиту ОСОБА_15 від 16 травня 2015 року в якості потерпілого не досліджувались, а досліджувались відповідні документи від 16 травня 2013 року.

Стверджують, що суд не звернув уваги на те, що потерпілий змінював свої покази в користь ОСОБА_17 , який також приймав активну участь у протиправних діях щодо потерпілого.

Ні органами досудового розслідування, ні судом не встановлено, де і від кого ОСОБА_15 отримано тілесне ушкодження, яке викликало короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження потерпілий отримав не від дій ОСОБА_7 , який не діяв за попередньою змовою з ОСОБА_8 тому, дії ОСОБА_7 не можна кваліфікувати за ч.3 ст.289 КК України.

Крім того, судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не взято до уваги вирок Збаразького районного суду від 26 грудня 2013 року, за яким йому було призначено покарання за ч.3 ст.289 КК України з застосуванням ст.75 КК України і який був скасований ухвалою апеляційного суду.

До початку апеляційного розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_9 подано клопотання про зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 16 по 23 травня 2013 року у розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить її задовольнити частково, скасувати вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який в судових дебатах підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які у судових дебатах, а обвинувачений і в останньому слові підтримали подану захисником апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які в судових дебатах, а обвинувачений і в останньому слові підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, потерпілим ОСОБА_15 надіслано письмову заяву про розгляд апеляційного провадження у його відсутність, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на встановлення об`єктивної істини у справі, щодо вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, а ОСОБА_8 ще і кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України. Викладені у вироку висновки суду про винність обвинувачених за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, а тому доводи викладені в апеляційних скаргах про відсутність у діях обвинувачених складу кримінального правопорушення є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, потерпілий ОСОБА_15 у судовому засіданні суду першої інстанції пояснював, що 15 травня 2013 року приблизно о 22 год. 30 хв. коли він їхав з с. Мусорівці в напрямку м. Збаража, його зупинили та попросили підвезти ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які сіли на заднє сидіння та ОСОБА_17 , який сів спереду.

Проїхавши деяку відстань, ОСОБА_7 схопив його за шию та здавив її, наказав зупинити автомобіль, а ОСОБА_8 почав бити по голові. Коли він зупинив автомобіль, обвинувачені вийшли, ОСОБА_7 з силою витягнув його з салону автомобіля, де на дорозі обидва обвинувачені наносили йому удари руками і ногами в обличчя та в область грудей, від чого він впав на землю, а вони почергово продовжували наносити йому удари ногами у різні частини тіла, незважаючи на те, що він просив не бити його, бо він інвалід та у нього є діти.

ОСОБА_15 чув, як обшукували його кишені та потім побачив в руках ОСОБА_8 свій гаманець, в якому були гроші в сумі 100 грн. В подальшому обвинувачені помістили його у багажне відділення автомобіля, за кермо сів ОСОБА_7 . В дорозі ОСОБА_8 спостерігав за ним та вимагав тримати руки зверху на сумках, що були в багажнику. Через деякий час він почув удар і машина зупинилась, а обвинувачені втекли з машини.

Правдивість вищевказаних показів потерпілого, доводиться і показами свідка ОСОБА_17 , який пояснював, що 15 травня 2013 року коли він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували в автомобілі потерпілого, ОСОБА_7 , який сидів позаду водія, схопив його за шию та вимагав віддати машину. Коли машина зупинилась, ОСОБА_7 відкрив водійські двері і почав витягувати ОСОБА_15 з машини, копати та бити. ОСОБА_8 теж бив потерпілого, але більше ударів завдавав ОСОБА_7 .

Так, обвинувачений ОСОБА_8 вказував, що 15 травня 2013 року ввечері він з ОСОБА_7 та ОСОБА_17 пішки повертались в м. Збараж. ОСОБА_17 зупинив автомобіль та сів біля водія, а він та ОСОБА_7 ззаду. В автомобілі ОСОБА_7 схопив водія за шию і вимагав зупинити автомобіль Жодних команд щодо потерпілого ОСОБА_7 йому не давав, потерпілого не витягував. Коли вийшов з автомобіля, потерпілий вже лежав на землі. Удари наносив потерпілому декілька разів руками та ногами. Дії ОСОБА_7 не зупиняв, а бив ОСОБА_15 разом з ним, щоб підтримати товариша. Надалі разом з ОСОБА_7 підвели потерпілого до багажника автомобіля та заставили його залізти в багажник.

Грошей з кишень потерпілого він не забирав, гроші розлетілись під час бійки, а він їх лише підібрав. За кермо автомобіля сів ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої пояснював, що 15 травня 2013 року близько 9 год. вечора він разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_17 пішки повертались з с. Мусорівці в м. Збараж. ОСОБА_17 зупинив автомобіль потерпілого, який погодився їх підвезти. ОСОБА_17 сів на переднє пасажирське місце, а він з ОСОБА_8 ззаду. Проїхавши незначну відстань водій, не захотів їхати далі, він наказав водієві вийти та всі повиходили, він з ОСОБА_8 почали бити потерпілого. Обвинувачений стверджував, що змови з ОСОБА_8 на заволодіння автомобілем у нього не було, останній просто допомагав йому. Надалі вони сказали потерпілому залізти в багажник автомобіля та допомогли йому це зробити. Після цього, він сів за кермо автомобіля, однак не впорався з керуванням та в`їхав у земляний насип.

Згідно висновку судово-медичної експертизи від 03.07.2013 року №589 при огляді потерпілого ОСОБА_15 16 травня 2013 року у нього виявлені: синець правої тім`яно-скроневої ділянки голови з поширенням на праву половину потиличної ділянки, синець правої половини чола, садно верхньої губи, крововилив і садно (на тлі крововиливу) слизової оболонки правої половини нижньої губи, крововилив у слизову оболонку лівої половини цієї губи з поширенням на ясна, поперечний злам 4-го лівого нижнього зуба, синці на задній поверхні верхньої третини грудної клітки, задній поверхні верхньої третини лівого плеча, задній поверхні верхньої третини лівого передпліччя, тильній поверхні лівої кисті та садна на внутрішній поверхні нижньої третини правого передпліччя. Зазначені ушкодження з огляду на їх вид, кількість, розташування та морфологічні властивості утворилися у ОСОБА_15 від неодноразової дії тупих предметів і властиві для побиття, тобто нанесення численних ударів руками, ногами та милицею, як про це вказав потерпілий при судово-медичній експертизі та під час допиту 16 травня 2013 року. Виявлений у ОСОБА_15 злам 4-го лівого нижнього зуба з розкриттям його порожнини належить до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я, а синці, крововиливи та садна є легкими тілесними ушкодженнями.

Колегія суддів вважає, що вищевказаний висновок судом першої інстанції вірно визнано допустимим доказом, оскільки свідчення судового експерта ОСОБА_21 про те, що при направленні на експертизу матеріалів кримінального провадження у його розпорядження було надано протокол допиту ОСОБА_15 в якості свідка, який за своїм змістом суттєво відрізняється від протоколу його допиту в якості потерпілого, не знайшли свого підтвердження та були спростовані в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Згідно супровідного листа №3594 від 16.05.2013 року старшого слідчого СВ Збаразького РВ УМВС в Тернопільській області на адресу Тернопільського обласного бюро судово-медичних експертиз направлено для проведення судово-медичної експертизи у кримінальному провадженні № 0000174 постанову про призначення судово-медичної експертизи та копію протоколу допиту ОСОБА_15 процесуальний статус, якого в даній супровідній не вказаний.

Крім того, в матеріалах провадження наявний лише протокол допиту ОСОБА_15 від 16 травня 2015 року в якості потерпілого.

Доводи викладені в апеляційних скаргах про те, що обвинувальний акт, складений не уповноваженою особою без належного доручення прокурора є безпідставні та були предметом розгляду суду першої інстанції, який вірно вказав, що ст.291 КПК України не передбачає надання окремого доручення прокурором слідчому на складання обвинувального акту. Обвинувальний акт складається слідчим та затверджується прокурором. Дані вимоги ст.291 КПК України при складанні та затвердженні обвинувального акта дотримані.

Щодо вказівок в апеляційних скаргах про те, що між обвинуваченим не було попередньої домовленості щодо вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_15 , то вони є безпідставні виходячи з наступного.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч.2 ст.28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

Конклюдентними вважаються мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні умисли особи Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Самі обвинувачені в ході судового розгляду не заперечували, що тілесні ушкодження потерпілому наносили спільно, спільно поміщали останнього в багажне відділення автомобіля.

Вказане свідчить про цілеспрямованість дій обвинувачених саме на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).

Беручи до уваги наведене, вказівки а апеляційних скаргах про відсутність в діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого є безпідставними, оскільки згідно висновку судово-медичного експерта, який визнаний судом першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, допустимим та належним доказом, потерпілому разом іншими тілесними ушкодженням нанесено і легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, також потерпілому були нанесенні численні удари руками та ногами в різні частини тіла, в тому числі в голову, здушення шиї.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Крім того, дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції вірно кваліфіковано і за ч.1 ст.187 КК України - нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, оскільки як вірно вказано судом у вироку обвинувачені витягнувши потерпілого з автомобіля мали можливість ним розпорядитись. Однак, ОСОБА_8 почав наносити ОСОБА_15 удари руками та ногами, чого і не заперечував, обшукав потерпілого та забрав у нього гаманець.

Тому, твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, а саме нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, є необґрунтовані та спростовуються матеріалами кримінального провадження показами потерпілого ОСОБА_15 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_17 .

Таким чином, колегія суддів прийшла до вірного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.3 ст.289 КК України, а тому підстав для закриття кримінального провадження, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах захисників та обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, хоча судом першої інстанції вірно оцінено вищевказані зібрані по справі докази в їх сукупності та вірно визначено обсяг винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, але при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд допустився помилки, яка виразилась у наступному.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Згідно матеріалів кримінального провадження попереднім вироком Збаразького районного суду від 26 грудня 2013 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.289 КК України із застосування ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ст.76 КК України.

Даний вирок ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 16 квітня 2014 року скасований з направленням справи на новий судовий розгляд з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Враховуючи вищенаведене, та те, що вказаний вирок скасовувався з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону без вказівки на м`якість призначеного покарання, в ході судового слідства обсяг обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 не змінювався, а тому судом допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме в порушення вимог ч.2 ст.416 КПК України судом безпідставно призначено останньому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, чим погіршено становище останнього, призначивши йому більш суворе покарання, що є неприпустимим.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в порядку ст.404 КПК України - шляхом пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.75 КК України, виходячи виключно з вимог ст.416 КПК України.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Збаразького району підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційні скарги ОСОБА_7 і його адвоката ОСОБА_9 до задоволення не підлягають.

Слушними є вказівки захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції безпідставно при призначенні покарання обвинуваченому врахував обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки матеріалами кримінального провадження дана обставина не доведена, а також врахував поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, порушення ним правил арешту та ухилення від явки в судові засідання, оскільки ст.67 КК України передбачає вичерпний перелік обтяжуючих покарання обставин, а тому колегія суддів вважає, що їх слід виключити з мотивувальної частини вироку.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції остаточне покарання у виді 7 років 2 місяців 10 днів позбавлення волі без конфіскації майна є необхідним та достатнім для виправлення та перевиховування обвинуваченого ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання є безпідставні.

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 перебував під вартою з 16 травня 2013 року по 23 травня 2013 року, обвинувачений ОСОБА_8 з 16 травня 2013 року по 16 червня 2014 року.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 має бути зараховано обвинуваченим в строк призначеного їм покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В ході розгляду кримінального провадження, колегією Апеляційного суду Тернопільської області встановлено, що при аналізі доказів суд першої інстанції невірно зазначив у вироку нумерацію процесуальних документів, зокрема: протокол огляду місця події, протокол пред`явлення особи для впізнання, протокол проведення слідчого експерименту, висновок експерта №589, висновок експерта №06/10-13, висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи №324, висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи №332, а тому колегія суддів вважає за необхідне, в порядку ст. 404 КПК України, посилання суду першої інстанції на вказану нумерацію виключити з вироку суду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 414, 420, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Збаразького району на вирок Кременецького районного суду від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково. У задоволенні апеляційних скарг захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційні скарги ОСОБА_7 і його захисника-адвоката ОСОБА_9 - відмовити.

Вирок Кременецького районного суду від 23 листопада 2015 року, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.289 КК України із застосування ст.69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінальну-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 16 травня 2013 року по 23 травня 2013 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В порядку ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку Кременецького районного суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 посилання суду першої інстанції на нумерацію аркушів кримінального провадження окремих процесуальних документів, зокрема: протокол огляду місця події, протокол пред`явлення особи для впізнання, протокол проведення слідчого експерименту, висновок експерта №589, висновок експерта №06/10-13, висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи №324, висновок амбулаторної судово-психіатричної експертизи №332, як невідповідну матеріалам кримінального провадження.

Виключити в порядку ст. 404 КПК України з мотивувальної частини вироку Кременецького районного суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як обтяжуючу вину обставину, вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння, його поведінку під час судового розгляду, порушення ним правил арешту та ухилення від явки в судові засідання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 16 травня 2013 року по 16 червня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Тернопільської області може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2