Справа № 303/900/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

22.07.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 з участю секретаря ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/777/424/2016 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Мукачева ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.07.2015.
Цим вироком ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одружений, що має на утриманні одну дитину, непрацюючий. неодноразово судимий, востаннє 25.05.2012 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України на 3 роки і 3 місяці позбавлення волі, виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Ухвалено запобіжний захід щодо ОСОБА_5 тримання під вартою скасувати, звільнити його з-під варти негайно в залі суду, речові докази касети з відеозаписом слідчих дій, залишити в матеріалах кримінального провадження.
Цим же вироком за ч.2 ст. 187 КК України засуджені ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ..
Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 26.11.2015 вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.07.2015 в частині виправдання ОСОБА_5 залишено без зміни, в частині засудження ОСОБА_10 і ОСОБА_11 скасовано, а матеріали кримінального провадження направлено на новий розгляд до Мукачівського міськрайонного суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.06.2016 за касаційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_12 ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 26.11.2015 щодо ОСОБА_5 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 підозрювався в тому, що він 11.12.2014 приблизно о 23:30 на прилеглій території готелю «Тропік» по вул. Автомобілістів, 46 у м. Мукачеві за попередньою змовою з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , з метою заволодіння чужим майном, з застосуванням насильства, яке виразилось у нанесенні потерпілому ОСОБА_13 множинних ударів руками і ногами по голові, внаслідок яких потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я, а потерпілому ОСОБА_14 одного удару в область голови, внаслідок якого він одержав легке тілесне ушкодження, викрав у ОСОБА_15 гроші та майно на загальну суму 9 119 грн., у ОСОБА_14 майно на загальну суму 475 грн..
Згідно з обвинувальним актом, прокурор вважає встановленим, що кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_5 за наступних обставин.
«Діючи за спільним умислом на заволодіння майном потерпілих, під час нападу підозрюваного ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 на потерпілого ОСОБА_15 . ОСОБА_16 наніс один удар в область голови потерпілого ОСОБА_14 внаслідок чого останній впав на землю, де в нього з рук випав мобільний телефон марки «Nokia С2-01», а потерпілий відбивався від нападу і побіг до приміщення готелю.
Далі, підозрюваний ОСОБА_16 підібравши мобільний телефон потерпілого ОСОБА_14 , підійшов до підозрюваних ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 , які на той час, застосувавши до потерпілого ОСОБА_15 насильство, небезпечне для його здоров`я, заволоділи його вищевказаним особистим майном, де отримав від підозрюваного ОСОБА_10 гаманець потерпілого ОСОБА_15 для огляду, на предмет наявності інших коштів та відшукання платіжних карток так як вважав, що на них був кредитний ліміт 40 000 гривень.
Заволодівши майном потерпілих, підозрювані ОСОБА_10 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 зникли з місця нападу.»
Суд першої інстанції обґрунтував виправдання ОСОБА_5 у вироку тим, що висунуте йому обвинувачення в учиненні злочину за обставин, вказаних в обвинувальному акті, не знайшло свого підтвердження доказами, на які посилається сторона обвинувачення: показаннями свідка ОСОБА_17 , висновком експерта № 1059/14 від 23.12.2014 (т.1 а.с.128-130), даними протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_14 , роздруківки телефонних з`єднань ОСОБА_10 і ОСОБА_5 ; та спростовується показаннями потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ..
Прокурор прокуратури м. Мукачева ОСОБА_8 в апеляційній скарзі і доповненні до неї просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Стверджує, що суд розглянув справу неповно, за відсутності в обвинувальному акті належним чином сформульованого обвинувачення, не з`ясував причин зміни показань потерпілим ОСОБА_14 , неправильно оцінив докази обвинувачення, неправильно застосував кримінальний закон і дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи. Наполягає, що вина ОСОБА_5 доведена показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , протоколом слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_14 , висновком судово-медичної експертизи щодо нього, роздруківкою телефонних з`єднань ОСОБА_10 і ОСОБА_5 .. Їх аналіз, на його думку, приводить до висновку, що перебіг нападу свідчить про його попереднє планування, розподіл ролей між співучасниками, що участь у ньому ОСОБА_5 проявилась «у забезпеченні можливості доведення до закінчення спільного злочинного умислу обвинуваченими ОСОБА_10 і ОСОБА_11 шляхом перешкоджання ОСОБА_14 надати допомогу ОСОБА_15 та застосування до ОСОБА_14 фізичного впливу у вигляді удару/поштовху». Суд, вважає прокурор, не врахував, що ОСОБА_5 мав можливість наперед домовитись з ОСОБА_10 і спланувати напад, оскільки підтримував з ним постійний мобільний зв`язок, факт якого намагався приховати від суду, був тверезий та здатний об`єктивно оцінювати події, не був знайомий з жодним з потерпілих, не мав іншого мотиву застосувати насильство до ОСОБА_14 , окрім як з метою допомогти ОСОБА_10 і ОСОБА_11 завершити розбій, разом з ОСОБА_11 намагався зняти кошти з викраденої у ОСОБА_15 кредитної карти через банківський термінал.
В решті апеляційна скарга прокурора стосувалась інтересів підозрюваних ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ..
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора підозрюваний ОСОБА_11 , окрім іншого, вказав, що був лише свідком бійки ОСОБА_10 з ОСОБА_15 , нападу ні на кого не вчиняв і картку в банкоматі разом з ОСОБА_5 не перевіряв. Зауважив, що пішов з місця події з ОСОБА_18 тоді як ОСОБА_5 пішов в інший бік з ОСОБА_10 .. Про останню обставину вказав у своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора і підозрюваний ОСОБА_10 .. Обидва зазначили, що їх заперечення в цій частині можна перевірити, оскільки кожний факт користування банкоматом фіксується відповідними технічними засобами.
Апеляційний суд заслухав доповідь судді, промову прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого і захисника, які вважають апеляційну скаргу безпідставною, а вирок щодо ОСОБА_5 законним і обґрунтованим; провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно ст. 374 КПК України в мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Суд першої інстанції виклав у вироку фактичні обставини кримінального правопорушення, які, згідно обвинувальному акту, вважає встановленими прокурор, визначену прокурором правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність, зміст повідомленої ОСОБА_5 підозри, проаналізував докази обвинувачення, зокрема ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, навів мотиви, з яких їх відкинув, а також підстави для виправдання ОСОБА_5 ..
Доводи, наведені прокурором в апеляційній скарзі і доповненні до неї, викладених у вироку суджень і висновків суду першої інстанції не спростовують. Як видно з їх змісту, оцінку судом доказів обвинувачення прокурор вважає «неправильною» тільки тому, що вона не збігається з його власною їх оцінкою.
Вимога прокурора про необхідність врахування судом того, що ОСОБА_5 був на місці події «саме у момент нападу», брав у ньому участь «шляхом перешкоджання ОСОБА_14 надати допомогу ОСОБА_15 та застосування до ОСОБА_14 фізичного впливу у вигляді удару/поштовху», «був тверезий та здатний об`єктивно оцінювати події», «не знайомий з жодним із потерпілих, а відповідно не мав жодних мотивів застосувати насильство до ОСОБА_14 , окрім як з метою допомоги ОСОБА_10 і ОСОБА_11 завершити розбійний напад», «разом із ОСОБА_11 , намагався через банківський термінал, зняти кошти з викраденої у ОСОБА_15 кредитної картки», а отже «чітко усвідомлював події, які відбувалися того вечора, бажав їх настання, вживав активні дії керуючись спільним умислом на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_15 », ґрунтується, як зазначено в апеляційній скарзі, на показаннях підозрюваного ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , даних протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_14 , висновку судово-медичної експертизи щодо нього, роздруківки телефонних з`єднань ОСОБА_10 з ОСОБА_5 ..
Між тим, ці докази вказаних прокурором обставин не доводять.
З показань ОСОБА_5 вбачається, що потерпілих він не знає, в судовому засіданні бачить їх уперше і до 11.12.2014 не був знайомий також із ОСОБА_11 .. Не заперечив, що того вечора розмовляв з ОСОБА_10 по телефону, на його прохання прийшов до подвір`я готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », бачив там особу, що лежала на землі, у бійку, яка закінчилась до його приходу, не втручався, телефону і гаманця не бачив і пішов звідти разом з ОСОБА_10 та «дівчатами».
Показання підозрюваного ОСОБА_10 в судовому засіданні, в тому числі ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, та дані роздруківки телефонних з`єднань ОСОБА_10 і ОСОБА_5 цих показань ОСОБА_5 не спростовують. ОСОБА_10 підтвердив, що ввечері 11.12.2014 розмовляв з ОСОБА_5 по телефону, запросив його на зустріч, що ОСОБА_5 прийшов на подвір`я готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » після бійки, ні у що не втручався і пішов звідти разом з ним.
Потерпілий ОСОБА_14 в судовому засіданні 06.03.2015 показав, що 11.12.2014 вони з ОСОБА_15 познайомилися з ОСОБА_10 , разом з ним та дівчатами деякий час перебували в номері готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де зупинились, вживали спиртні напої, далі пішли до центральної частини міста, розважались, а згодом повернулись до готелю вже разом з ОСОБА_11 .. Він піднявся в номер на другому поверсі, вийшов на балкон, де курив і розмовляв по телефону. Побачивши раптом, що хтось лежить на землі, вибіг на подвір`я, де виявив, що це ОСОБА_15 , а ОСОБА_10 руками та ОСОБА_11 - ногою наносять йому удари. Не дійшовши кількох метрів до них, відчув удар чи поштовх у голову справа, від якого втратив рівновагу і впав, але тілесних ушкоджень не отримав. При падінні загубив мобільний телефон, шукав його, але не знайшов. Піднявшись, він допоміг встати ОСОБА_15 , викликав «швидку допомогу» і міліцію. Вважав, що штовхнув його ОСОБА_5 , якого перед цим не було, з хуліганських мотивів, але претензій до останнього не має.
Протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_14 та висновок судово-медичної експертизи про наявність у нього травматичного набряку м`яких тканин в потиличній області голови справа, який міг виникнути і внаслідок падіння потерпілого на тверду поверхню, будь-яких даних, які доповнювали б ці його показання, не містить (т.1 а.п. 106-113).
Як видно з апеляційної скарги, показання потерпілого ОСОБА_14 , на думку прокурора, доводять, що ОСОБА_5 був на місці події, що саме він наніс удар ОСОБА_14 в область вуха з метою перешкодити останньому надати допомогу потерпілому ОСОБА_15 .. Окрім цього, як стверджує прокурор, на стадії досудового розслідування ОСОБА_14 показав, що після отримання удару втік з місця нападу і при цьому загубив мобільний телефон, яким заволодів саме ОСОБА_5 ..
Звукозапис і журнал судового засідання від 06.03.2015 не містять даних про те, що прокурор намагався з`ясувати будь-які розбіжності в показаннях потерпілого ОСОБА_14 чи був обмежений у користуванні правами, передбаченими у статтях 36, 352-353 КПК України. Перекладання ним в апеляційній скарзі обов`язку з`ясовувати та усунути такі розбіжності на суд апеляційної інстанції суперечить засаді диспозитивності кримінального провадження (ст. 26 КПК України).
За повідомленням начальника відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Жовківського РУЮ Львівської області ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 помер, отже з`ясування причини зміни ним показань є неможливим (т.2 а.п.111).
Неповнолітній свідок ОСОБА_17 , за твердженням прокурора, прямо вказала на ОСОБА_5 , як на особу, що наносила удари ногами і руками ОСОБА_14 , а після втечі з місця вчинення злочину «пішла перевіряти в банк кошти на картці». Між тим, в судовому засідання неповнолітній свідок ОСОБА_17 показувала інше: що між ОСОБА_10 і ОСОБА_15 виникла суперечка «із за того, хто буде платити», під час якої ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_15 , «почав копкати», «вкрав його гаманець», «лазив по карманах». На запитання прокурора, чи «наносив удари» ОСОБА_5 , неповнолітній свідок ОСОБА_17 відповіла ствердно, не уточнюючи при цьому, скільки і кому саме. До того ж на попереднє таке його запитання вона відповіла невлад.(т.1 а.п.157). Спроба суду допитати неповнолітнього свідка ОСОБА_17 повторно, за участі матері, педагога, психолога, в режимі відеоконференції успіху не мала, оскільки вона під час допиту залишила зал судового засідання з посиланням на погане самопочуття. Окрім цього, показання неповнолітнього свідка ОСОБА_17 якщо вважати, що вони стосуються дій ОСОБА_5 , як правильно зауважив у вироку суд першої інстанції, не узгоджуються ні з показаннями ОСОБА_14 про кількість нанесених йому ударів ні з висновком судово-медичної експертизи.
На показання свідка ОСОБА_18 прокурор посилається через те, що вона пояснила, ніби ОСОБА_5 «побіг захиститися за Рому», що на його думку, доводить вину останнього в учиненні розбою. З її показань в судовому засіданні вбачається, що вона бачила, як ОСОБА_10 під час сварки вдарив ОСОБА_15 «тільки один раз», що з ОСОБА_5 вона не знайома, що він підходив до них ввечері 11.12.2014 «вже в кінці» і що вона «припускає», що він «хотів захиститися за ОСОБА_20 , але нічого не робив, нікого не бив».
Що стосується показань свідка ОСОБА_19 , то в її показаннях у судовому засіданні ОСОБА_5 взагалі не згадується, а на запитання прокурора свідок відповіла, що на місці події ОСОБА_5 не бачила (т.1 а.п.196).
Отже доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, є неспроможними.
Розглядаючи довід прокурора про відсутність в обвинувальному акті належним чином сформульованого обвинувачення ОСОБА_5 , як підставу для скасування вироку, Апеляційний суд виходить з наступного.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно з ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора. Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, відповідно до ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті.
На суд, за приписами ст. ст. 314 і 374 КПК України, покладається перевірка відповідності обвинувального акту вимогам цього Кодексу, а у разі ухвалення вироку - формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.
Статтею 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, коли прокурор під час судового розгляду змінив обвинувачення, висунув додаткове обвинувачення, відмовився від підтримання державного обвинувачення, а також коли суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод знайде необхідним вийти за ці межі в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до правила, вказаного у ст. 369 КПК України, судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.
Вирок, у свою чергу, як передбачено ст. 370 КПК України, повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто: а) ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; б) ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; в) містити належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обвинуваченням, відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Обвинувальний акт, відповідно до ч.4 ст. 110 КПК України, є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Він повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, окрім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення. В ньому зазначені тільки фактичні обставини, встановлені слідчим під час досудового розслідування та вказівка на те, що ОСОБА_5 повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Суд першої інстанції на такі порушення кримінального процесуального закону уваги не звернув, відповідності обвинувального акту вимогам КПК України не перевірив, натомість призначив на його підставі судовий розгляд, провів його з порушенням ст. 348 КПК України і за відсутності обвинувачення ухвалив щодо ОСОБА_5 виправдувальний вирок.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону поєднані з істотними порушеннями прав обвинуваченого, зокрема, його права знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Згідно ст. 409 КПК України при розгляді справи в апеляційній інстанції ці порушення утворюють підставу для скасування вироку. Разом з тим, за приписом частини третьої цієї статті скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого суд апеляційної інстанції не вправі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Закарпатської області

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Мукачева ОСОБА_8 , з урахуванням доповнення, залишити без задоволення, вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.07.2015 щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена касаційним порядком до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді: