АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/579/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/403/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 09 червня 2016 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року за кримінальними провадженнями №0003675 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Менжинське Нікопольського р-ну Дніпропетровської області, українки, громадянки України, освіта середня, незаміжньої, на утриманні малолітня донька ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючої, зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.302 ч.1, 185 ч.3 КК України, яка визнана винною та засуджена:

- за ч.1 ст.302 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік,

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст.ст.75, п.2, 3 ст.76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки. А саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити. Вважати засудженою ОСОБА_6 за ч.1 ст.302 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст.ст.75, п.2, 3 ст.76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки. А саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомлятиме кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року ОСОБА_6 була визнана винною та засуджена за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.302 ч.1, 185 ч.3 КК Україниза наступних обставин.

ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки адміністратора сауни, розташованої по АДРЕСА_3 , 5 вересня 2014 р. приблизно о 17 годині 3- хвилин, знаходячись на робочому місці - в приміщенні сауни, розташованої по АДРЕСА_3 , маючи умисел на звідництво для розпусти шляхом посередництва у знайомстві та організації зустрічей відвідувачів сауни з особами, які займаються розпустою, для сприяння добровільним інтимним стосункам між ними, прийняла від раніше незнайомого ОСОБА_8 замовлення на користування сауною, під час якого запропонувала останньому організувати йому зустріч для надання сексуальних послуг з особою, яка займається розпустою, на що той погодився.

Того ж дня, приблизно о 19 годині, знаходячись на робочому місці, ОСОБА_6 зі свого мобільного телефону здійснила дзвінок на телефонний номер, який вона раніше отримала від ОСОБА_9 , яка займається розпустою, та повідомила останню про перебування у вказаній сауні, по АДРЕСА_3 , відвідувача, який бажає познайомитись для отримання послуг сексуального характеру.

Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні сауни, розташованою по АДРЕСА_3 , зустрівши раніше викликану по телефону ОСОБА_9 , яка займається розпустою, діючи умисно, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на звідництво для розпусти, сприяючи добровільним сексуальним стосункам незнайомих між собою осіб, познайомила ОСОБА_8 , який знаходився в приміщенні сауни, з ОСОБА_9 , яка займається розпустою, при цьому ОСОБА_8 виявив бажання вступити в інтимні стосунки з ОСОБА_9 .

Крім того, 19 вересня 2014 року приблизно о 19 годині ОСОБА_6 , знаходячись на робочому місці - в приміщенні сауни, розташованої по АДРЕСА_3 , маючи умисел на звідництво для розпусти шляхом посередництва у знайомстві та організації зустрічей відвідувачів сауни з особами, які займаються розпустою, для сприяння добровільним інтимним стосункам між ними, прийняла від раніше незнайомого ОСОБА_10 замовлення на користування сауною, під час якого запропонувала останньому організувати йому зустріч для надання сексуальних послуг з особою, яка займається розпустою, на що той погодився.

Того ж дня, приблизно о 19 годині 10 хвилин, знаходячись на робочому місці, ОСОБА_6 зі свого мобільного телефону здійснила дзвінок на телефонний номер, який вона раніше отримала від ОСОБА_11 , яка займається розпустою та повідомила останню про перебування у вказаній сауні, по АДРЕСА_3 , відвідувача, який бажає познайомитись для отримання послуг сексуального характеру.

Після чого, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні сауни, розташованою по АДРЕСА_3 , зустрівши раніше викликану по телефону ОСОБА_11 , яка займається розпустою, діючи умисно, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на звідництво для розпусти, сприяючи добровільним сексуальним стосункам незнайомих між собою осіб, познайомила ОСОБА_12 , який знаходився в приміщенні сауни, з ОСОБА_11 , яка займається розпустою, при цьому ОСОБА_12 виявив бажання вступити в інтимні стосунки з ОСОБА_11 .

Крім того, 08 листопада 2015 року близько 02 години, ОСОБА_6 , з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, потрапила на територію подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_13 , де через незачинені двері незаконно проникла до лазні, звідки скориставшись відсутністю власника домоволодіння та сторонніх осіб, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала плазмовий телевізор «Самсунг» вартістю 6000 гривень, який належить ОСОБА_14 . З викраденим телевізором ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення втекла, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 6000 гривень.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої за ст.ст.302 ч.1, 185 ч.3 КК Українипосилається на ті обставини, що обвинувачена ОСОБА_6 має малолітню доньку ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто дитину, яка не досягла чотирнадцятирічного віку. Суд незаконно призначив покарання ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.302 КК України у виді обмеження волі, порушивши вимоги ч.3 ст.61 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі та змінити вирок суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачену і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст.ст.302 ч.1, 185 ч.3 КК Українив апеляційній скарзі також не оскаржується.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення загальних засад призначення покарання, згідно п.1 ч.1 ст.65 КК України.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст.302 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст.ст.75, п.2, 3 ст.76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки. А саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання (том 1 а.кп.32-34).

Але, згідно вимог ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок та жінок, що мають дітей, віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_6 має малолітню доньку ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто дитину, віком до чотирнадцяти років.

Таким чином, призначивши обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, порушивши вимоги ч.3 ст.61 КК України.

Отже, аргументи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Істотних порушень кримінально-процесуального законодавства, які б були підставою для скасування судового рішення колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.302 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженою:

- за ч.1 ст.302 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст.ст.75, п.2, 3 ст.76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, а саме: не буде виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомлятиме кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4