АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/2710/15-к
Номер провадження : 11-кп/791/320/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.310 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року квітня місяця 19 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні у залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001054,за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 22 січня 2016 року щодо :
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Євпаторія АР Крим, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 23.05.2008 року Євпаторійським районним судом АР Крим за ч.2 ст.307, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 26.02.2013 року по відбуттю покарання,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком : ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.310 КК України до 4 років позбавлення волі. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді особистого зобов`язання. Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Держави судові витрати у справі за проведення експертизи в сумі 384,00 грн. Вирішено питання з речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він в квітні 2015 року шляхом внесення у відкритий ґрунт, незаконно посіяв насіння коноплі у кількості 10 штук у приміщенні зруйнованої господарської будівлі, яка відокремлена від будинку та знаходиться на прибудинковій території за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 , після чого на протязі тривалого часу з середини квітня 2015 року до моменту проведення обшуку, шляхом обробки ґрунту з метою знищення буряна, а також шляхом зрощування, незаконно виростив 30 кущів конопель, які 08.07.2015 року в період часу з 19.10 до 20.00 години в ході санкціонованого обшуку були виявлені та вилучені працівниками міліції за місцем мешкання ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки висновки суду викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та суд допустив неповноту судового розгляду.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що досліджені судом докази у своїй сукупності не доводять об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 злочину, оскільки прямих доказів посіву та догляду за рослинами коноплі стороною обвинувачення не надано.

Обґрунтовуючи винність ОСОБА_7 у посіві та вирощуванні конопель, суд послався на частину показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зазначивши, що вони вказали на відсутність бур`яну у місці де проростала конопля, а також те, що на іншій території присадибної ділянки ця рослина не проростала.

Але, при ухваленні вироку суд не оцінив та не прийняв до уваги інші покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вони дали у судовому засіданні та не обґрунтував, чому він надав перевагу одним доказам та відкинув інші. Так, вказані свідки зазначили, що огляд території прилеглої до місця, де росла конопля, працівниками міліції не проводився, вони особисто не бачили та точно не можуть вказати чи росла конопля десь ще. Земля у місці де проростала конопля була волога через те, що напередодні обшуку у с. Киселівка Білозерського району Херсонської області йшли рясні дощі. ОСОБА_10 , зокрема, зазначив, що у день обшуку він не став робити прополку свого городу, так як земля була ще волога. Цей факт підтверджено і наданою суду стороною захисту довідкою гідрометеорологічної служби Херсонської області. Крім того, вказані свідки підтвердили, що під час огляду ділянки, де росла конопля, там було виявлено бур`ян, але суд при ухвалені вироку вказав, що факт наявності бур`янів не вказує на відсутність догляду за рослинами.

Крім того, оцінюючи покази свідка ОСОБА_11 , суд вказав, що цей свідок під час огляду виявив: «полив, обробку ґрунту, відсутність бур`янів» і це, на його думку, є ознакою агрономічного догляду. Однак, суд не врахував і інші покази зазначеного свідка, що бур`янів могло не бути і через тінь, яка падає від щільно проростаючи рослин конопель і це не є ознакою агрономічного догляду. У місті де проростала конопля лунок не було, рослини були не підв`язані, слідів прополки не було. Також він вказав, що не має досвіту роботи з коноплею чи іншими рослинами такого роду, оскільки після закінчення учбового закладу з 2011 року працює агрономом та займається доглядом за яблуками та грушами. Перед проведенням огляду йому роз`яснювали положення ст.71 КПК України, відповідно до положень якої спеціаліст не вправі давати висновки, оскільки він не був призначений як експерт для дослідження цих рослин і його не було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо-неправдивого висновку. Тому покази свідка у тій частині, що він, як спеціаліст виявив сліди агрономічного догляду за цими рослинами, не повинні були сприйматися судом як факт, оскільки висновок про посів, здійснення догляду та вирощування рослин доводиться експертним шляхом, під час проведення судово-ботанічної експертизи, яку не було призначено та проведено у цьому кримінальному провадженні.

Ухвалюючи вирок, суд не вказав чому він не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_12 стосовно того, що вона з ОСОБА_7 винаймають будинок у АДРЕСА_2 , але територією присадибної ділянки та напівзруйнованим сараєм, де було виявлено рослини конопель, вони не користувалися, оскільки у них немає можливостей для вирощування, поливу та обробки городу. Крім того, вона вказала, що під час обшуку та після його проведення на городі, тобто території, яка прилягає до сараю у якому проводився обшук, також вільно проростала конопля. ОСОБА_7 посівом та вирощуванням конопель не займався.

Також, суд не надав належної оцінки та не вказав причини не прийняття до уваги наданої стороною захисту довідки Киселівської сільської ради про те, що у АДРЕСА_2 зареєстровані та мають вільний доступ до будинку і присадибної ділянки громадяни ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , яким також може бути відомо про причину проростання конопель.

Судом не взято до уваги покази судового експерта ОСОБА_16 , який проводив дослідження вилучених рослин коноплі та вказав суду на те, що він не може зробити висновок про те, чи були посаджені та вирощені надані йому на дослідження кущі коноплі, чи вони є дикоростучими, а лише зробив висновок, щодо їх нарковмісності. Крім того, зазначений свідок вказав, що усі види рослини конопель нарковмісні незалежно від способу їх проростання, наявності догляду, чи його відсутності, а також, що експертна установа, у якій він працював на момент проведення дослідження, НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області, не має спеціалістів у галузі ботаніки та не проводить судово-ботанічні експертизи.

Також, суд безпідставно поклав в основу вироку свідчення ОСОБА_7 , дані ним під час проведення обшуку на стадії досудового розслідування, оскільки під час судового розгляду він надав суду інші покази і свою вину у вчиненні злочину не визнав. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Крім того, суд проігнорував заяву ОСОБА_7 щодо здійснення на нього тиску працівниками міліції, через що він був позбавлений захисту та оговорив себе під час обшуку. Також суд відхилив і клопотання сторони захисту стосовно проведення прокурором процесуальних дій для підтвердження чи спростування цих обставин. Також суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами рослини конопель.

Зазначаючи у вироку про винність ОСОБА_7 у посіві конопель у квітні 2015 року, суд не навів прямих доказів на підтвердження цього факту, а також судом не вказано прямих доказів вирощування конопель саме ОСОБА_7 , а не іншими особами.

Просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області стосовно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження № 0001054 закрити.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який не підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію та просили вирок суду скасувати, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, який просив вирок суду скасувати, а провадження щодо нього закрити, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель, суд зробив на підставі недостатніх доказів та досліджуючи докази оцінив їх без дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, та у вироку не навів докладні мотиви чому він неврахував окремі докази, згідно ст. 374 КПК України .

Встановленні судом фактичні обставини вчиненого злочину не узгоджуються із доказами, викладеними у вироку, зокрема, сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував що він проживає 2 роки за вказаною адресою, де 08.07.2015 року при санкціонованому обшуку було вилучено 30 штук рослин коноплі, але вказує що він вказані коноплі не висаджував та не вирощував, що вони територією присадибної ділянки та напівзруйнованим сараєм, де було виявлено рослини конопель, вони не користувалися.

Свідок ОСОБА_12 показала що території, яка прилягає до сараю у якому проводився обшук, також вільно проростала дикоростуча конопля.

Суд першої інстанції не перевірив показання обвинуваченого про те, що на нього чинивсь тиску робітниками міліції.

Суд обґрунтовуючи винність ОСОБА_7 у посіві та вирощуванні конопель, посилаючись на покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та свідка спеціаліста ОСОБА_11 не врахував, те що вказані свідки не були очевидцями хто саме посіяв та вирощував вилучені коноплі та вказані свідки підтвердили, що у місці де проростала конопля лунок не було, рослини були не підв`язані, слідів прополки не було, а свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ще вказували що під час огляду ділянки, де росла конопля було виявлено бур`яни. Тобто не зрозуміло чому вказані свідки зробили висновок що коноплі були висаджені та за ними був догляд, при цьому не було призначено та проведено судово-ботанічну експертизу. Висновок про посів, здійснення догляду та вирощування рослин доводиться експертним шляхом, під час проведення судово-ботанічної експертизи, яку не було призначено та проведено у цьому кримінальному провадженні. На теперішній час проведення судово-ботанічної експертизи неможливо.

Свідок спеціаліст ОСОБА_11 не є експертом та його не було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо-неправдивого висновку, а тому він не вправі був давати висновки, про що обґрунтовано вказано в апеляції захисника.

Колегія суддів дослідивши в ході апеляційного розгляду протокол обшуку від 08.07.2015 року а.с. 87, з якого видно що було вилучено 30 рослин схожих на коноплі, вважає що при цьому необхідно було провести огляд місця пригоди та скласти відповідний протокол з виявлення та фіксація культивації рослин коноплі як вказує сторона обвинувачення.

Дослідивши в ході апеляційного розгляду висновок експерта ОСОБА_16 № 1134-х від 10.07.2015 року а.с. 98, у якому вказано що надані на експертизу 30 рослин є рослини роду Коноплі та містять наркотичні засоби, колегія суддів вважає що вказане не підтверджує факт посіву та вирощування їх обвинуваченим та більш того вказана експертиза не може зробити висновок про те чи були посаджені та вирощені надані на дослідження кущі коноплі, чи вони є дикоростучими.

Крім того, до будинку АДРЕСА_2 і присадибної ділянки, де було вилучено рослини конопель, мають вільний доступ громадяни ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 де вказані особи зареєстровані.

Колегія суддів вважає, що виникають сумніви щодо доведеності посіву та вирощування саме обвинуваченим вилучених конопель, а відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В силу вимог ч.1 п.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку № 5 від 29.06.1990 року з наступними змінами, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх не можливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів вважає що вирок суду необхідно скасувати, а провадження закрити через відсутність прямих доказів посіву та догляду за рослинами коноплі саме ОСОБА_7 та через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 284 ч.1 п.3, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, - п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 22 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а провадження у справі за його обвинуваченням за ч.2 ст. 310 КК України закрити, через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання скасувати.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2