АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 650/30/16-к
Провадження №11-кп/791/673/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.129 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

з секретарем ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000822, за апеляційною скаргою прокурора, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції ОСОБА_9 , та доповненнями до апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт.Велика Олександрівка Херсонської області, українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.12.2009 за ч.1 ст.129 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців;
-вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 07.04.2011 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців;
-вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 05.02.2014 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;
-вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27.05.2015 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України та йому призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_6 вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27.05.2015у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, відповідно до ст.72 КК України, раніше призначене менш суворе покарання у більш суворе, виходячи із співвідношення один день позбавлення волі відповідає одному дню арешту, та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк один рік сім місяців.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 обрано тримання під вартою, взятий під варту в залі суду, початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з 12.04.2016.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним за те, що він,13.11.2015, близько 14.30 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , під час сварки з матір`ю ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що погрожує вбивством і ця погроза здатна викликати у потерпілої побоювання за своє життя та бажаючи цього, погрожував потерпілій вбивством, що виразилось у розмахуванні перед її обличчям та тулубом на відстані близько 10-15см металевим гострим топірцем, що супроводжувалось словесними погрозами вбити та позбавити життя ОСОБА_11 за допомогою його застосування, в результаті чого зазначені дії потерпіла сприйняла як погрозу її життю, яка могла бути здійснена.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, вважає оскаржуваний вирок незаконним, ухваленим з порушенням норм ст.370, п.п.1, 2 ч.1 ст.368, п.2 ч.3 ст.374 КПК України.
Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого стверджує, що відповідно до ст.413 КПК України вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки в мотивувальній частині вироку в порушення вимог ч.1 ст. 368 КПК України відсутнє посилання на статтю Кримінального кодексу України, якою передбачено відповідальність за скоєне ОСОБА_6 кримінальне правопорушення тане зазначено кваліфікацію кримінального правопорушення, хоча згідно обвинувального акту дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.1 ст.129 КК України.

Просить скасувати оскаржуваний вирок, ухвалити новий вирок, в мотивувальній частині якого вказати про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.129 КК України, як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 повністю підтримуючи доводи апеляційної скарги державного обвинувача, зазначає про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вбачає в тому, що при постановленні оскаржуваного вироку у резолютивній частині відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України суд не зазначив про залік строку тримання особи під вартою як запобіжного заходу у строк покарання з 12.04.2016.

Апелянти просять скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, у мотивувальній частині якого кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.129 КК України, як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози.

Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.129 КК України покарання у виді 6 місяців арешту. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання не відбутої частини покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27.05.2015у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців. На підставіст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 12.04.2016 зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Іншими учасниками судового розгляду вирок суду не оскаржується.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, що підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, та заступника прокурора Херсонської області, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурорів, в дебатах сторони залишились на своїх позиціях, в останньому слові ОСОБА_6 просив про пом`якшення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів приходить до наступного .
Судом першої інстанції вірно встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення, які ніким не оспорюються, в тому числі, й обвинуваченим, якого суд визнав винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, з призначенням покарання в межах санкції зазначеної норми закону з призначенням остаточного покарання на підставі ст.71 КК України.
Проте, при постановленні вироку суд першої інстанції допустив істотні порушення ряду вимог кримінального процесуального закону , які перешкодили йому винести законне та обґрунтоване рішення , та не застосував кримінальний закон , який слід було застосувати.
Так, відповідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з вимогами п.п. 1, 2 ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа та чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте , всупереч зазначеним вимогам закону в мотивувальній частині оскаржуваного вироку в порушення вимог ч.1 ст. 368 КПК України відсутнє посилання на статтю Кримінального кодексу України, якою передбачено відповідальність за скоєне ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, тобто,не зазначено кваліфікацію кримінального правопорушення, хоча згідно обвинувального акту дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.1 ст.129 КК України , тоді як в мотивувальній частині фактично судом зазначені доводи та кваліфікуючі ознаки саме ч.1 ст. 129 КК України.

Зазначені обставини відповідно до п.п 3-.4 ч.1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування оскаржуваного вироку з постановленням нового на підставі п.3 ч.1 ст.407 КПК України, яким ОСОБА_6 слід визнати винним за те, що він,13.11.2015, близько 14.30 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , де він проживав разом зі своєю матір`ю ОСОБА_11 , під час сварки з останньою, умисно, усвідомлюючи, що погрожує вбивством і ця погроза здатна викликати у потерпілої побоювання за своє життя та бажаючи цього, погрожував потерпілій вбивством, що виразилось у розмахуванні перед її обличчям та тулубом на відстані близько 10-15см металевим гострим топірцем, що супроводжувалось словесними погрозами вбити та позбавити життя ОСОБА_11 за допомогою його застосування, в результаті чого зазначені дії потерпіла сприйняла як погрозу її життю, яка могла бути здійснена.
Суд першої інстанції прийшов до висновку , що незважаючи на невизнання вини, доведеність вини ОСОБА_6 у скоєні інкримінованого кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами, які узгоджуються між собою, яким суд дав належну оцінку.

До числа таких доказів відносяться не лише показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , які обґрунтовано визнані судом першої інстанції правдивими, логічними, та такими, що відповідають дійсності та узгоджуються з іншими дослідженими і перевіреними в судовому засіданні доказами, які наведені у вироку, а й письмовими доказами по справі.

Так, потерпіла ОСОБА_11 суду пояснила, що її син зловживає спиртним, постійно вчиняє сварки, принижує її та погрожує вбивством. Неодноразово з приводу цього зверталася до правоохоронних органів.13.11.2015 за місцем її проживання син в стані сп`яніння вимагав у неї гроші, коли відмовила, став погрожувати їй вбивством топірцем, яким розмахував перед обличчям. Погрозу сприйняла реально.

Свідок ОСОБА_12 , яка знає потерпілу та її сина на протязі 15 років, пояснила суду, що ОСОБА_6 постійно виганяє матір з дому, вчиняє відносно неї насилля , якось під час сварки сина з матір`ю вона особисто відібрала у ОСОБА_6 ніж. Крім того, була свідком того, як він, погрожуючи, з качалкою в руках, намагався догнати матір. 13.11.2015 ОСОБА_11 повідомила її про погрози вбивством топірцем з боку сина ОСОБА_6 .

Відповідно протоколам огляду місця події від 13.11.2015 та від 14.11.2015 з таблицями ілюстрацій, місцем злочину є квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , приміщення якої було оглянуто та в зазначеній квартирі оглянуто кухонний топірець для розробки м`яса, який виявлено на підлозі в кімнаті спальні. Даний предмет згідно постанови від 14.11.2015 залучено до кримінального провадження як речовий доказ.
Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 05.01.2016 із таблицею ілюстрацій за участю потерпілої ОСОБА_11 , яка показала кімнату де знаходився обвинувачений в той час, коли вона прийшла додому, кімнату де вона ховалась від сина, місце де вони знаходились під час здійснення погроз та продемонструвала на якій відстані від неї обвинувачений розмахував кухонним топірцем.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку , що винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджуються всією сукупністю доказів, відповідає фактичним обставинам справи та твердження потерпілої, про те, що саме син ОСОБА_6 погрожував їй позбавленням життя із застосуванням топірця, та ці погрози вона сприйняла реально, оскільки зважаючи на протиправну поведінку ОСОБА_6 , який раніше був засуджений та відбував покарання за аналогічний злочин, його особу, зловживання спиртним протягом тривалого часу, ці обставини давали реальні підстави потеплілій побоюватись здійснення цієї погрози.

Належно були судом першої інстанції досліджені доводи захисника щодо розбіжностей між часом отримання повідомлення про злочин відділом міліції та часом повідомлення про злочин потерпілою, оскільки дуже мала різниця у часі та вказівка на приблизний час не можуть свідчити про інсинуацію злочину з боку потерпілої.
З приводу цього підстав для визнання неналежними зазначених доказів суд першої інстанції не встановив, з чим погоджується колегія суддів.
З достатньою повнотою суд першої інстанції дослідив і наявні між потерпілою та сином стосунки , встановивши їх як неприязні, та дійшовши висновку, що такі стосунки не можуть за відсутності інших доказів свідчити про обмову потерпілою свого сина та могли сприяти виникненню у обвинуваченого умислу на скоєння відносно неї протиправних дій, в тому числі і передбачених ч.1 ст. 129 КК України.
Повне заперечення ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні злочину суд першої інстанції обґрунтовано розцінив як обраний спосіб захисту від обвинувачення за ч.1 ст. 129 КК України з метою ухилення від відповідальності та уникнення передбаченого покарання, з чим погоджується колегія суддів.
Злочинні дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.1 ст.129 КК України як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

При визначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів враховує характер та ступінь громадської небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, вчинення злочину невеликої тяжкості, відсутність з боку потерпілої майнових вимог, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря нарколога з причини розладу психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, вже притягався до кримінальної відповідальності за вчинення погрози вбивством, обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння, обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено.
Покарання обвинуваченому судом першої інстанції за ч.1 ст.129 КК України призначене в межах санкції статті, що, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. 65 КК України та саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів. Апеляційна скарга прокурора в цій частині не містить вимог щодо посилення покарання.

Оскільки за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27.05.2015 ОСОБА_6 був раніше засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, та вчинив злочин за даним вироком в період іспитового строку, остаточне покарання обвинуваченому слід призначити за правилами ст.71 КК України шляхом часткового складання не відбутої частини покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27.05.2015у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців та покарання за даним вироком за ч.1 ст.129 КК України, на підставіст.72 КК перевівши менш суворий вид покарання у виді арешту в більш суворий у виді позбавлення волі, виходячи з співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, зарахувавши на підставіч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 12.04.2016 по29.06.2016 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційні доводи прокурорів-апелянтів слід задовольнити, скасувати оскаржуваний вирок з постановленням нового .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції ОСОБА_9 з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27.05.2015, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі строком на 1(один) рік 7 (сім) місяців.
На підставіч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 12.04.2016 по 29.06.2016 зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підписи) ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З оригіналом згідно.

Суддя ОСОБА_2