АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/371/16 Справа № 185/6389/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську, матеріали кримінального провадження №0001477 від 27 травня 2014 року за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого в кв. АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , перекладача ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним за ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді арешту строком на 1 місяць 14 днів.

ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання період перебування під вартою з 28 травня 2014 року по 11 липня 2014 року, а саме 1 місяць 14 днів і, враховуючи повне фактичне відбуття призначеного покарання, суд обмежився відбутим обвинуваченим строком покарання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1671 гривню 28 копійок в рахунок відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено долю речових доказів.

Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_7 вироком прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким визнати його засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців, зарахувавши йому в строк відбування покарання період перебування під вартою з 28.05.2014 року по 11.07.2014 рік.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст.309 КК України покарання, визначивши його у роках та днях, в супереч положенням ст.73 КК України.

Крім того вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання внаслідок м`якості, вважає, що суд, призначаючи йому мінімальне покарання у виді арешту, своє рішення не мотивував, не надав належної оцінки ступеню суспільної небезпеки інкримінованого йому злочину.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_7 в травні 2014 року (більш точної дати не встановлено) знаходячись в м. Першотравенську Дніпропетровської області у невстановленої слідством особи незаконно придбав 6 поліетиленових стік-пакунків однакової форми з вмістом кристалічної речовини білого кольору загальною вагою 0,2213 гр. та незаконно зберігав з метою особистого вживання, без мети збуту.

27 травня 2014 року на території м. Першотравенська, Дніпропетровської області ОСОБА_7 був затриманий представниками громадської організації «Правий сектор», після чого спільно з представниками вказаної громадської організації на автомобілі марки ВАЗ-2108 д.н. НОМЕР_1 під його керуванням направився із м. Першотравенська в сторону м. Дніпропетровська та при в`їзді в м. Павлоград Дніпропетровської області на блокпосту поблизу с. Богуслав, Павлоградського району, Дніпропетровської області вказаний автомобіль був зупинений співробітниками міліції. При проведенні особистого огляду речей ОСОБА_7 в присутності понятих, в правій задній кишені шортів було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходились 6 поліетиленових стік-пакунків однакової форми з фіксатором, частково заповнені кристалічною речовиною білого кольору.

Згідно висновку хімічної експертизи за № 70/10-1142 від 29 травня 2014 року надані на експертизу вологі кристалічні речовини білого кольору масами відповідно 0,0339 гр., 0,0500 гр., 0,0336 гр., 0,0372 гр., 0,0362 гр., 0,0304 гр. містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін. Маса метамфетаміну у речовинах складає відповідно 0,0241 гр., 0,0345 гр., 0,0239 гр., 0,0262 гр., 0,0256 гр., 0,0218 гр.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій ніким із учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самим обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність при визначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у днях.

Згідно з вимогами ст.73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. Обчислення покарання в днях допускається лише при заміні або складанні покарання, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку, суд цих вимог закону не дотримався та призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України

один місяць 14 днів арешту.

Тим самим, при призначенні обвинуваченому покарання за вказаним кримінальним законом судом невірно застосовано вимоги ст.73 КК України, що є підставою для зміни судового рішення в цій частині на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України: підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, то вони, на думку суддів, є непереконливими, а тому задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Дані про особу обвинуваченого свідчать, що він уперше притягається до кримінальної відповідальності, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, займається суспільно корисною працею.

Крім того, при судовому розгляді даного кримінального провадження ОСОБА_7 повністю визнав вину і щиро розкаявся у вчиненому, що дало змогу суду розглянути справу в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

З врахуванням зазначених обставин, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. ст. 12 КК України, відноситься до умисного злочину середньої тяжкості, наявності на утриманні обвинуваченого неповнолітнього сина, 2007 року народження, проживання однією сім`єю з батьком інвалідом другої групи від трудового каліцтва, суд, належно умотивувавши своє рішення, призначив йому покарання у виді арешту, в межах санкції ч.1 ст.309 КК України. Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому, судом враховано усі обставини, які впливають на вид і розмір покарання, в тому числі ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі. При встановлених судом обставинах вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, спосіб зберігання ним психотропної речовини у декількох стік пакунках, на що вказує прокурор, не є обставиною, яка впливає на розмір призначеного йому покарання. Доводи прокурора щодо невмотивованості судом призначеного обвинуваченому покарання є необґрунтованими. Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України. Підстав для визнання його несправедливим внаслідок м`якості колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд, з врахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, зарахував в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 28 травня 2014 року по 11 липня 2014 року, тобто 1 місяць 14 днів.

Законом України від 26.11.2015 року № 838-V111 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності з 24.12.2015 року, прийнята нова редакція ч.5 статі 72 Кримінального кодексу України. Відповідно до нової редакції вищевикладеного Закону, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в слідуючому порядку: 1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини; 2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.

Відповідно до абз.4 ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається в тому числі і строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

П.2 розділу 11 Прикінцеві положення Закону України від 26.11.2015 року передбачено, що вищевказаний Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК ( у редакції Закону) зараховується, як зазначено у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.01.2016 р. № 223 200/4 16, при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена. Тобто, дія правила зарахування судом строку попереднього ув`язнення розповсюджується не лише на осіб, зазначених у п.2 Розділу 11 « Прикінцеві положення» Закону.

Крім того, як зазначено у вказаному листі ВССУ, у випадку з`ясування апеляційним судом під час перегляду кримінального провадження наявності підстав для зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК ( у редакції Закону), слід застосовувати її положення, зазначивши у резолютивній частині судового рішення окремим пунктом про таке зарахування.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ч.2 ст.404 КПК України також змінити вирок суду першої інстанції в частині зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання періоду перебування його під вартою з 28.05.2014 року по

11.07.2014 року, що складає 1 місяць 14 днів, та відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, відповідає, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, 2 місяцям 28 дням позбавлення волі.

При переводі вище визначеного строку позбавлення волі в призначений ОСОБА_7 вид покарання, а саме, арешт, відповідно до співвідношення визначеного частиною першою ст.72 КК України із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, відбутий строк покарання обвинуваченим складає 2 місяці 28 днів. В зв`язку з тим, що строк попереднього ув`язнення відбутий ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження перевищує фактично призначене йому основне покарання, відповідно до абз.5 ч.5 ст.72 КК України обвинувачений підлягає звільненню від покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування під вартою з 28 травня 2014 року по 11 липня 2014 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 28 травня 2014 року по 11 липня 2014 року, що складає 1 місяць 14 днів перевести в строк позбавлення волі відповідно до співвідношення 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що складає 2 місяця 28 днів, який перевести у покарання у виді арешту, у співвідношенні визначеного ч.1 ст.72 КК України, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає 1 день арешту, який зарахувати в строк призначеного покарання.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, враховуючи повне фактичне відбуття призначеного судом покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4