АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/3930/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/581/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 04 серпня 2016 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000267на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, освіта професійно-технічна, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
1) 23.09.2004 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2, 69, 70,75, 104 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки;
2) 17.05.2005р. Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. З, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 15.05.2009р. по відбуттю строку покарання;
3) 30.04.2010р. Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 24.11.2011року умовно-достроково на не відбутий період 9 місяців;
4) 25.10.2012р. Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 395, 71 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнився 19.11.2013р. умовно-достроково на невідбутий період 1 місяць 6 днів,
5) 04.09.2015 р. Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі,
судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, з призначенням йому покарання на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді позбавлення волі за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04.09.2015 року, яким призначено покарання 3 (три) роки позбавлення волі і за даним вироком та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Зарахувано по даному вироку відбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04.09.2015 року та рахувати покарання по даному вироку з 04 вересня 2015 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню у вигляді тримання під вартою не обирався.
З 07 жовтня 2015 року ОСОБА_6 тимчасово залишений в слідчому ізоляторі згідно ухвали Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 07.10.2015 року на час проведення досудового розслідування та судового розгляду по даному кримінальному провадженню № 0000267 за яким обвинувачується по ст.190 ч.2 КК України, а тому на підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувано в строк відбування покарання ОСОБА_6 час тимчасового утримання в слідчому ізоляторі з 24.12.2015 року до набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день знаходження в слідчому ізоляторі за два дні позбавлення волі.
Речові докази: монітор «SAMSUNG» EX 1920 з блоком живлення /кр.пр. а.с. 50-51/, який знаходиться на зберіганні у потерпілої ОСОБА_7 - залишити у останньої.
Слідчому Інгулецького відділення поліції Криворізького відділу поліції ГУ Національної Поліції в Дніпропетровській області - повернути КЗ Криворізькому психоневрологічному диспансеру ДОР- тимчасово вилучену згідно протоколу від 28.07.2015 року: медичну карту амбулаторного хворого № 124930 на ім`я ОСОБА_6 та медичну карту стаціонарного хворого № 1183 на ім`я ОСОБА_6 .
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 31.05.2016 року відносно ОСОБА_6 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст.72 ч.5 КК України відповідно до якої, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 час тимчасового утримання в слідчому ізоляторі з 04.09.2015 року до набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день знаходження в слідчому ізоляторі за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

За вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

ОСОБА_6 маючи не зняті та не погашені в установленому порядку судимості, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знов вчинив умисні, корисливі злочини.
Так, ОСОБА_10 , повторно, 26 лютого 2015 року в вечірній час знаходився за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де у нього виник єдиний злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи який він, переслідуючи корисливу мету, під приводом здійснення ремонту домовився, що ОСОБА_11 принесе йому свій планшет «APACH» А97 3G», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 3 від 30.07.2015 року становить 2024 гривні, для ремонту, а він відремонтує планшет і поверне його, при цьому оплата ремонту коштувала 200 гривень. На вказані умови ОСОБА_11 погодилася і, будучи введеною в оману, в той же день приблизно о 19 годині 00 хвилин через свого сина ОСОБА_12 за місцем проживання ОСОБА_13 , добровільно передала останньому вищевказаний планшет та грошові кошти в сумі 200 гривень. При цьому, ОСОБА_10 достовірно знав, що ремонтувати і повертати планшет не буде і з корисливої мети шляхом обману, повторно, умисно, з корисливих мотивів, заволодів грошовими коштами в сумі 200 гривень і вищевказаним планшетом, які належали ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_10 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, 27 лютого 2015 року під приводом здійснення ремонту планшету попрохав у ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 300 гривень, які остання в той же день приблизно о 18 годині 00 хвилин біля будинку АДРЕСА_2 , будучи введеною в оману, добровільно передала ОСОБА_14 і останній з корисливої мети шляхом обману, повторно, умисно, з корисливих мотивів, заволодів грошовими коштами в сумі 300 гривень. Після чого, ОСОБА_10 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, 01 березня 2015 року під приводом ремонту планшету попрохав у ОСОБА_11 ще грошові кошти в сумі 200 гривень, які остання в той же день, приблизно о 20 годині 00 хвилин за місцем проживання ОСОБА_13 через свого сина ОСОБА_12 , будучи введеною в оману, добровільно передала ОСОБА_6 , якими останній шляхом обману, повторно, умисно, з корисливих мотивів заволодів та після чого утримуючи грошові кошти, з місця скоєння злочину зник. Своїми злочинними діями ОСОБА_10 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2724 грн.
Крім цього, ОСОБА_10 31 травня 2015 року перебував в квартирі АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_7 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи який він умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистої вигоди, під приводом ремонту комп`ютера, який складався з монітору "Samsung" ЕХ1920», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 3 від 30.07.2015 року становить 1424 грн. та системного блоку Gigabite GM5, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 3 від 30.07.2015 року становить 0 грн. і належав ОСОБА_7 , взяв його у останньої, переконавши в тому, що він відремонтує його та поверне, при цьому достовірно знаючи, що повертати комп`ютер не буде. ОСОБА_7 , будучи впевненою в правомірності дій ОСОБА_13 , добровільно передала йому комп`ютер, після чого ОСОБА_10 , утримуючи майно, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1424 грн., що складає вартість монітору "Samsung" ЕХ1920».
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення, а також його правову кваліфікацію, вважає, що вирок. підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню. Так ,Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу у мотивувальній частині вироку від 31.05.2016 року встановлено, що ОСОБА_6 обрано запобіжний захід тримання під вартою з 04.09.2015 року. Судом першої інстанції у резолютивній частині вироку від 31.05.2016 року зараховано відбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області з 04.09.2015 року.

Однак при застосуванні ст.72 ч.5 КК України судом зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 час тимчасового утримання в слідчому ізоляторі лише з 24.12.2015 року і до набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день знаходження в слідчому ізоляторі за два дні позбавлення волі, тобто з моменту набрання чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», а не з моменту його затримання з 04.09.2015 року.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора повністю прохав вирок суду першої інстанції змінити на підставах зазначених в його апеляційній скарзі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_9 не заперечув проти апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст.402 КПК України сторонами судового провадження заперечення подані не були.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду від 31.05.2016 зміні, виходячи зі слідуючого.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачаться з матеріалів провадження вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 31.05.2016р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, та засуджено на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді позбавлення волі за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04.09.2015 року, яким призначено покарання 3 (три) роки позбавлення волі і за даним вироком остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Зараховано по даному вироку відбуте ОСОБА_6 покарання за вироком від 04.09.2015 року Широківського районного суду Дніпропетровської області з 04 вересня 2015 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню у вигляді тримання під вартою не обирався, але згідно ухвали Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 07.10.2015 року з 07 жовтня 2015 року ОСОБА_6 тимчасово був залишений в слідчому ізоляторі на час проведення досудового розслідування та судового розгляду по даному кримінальному провадженню Застосовано положення ч.5 ст.72 КК України, але зараховано в строк відбування покарання час тимчасового утримання в слідчому ізоляторі з 24.12.2015 року до набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день знаходження в слідчому ізоляторі за два дні позбавлення волі. (а.кп.131-136,т.1)
Натомість, судом не враховано, що у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04.09.2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою, взявши під варту останнього в залі суду. Строк покарання ОСОБА_6 відраховано з 04.09.2015 року. Вирок набрав законної сили (том 2, а.с. 72-73).
З 07 жовтня 2015 року ОСОБА_6 тимчасово залишений в слідчому ізоляторі згідно ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 07.10.2015 року на час проведення досудового розслідування та судового розгляду по кримінальному провадженню № 0000267 за ст.190 ч.2 КК України. (том 2, а.с. 101).
Відповідно до ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ст.5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Відповідно до ст.1 Закону України « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили, а тому при здійсненні перерахунку відповідно до ч.5ст.72 КК України день набрання вироком законної сили повинен бути включений у строк відбування покарання.
Однак при застосуванні ст.72 ч.5 КК України судом зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 час тимчасового утримання в слідчому ізоляторі лише з 24.12.2015 року , з розрахунку один день знаходження в слідчому ізоляторі за два дні позбавлення волі, тобто з моменту набрання чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», а не з моменту його затримання тоб-то з 04.09.2015 року, що є порушенням ст.5, ст.72 КК України.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.05.2016 року зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 190 КК України- змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 04.09.2015 року до дня набрання вироком законної сили - до 04.08.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню не обирався.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4