АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10

ОСОБА_11

захисників ОСОБА_12

ОСОБА_13

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора прокуратури міста Києва ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002, за обвинуваченням:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18 квітня 2013 року, № 746-VII від 21 лютого 2014 року), та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новоборовиці, Луганської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18 квітня 2013 року, № 746-VII від 21 лютого 2014 року),

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18 квітня 2013 року, № 746-VII від 21 лютого 2014 року), у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18 квітня 2013 року, № 746-VII від 21 лютого 2014 року), у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_11 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Прокурор відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , який здійснював повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні, подав на вищезазначений вирок апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та штрафом у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та штрафом у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги прокурором наведено доводи, відповідно до яких незаконність та необгрунтованість оскаржуваного ним судового рішення полягає у невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такі висновкине підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

У апеляційній скарзі прокурором зазначено, що суд першої інстанції помилково визнав допустимим доказом постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 лютого 2014 року, якою встановлено, що на ПАТ «Укргазвидобування» не розповсюджується дія норми ст. 4-1 Закону України «Про нафту та газ» від 12 липня 2001 року №2665-111 та постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року №1064, якою затверджено «Порядок організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу», оскільки тлумачення або будь-яке рішення щодо застосування або не застосування вказаних норм Закону та постанови відноситься до виключної компетенції Конституційного суду України.
Крім того, резолютивна частина постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 лютого 2014 р. не містить рішення про те, що на ПАТ «Укргазвидобування» не розповсюджується дія вищевказаних норм Закону та постанови, а тільки відмовлено в задоволенні позову ПАТ «Укргазвидобування» до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про визнання протиправним та скасування п. 3 резолютивної частини протоколу №515ПНБ-СГ від 25 грудня 2013 року, що не має відношення до застосування норм Закону України «Про нафту та газ» від 12 липня 2001 року №2665-111 та постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року №1064.
Крім того, апелянт зазначав, що суд першої інстанції не взяв до уваги довідку від 01 жовтня 2014 року, складену заступником начальника відділу контролю у сфері матеріального виробництва та фінансових послуг Державної фінансової інспекції в Київській області щодо нанесення збитків ПАТ «Укргазвидобування», однак стороною обвинувачення зазначений документ і не був вказаний як доказ винуватості обвинувачених, зазначена довідка була використана лише як один з документів, які досліджувались експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз під час проведення комплексної судово-економічної експертизи.

Прокурором наведено доводи про те, що висновок судової економічної експертизи від 13 лютого 2015 року та висновок додаткової судової економічної експертизи від 02 березня 2015 року, складені експертом Полтавського бюро судово-економічної експертизи ОСОБА_14 , не можна вважати допустимими доказами, оскільки експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 385 КК України, за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Висновок повторної судово-економічної експертизи №1-29/07 від 29 липня 2015 р., складений експертами ТОВ «Український центр судових експертиз», на переконання апелянта, також є недопустимим доказом, так як він ґрунтується виключно на висновках вищевказаних експертиз. Крім того, даний висновок не можна вважати висновком повторної комплексної судово-економічної експертизи, оскільки для її проведення на дослідження експертам надавалися документи, які не були предметом дослідження експертом Полтавського бюро судово-економічної експертизи ОСОБА_14 , а саме висновок науково-правової експертизи щодо питань, пов`язаних із розповсюдженням дії нормативно-правових актів на ПАТ «Укргазвидобування» від 16 грудня 2014 року №1265/152-е та постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 лютого 2014 року. Крім того, дослідження зазначених документів виходить за межі спеціальних знань експертів-економістів.

У апеляційній скарзі прокурором наведено доводи, відповідно до яких надані стороною захисту документи про наявність в резервуарах ПАТ «Укргазвидобування» в період, в який обвинуваченим інкримінується вчинення злочинів, великої кількості скрапленого газу, а також документи щодо відсутності можливості його реалізації у зв`язку з відсутністю проведення аукціонів, помилково визнані судом першої інстанції як докази невинуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . На переконання прокурора, на об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, не впливає кількість скрапленого газу в резервуарах, а твердження про зупинку діяльності спеціалізованої товарної біржі не відповідає дійсності та суперечить матеріалам кримінального провадження.
Також апелянт посилався на безпідставність висновків суду першої інстанції про те, що державним обвинуваченням не доведено, в яких саме особистих інтересах діяли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яку і від кого саме вони отримали неправомірну вигоду, чим підтверджується умисел на її отримання, які саме корисливі мотиви були при укладанні договору та причинний зв`язок між діяннями та наслідками. Прокурор зазначав, що кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченими умисно в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «Вог Трейдинг», зі спеціальним мотивом бажанням задовольнити інтереси ТОВ «Вог Трейдинг», та в діях обвинувачених наявні усі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
07 липня 2016 року прокурор прокуратури міста Києва ОСОБА_9 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких навів доводи щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, які обґрунтував відсутністю в матеріалах кримінального провадження аудіозапису судового засідання в суді першої інстанції від 22 вересня 2015 року. Крім того, прокурор зазначав, що вирок суду першої інстанції проголошено головуючим не в повному обсязі, що є порушенням таємниці нарадчої кімнати.
Інші сторони кримінального провадження вирок суду не оскаржували у апеляційному порядку.
Захисник ОСОБА_13 , яка представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_11 , подала до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурора з поданими до неї доповненнями, в яких просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на законність та обгрунтованість висновків суду першої інстанції.
У поданих запереченнях захисник ОСОБА_13 зазначала, що посилаючись у апеляційній скарзі на акт Державної фінансової інспекції України №05-21/131 від 12 вересня 2015 року як на доказ винуватості обвинувачених в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, прокурор не врахував наявні у матеріалах справи зауваження ПАТ «Укргазвидобування» до зазначеного акту, які були прийняті Державною фінансовою інспекцією України, що підтверджується висновком заступника голови Державної фінансової інспекції України ОСОБА_15 від 16 жовтня 2014 року.
На момент укладення договору поставки скрапленого газу №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 діяли у межах чинного законодавства та при укладенні договору та додатків до нього керувались рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 лютого 2014 року, яке набрало законної сили 03 березня 2014 року, а тому, на переконання захисника ОСОБА_13 , доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині є безпідставними.
На думку захисника, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги довідку заступника начальника відділу контролю у сфері матеріального виробництва та Фінансових послуг Державної фінансової інспекції в Київської області від 01 жовтня 2014 року щодо нанесення збитків ПАТ «Укргазвидобування», та належним чином мотивував відхилення ним зазначеного доказу.

Крім того, у поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисник зазначала, що доводи прокурора в апеляційній скарзі та доповненнях до неї стосуються лише його незгоди з недоведеністю пред`явленого обвинувачення. В апеляційній скарзі прокурором не наведено, чому саме висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження у розумінні ст. 411 КПК України, а посилання прокурора на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема на відсутність технічного носія інформації та порушення таємниці нарадчої кімнати, є надуманими та мають характер припущення.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши пояснення прокурорів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора з наведених у ній підстав; обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , які просили визнати необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та відмовити у її задоволенні; провівши судовий розгляд у частині допиту обвинувачених та свідків, дослідження висновку експерта та інших документів, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок щодо висунутого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України як умисне зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди у вигляді товарно-матеріальних цінностей для іншої юридичної особи ТОВ «Вог Трейдинг», використання свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є склад вказаного кримінального правопорушення.

Переглянувши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.
Відповідно до висунутого ОСОБА_10 обвинувачення, він рішенням загальних зборів акціонерів ПАТ «Укргазвидобування» від 06 березня 2014 року №8, призначений на посаду голови правління. Відповідно до п.13.17. статуту ПАТ «Укргазвидобування» від 25 грудня 2012 року, до повноважень голови правління входить: діяти без довіреності від імені товариства, в тому числі представляти інтереси товариства, з урахуванням обмежень встановлених статутом та рішеннями загальних зборів; представляти товариство та виступати від імені товариства у відносинах з українськими та іноземними фізичними й юридичними особами, органами державної влади, місцевого самоврядування та будь-якими іншими суб`єктами правовідносин; розпоряджатися майном та коштами товариства згідно з чинним законодавством та статутом; вчиняти правочини (укладати угоди, договори, контракти) як майнового, так і немайнового характеру, забезпечувати участь товариства в інших цивільно-правових та господарсько-правових відносинах; вчиняти відповідно до чинного законодавства України правочини щодо розпорядження (відчуження, передача у користування, заставу, списання або іншим не забороненим законодавством способом) рухомим та нерухомим майном якщо їх балансова, оціночна або договірна вартість не перевищує 10 (десять) відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності товариства; підписувати документи грошового, кредитного та майнового характеру, звіти та баланси товариства; видавати накази, розпорядження та інші розпорядчі документи, а також доручення, обов`язкові для виконання всіма працівниками товариства; визначати стратегію діяльності товариства та здійснювати контроль за її реалізацією; визначати форму та напрямки реалізації інвестиційної, технічної, фінансової, маркетингової та цінової політики, додержання раціональної номенклатури продукції (робіт, послуг), що виробляється/надається товариством; приймати рішення про проведення ревізій або аудиту товариства, в т.ч. його філій, представництв, інших відокремлених підрозділів; призначає заступників голови правління з числа членів правління та/або інших осіб; здійснює інші дії від імені товариства у відповідності з чинним законодавством та статутом.
Таким чином, ОСОБА_10 , займаючи посаду голови правління ПАТ «Укргазвидобування» та виконуючи обов`язки по здійсненню керівництва трудовим колективом, а також обов`язки по управлінню (розпорядженню) майном підприємства, постійно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції (обов`язки) і, відповідно до положень п. 1 та п. 2 примітки до ст. 364 КК України, являється службовою особою.
Однак, ОСОБА_10 використав службове становище й надані йому службові повноваження з метою одержання неправомірної вигоди іншою юридичною особою, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_10 , обіймаючи зазначену посаду, умисно використав свої права і можливості всупереч інтересів служби та вчинив дії, спрямовані на завдання тяжких наслідків ПАТ «Укргазвидобування» у вигляді матеріальних збитків (не отриманого прибутку), порушивши вимоги законодавства, яке регулює реалізацію скрапленого газу (нафтопродуктів) власного виробництва.
Відповідно до статті 4-1 Закону України "Про нафту та газ" від 12 липня 2001 року № 2665-ІІІ, підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність, та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах.
Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року №1064, затверджено «Порядок організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу», відповідно до пункту 24 якого, для організації та проведення аукціону утворюється аукціонний комітет, який здійснює загальне керівництво та контроль за дотриманням умов проведення аукціонів.

Також, згідно пункту 34 зазначеного Порядку, продавці відповідно до графіків проведення аукціонів подають не пізніше ніж за п`ять робочих днів до дня проведення аукціону аукціонному комітетові пропозиції, які ним схвалюються або відхиляються.
Однак ОСОБА_10 , умисно порушуючи вимоги зазначеного законодавства, зловживаючи своїм службовим становищем, уклав угоду в інтересах третіх осіб, якою спричинив тяжкі наслідки у вигляді завдання збитків (у формі недоотримання належних доходів) ПАТ «Укргазвидобування», за наступних обставин.
13 березня 2014 між ПАТ «Укргазвидобування» (надалі - постачальник), в особі голови правління ОСОБА_10 та ТОВ «Вог Трейдинг» (надалі - покупець), в особі директора ОСОБА_16 , укладено договір поставки газу скрапленого (далі - договір) № 004/СГ-14, відповідно до умов якого:
п. 1.1. постачальник зобов`язується поставити покупцю, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити на умовах даного договору газ скраплений власного виробництва (далі по тексту газ);
п. 1.3 кількість, ціна та строк/термін поставки газу визначається у доповненнях до цього договору, підписаних сторонами, які є невід`ємними частинами даного договору;
п. 4.1. ціна за одну тону газу визначається в доповненні до даного договору. На момент відвантаження газу ціна газу може змінюватися згідно з п.
4.4. даного договору;
п. 4.3. ціна визначається на момент відвантаження газу згідно з розпорядженням ПАТ «Укргазвидобування». Дата відвантаження визначається згідно зі штампом на залізничній накладній про прийняття залізницею газу до перевезення або згідно зі штампом на автотранспортній накладній;
п. 4.4. ціна на газ може змінюватися постачальником в залежності від кон`юнктури ринку, про що постачальник письмово повідомляє покупця протягом 1 (одного) дня з моменту прийняття нової ціни;
п. 5.1. покупець проводить 100% попередню оплату, шляхом перерахування коштів у національній валюті України на поточний рахунок постачальника на підставі даного договору та доповнень до нього, після узгодження з постачальником цієї оплати відповідно до п. 5.2. цього договору;
п. 5.2. оплата кожної партії поставки газу здійснюється покупцем після узгодження з постачальником банківських платіжних реквізитів та після погодження з постачальником проведення оплати;
п. 5.3. постачальник здійснює відвантаження газу тільки в обсягах проведеної попередньої оплати відповідно до умов цього договору;
п. 5.4. у випадку, коли обсяг фактично відвантаженого та переданого газу
перевищив обсяг, оплачений покупцем, оплату обсягу перевантаженого газу покупець здійснює протягом 3 (трьох) робочих днів з дати відвантаження;
п. 5.5. остаточний розрахунок за фактично відвантажений та переданий газ проводиться:
а) при відвантаженні автотранспортом - на підставі накладних на відпуск товарно-матеріальних цінностей протягом 3 (трьох) робочих днів з дати складання цих накладних;
б) при відвантаженні залізницею - на підставі ату приймання-передачі газу скрапленого протягом 3 (трьох) робочих днів з дати складання цього акту;
6.2. у випадку порушення покупцем термінів /строків оплати, вказаних в доповненнях до цього договору, покупець сплачує на користь постачальника пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми прострочення платежу за кожний день прострочення платежу. Оплата пені не звільняє покупця від виконання зобов`язань за даним договором;
8.1. сторони прийшли до згоди, що всі спори (розбіжності), які можуть виникнути при виконанні умов даного договору, повинні вирішуватися шляхом переговорів.
У випадку неможливості досягнення згоди шляхом переговорів, спір підлягає вирішенню в судовому порядку згідно з чинним законодавством України;
9.3. всі доповнення та додатки до договору є його невід`ємними частинами, якщо викладені в письмовій формі, підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками сторін.
Протягом строку дії вищезазначеного договору, уповноваженими представниками ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг», було укладено 6 (шість) доповнень до даного договору, а саме:
Доповнення № 1 від 13 березня 2014 року щодо передачі протягом 13 березня - 20 березня 2014 газу скрапленого в кількості 2000 (дві тисячі) тонн за договірною ціною за одну тонну 9 000 (дев`ять тисяч) грн., в т.ч. ПДВ - 1 500 (одна тисяча п`ятсот) грн. Загальна сума складає 18 000 000 (вісімнадцять мільйонів) грн., в т.ч. ПДВ -3 000 000 (три мільйони) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_10 .
Доповнення № 2 від 14 березня 2014 року щодо передачі протягом 14 березня 31 березня 2014 року газу скрапленого на умовах відвантаження автотранспортом в кількості 2500 (дві тисячі п`ятсот) тонн за договірною ціною за одну тонну 7 902 (сім тисяч дев`ятсот дві) грн., в т.ч. ПДВ 1 317 (одна тисяча триста сімнадцять) грн. Загальна сума складає 19 755 000 (дев`ятнадцять мільйонів сімсот п`ятдесят п`ять тисяч) грн., в т.ч. ПДВ - 3 292 500 (три мільйони двісті дев`яносто дві тисячі п`ятсот) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_10 .
Доповнення № 3 від 18 березня 2014 року щодо передачі протягом 18 березня 22 березня 2014 року газу скрапленого на умовах відвантаження залізницею в кількості 6000 (шість тисяч) тонн за договірною ціною за одну тонну 7 602 (сім тисяч шістсот дві) грн., в т.ч. ПДВ - 1 267 (одна тисяча двісті шістдесят сім) грн. Загальна сума складає 45 612 000 (сорок п`ять мільйонів шістсот дванадцять тисяч) грн., в т.ч. ПДВ - 7 602 000 (сім мільйонів шістсот дві тисячі) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_11 .
Доповнення № 4 від 23 березня 2014 року щодо передачі протягом 23 березня 09 квітня 2014 року газу скрапленого на умовах відвантаження залізницею в кількості 8250 (вісім тисяч двісті п`ятдесят) тонн за договірною ціною за одну тонну 7 602 (сім тисяч шістсот дві) грн., в т.ч. ПДВ - 1 267 (одна тисяча двісті шістдесят сім) грн. Загальна сума складає 62 716 500 (шістдесят два мільйони сімсот шістнадцять тисяч п`ятсот) грн., в т.ч. ПДВ 10 452 750 (десять мільйонів чотириста п`ятдесят дві тисячі сімсот п`ятдесят) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_11 .
Доповнення № 5 від 31 березня 2014 року щодо передачі протягом 31 березня - 30 квітня 2014 газу скрапленого на умовах відвантаження автотранспортом в кількості 11500 (одинадцять тисяч п`ятсот) тонн за договірною ціною за одну тонну 8 049 (вісім тисяч сорок дев`ять) грн., в т.ч. ПДВ - 1 341,50 (одна тисяча триста сорок одна) грн. 50 коп. Загальна сума складає 92 563 500 (дев`яносто два мільйони п`ятсот шістдесят три тисячі п`ятсот) грн., в т.ч. ПДВ 15 427 250 (п`ятнадцять мільйонів чотириста двадцять сім тисяч двісті п`ятдесят) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_11 .
Доповнення № 6 від 16 квітня 2014 року щодо передачі протягом 16 квітня 20 квітня 2014 року газу скрапленого на умовах відвантаження залізницею в кількості 1300 (одна тисяча триста) тонн за договірною ціною за одну тонну 7 602 (сім тисяч шістсот дві) грн., в т.ч. ПДВ - 1 267 (одна тисяча двісті шістдесят сім) грн. Загальна сума складає 9 882 600 (дев`ять мільйонів вісімсот вісімдесят дві тисячі шістсот) грн., в т.ч. ПДВ 1 647 100 (один мільйон шістсот сорок сім тисяч сто) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_11 .
Разом з тим, 14 березня 2014 року ПАТ «Укргазвидобування», в особі голови правління ОСОБА_10 , та ТОВ «Вог Трейдинг», в особі директора ОСОБА_16 , було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 004/сг-14 від 13 березня 2014 року, відповідно до якої сторони домовилися доповнення № 1 від 13 березня 2014 року до договору вважати таким, що втратило чинність.
Таким чином, службовими особами ПАТ «Укргазвидобування», зокрема ОСОБА_10 , умисно змінено умови договору щодо поставки скрапленого газу за ціною 9 000 грн./т, яка є вищою від наступної договірної ціни: 7 602 8 049 грн./т, та надано можливість покупцю ТОВ «Вог Трейдинг» отримувати газ без проведення попередньої оплати.
Унаслідок зазначених дій допущено реалізацію скрапленого газу на адресу ТОВ «Вог Трейдинг» в обсязі 18, 21 тис. тонн на загальну суму 140 080, 33 тис. гривень, що свідчить про умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересів служби, тобто завдання інтересам ПАТ «Укргазвидобування» тяжких наслідків у вигляді матеріальних збитків.
Згідно наданої інформації про проведені аукціони від ТБ «Українська енергетична біржа» та «Українська аграрна біржа» щодо реалізації скрапленого газу за період з 01 січня 2014 року по 31 липня 2014 року, ПАТ «Укргазвидобування» за результатами проведеного аукціону 24 березня 2014 року укладено договір (А2-1/8526сг-14) на поставку скрапленого газу ТОВ «Вог Трейдинг» за ціною 8 100 грн./т та за результатами проведеного аукціону 16 квітня 2014 року укладено договір (2А8655/СГ- 14) на поставку скрапленого газу ТОВ «Вог Трейдинг» за ціною 10 710 грн./т. Крім того, згідно даних ПрАТ «Українська міжбанківська валютна біржа»

, 13 березня 2014 року було проведено аукціон з продажу скрапленого газу за ціною 8522, 31 грн./т.
Згідно висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи №13778/14817/14-45 від 31 березня 2014 року, висновки перевірки, викладені у довідці Державної фінансової інспекції в Київській області від 01 жовтня 2014 року щодо недоотримання доходів ПАТ «Укргазвидобування» за договором №004/СГ-14, документально підтверджуються в сумі 16 759 830, 65 грн., в тому числі ПДВ - 2793305,11 грн., що вважається збитком.
Такі дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України як умисне зловживання службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди у вигляді товарно-матеріальних цінностей для іншої юридичної особи ТОВ «Вог Трейдинг», використання свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Відповідно до висунутого ОСОБА_11 обвинувачення, він наказом голови правління ПАТ «Укргазвидобування» від 18 березня 2014 року №28-К, призначений на посаду заступника голови правління ПАТ «Укргазвидобування», на якого відповідно до п.13.17. статуту товариства від 25 грудня 2012 року покладено наступні обов`язки: приймати рішення щодо вчинення правочинів з урахуванням обмежень, встановлених статутом та рішеннями загальних зборів; призначати і звільняти керівників філій та представництв, визначати умови та граничні розміри оплати праці працівників філій та представництв, інших відокремлених підрозділів; готувати та подавати загальним зборам перелік значних правочинів для прийняття рішень про їх вчинення; вирішувати всі інші питання діяльності товариства, крім тих, які у відповідності з чинним законодавством України та статутом відносяться до компетенції загальних зборів акціонерів або Наглядової ради товариства і повноваження по розгляду яких не передані правлінню.
Крім того, довіреністю голови правління ПАТ «Укргазвидобування» від 18 березня 2014 року №2-313д, ОСОБА_11 уповноважений представляти інтереси товариства з усіх питань, пов`язаних з купівлею-продажем та переміщенням природного газу, газового конденсату, нафти, деетанпропанбутанізованого конденсату, широкої фракції легких вуглеводнів, нафтопродуктів, скрапленого газу та електроенергії, а також пов`язаних з укладанням договорів на закупівлю товарів, послуг і робіт, для чого надається право підписувати: договори на закупівлю товарів, послуг і робіт та документи, необхідні для виконання цих договорів (довіреності на отримання та передачу матеріальних цінностей, протоколи про заліки, пов`язані з матеріально технічним забезпеченням товариства, акти приймання-передачі товарів, виконаних робіт або наданих послуг, довідки про вартість виконаних робіт та витрат, рознарядки та інші); договори на виконання проектно-вишукувальних робіт, договори підряду на будівництво, капітальний ремонт (реконструкцію), договори на поставку обладнання (матеріалів), необхідних для будівництва, ремонту чи реконструкції, та документи, необхідні для виконання цих договорів (акти приймання-передачі виконаних робіт та (або) наданих послуг, довідки про вартість виконаних робіт та витрат, акти приймання-передачі матеріальних цінностей, довіреності на отримання та передачу матеріальних цінностей, рознарядки та інші); договори, укладені за результатами аукціонів на біржах, договори поставки нафтопродуктів, акти приймання-передачі та акти внутрішньогосподарського переміщення природного газу, газового конденсату, нафти, деетанпропанбутанізованого конденсату, ПІФЛВ, нафтопродуктів та скрапленого газу, електроенергії та інші документи, пов`язані з придбанням, передачею та переробкою газового конденсату, нафти, природного газу; накладні на відпуск нафтопродуктів та скрапленого газу; реєстри придбання та реалізації готової продукції; реєстри на внутрішнє переміщення газового конденсату, нафти, деетанпропанбутанізованого конденсату, ШФЛВ, нафтопродуктів та скрапленого газу; довіреності на отримання нафтопродуктів, деетанпропанбутанізованого конденсату, скрапленого газу, пропеленту вуглеводневого.
Довіреність видана без права передоручення повноважень третім особам та дійсна до 31 грудня 2014 року.
Таким чином, ОСОБА_11 , займаючи посаду заступника голови правління ПАТ «Укргазвидобування» та виконуючи обов`язки по здійсненню керівництва трудовим колективом, а також обов`язки по управлінню (розпорядженню) майном підприємства, постійно виконував організаційно- розпорядчі та адміністративно-господарські функції (обов`язки) і, відповідно до положень п. 1 та п. 2 примітки до ст. 364 КК України, являється службовою особою.
Однак, ОСОБА_11 використовував службове становище й надані йому службові повноваження з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, за наступних обставин.
ОСОБА_11 , обіймаючи зазначену посаду, умисно використав свої права і можливості всупереч інтересів служби та вчинив дії, спрямовані на завдання тяжких наслідків ПАТ «Укргазвидобування» у вигляді збитків (недоотримання належного доходу), порушивши вимоги законодавства, яке регулює реалізацію скрапленого газу (нафтопродуктів) власного виробництва.
Так, відповідно до статті 4-1 Закону України "Про нафту та газ" від 12 липня 2001 року № 2665-ІІІ, підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах.
Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року №1064, затверджено «Порядок організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу», відповідно до пункту 24 якого, для організації та проведення аукціону утворюється аукціонний комітет, який здійснює загальне керівництво та контроль за дотриманням умов проведення аукціонів.
Також, згідно пункту 34 зазначеного Порядку, продавці відповідно до графіків проведення аукціонів подають не пізніше ніж за п`ять робочих днів до дня проведення аукціону аукціонному комітетові пропозиції, які ним схвалюються або відхиляються.
Однак, ОСОБА_11 , порушуючи вимоги зазначеного законодавства, зловживаючи своїм службовим становищем, уклав угоди в інтересах третіх осіб, якими спричинив тяжкі наслідки у вигляді завдання матеріальних збитків ПАТ «Укргазвидобування» за наступних обставин.
13 березня 2014 року між ПАТ «Укргазвидобування» (надалі - Постачальник), в особі Голови Правління ОСОБА_10 та ТОВ «Вог Трейдинг» (надалі - покупець), в особі директора ОСОБА_16 , укладено договір поставки газу скрапленого (далі - договір) № 004/СГ-14, відповідно до умов якого:
п. 1.1. постачальник зобов`язується поставити покупцю, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити на умовах даного договору газ скраплений власного виробництва (далі по тексту - газ);
п. 1.3 кількість, ціна та строк/термін поставки газу визначається у доповненнях до цього договору, підписаних сторонами, які є невід`ємними частинами даного договору.
п. 4.1. ціна за одну тону газу визначається в доповненні до даного договору. На момент відвантаження газу ціна газу може змінюватися згідно з п. 4.4. даного договору;
п. 4.3. ціна визначається на момент відвантаження газу згідно з розпорядженням ПАТ «Укргазвидобування». Дата відвантаження визначається
згідно зі штампом на залізничній накладній про прийняття залізницею газу до перевезення або згідно зі штампом на автотранспортній накладній;
п. 4.4. ціна на газ може змінюватися постачальником в залежності від кон`юнктури ринку, про що постачальник письмово повідомляє покупця протягом 1 (одного) дня з моменту прийняття нової ціни;
п. 5.1. покупець проводить 100% попередню оплату, шляхом перерахування коштів у національній валюті України на поточний рахунок постачальника на підставі даного договору та доповнень до нього, після узгодження з постачальником цієї оплати відповідно до п. 5.2. цього договору;
п. 5.2. оплата кожної партії поставки газу здійснюється покупцем після узгодження з постачальником банківських платіжних реквізитів та після погодження з постачальником проведення оплати;
п. 5.3. постачальник здійснює відвантаження газу тільки в обсягах проведеної попередньої оплати відповідно до умов цього договору;
п. 5.4. у випадку, коли обсяг фактично відвантаженого та переданого газу перевищив обсяг, оплачений покупцем, оплату обсягу перевантаженого газу покупець здійснює протягом 3 (трьох) робочих днів з дати відвантаження;
п. 5.5. остаточний розрахунок за фактично відвантажений та переданий газ проводиться:
а) при відвантаженні автотранспортом - на підставі накладних на відпуск товарно-матеріальних цінностей протягом 3 (трьох) робочих днів з дати складання цих накладних;
б) при відвантаженні залізницею - на підставі ату приймання-передачі газу скрапленого протягом 3 (трьох) робочих днів з дати складання цього акту;
6.2. у випадку порушення покупцем термінів /строків оплати, вказаних в доповненнях до цього договору, покупець сплачує на користь постачальника пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми прострочення платежу за кожний день прострочення платежу. Оплата пені не звільняє покупця від виконання зобов`язань за даним договором;
8.1. сторони прийшли до згоди, що всі спори (розбіжності), які можуть вникнути при виконанні умов даного договору, повинні вирішуватися шляхом переговорів;
8.2. у випадку неможливості досягнення згоди шляхом переговорів, спір підлягає вирішенню в судовому порядку згідно з чинним законодавством України;
9.3. всі доповнення та додатки до договору є його невід`ємними частинами, якщо викладені в письмовій формі, підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками сторін.
Протягом строку дії вище зазначеного договору, уповноваженими представниками ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг», було укладено 6 (шість) доповнень до даного договору, а саме:
Доповнення № 1 від 13 березня 2014 року щодо передачі протягом 13 березня - 20 березня 2014 газу скрапленого в кількості 2000 (дві тисячі) тонн за договірною ціною за одну тонну 9 000 (дев`ять тисяч) грн., в т.ч. ПДВ - 1 500 (одна тисяча п`ятсот) грн. Загальна сума складає 18 000 000 (вісімнадцять мільйонів) грн., в т.ч. ПДВ - 3 000 000 (три мільйони) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_10 .
Доповнення № 2 від 14 березня 2014 року щодо передачі протягом 14 березня 31 березня 2014 року газу скрапленого на умовах відвантаження автотранспортом в кількості 2500 (дві тисячі п`ятсот) тонн за договірною ціною за одну тонну 7 902 (сім тисяч дев`ятсот дві) грн., в т.ч. ПДВ 1 317 (одна тисяча триста сімнадцять) грн. Загальна сума складає 19 755 000 (дев`ятнадцять мільйонів сімсот п`ятдесят п`ять тисяч) грн., в т.ч. ПДВ - 3 292 500 (три мільйони двісті дев`яносто дві тисячі п`ятсот) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_10 .
Доповнення № 3 від 18 березня 2014 року щодо передачі протягом 18 березня 22 березня 2014 року газу скрапленого на умовах відвантаження залізницею в кількості 6000 (шість тисяч) тонн за договірною ціною за одну тонну 7 602 (сім тисяч шістсот дві) грн., в т.ч. ПДВ - 1 267 (одна тисяча двісті шістдесят сім) грн. Загальна сума складає 45 612 000 (Сорок п`ять мільйонів шістсот дванадцять тисяч) грн., в т.ч. ПДВ - 7 602 000 (сім мільйонів шістсот дві тисячі) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_11 .
Доповнення № 4 від 23 березня 2014 року щодо передачі протягом 23 березня 09 квітня 2014 року газу скрапленого на умовах відвантаження залізницею в кількості 8250 (вісім тисяч двісті п`ятдесят) тонн за договірною ціною за одну тонну 7 602 (сім тисяч шістсот дві) грн., в т.ч. ПДВ - 1 267 (одна тисяча двісті шістдесят сім) грн. Загальна сума складає 62 716 500 (шістдесят два мільйони сімсот шістнадцять тисяч п`ятсот) грн., в т.ч. ПДВ 10 452 750 (десять мільйонів чотириста п`ятдесят дві тисячі сімсот п`ятдесят) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_11 .
Доповнення № 5 від 31 березня 2014 року щодо передачі протягом 31 березня - 30 квітня 2014 газу скрапленого на умовах відвантаження автотранспортом в кількості 11500 (одинадцять тисяч п`ятсот) тонн за договірною ціною за одну тонну 8 049 (вісім тисяч сорок дев`ять) грн., в т.ч. ПДВ - 1 341, 50 (одна тисяча триста сорок одна) грн. 50 коп. Загальна сума складає 92 563 500 (дев`яносто два мільйони п`ятсот шістдесят три тисячі п`ятсот) грн., в т.ч. ПДВ 15 427 250 (п`ятнадцять мільйонів чотириста двадцять сім тисяч двісті п`ятдесят) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_11 .
Доповнення № 6 від 16 квітня 2014 року щодо передачі протягом 16 квітня 20 квітня 2014 року газу скрапленого на умовах відвантаження залізницею в кількості 1300 (одна тисяча триста) тонн за договірною ціною за одну тонну 7 602 (сім тисяч шістсот дві) грн., в т.ч. ПДВ - 1 267 (одна тисяча двісті шістдесят сім) грн. Загальна сума складає 9 882 600 (дев`ять мільйонів вісімсот вісімдесят дві тисячі шістсот) грн., в т.ч. ПДВ 1 647 100 (один мільйон шістсот сорок сім тисяч сто) грн., яке було укладене ПАТ «Укргазвидобування» в особі ОСОБА_11 .
Разом із тим, 14 березня 2014 року ПАТ «Укргазвидобування», в особі Голови Правління ОСОБА_10 , та ТОВ «Вог Трейдинг», в особі директора ОСОБА_16 , укладено додаткову угоду № 1 до договору № 004/сг-14 від 13 березня 2014 року, відповідно до якої сторони домовилися доповнення № 1 від 13 березня 2014 року до договору вважати таким, що втратило чинність.
Таким чином, службовими особами ПАТ «Укргазвидобування», зокрема ОСОБА_11 , умисно змінено умови договору щодо поставки скрапленого газу за ціною 9 000 грн./т, яка є вищою від наступної договірної ціни 7 602 - 8 049 грн./т, та надано можливість покупцю ТОВ «Вог Трейдинг» отримувати газ без проведення попередньої оплати.
Унаслідок зазначених дій, допущено реалізацію скрапленого газу на адресу ТОВ «Вог Трейдинг» в обсязі 18, 21 тис. тонн на загальну суму 140 080, 33 тис. гривень, що свідчить про умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересів служби, тобто завдання інтересам ПАТ «Укргазвидобування» тяжких наслідків у вигляді матеріальних збитків.
Згідно наданої інформації про проведені аукціони від ТБ «Українська енергетична біржа» та «Українська аграрна біржа» щодо реалізації скрапленого газу за період з 01 січня 2014 року по 31 липня 2014 року, ПАТ «Укргазвидобування» за результатами проведеного аукціону 24 березня 2014 року укладено договір (А2-1/8526сг-14) на поставку скрапленого газу ТОВ «Вог Трейдинг» за ціною 8 100 грн./т та за результатами проведеного аукціону 16 квітня 2014 року укладено договір (2А8655/СГ- 14) на поставку скрапленого газу ТОВ «Вог Трейдинг» за ціною 10 710 грн./т. Крім того, згідно даних ПрАТ «Українська міжбанківська валютна біржа», 13 березня 2014 року було проведено аукціон з продажу скрапленого газу за ціною 8522, 31 грн./т.
Згідно висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи №13778/14817/14-45 від 31 березня 2014 року, висновки перевірки, викладені у довідці Державної фінансової інспекції в Київській області від 01 жовтня 2014 року щодо недоотримання доходів ПАТ «Укргазвидобування» за договором №004/СГ-14, документально підтверджуються в сумі 16 759 830, 65 грн., в тому числі ПДВ - 2793305,11 грн., що вважається збитком.
Такі дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України як умисне зловживання службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди у вигляді товарно-матеріальних цінностей для іншої юридичної особи ТОВ «Вог Трейдинг», використання свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Відповідно до частини 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За нормативним визначенням, зловживання владою або службовим становищем (далі - службове зловживання) з об`єктивної сторони характеризується діянням (дією чи бездіяльністю), яке: 1) вчиняється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) тягне тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 364 КК України в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18 квітня 2013 року, № 746-VII від 21 лютого 2014 року); 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Таким чином, з об`єктивної сторони службове зловживання може бути вчинене шляхом зловживання владою, що спричинило тяжкі наслідки, або шляхом зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.

Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами.

Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Тяжкі наслідки можуть полягати у спричиненні як матеріальної, так і нематеріальної шкоди. Матеріальна шкода може полягати у заподіянні прямих майнових збитків, або в так званій упущеній вигоді неодержаних доходах. Згідно п. 4 примітки до ст. 364 КК України, якщо тяжкі наслідки виявляються у заподіянні матеріальних збитків, то їх розмір повинен у двісті п`ятдесят і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Суб`єктом зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа. Згідно пункту 1 примітки до ст. 364 КК України, службовими особами у вказаній статті є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади

чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи

повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. До державних та комунальних підприємств у розумінні вказаної статті прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.
Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мета - одержання неправомірної вигоди, яка прямо зазначена у диспозиції ст. 364 КК України (у редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18 квітня 2013 року, № 746-VII від 21 лютого 2014 року).
Тому у кримінальному правопорушенні за вказаною статтею підлягає доказуванню, яку саме неправомірну вигоду мала на меті особа і, зокрема розмір цієї неправомірної вигоди та інші характеристики.

Відсутність або недоведеність неправомірної вигоди у конкретному випадку виключає цей злочин.

Згідно примітки до ст. 364-1 КК України, у статті 364 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Згідно статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.
Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18 квітня 2013 року, № 746-VII від 21 лютого 2014 року), зокрема не доведено об`єктивну сторону та обов`язкову складову суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінального правопорушення - мету його вчинення, тобто яку саме неправомірну вигоду мали на меті обвинувачені, від кого та в якому розмірі вони отримали неправомірну вигоду, характеристики часу, місця та способу її отримання, а також чим підтверджується умисел на її отримання, та у чому полягає причинний зв`язок між діянням та наслідками вчиненого кримінального правопорушення.

Прокурор у апеляційній скарзі зазначав, що докази, які сторона обвинувачення надала суду на доведення обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , є належними, допустимими, та у взаємозв`язку між собою є достатніми для постановлення обвинувального вироку, проте у результаті перевірки судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження, зокрема і шляхом безпосереднього дослідження в судовому засіданні під час апеляційного розгляду доказів та допиту обвинувачених і свідків, колегією суддів встановлено, що такі доводи прокурора є безпідставними.
Висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18 квітня 2013 року, № 746-VII від 21 лютого 2014 року) ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Так, як було встановлено судом першої інстанції, рішенням загальних зборів акціонерів ПАТ «Укргазвидобування» від 06 березня 2014 року № 8, ОСОБА_10 обрано головою правління ПАТ «Укргазвидобування» з 07 березня 2014 року. Цим же рішенням до складу правління ПАТ «Укргазвидобування» обрано ОСОБА_11 /том 3, а.с.п.74/.

Згідно наказу голови правління ПАТ «Укргазвидобування» ОСОБА_10 від 07 березня 2014 року № 17-к, останній приступив до виконання обов`язків голови правління з 07 березня 2014 року /том 3, а.с.п. 75/.
Наказом голови правління ПАТ «Укргазвидобування»» від 18 березня 2014 року №28-К, ОСОБА_11 призначено на посаду заступника голови правління ПАТ «Укргазвидобування» з 18 березня 2014 року /том 3, а.с.п 84/.
Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 та 1.5 статуту ПАТ «Укргазвидобування»», затвердженого рішенням установчих зборів ПАТ «Укргазвидобування»» від 25 грудня 2012 року, товариство створене відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України «Про реорганізацію дочірніх компаній Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» від 13 червня 2012 року №360-р, наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України «Про реорганізацію Дочірньої компанії «Укргазвидобування» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» від 18 липня 2012 року №529 внаслідок реорганізації шляхом перетворення у публічне акціонерне товариство Дочірньої компанії «Укргазвидобування» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», яка була створена відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 24 липня 1998 року №1173 «Про розмежування функцій з видобування, транспортування, зберігання і реалізації природного газу».
Товариство є правонаступником усіх майнових та немайнових прав і обов`язків Дочірньої компанії «Укргазвидобування» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України». Засновником товариства є публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» /том 3, а.с.п. 86/.

Згідно пункту 13.17. вказаного статуту, до повноважень голови правління входить: діяти без довіреності від імені товариства, в тому числі представляти інтереси товариства, з урахуванням обмежень встановлених статутом та рішеннями Загальних зборів; представляти товариство та виступати від імені товариства у відносинах з українськими та іноземними фізичними й юридичними особами, органами державної влади, місцевого самоврядування та будь-якими іншими суб`єктами правовідносин; розпоряджатися майном та коштами товариства згідно з чинним законодавством та статутом; вчиняти правочини (укладати угоди, договори, контракти) як майнового, так і немайнового характеру, забезпечувати участь товариства в інших цивільно-правових та господарсько-правових відносинах; вчиняти відповідно до чинного законодавства України правочини щодо розпорядження (відчуження, передача у користування, заставу, списання або іншим не забороненим законодавством способом) рухомим та нерухомим майном якщо їх балансова, оціночна або договірна вартість не перевищує 10 (десять) відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності товариства; підписувати документи грошового, кредитного та майнового характеру, звіти та баланси товариства; видавати накази, розпорядження та інші розпорядчі документи, а також доручення, обов`язкові для виконання всіма працівниками товариства; визначати стратегію діяльності товариства та здійснює контроль за її реалізацією; визначати форму та напрямки реалізації інвестиційної, технічної, фінансової, маркетингової та цінової політики, додержання раціональної номенклатури продукції (робіт, послуг), що виробляється/надається товариством; приймати рішення про проведення ревізій або аудиту товариства, в т.ч. його філій, представництв, інших відокремлених підрозділів; призначає заступників голови правління з числа членів правління та/або інших осіб; здійснює інші дії від імені товариства у відповідності з чинним законодавством та статутом.
Згідно додатку 1 до наказу голови правління ПАТ «Укргазвидобування» ОСОБА_10 від 08 квітня 2014 року №106 «Про розподіл обов`язків між головою правління, першим заступником голови правління, заступниками голови правління та головним інженером», заступник голови правління ОСОБА_11 розглядає пропозиції, укладає угоди та організовує реалізацію природного газу, газового конденсату, скрапленого газу, бензину та інших продуктів газонафтопереробки, а також здійснює контроль за комерційним обліком, балансом газу та реалізацією вуглеводнів, видобутих за договорами про спільну діяльність; організовує роботу підлеглих підрозділів по моніторингу цін на ринку нафтопродуктів та розглядає пропозиції і затверджує ціни на продукцію власного виробництва; організовує реалізацію через мережу автозаправних станцій паливно-мастильних матеріалів та скрапленого газу; забезпечує своєчасне надходження платежів за газ, газовий конденсат, скраплений газ, бензин та інших продуктів газонафтопереробки та ведення обліку розрахунків по договорах купівлі-продажу; організовує роботи по здійсненню операцій з експорту, імпорту товарів та науково-технічних послуг, розвиток нових форм взаємовигідних зовнішньоекономічних зв`язків, торговельно-економічного та наукового співробітництва з зарубіжними фірмами, та виконує інші обов`язки, передбачені вказаним додатком /том 3, а.с.п. 60-65/.
Відповідно до статті 4-1 Закону України "Про нафту та газ" від 12 липня 2001 року № 2665-ІІІ, підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність, та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах.
Порядок організації та проведення біржових аукціонів з

продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення

встановлюються Кабінетом Міністрів України.
З метою дотримання вимог цієї статті передання нафти сирої,

газового конденсату та скрапленого газу на умовах договорів комісії, давальницької переробки, інших договорів, що не передбачають передання права власності на них, не допускається.

Дія цієї статті поширюється виключно на тих учасників договорів про спільну діяльність, відповідно до яких вартість вкладу підприємств, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарських товариств, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірніх підприємств, представництв та філій таких підприємств і товариств, становить 50 відсотків та більше загальної вартості вкладів учасників договорів

про спільну діяльність.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року №1064, затверджено «Порядок організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу».
Згідно п. 1 вказаного Порядку, він визначає механізм організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу на внутрішньому ринку, в тому числі спеціалізованих аукціонів з продажу скрапленого газу для потреб населення, та дія цього Порядку поширюється на підприємства, частка держави у статутному капіталі яких становить 50 відсотків і більше, господарські товариства, 50 відсотків і більше акцій (часток, паїв) яких належить до статутного капіталу інших господарських товариств, акціонером яких є держава, що володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність, відповідно до яких вартість вкладу зазначених підприємств, товариств, дочірніх підприємств, представництв та філій становить 50 відсотків і більше загальної вартості вкладів учасників договорів, та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю таких підприємств.
Відповідно до пунктів 7, 24, 34 Порядку, для організації та проведення аукціонів Міненерговугілля проводить конкурс з визначення бірж, які мають право на організацію та проведення відповідних аукціонів, визначає за результатами конкурсу переможців і укладає з ними договір про організацію та проведення аукціонів. Для організації та проведення аукціону утворюється аукціонний комітет, який здійснює загальне керівництво та контроль за дотриманням умов проведення аукціонів.

Продавці відповідно до графіків проведення аукціонів подають не пізніше ніж за п`ять робочих днів до дня проведення аукціону аукціонному комітетові пропозиції, які ним схвалюються або відхиляються.
Згідно встановлених судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження фактичних обставин, 13 березня 2014 року між ПАТ «Укргазвидобування», в особі голови правління ОСОБА_10 , та ТОВ «Вог Трейдинг», в особі директора ОСОБА_16 , укладено договір поставки газу скрапленого № 004/СГ-14 /том 1, а.с.п. 67-68/.
Протягом строку дії вказаного договору, уповноваженими представниками ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг», було укладено 6 (шість) доповнень до даного договору, а саме доповнення № 1 від 13 березня 2014 року, підписане ОСОБА_10 /том 1, а.с.п. 64/; доповнення № 2 від 14 березня 2014 року, підписане ОСОБА_10 /том 1, а.с.п. 64/; доповнення № 3 від 18 березня 2014 року, підписане ОСОБА_11 /том 1, а.с.п. 63/; доповнення № 4 від 23 березня 2014 року, підписане ОСОБА_11 /том 1, а.с.п. 63/; доповнення № 5 від 31 березня 2014 року, підписане ОСОБА_11 /том 1, а.с.п. 62/; та доповнення № 6 від 16 квітня 2014 року, підписане ОСОБА_11 /том 1, а.с.п. 62/.
У відповідності до даних дослідженого у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду акту Державної фінансової інспекції України №05-21/31 від 12 вересня 2014 року ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «Укргазвидобування» за період з 01 січня 2012 року по 31 травня 2014 року, договір поставки скрапленого газу №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року між ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг», укладено з порушенням ст. 4-1 Закону України «Про нафту і газ» та п. 5.2. Розділу 5 наказу товариства від 06 липня 2007 року № 428 «Про затвердження порядку ведення договірної роботи в ДК «Укргазвидобування» НАК «Нафтогаз України». Відповідальною особою за дане порушення є голова правління ПАТ «Укргазвидобування» ОСОБА_10 , яким підписано договір поставки газу скрапленого №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року /том 4, а.с.п. 1-256, том 5, а.с.п. 1-58 /.
Згідно даних дослідженого у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду висновку на зауваження (заперечення) до акта планової ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «Укргазвидобування» за період з 01 січня 2012 року по 31 травня 2014 року №05-21/31 від 12 вересня 2014 року, який був затверджений заступником голови Державної фінансової інспекції ОСОБА_15 від 16 жовтня 2014 року, заперечення ПАТ «Укргазвидобування»щодо висновку акту ревізії у частині правомірності укладення договору поставки скрапленого газу №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року з ТОВ «Вог Трейдинг», були прийняті особами, які здійснювали перевірку, та зазначено, що з урахуванням постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 лютого 2014 року, норми ст. 4-1 Закону України «Про нафту і газ» від 12 липня 2001 року №2665-ІІІ та постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року № 1064 не розповсюджуються на ПАТ «Укргазвидобування» /том 5, а.с.п. 88-98/.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2014 року відмовлено в задоволенні позову ПАТ «Укргазвидобування» до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії. Згідно мотивувальної частини вказаної постанови, судом встановлено, що ПАТ «Укргазвидобування» не є філією чи представництвом Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», а є окремою юридичною особою, що підтверджується, зокрема, статутом ПАТ «Укргазвидобування» та витягом з Єдиного державного реєстру. Суд встановив, що норми ст.4-1 Закону України «Про нафту і газ» та постанови Кабінету Міністрів України №1064 від 03 жовтня 2011 року «Про деякі питання організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу» щодо обов`язкового продажу нафти, газового конденсату та скрапленого газу виключно на біржових аукціонах в порядку, передбаченому цими актами законодавства, не розповсюджуються на ПАТ «Укргазвидобування», оскільки ПАТ «Укргазвидобування» не є підприємством, частка держави у статутному капіталі якого становить 50 відсотків і більше; не є господарським товариством, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) якого знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій; не є дочірнім підприємством, представництвом чи філією підприємств, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та господарських товариств, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій /том 8, а.с.п. 110-115/.

Як встановлено судом першої інстанції, вказане рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2014 року набрало законної сили до призначення ОСОБА_10 на посаду голови правління ПАТ «Укргазвидобування» (06 березня 2014 року) та ОСОБА_11 на посаду заступника голови правління ПАТ «Укргазвидобування» (18 березня 2014 року), та до укладення між ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг» договору поставки скрапленого газу №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року.
Крім того, як убачається з пояснень допитаного у судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції обвинуваченого ОСОБА_10 , 07 березня 2014 року він приступив до виконання обов`язків голови правління ПАТ «Укргазвидобування». На час підписання з ТОВ «Вог Трейдинг» 13 березня 2014 року договору №004/СГ-14 про поставку скрапленого газу, у ПАТ «Укргазвидобування» склалася критична ситуація, пов`язана із скупченням у резервуарах надмірної кількості скрапленого газу, яка загрожувала зупиненням подальшої діяльності Товариства. Крім того, у березні 2014 року товарна біржа «Перша незалежна біржа», яка наказом Міненерговугілля № 349 від 11 червня 2013 року була визнана переможцем конкурсу по організації та проведення відповідних аукціонів, фактично не функціонувала, у зв`язку з чим було прийнято рішення про реалізацію скрапленого газу за прямим договором. Після проведення аналізу ринку, з дотриманням передбаченої статутними документами процедури щодо формування ціни на товар для реалізації стороннім контрагентам, відповідним департаментом підприємства були підготовлені розпорядження щодо встановлення ціни на скраплений газ, на підставі яких відбувалась реалізація газу за договором №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року. Зазначав, що укладення вищевказаного договору було здійснене на підставі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2014 року, яке набрало законної сили до його призначення на посаду голови правління ПАТ «Укргазвидобування» та на момент укладення договору і доповнень до нього не було скасоване, у відповідності до якого, норми ст. 4-1 Закону України «Про нафту і газ» від 12 липня 2001 року №2665-ІІІ та постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року № 1064 щодо обов`язку продажу скрапленого газу виключно на біржових аукціонах, не розповсюджувались на ПАТ «Укргазвидобування».
Згідно показань допитаного у судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції обвинуваченого ОСОБА_11 , у ПАТ «Укргазвидобування» він працював з 18 березня 2014 року на посаді заступника голови правління. Товариство, згідно статутних документів, має право самостійно визначати порядок укладення угод на реалізацію продукції власного виробництва. За період його роботи на вказаній посаді ним в інтересах ПАТ «Укргазвидобування» було підписано близько 20 прямих договорів на реалізацію продукції товариства. Договір про поставку скрапленого газу №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року, укладеного між ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг», він особисто не підписував, однак підписував доповнення до вказаного договору.

Під час допиту в суді апеляційної інстанції обвинувачені наполягали на тому, що при укладенні прямого договору про реалізацію скрапленого газу та доповнень до нього, їх намір був спрямований на отримання ПАТ «Укргазвидобування» доходу та урегулювання ситуації з надмірним скупченням продукції у резервуарах компанії. При цьому, вони діяли у межах чинного законодавства, враховуючи, що постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 лютого 2014 року підприємству не було встановлено заборони на укладення таких договорів, та не мали умислу на отримання неправомірної вигоди чи заподіяння тяжких наслідків у вигляді недоотриманого доходу компанії.
З показань допитаного у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду свідка ОСОБА_17 убачається, що він працював на посаді начальника фінансового відділу ПАТ «Укргазвидобування», та до його повноважень було віднесено розгляд і аналіз договорів, страхова діяльність, підготування фінансових планувань. До договору №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року, укладеного між ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг», він особисто писав зауваження. На його думку, вказаний договір не відповідав вимогам ст. 4-1 Закону України «Про нафту і газ» від 12 липня 2001 року №2665-ІІІ та постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року № 1064. Про рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2014 року йому відомо не було. Окрім скрапленого газу ПАТ «Укргазвидобування» здійснювало реалізацію іншої продукції власного виробництва, шляхом продажу на біржових аукціонах. Він не пам`ятає, яка біржа була визнана переможцем конкурсу по організації та проведенню відповідних аукціонів, та на момент укладення договору з ТОВ «Вог Трейдинг» рішення про припинення діяльності біржі не було.
Згідно показань допитаного у судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_18 , з 25 серпня 2014 року по 25 серпня 2015 року він працював у ПАТ «Укргазвидобування» на посаді начальника юридичного департаменту. Всі договори, які укладались товариством, вивчались департаментом на предмет відповідності законодавству. Договір між ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг» №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року про поставку скрапленого газу був укладений до початку його роботи на вказаній посаді та він візував лише доповнення до вказаного договору, які відповідали вимогам чинного законодавства. На переконання свідка, ПАТ «Укргазвидобування» не підпадає під вимоги ст. 4-1 Закону України «Про нафту і газ» від 12 липня 2001 року №2665-ІІІ та постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року № 106, а тому керівництво ПАТ «Укргазвидобування» могло самостійно визначати ціну на продукцію власного виробництва та укладати прямі договори на реалізацію такої продукції.
Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_19 пояснив, що у березні-квітні 2014 року він працював на посаді начальника департаменту безпеки ПАТ «Укргазвидобування», та за результатами перевірки департаментом договору №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року про поставку скрапленого газу, його помічниками були складені зауваження з приводу відсутності документів на підтвердження проведених біржових аукціонів, однак такі зауваження не є обов`язковими при вирішенні керівництвом питання про укладення договору. В межах його компетенції, зауважень до договору у нього не було.
Оцінюючи вказані докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що така позиція обвинувачених є логічною, послідовною, та узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_18 , який підтвердив можливість керівництва ПАТ «Укргазвидобування» самостійно укладати договори на реалізацію продукції власного виробництва та формувати ціни, даними постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 лютого 2014 року, та даними висновку на зауваження (заперечення) до акта планової ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «Укргазвидобування».

Показання обвинувачених не спростовуються і поясненнями свідка ОСОБА_19 , який зазначав про відсутність в межах його компетенції зауважень до договору поставки газу, та свідка ОСОБА_17 , який лише повідомив, що договір поставки скрапленого газу було укладено без проведення передбаченої законом процедури продажу через аукціон, разом з тим зазначив, що на час внесення ним зауважень до договору, йому не було відомо про існування постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 лютого 2014 року, якою встановлено, що вимога дотримуватись порядку реалізації продукції виключно через аукціон на ТОВ «Укргазвидобування» не поширюється.
Згідно ст.ст. 85, 86 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Вирішуючи питання належності та допустимості доказу акта Державної фінансової інспекції України №05-21/31 від 12 вересня 2014 року ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «Укргазвидобування», суд першої інстанції, з яким і погоджується колегія суддів, правильно виходив з того, що вказаний документ прямо чи не прямо не підтверджує існування викладених у обвинувальному акті обставин та спростовується висновком на зауваження (заперечення) до акта планової ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «Укргазвидобування» за період з 01 січня 2012 року по 31 травня 2014 року №05-21/31 від 12 вересня 2014 року, затвердженим заступником голови Державної фінансової інспекції ОСОБА_15 від 16 жовтня 2014 року, яким прийняті заперечення ПАТ «Укргазвидобування» щодо правомірності укладення договору поставки скрапленого газу №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року з ТОВ «Вог Трейдинг» та фактично визнано, що норми ст. 4-1 Закону України «Про нафту і газ» від 12 липня 2001 року №2665-ІІІ та постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року № 1064 не розповсюджуються на ПАТ «Укргазвидобування».

З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції правильно не врахував зазначений доказ, наданий прокурором, на підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції також дійшов обґрунтованого висновку про неврахування наданої прокурором довідки від 01 жовтня 2014 року, складеної заступником начальника відділу контролю у сфері матеріального виробництва та фінансових послуг Державної фінансової інспекції в Київській області, який приймав участь в якості залученого спеціаліста у перевірці Слідчого управління ГУ МВС України в м. Києві з питань дотримання законодавства ПАТ «Укргазвидобування» по розрахунках з ТОВ «Вог Трейдинг» при реалізації скрапленого газу за період березень по квітень 2014 року, відповідно до даних якої, реалізація ПАТ «Укргазвидобування» скрапленого газу ТОВ «Вог Трейдинг» по прямому договору поставки №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року відбувалась за ціною, нижчою від реалізації по укладеним договорам з ТОВ «Вог Трейдинг» через аукціон за аналогічний період, у результаті чого підприємством недоотримано належних доходів на загальну суму 9 975 493 грн. 02 коп. В порівнянні з фактичною реалізацією скрапленого газу ПАТ «Укргазвидобування» відповідно до доповнень №3 від 18 березня 2014 року та №4 від 23 березня 2014 року по прямому договору поставки, різниця між вартістю скрапленого газу відвантаженого ПАТ «Укрнафта» становить 8 938 720 грн. 62 коп. /том 1, а.с.п. 172-178/.
Вирішуючи питання належності та допустимості зазначеного доказу, суд першої інстанції правильно виходив з того, що вказана довідка не містить найменування та джерел походження документів, на підставі яких заступник начальника відділу Державної фінансової інспекції в Київській області, який приймав участь в якості залученого спеціаліста, дійшов до висновків про завдання збитків ПАТ «Укргазвидобування» у вигляді недоотриманого доходу після укладення договору №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року з ТОВ «Вог Трейдинг» та доповнень до нього. Крім того, відомості про будь-які договірні відносини між ПАТ «Укрнафта» та ПАТ «Укргазвидобування» у матеріалах кримінального провадження відсутні.
Крім того, зазначена особа не була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Згідно ч. 5 ст. 101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Згідно даних дослідженого у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду висновку судово-економічної експертизи №13778/14817/14-45 від 31 жовтня 2014 року, призначеної органом досудового розслідування та проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, висновки перевірки, викладені в довідці Державної фінансової інспекції у Київській області від 01 жовтня 2014 року щодо недоотримання доходів ПАТ «Укргазвидобування» за договором №004/СГ-14, документально підтверджуються в сумі 16759830 грн. 65 коп., в тому числі податок на додану вартість - 2793305 грн. 11 коп. Відповідно до норм чинного законодавства, розмір недоотриманих доходів ПАТ «Укргазвидобування» в сумі 13966 525 грн. 54 коп., в тому числі податок на додану вартість - 2793305 грн. 11 коп., можна вважати збитками. Недоотримання доходів ПАТ «Укргазвидобування» доповненнями №3-4 по Договору №004-СГ-14, документально підтверджуються в сумі 6377482 грн.62., в тому числі податок на додану вартість - 1062913 грн. 77 коп. Відповідно до норм чинного законодавства, розмір недоотриманих доходів ПАТ «Укргазвидобування» в сумі 5314568 грн. 85., в тому числі податок на додану вартість - 1062913 грн. 77 коп. можна вважати збитками /том 1, а.с.п. 181-188/.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неврахування зазначеного висновку судово-економічної експертизи на підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, оскільки зазначений висновок ґрунтується виключно на довідці Державної фінансової інспекції в Київській області від 01 жовтня 2014 року, мотиви неврахування якої викладені вище, та яка фактично визнана судом першої інстанції недопустимим доказом у кримінальному провадженні.
При цьому, наведений у висновку експерта розмір можливих збитків ПАТ «Укргазвидобування» значно перевищує розмір збитків, зазначених у довідці.
Крім того, зазначений висновок експертизи містить вказівку про те, що розмір недоотриманих доходів ПАТ «Укргазвидобування» можна вважати збитками, а отже, містить в собі припущення, яке, з урахуванням положень ч. 4 ст. 17 КПК України та ст. 62 Конституції України, не може бути покладене в основу обвинувачення.
Не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і надані стороною обвинувачення, досліджені судом першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду документи - листи зауважень начальника департаменту безпеки ПАТ «Укргазвидобування» від 25 березня 2014 року № 7-64-1 ОСОБА_19 до доповнення №1 (том 1, а.с.п. 58), від 25 березня 2014 року № 7-64-2 до доповнення №2 (том 1, а.с.п. 59), від 25 березня 2014 року № 7-64-3 до доповнення №3 (том 1, а.с.п. 58); лист візування департаменту матеріально-технічного забезпечення, реалізації та капітального виробництва з відміткою у ньому про наявність у представника департаменту фінансів, розрахунків та роботи з боргами ОСОБА_17 зауважень до договору поставки скрапленого газу для ТОВ «Вог Трейдинг» /том 1, а.с. 66/.
З урахуванням показань допитаних як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , досліджені листи зауваження та лист візування не доводять наявність у діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення.
Судом першої інстанції також були досліджені надані стороною обвинувачення лист ТОВ «Вог Трейдинг» № 11-03/14 від 11 березня 2014 року /том 1, а.с.п. 61/; договір поставки газу скрапленого № 004/СГ-14 від 13 березня 2014 року, укладений між ПАТ «Укргазвидобування», в особі голови правління ОСОБА_10 та ТОВ «Вог Трейдинг», в особі директора ОСОБА_16 /том 1, а.с.п. 67-68/; додаткова угода № 1 від 14 березня 2014 року, підписана ОСОБА_10 /том 1, а.с.п. 54/; додаткова угода № 2 від 17 березня 2014 року, підписана ОСОБА_11 /том 1, а.с.п. 54/; доповнення № 1 від 13 березня 2014 року, підписане ОСОБА_10 /том 1, а.с.п. 64/; доповнення № 2 від 14 березня 2014 року, підписане ОСОБА_10 /том 2, а.с.п. 64/; доповнення № 3 від 18 березня 2014 року, підписане ОСОБА_11 /том 1, а.с.п. 63/; доповнення № 4 від 23 березня 2014 року, підписане ОСОБА_11 /том 1, а.с.п. 63/; доповнення № 5 від 31 березня 2014 року, підписане ОСОБА_11 /том 1, а.с.п. 62/; та доповнення № 6 від 16 квітня 2014 року, підписане ОСОБА_11 /том 1, а.с.п. 62/; акти приймання-передачі газу скрапленого відповідно до договору №004/сг-14 /том 1, а.с.п.а.с.п. 69, 89-105, 129-132/; накладні на відпуск скрапленого газу відповідно до договору №004/сг-14 /том 1, а.с.п.а.с.п. 70-88, 106-128, 133-145/; накладні №18981 від 08 квітня 2014 року на відпуск скрапленого газу /том 1, а.с.п. 70/.
Вказані документи лише підтверджують факт укладення договору між ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг» та доповнень до нього, і містять в собі дані про об`єми реалізації продукції за договором, однак самі по собі не свідчать про зловживання обвинуваченими своїм службовим становищем та використанням їх службового становища всупереч інтересам служби.
Крім того колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що у відповідності до викладеного в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, ОСОБА_10 , діючи всупереч інтересам служби, шляхом встановлення договірної ціни скрапленого газу нижче загальних ринкових цін на той період часу, а також умисно діючи в порушення чинного законодавства, яке встановлює порядок реалізації скрапленого газу виключно на біржових аукціонах, 13 березня 2014 року уклав прямий договір поставки газу скрапленого №004/СГ-14 з ТОВ «Вог Трейдинг», що спричинило тяжкі наслідки в сумі 16 759 830, 65 грн., у тому числі податок на додану вартість 2 793 305, 11 грн.
ОСОБА_11 , згідно висунутого йому обвинувачення, діючи всупереч інтересам служби шляхом встановлення договірної ціни скрапленого газу нижче загальних ринкових цін на той період часу, а також умисно діючи в порушення чинного законодавства, яке встановлює порядок реалізації скрапленого газу виключно на біржових аукціонах, уклав доповнення №3-6 до договору поставки газу скрапленого №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року з ТОВ «Вог Трейдинг», що спричинило тяжкі наслідки в сумі 16 759 830, 65 грн., у тому числі податок на додану вартість 2 793 305, 11 грн.
Разом з тим, з наведеного формулювання обвинувачення незрозуміло, на якій підставі органом досудового слідства встановлено, що діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спричинено тяжкі наслідки в однакових сумах 16 759 830, 65 грн., у тому числі податок на додану вартість 2 793 305, 11 грн., враховуючи, що згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 підписував договір поставки газу скрапленого №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року та доповнення до нього №1 та № 2, а ОСОБА_11 підписував лише доповнення № 3-6 до вказаного договору.
Дослідивши під час судового розгляду дані, що містяться у клопотанні про проведення обшуку у службових приміщеннях ПАТ «Укргазвидобування» від 01 серпня 2014 року /том 2, а.с.п. 89-92/; ухвалі слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 04 серпня 2014 року про надання дозволу на обшук приміщень ПАТ «Укргазвидобування» /том 2, а.с.п. 93-97/; протоколі обшуку приміщення ПАТ «Укргазвидобування» від 28 серпня 2014 року, під час якого були вилучені системні блоки та документи /том 2, а.с.п. 98-104/; листі начальника управління розрахунків та звітності департаменту бухгалтерського обліку та звітності - заступника головного бухгалтера ОСОБА_20 про надання копії первинних документів ПАТ «Укргазвидобування» /том 2, а.с.п. 105-110/; клопотанні про арешт тимчасово вилученого під час обшуку ПАТ «Укргазвидобування» майна від 29 серпня 2014 року /том 2, а.с.п. 111-118/; ухвалі слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 01 вересня 2014 року про накладення арешту на майно ПАТ «Укргазвидобування» /том 2, а.с.п. 119-125/; клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів ПАТ «Укргазвидобування» від 19 червня 2014 року /том 2, а.с.п. 126-128/; ухвалі слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 24 червня 2014 року про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів ПАТ «Укргазвидобування» /том 2, а.с.п. 129-131/; протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 09 липня 2014 року /том 2, а.с.п. 132-133/; описі речей і документів, які були вилучені 09 липня 2014 року /том 2, а.с.п. 135/; запиті ГУ МВС України в м. Києві від 11 липня 2014 року до ПАТ «Укргазвидобування» /том 2, а.с.п. 136-137/; відповіді ПАТ «Укргазвидобування» від 18 липня 2014 року та 30 липня 2014 року /том 2, а.с.п. 138-140/; протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 02 липня 2014 року /том 2, а.с.п. 141/; описі речей і документів від 02 липня 2014 року /том 2, а.с.п.а.с.п 142-148/; запитах ГУ МВС України в м. Києві від 21 липня 2014 року до ПАТ «Укргазвидобування», /том 2, а.с.п.а.с.п. 149-153/; відповіді ПАТ «Укргазвидобування» від 24 вересня 2014 року з додатками /том 2, а.с.п.а.с.п. 149-189/; постанові слідчого СУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_21 від 03 жовтня 2014 року про призначення судово-економічної експертизи /том 3, а.с.п. 2/; супровідному листі СУ ГУ МВС України в м. Києві від 03 жовтня 2014 року /том 3, а.с.п. 3/; запиті СУ ГУ МВС України в м. Києві від 29 серпня 2014 року до Державної фінансової інспекції /том 3, а.с.п. 4-6/; відповіді Державної фінансової інспекції від 04 вересня 2014 року та 01 жовтня 2014 року /том 3, а.с.п. 7-8/, суд першої інстанції вірно не визнав їх доказами у кримінальному провадженні.
За правилами ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експерти.
Як убачається з досліджених судом першої інстанції вищезазначених документів, вони у розумінні ч. 2 ст. 84 КПК України не є процесуальними джерелами доказів.
Суд першої інстанції навів у вироку відповідні мотиви неврахування доказів сторони обвинувачення, а саме даних, що містяться у аукціонному свідоцтві № ДСГ2-1/1-18 /том 1, а.с.п. 146/; договорі № А 2-1/8526сг-14 від 24 березня 2014 року про купівлю-продаж скрапленого газу /том 1, а.с.п. 147-150 /; договорі № А8621/сг-14 від 09 квітня 2014 року про купівлю-продаж скрапленого газу /том 1, а.с.п. 151-154 /; аукціонному свідоцтві № СГ- 14/04-7 /том 1, а.с.п. 155/; договорі купівлі-продажу газу скрапленого № 2А 8650/сг-14 /том 1, а.с.п. 156-159/; аукціонному свідоцтві № СГ-14/04-8 /том 1, а.с.п. 160/; договорі купівлі-продажу газу скрапленого № 2А 8684/сг-14 від 16 квітня 2014/том 1, а.с.п. 161-164/; аукціонному свідоцтві № СГ-14/04- 46 /том 1, а.с.п. 165/; договорі купівлі-продажу газу скрапленого № 2А 8655/сг-14 від 16 квітня 2014 /том 1, а.с.п. 166-169/; аукціонному свідоцтві № СГ-14/04-13 /том 1, а.с.п. 170-171/; відповіді ПрАТ «Українська міжбанківська валютна біржа» від 03 грудня 2014 року №1/712 з додатками на запит Служби Безпеки України щодо ринкової вартості скрапленого газу в період з 01 березня 2014 року по 24 листопада 2014 року /том 1, а.с.п. 193-203/; відповіді Української енергетичної біржі від 30 липня 2014 року №30/07-943 з інформацією про проведені аукціони та ринкову вартість скрапленого газу станом на 16 квітня 2014 року /том 1, а.с.п. 204-215/; відповіді ПП «Науково-технічного центру «Псіхєя» від 23 вересня 2014 року №1877 з додатками та інформацією про рівень оптових цін пропозицій скрапленого газу за період з 01 березня 2013 року по 31 серпня 2014 року /том 1, а.с.п. 216-218/; листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 10770 /том 1, а.с.п. 219/; листі Антимонопольного комітету України від 13 травня 2014 року /том 1, а.с.п. 220/; листі «Науково-технічної спілки хіммотологів» від 28 липня 2014 року /том 1, а.с.п. 221/; листі Науково-дослідного інституту нафтопереробної та нафтохімічної промисловості Масма від 23 липня 2014 року /том 1, а.с.п. 222/; листі голови представництва СОКАР в Україні /том 1, а.с.п. 223/; узагальненій інформації щодо середніх цін за тону скрапленого газу за період з 01 березня 2014 року по 24 листопада 2014 pоку /том 1, а.с.п. 224/; відповіді Української аграрної біржі від 02 грудня 2014 року та від 23 липня 2014 року /том 1, а.с.п. а.с.п. 225, 227-233/, оскільки зазначені докази не підтверджують винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінального правопорушення.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що дані, які містяться у вказаних доказах, не відносяться до предмета доказування у даному кримінальному провадженні, оскільки стосуються договорів, укладених ПАТ «Укргазвидобування» з іншими контрагентами на реалізацію скрапленого газу, містять в собі інформацію про проведені аукціони та узагальнену інформацію про середню ринкову вартість скрапленого газу. При цьому, дані про існування єдиної фіксованої ціни на реалізацію скрапленого газу у перелічених доказах відсутні.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції обгрунтовано врахував дані, які містяться у наданих стороною захисту висновку судової економічної експертизи від 13 лютого 2015 року, проведеної «Полтавським бюро судово-економічної експертизи та аудиту», відповідно до якого, в обсязі наданих матеріалів та в межах компетенції експерта-економіста встановлено, що ціноутворення вартості реалізації скрапленого газу по договору №004/СГ від 13 березня 2014 року, укладеного між ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг», документально обґрунтовано та відповідає нормам чинного законодавства, висновки перевірки, викладені в довідці Державної фінансової інспекції у Київській області від 01 жовтня 2014 року щодо завдання збитків ПАТ «Укргазвидобування» в сумі 9 975 493 грн. 02 коп. документально не підтверджуються, та спричинення матеріальних збитків ПАТ «Укргазвидобування» внаслідок реалізації скрапленого газу відповідно до доповнень №3 від 18 березня 2014 року №4 від 23 березня 2014 року по прямому договору поставки, різниця між вартістю скрапленого газу відвантаженого ПАТ «Укрнафта» становить - 8938720 грн. 62 коп., документально не підтверджується /том 8, а.с.п. 93-109/; висновку додаткової судової економічної експертизи від 02 березня 2015 року, проведеної «Полтавським бюро судово-економічної експертизи та аудиту», відповідно до якого встановлено, що недоотримання доходів ПАТ «Укргазвидобування» за договором №004/СГ від 13 березня 2014 року, в сумі 16759830,65 грн. в т.ч. ПДВ - 2793305,11 грн. та недоотримання доходів ПАТ «Укргазвидобування» за доповненнями №3-4 по договору №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року в сумі 6377482,62 грн., в т.ч. ПДВ - 1062913, 77 грн., документально не підтверджується /том 8, а.с.п. 117-132/.

Крім того, судом першої інстанції було призначено повторну комісійну судово-економічну експертизу, проведення якої доручено експертам товариства з обмеженою відповідальністю «Український центр судових експертиз», відповідно до висновку якої за №1-29/07 від 29 липня 2015 року встановлено, що ціноутворення на газ скраплений по договору №004/СГ від 13 березня 2014 року, укладеному між ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг», документально підтверджується та відповідає вимогам чинного законодавства України; висновки перевірки, викладені в довідці Державної фінансової інспекції у Київській області від 01 жовтня 2014 року про завдання збитків ПАТ «Укргазвидобування» в сумі 9975493 грн. 02 коп. документально не підтверджуються; спричинення матеріальних збитків ПАТ «Укргазвидобування» внаслідок реалізації скрапленого газу відповідно до доповнень №3 від 18 березня 2014 року №4 від 23 березня 2014 року по прямому договору поставки, різниця між вартістю скрапленого газу відвантаженого ПАТ «Укрнафта» становить - 8938720,62 коп., документально не підтверджується; недоотримання доходів ПАТ «Укргазвидобування» за договором №004/СГ від 13 березня 2014 року, в сумі 16759830,65 грн. в т.ч. ПДВ-2793305,11 грн. документально не підтверджується; недоотримання доходів ПАТ «Укргазвидобування» за доповненнями №3-4 до договору №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року в сумі 6377482,62 грн. в т.ч. ПДВ - 1062913,77 грн. документально не підтверджується /том 9, а.с.п.5-45/.

Зазначені висновки судової економічної, додаткової судової економічної та повторної комісійної судово-економічної експертизи ґрунтуються на відомостях, які стали відомі експертам під час дослідження оригіналів матеріалів, що були надані для проведення досліджень.

Вказані експертні висновки судом першої інстанції обгрунтовано визнано належними та допустимими доказами, такими, що не викликають сумніву з точки зору їх достовірності, та спростовують дані висновку судово-економічної експертизи №13778/14817/14-45 від 31 жовтня 2014 року.
Крім того, висновки експертних досліджень про відповідність ціноутворення ПАТ «Укргазвидобування» на газ вимогам чинного законодавства України, підтверджується і безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та наведеними у вироку наступними доказами: даними наказу ДК «Укргазвидобування» №337 від 14 серпня 2008 року про порядок формування та затвердження цін на продукти переробки вуглеводної сировини виробництва ДК «Укргазвидобування» для реалізації стороннім контрагентам, яким встановлено порядок формування ціни на продукцію шляхом моніторингу ринкових цін на аналогічні продукти, готування службової записки для начальника департаменту економіки та цінової політики та підготовки проекту розпорядження про встановлення ціни на продукти переробки вуглеводної сировини виробництва /том 3, а.с.п. 14/; даними «Порядку ведення договірної роботи в ДК «Укргазвидобування», затвердженого наказом ДК «Укргазвидобування» №428 від 06 липня 2007 року, з додатками до нього, зі змінами, внесеними згідно наказів ДК «Укргазвидобування» №465 від 01 жовтня 2010 року та № 300 від 23 липня 2012 року /том 3, а.с.п. 26-55/; даними службової записки начальника департаменту матеріально-технічного забезпечення, реалізації та капітального будівництва ПАТ «Укргазвидобування» від 06 березня 2014 року № 11-539 /том 3, а.с. 15/; даними розпоряджень ПАТ «Укргазвидобування» № 14-р від 06 березня 2014 року, № 15-р від 06 березня 2014 року, № 17-р від 13 березня 2014 року, № 18-р від 14 березня 2014 року, № 20-р від 19 березня 2014 року, № 21-р від 25 березня 2014 року, № 23-р від 28 березня 2014 року, № 30-р від 10 квітня 2014 року, № 31-р від 10 квітня 2014 року, та № 36-р від 17 квітня 2014 року про встановлення ціни на газ скраплений для розрахунків зі сторонніми організаціями на газ скраплений /том 3, а.с.п. 16-25/.
Як вірно встановив суд першої інстанції, за відсутності єдиної фіксованої ціни на реалізацію скрапленого газу, вказані у розпорядженнях ПАТ «Укргазвидобування» ціни на таку продукцію були сформовані у відповідності з встановленим статутом та внутрішніми наказами товариства порядком формування цін на реалізацію продукції власного виробництва, а тому доводи сторони обвинувачення про заниження обвинуваченими при укладенні договору ціни на реалізацію газу, та про завдання тяжких наслідків у виді недоотриманого доходу у сумі 16 759 830,65 грн., у тому числі ПДВ 2 793 305,11 грн., не підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 21 січня 2016 року у кримінальному провадженні за клопотанням сторони обвинувачення призначено повторну комісійну судово-економічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Професора М.С. Бокаріуса /том 9, а.с.п. 241-242/.
Згідно дослідженого під час апеляційного розгляду висновку комісійної судової економічної експертизи №1241/3814 від 08 квітня 2016 року, складеного судовими експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Професора ОСОБА_22 , не виявилось можливими підтвердити висновки довідки Державної фінансової інспекції в Київській області від 01 жовтня 2014 року щодо завдання збитків ПАТ «Укргазвидобування»; завдання збитків ПАТ «Укргазвидобування» на суму різниці між ціною поставки газу скрапленого згідно Доповнення №3, Доповнення №4 до договору поставки №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року та реалізації газу скрапленого ПАТ «Укрнафта» на проведеному аукціоні за ціною 8300,00 грн. за 1 тону в сумі 8938720,62 грн.; та недоодержання належного доходу ПАТ «Укргазвидобування» за договором №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року в сумі 16 759 830,65 грн., в тому числі ПДВ 2 793 305,11 грн.

Не знайшли належного підтвердження як під час судового розгляду судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду доводи прокурора про вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи ТОВ «Вог Трейдинг».
Під час розгляду матеріалів кримінального провадження в суді, стороною обвинувачення не було надано доказів наявності в обвинувачених такої мети, як отримання неправомірної вигоди, не наведено обставин які б свідчили про їх особисту зацікавленість в отриманні ТОВ «Вог Трейдинг» неправомірної вигоди, або упередженість чи про їх байдужість у ставленні до виконання своїх службових обов`язків під час укладення договору та доповнень до нього, хоча такі обставини є істотними для доказування наявності в діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Відсутність неправомірної вигоди при вчиненні умисного злочину, який інкримінується обвинуваченим, свідчить про відсутність однієї із складових його елементів, а саме суб`єктивної сторони, а отже і складу злочину в цілому.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, з точки зору достатності доказів стороною обвинувачення не надано тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності наявності в діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18 квітня 2013 року, № 746-VII від 21 лютого 2014 року), а тому суд першої інстанції обгрунтовано визнав усі сумніви і припущення стосовно наявності в діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення на їх користь, врахувавши при цьому позицію обвинувачених в суді, яка стороною обвинувачення спростована не була.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, частин 1, 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.
Це положення передбачено й пунктом 2 статті 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод» (ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року), в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених доказів, що стосуються пред`явленого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у зв`язку із недоведеністю в їх діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, обгрунтованим, законним та вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, є безпідставними.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, дав їм належну оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, проаналізував та обґрунтував їх, та навів у вироку мотиви неврахування доказів сторони обвинувачення, що знайшло своє відображення у вироку суду.

Доводи прокурора про недопустимість доказу постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2014 року з тих підстав, що вона має меншу юридичну силу, ніж Закон України "Про нафту та газ" від 12 липня 2001 року № 2665-ІІІ та постанова Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року №1064, та не має відношення до предмету доказування, оскільки в її резолютивній частині відсутні вказівка про не розповсюдження дії норм Закону та постанови Кабінету Міністрів України, були належним чином перевірені як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, та обгрунтовано визнані судом першої інстанції такими, що не заслуговують на увагу.
Так, за правилами статті 255 КАС України, постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов`язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.
Обставини, які були встановлені постановою, що набрала законної сили, в одній адміністративній справі не можуть оспорюватися в іншій судовій справі за участю тих самих сторін.
Відповідно до ч. 2 ст. 257 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.
Як було встановлено судом першої інстанції, постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2014 року набрала законної сили 03 березня 2014 року, тобто до призначення ОСОБА_10 на посаду голови правління ПАТ «Укргазвидобування» (06 березня 2014 року) та ОСОБА_11 на посаду заступника голови правління ПАТ «Укргазвидобування» (18 березня 2014 року), та до укладення між ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдинг» договору поставки скрапленого газу №004/СГ-14 від 13 березня 2014 року.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2014 року задоволено апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва та постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2014 року змінено в частині мотивування шляхом виключення висновків, що у ПАТ «Укргазвидобування» відсутні корпоративні права держави, а акції товариств не перебувають у статутному капіталі НАК «Нафтогаз Україна». В решті постанову залишено без змін. /том 9, а.с.п.84-88/.
Доводи прокурора про те, що тлумачення застосування або незастосування норм Закону України "Про нафту та газ" від 12 липня 2001 року № 2665-ІІІ та постанови Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2011 року №1064 може надавати лише Конституційний суд України, фактично свідчать про незгоду прокурора зі змістом постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2014 року, а тому не стосуються предмета доказування у даному кримінальному провадженні.
Доводи апеляційної скарги про те, що висновок комісійної судово-економічної експертизи №13778/4817/14-45 від 31 жовтня 2014 року не містить припущень, та в ньому наведені конкретні відповіді на поставлені запитання, а також що його було складено не лише на підставі довідки Державної фінансової інспекції в Київській області від 01 жовтня 2014 року, а й інших документів, єбезпідставним.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції належним чином мотивував відхилення ним зазначеного доказу, та з таким висновком погоджується і колегія суддів.

Посилання апелянта на недопустимість як доказів у даному кримінальну провадженні висновку судової економічної експертизи від 13 лютого 2015 року, проведеної «Полтавським бюро судово-економічної експертизи та аудиту» та висновку додаткової судової економічної експертизи від 02 березня 2015 року, проведеної «Полтавським бюро судово-економічної експертизи та аудиту», у зв`язку з тим, що експерти не були попереджені про кримінальну відповідальність за ст. 385 КК України, колегія суддів вважає необгрунтованими.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно врахував вказані докази як належні та допустимі, оскільки експерти були попереджені про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за дачу завідомо неправдивих показань, та не відмовлялись від виконання покладених на них обов`язків /том 8, а.с.п. 97, 120/.

При проведенні призначеної судом першої інстанції повторної комісійної судово-економічної експертизи від 29 липня 2015 року, на дослідження експертів ТОВ «Український центр судових експертиз» були надані усі матеріали кримінального провадження, які надавалися в ході судового розгляду стороною обвинувачення та стороною захисту.

Порушень вимог Закону України «Про судову експертизу N 4038-XII від 25 лютого 1994 року та «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року № 1950/5), колегією суддів не встановлено, а тому доводи прокурора у апеляційній скарзі в цій частині є безпідставними.

Не відповідають обставинам справи та даним вироку суду першої інстанції і доводи апелянта стосовно того, що судом першої інстанції безпідставно визнані як доказ невинуватості обвинувачених надані стороною захисту документи про кількість скрапленого газу у резервуарах ПАТ «Укргазвидобування».

Так, як убачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції надана відповідна оцінка даним, що містяться у листах філії управління з переробки газу та газового конденсату ПАТ «Укргазвидобування» № 06-01-769 від 13 березня 2014 року /том 8, а.с. 43-44/, № 06-01-850/1 від 17 березня 2014 року з додатками /том 8, а.с. 45-47/, № 06-01-870/1 від 18 березня 2014 року з додатками /том 8, а.с. 48-51/, із зазначенням у вироку, що перелічені документи містять в собі інформацію про наявність у резервуарах ПАТ «Укргазвидобування» великої кількості продукції та підтверджують посилання сторони захисту на неможливість реалізації продукції на біржових аукціонах. Разом з тим, в основу висновків суду першої інстанції про недоведеність, що у діях обвинувачених є склад кримінального правопорушення, наведені докази покладені не були.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність у діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення, є безпідставними.

Так, обґрунтовуючи в апеляційній скарзі доводи про наявність у діянні обвинувачених складу суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, прокурор послався на зміст диспозиції вказаної частини статті, яка, на його переконання, полягає у зловживанні владою чи службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб з використанням службовою особою влади чи службового становища, та стверджував, що обвинувачені як службові особи вчинили використання влади та службового становища саме в інтересах ТОВ «Вог Трейдинг», та з відповідним мотивом бажанням задовольнити інтереси ТОВ «Вог Трейдинг».

Разом з тим, як убачається з обвинувального акту, ОСОБА_23 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року, із змінами, внесеними згідно із Законом № 746-VII від 21 лютого 2014 року). У відповідності до внесених Законом № 746-VII від 21 лютого 2014 року змін, в абзаці першому частини першої статті 364 КК України слова "з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб" замінено словами "з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи".

Таким чином, з урахуванням внесених змін до диспозиції ч. 2 ст. 364 КК України, за якою обвинувачуються ОСОБА_23 та ОСОБА_11 , обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання, яка підлягає обов`язковому доказуванню, є саме мета - одержання неправомірної вигоди. Тому посилання прокурора на вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення в інтересах ТОВ «Вог Трейдинг», не може свідчити про наявність в діянні обвинувачених складу суб`єктивної сторони інкримінованого їм кримінального правопорушення.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вичерпний перелік безумовних підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції викладено у ч. 2 ст. 412 КПК України

Доводи, викладені в доповненнях до апеляційної скарги прокурора про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України, щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання 22 вересня 2015 р. в суді першої інстанції є безпідставними.

Згідно п. 2 ст. 103, частин 4, 6 ст. 107 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися, зокрема, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковими, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Так, колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено відсутність технічного носія інформації із аудіозаписом судового засідання від 22 вересня 2015 року /том 9, а.с.п 64/. Разом з тим, як убачається зі змісту журналу судового засідання за 22 вересня 2015 року, після відкриття судового засідання та перевірки явки учасників кримінального провадження, головуючий ухвалив відкласти розгляд справи у зв`язку з неявкою прокурора. Інших процесуальних дій, які мають значення для вказаного кримінального провадження, у зазначеному судовому засіданні проведено не було, а тому відсутність у матеріалах справи технічного носія інформації із аудіозаписом вказаного судового засідання не є істотним порушенням процесуального закону та не може бути підставою для скасування виправдувального вироку суду.
Згідно ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 376 КПК України, яке полягає у проголошенні головуючим вироку не в повному обсязі з пропуском окремих його частин, не є підставами для скасування виправдувального вироку, оскільки допущення судом першої інстанції таких порушень у розумінні частини 1 статті 412 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно ч. 2 ст. 412 КПК України наявність такого порушення не є безумовною підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Доводи прокурора щодо порушення таємниці нарадчої кімнати ретельно перевірялися колегією суддів під час апеляційного розгляду, однак не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні. Крім того, допущення судом першої інстанції такого порушення вимог кримінального процесуального закону не є безумовною підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено, вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним, обгрунтованим та вмотивованим.
Інші наведені у апеляційній скарзі доводи, висновків суду першої інстанції не спростовують.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. 373, частинами 2, 5 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3