АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/235/16 Справа № 703/1282/15-к Категорія: ст.ст.185 ч.2,3, 309 ч.1, 70 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду від 14 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Добра

Маньківського району, житель

АДРЕСА_1 , раніше судимий 10.08.2009 року

Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ст.185

ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75

КК України; 24.03.2010 року Смілянським міськрайонним судом

за ст.185 ч.3 КК України до штрафу; 24.03.2011 року Смілянським

міськрайонним судом за ст.185 ч.3 КК України та ст.71 КК

України на 4 роки і 2 місяці позбавлення волі; 18.07.2014 року

ухвалою Придніпровського районного суду м.Черкаси звільнений

за актом амністії, як особа, яка відбула певний термін покарання,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України і йому призначено покарання:

- за ст.185 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ст.185 ч.3 КК України 3 роки і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 3 роки

і 6 місяців позбавлення волі.

За ст.309 ч.1 КК України ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного злочину.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 6888 грн. матеріальної шкоди та 4000 грн. моральної шкоди, а всього стягнуто 10 888 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 1314 грн.85 коп. на користь держави за залучення експертів.

Вирішена доля речових доказів, колегія суддів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку місцевого суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 13 грудня 2014 року близько 18 год., знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_2 таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав велосипед «Ардіс», заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 750 грн.

Він же, повторно, 04 січня 2015 року близько 21 год. шляхом зламу вікна, проник в приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів заволодів чужим майном на загальну суму 23588 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

По обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України суд його виправдав за недоведеністю вини.

Не погоджуючись із вироком суду та не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини і кваліфікації дій ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України, прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ст.309 ч.1 КК України та в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України і призначити йому покарання:

- за ст.185 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ст.185 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ст.309 ч.1 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 4 років

позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд належним чином не дослідив докази, що викривають ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, зокрема протокол огляду місця події від 13.01.2015 року, де були виявлені наркотичні засоби та висновок експерта №2/129 від 28.01.2015 року, дав їм неправильну правову оцінку, визнавши їх недопустимими.

Прокурор вважає, що вказані процесуальні документи відповідають вимогам КПК України і свідчать про наявність складу злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України в діях ОСОБА_7 .

Незаконне виправдання ОСОБА_7 за ст.309 ч.1 КК України потягло за собою незаконне призначення покарання в його сукупності.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в якому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, посилаючись на те, що протокол огляду місця пригоди від 13.01.2015 рокудля його обвинувачення явно не достатньо.

Заперечення на апеляційну скаргу прокурора подав і захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якому просить вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

В обґрунтування свого заперечення захисник посилається на те, що протокол огляду місця події від 13.01.2015 року та похідні від нього:

- речові докази сім паперових згортків із зернами коноплі та один паперовий згорток з речовиною рослинного походження;

- висновок експертиз наркотичних засобів №2/129 від 28.01.2015 року є недопустимими доказами, оскільки зібрані з порушенням закону.

Фактично відбувся обшук житла, а не огляд місця пригод, однак в матеріалах справи відсутнє рішення суду про надання дозволу на проникнення в житло і проведення обшуку.

За таких обставин, оскільки докази зібрані незаконним шляхом, тому такі докази повинні визнаватися недопустимими.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку своїх апеляційних вимог, пояснення обвинуваченого та його захисника про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду без змін, провівши часткове судове слідство і допитавши в якості свідка експерта, перевіривши та обговоривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду щодо винності ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у справі доказах, досліджених належним чином судом і їм дана вірна юридична оцінка.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України є правильною. Призначене покарання за даними статтями відповідає виду та його розміру.

Слід зазначити, що обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.2 та 185 ч.3 КК України ніким із учасників процесу не оспорюється.

Разом з тим колегія суддів вважає, що проведеним судовим слідством в апеляційному порядку, доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений досудовим слідством день та час, восени 2009 року, перебуваючи біля залізничної зупинки «Берегова» в с.Мала Смолянка Смілянського району Черкаської області, незаконно, без відповідного дозволу придбав листя разом із зернами коноплі, які переніс до свого помешкання, що розташоване по АДРЕСА_1 . Після цього він подрібнив листя і разом з насінням помістив до восьми окремих паперових пакети. В 7 паперових згортках була суміш зерна і листя, а в одному лише подрібнене листя коноплі.

Згідно висновку експерта №2/129 від 28.01.2015 року вказана речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого без відповідного дозволу заборонено. Дозріле насіння коноплі до наркотичних засобів не відноситься.

Вказану наркотичну речовину ОСОБА_7 незаконно зберігав у своєму домоволодінні без мети збуту до виявлення її працівниками міліції.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України доведена наступними доказами:

- поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , який фактично не заперечує, що зібрав речовину коноплі і приніс до дому. Однак, стверджує, що там були дозрілі зерна коноплі, які він розфасував по окремих згортках і зберігав для приманки при рибній ловлі;

- протоколом огляді місця події від 13.01.2015 року згідно якого у помешканні обвинуваченого ОСОБА_7 було виявлено 8 паперових згортків, в одному з яких знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору, а в інших 7 паперових згортках знаходились зерна жовто-зеленого кольору.

Дані паперові згортки в кількості 8 шт.із вмістом речовин були поміщені до сейф

пакету №2268830.

- висновком експерта №2/129 від 28.01.2015 року, згідно якого подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, в тому числі і ті, що входять до складу наданих на експертизу сумішей є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 36.43 гр.

Насіння сіро-коричневого кольору, що входять до складу наданих на експертизу

сумішей є дозрілим насінням коноплі, яке не відносить до наркотичних засобів.

- показаннями допитаної в якості свідка бувшого експерта, яка проводила експертизу, ОСОБА_12 , яка суду пояснила, що дійсно вона проводила експертне дослідження об`єктів, що знаходились у сейф-пакеті №2268830.

При розкритті упаковки було встановлено, що там знаходяться паперові згортки в

кількості 8 штук.

При розкритті паперових згортків було встановлено, що в 7 паперових згортках

знаходиться суміш подрібненої речовини рослинного походження і зерна коноплі. В одному пакеті знаходилась подрібнена речовина рослинного походження. Вона розділила ці суміші і провела дослідження. Подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого без дозволу заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 36,43 гр.

Загальна маса насіння, що не відноситься до наркотичного засобу становить 130.45гр.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України доведена повністю, тому він виправданий незаконно і в цій частині вирок підлягає безумовному скасуванню з постановленням нового вироку.

Враховуючи те, що ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за епізодами вчинення ним злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України ніким із учасників процесу не оспорюється, тому дослідження доказів і перевірку матеріалів кримінального провадження в цій частині колегія суддів не проводить.

Оцінюючи зібрані в справі докази в їх сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ст.309 ч.1 КК України, залишити вид та розмір призначеного покарання за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України визначених місцевим судом та при застосуванні ст.70 КК України при визначенні остаточної міри покарання застосувати принцип часткового складання призначених покарань.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Колегія суддів не може погодитись із доводами захисника та обвинуваченого в тому, що у 7 паперових згортках було лише дозріле насіння коноплі, яке не відноситься до наркотичного засобу, оскільки їх доводи спростовані матеріалами справи та показаннями експерта, де встановлено, що в паперових згортках була суміш як подрібнена речовина рослинного походження так і насіння.

Подрібнена речовина відноситься до наркотичного засобу канабіс і її кількість підпадає під ознаки злочину.

Також не можна погодитись із доводами захисника, що протокол огляду місця події, а отже і висновок експерта, слід визнати не допустимими доказами, виходячи з наступного.

Встановлено, що ОСОБА_7 вчинив крадіжки чужого майна, яке переніс до свого помешкання і свідки-очевидці вказали на нього, як на особу, що сховала викрадене в своїй квартирі.

Органами досудового слідства було прийнято рішення негайно провести огляд місця події.

Ними було відібрано заяву від ОСОБА_7 , в якій він дав добровільну згоду на огляд його квартири.

Під час огляду місця події, окрім наркотичних засобів було виявлено викрадені речі та інші речові докази (взуття, сліди якого були залишені ОСОБА_7 при вчиненні крадіжки), які лягли в основу доведеності вини обвинуваченого у вчиненні крадіжки чужого майна.

За результатами огляду місця події було складено один протокол від 13.01.2015 року, висновки якого покладено у доведеність вини ОСОБА_7 за вчинення крадіжок і він даний процесуальний документ не оспорює.

Отже, за законом не може оспорюватись частина документа, тобто визнаватись недопустимим доказом процесуальний документ може бути визнаний недопустимим в цілому, або може бути визнаний допустимим. Враховуючи обставини події, її характер та заяву ОСОБА_7 про дозвіл на проведення огляду його помешкання, колегія суддів вважає протокол проведеного огляду місця події від 13.01.2015 року допустимим доказом.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ст.309 ч.1 КК України і призначення покарання за сукупністю злочинів скасувати, постановити новий вирок, яким визнати його винним та призначити йому покарання за ст.309 ч.1 КК України та визначити остаточне покарання за правилами ст.70 КК України.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 перебуває під вартою з 13.01.2015 року, тому йому необхідно зарахувати термін попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення як 2 дні відбування покарання у виді позбавлення волі за період з 13.01.2015 року по 18.10 2016 року включно.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити тримання під варто.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду від 14.05.2015 року в частині виправдання ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України і призначення йому остаточної міри покарання за сукупністю злочинів за правилами ст.70 КК України скасувати.

Постановити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України і призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ст.185 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі та за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити тримання під вартою.

Зарахувати в строк відбування покарання термін його перебування у виді попереднього ув`язнення за період з 13.01.2015 року по 18.10.2016 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення як 2 дні відбування покарання у виді позбавлення волі.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення апеляційним судом, однак може бути оскаржений в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Головуючий :

Судді :