АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/987/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 641/31/16-к
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 79 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29 січня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, раніше судимого: 08.04.2003 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, відповідно до постанови Дергачівського районного суду Харківської області від 30.03.2007 року був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 27 днів; який не працює, зареєстрований та мешкає за адресою : АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік, якщо обвинувачений на протязі встановленого судом строку з випробуванням не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.
Контроль за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_7 покладено на кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання обвинуваченого.
Згідно вироку, 16 листопада 2015 року у ОСОБА_7 , який перебував в приміщенні кафе, яке розташоване за адресою: м. Харків, пр. Гер. Сталінграду 1а, раптово виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме: мобільним телефоном Samsung duos Lafleur s6102, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 11535 від 26.11.2015 року склала 500 гривень. ОСОБА_7 попросив ОСОБА_8 , щоб той дав йому вищезазначений мобільний телефон для того, щоб налаштувати його, на що той погодився. У той момент, коли мобільний телефон Samsung duos Lafleur s6102 знаходився у руці ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_8 знаходився в стані алкогольного сп`яніння, користуючись його станом, зловживаючи його довірою, діючи повторно, шахрайським шляхом заволодів вищевказаним мобільним телефоном після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити нове рішення, яким кваліфікувати дії засудженого ОСОБА_9 за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство); призначити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що ОСОБА_11 був засуджений 08.04.2003 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.4 ст.190 ,ч.3 ст.186, ч.2 ст.187, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі та був умовно-достроково звільнений постановою Дергачівського районного суду Харківської області від 30.03.2007 року на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 27 днів. Злочин, за який ОСОБА_9 було визнано винним та засуджено Комінтернівським районним судом м.Харкова він скоїв згідно обвинувального акту та вироку суду 16.11.2015 року. При цьому відповідно до положень ст.12 КК України найтяжчий за вироком Київського районного суду м. Харкова від 08.04.2003 року злочин, скоєний ОСОБА_12 передбачений ч.4 ст.190 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів. Відповідно до ст.89 та ч.3 ст.90 КК України, строк погашення судимості ОСОБА_9 за вироком Київського районного суду м. Харкова від 08.04.2003 року, з урахуванням його умовно-дострокового звільнення, закінчився 30.03.2015 року, а тому на момент скоєння нового злочину 16.11.2015 року ОСОБА_11 вважався раніше не судимим. Судом при ухваленні обвинувального вироку не були враховані ці вимоги і дії обвинуваченого ОСОБА_9 , які було неправильно кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.2 ст. 190 КК України за ознакою повторності, не були перекваліфіковані на ч.1 ст.190 КК України. Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність застосувавши закон, який не підлягає застосуванню.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора щодо необхідності задоволення поданої апеляційної скарги, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши ухвалу у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_11 був засуджений 08.04.2003 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.4 ст.190 ,ч.3 ст.186, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі та був умовно-достроково звільнений постановою Дергачівського районного суду Харківської області від 30.03.2007 на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 27 днів.
Злочин, за який ОСОБА_9 було визнано винним та засуджено вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова, він скоїв згідно обвинувального акту та вироку суду 16.11.2015 року.
При цьому, відповідно до положень ст.12 КК України, найтяжчий злочин, скоєний ОСОБА_12 , передбачений ч.4 ст.190 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів.
Відповідно до ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до ч.3 ст.90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Таким чином, строк погашення судимості ОСОБА_9 за вироком Київського районного суду м. Харкова від 08.04.2003 року, з урахуванням його умовно-дострокового звільнення, закінчився 30.03.2015, а тому на момент скоєння нового злочину 16.11.2015 року ОСОБА_11 вважався особою, що судимостей не має.
Відповідно п.4 ст.32 КК України повторність відсутня , якщо за раніше вчинений злочин особу звільнено від кримінальної відповідальності за підставами встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Судом при ухваленні обвинувального вироку не були враховані ці вимоги КК України, а дії обвинуваченого ОСОБА_9 було невірно кваліфіковано як органом досудового розслідування, так і судом за ч.2 ст.190 КК України за ознакою повторності. Такі обставини вимагали перекваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України.
Одже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність застосувавши закон, який не підлягає застосуванню щодо кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів та вимог прокурора, що не погіршують становище обвинуваченого та обумовлюють необхідність зміни вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 і призначення більш м`якого покарання в межах санкції ч.1 ст. 190 КК України та апеляційних вимог прокурора.
Керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 2; 408 ч.1 п.п.1-2; 409 ч.1 п.4, 413 п.2; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29 січня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторності та кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4