Справа № 346/3272/16-к
Провадження № 11-кп/779/414/2016
Категорія ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000644 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Коломийського міськрайсуду Івано-Франківської області за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, згідно якого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працює, неодруженого, депутатом не обирався, раніше судимого:

- 17.08.2005 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 20.03.2007 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ст. 15, ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України та на підставі ст.ст. 70, 71 КК України остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- 02.07.2012 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 307, ч. 2, ст. 307 КК України; на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна;

- 13.06.2014 року Надвірнянським районним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді громадських робіт на строк 200 (двісті ) годин.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів, відповідно до ст. 100 КПК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання 1 рік позбавлення волі. Вважає, що суд першої інстанції належним чином не вмотивував застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 вимоги ст. 69 КПК України, оскільки не вказав, які ж саме обставини справи або дані про особу, він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання, чим, на думку апелянта, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд визнав обставини, що пом`якшує покарання одночасно обставинами, що дають підстави для застосування ст. 69 КК України, в той час як необхідно враховувати характер і ступень суспільної небезпеки вчиненого злочину. Крім того вважає, що суд безпідставно не визнав як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що матеріали справи містять дані, що обвинувачений раніше судимий за вчинення умисних злочинів, судимість по яким на час постановлення вироку не погашена, що по відношенню до ст. 358 КК України, утворює рецидив злочину. Вважає, що характеристика обвинуваченого, неодноразові судимості, а так же обставини вчинення злочину, свідчать про його стійку злочинну спрямованість, а тому, на думку апелянта, застосування ст. 69 КК України та призначення покарання не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 185 КК України є несправедливими та такими, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить дослідити дані про особу обвинуваченого та його попередні судимості.

В змінах до апеляційної скарги апелянт, зокрема, просить вирок суду скасувати з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. 52 КПК України, що передбачає обов`язкову участь захисника щодо осіб, які внаслідок фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, а також ст. 59, 129 Конституції України, не забезпечив обвинуваченому захисника, незважаючи на те, що останній перебував на обліку в наркологічному кабінеті з діагнозом розлад психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Вважає, що суд не врахував положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з цього питання. Вважає вказані порушення вимог кримінального процесуального закону істотними, оскільки вони перешкоджали суду ухвалити законне судове рішення.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений вчинив незакінчений замах на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 повторно. Злочин вчинено за наступних обставин.

Так, 11.05.2016 року приблизно о 17-05 год. обвинувачений, який має судимості за умисні злочини проти власності, , що не погашені у передбаченому законом порядку, надалі продовжив злочинну поведінку. Так, перебуваючи в приміщенні належного потерпілій магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_2 , обвинувачений умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу вчинив замах на таємне викрадення чоловічого джемперу «Walimark» , розмір 46-М синього кольору вартістю 200 грн., разом із полімерним вішаком, вартістю 20 грн. Вказані речі обвинувачений приховав під власний одяг, однак, покинути місце вчинення злочину не зміг у зв`язку з тим, що був виявлений потерпілою.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи поданої апеляційної скарги та зміни до неї, просив їх задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції;

- обвинувачений просив вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги, та зміни до неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу зі змінами належить задовольнити, вирок суду - скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

У суді першої інстанції, обвинувачений свою вину у вчиненому визнав у повному обсязі, що дало право суду першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються.

Суд прийшов до висновку, що дії обвинуваченого належить кваліфікувати за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Свою незгоду апелянт висловив як в частині покарання, вважав його таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, так і порушення права обвинуваченого на захист.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, обираючи вид та міру покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції визнав як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та фактична відсутність завданої потерпілій майнової шкоди, так як предмет злочину їй повернуто, та дійшов висновку про відсутність обставин, які обтяжують покарання. Крім того, суд першої інстанції врахував також особу винного, який перебуває на диспансерному обліку, що підтверджується довідкою із зазначенням діагнозу: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів; синдром залежності, є інвалідом ІІІ групи загального захворювання.

ОСОБА_6 в суді першої інстанції захищав себе самостійно, від послуг кваліфікованого захисника відмовився (а.п. 27).

З оголошеної в судовому засіданні апеляційного суду довідки головного лікаря Івано-Франківського обласного наркологічного диспансеру ОСОБА_9 за №01-7/759 від 20.05.2016 року вбачається, що ОСОБА_6 перебуває на диспансерному обліку в Івано-Франківському обласному наркологічному диспансері з 14.04.2010 року, з діагнозом: розлад психіки та пове6дінки внаслідок вживання опіоїдів; синдром залежності (а.с. 26).

В судовому засідання апеляційного суду ОСОБА_6 заперечував з цього приводу, вважав себе психічно здоровим, та повідомив, що дійсно з 2010 року перебуває на диспансерному обліку в наркологічному диспансері.

Між тим, заслухавши пояснення ОСОБА_6 з цього приводу та дослідивши вказану вище довідку обласного наркологічного диспансеру, у колегія суддів виникли певні сумніви щодо психічного стану ОСОБА_6 та його можливості повною мірою реалізовувати свої права щодо його самостійного захисту в судовому засіданні.

За вказаних вище обставин, колегія суддів вважає, що розгляд справи без забезпечення участі захисника, при вказаних даних про особу обвинуваченого, є порушенням прав обвинуваченого на захист, та з метою забезпечення дотримання прав обвинуваченого на захист вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів також погоджується з доводами апелянта та приходить до переконання, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, та з застосуванням положення ст. 69 КК України, суд належним чином не мотивував свої висновки з цього приводу.

Так, в ст. 69 КК України зазначено, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, можливе лише за наявності кількох (двох і більше) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. На цьому наголошує також і Верховний Суд України у п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Суд першої інстанції, не звернув увагу на те, що ОСОБА_6 вчинив вказаний злочин в період не знятої та непогашеної судимості за попередні умисні злочини проти власності.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що 13.06.2014 року Надвірнянським районним судом Івано-Франківської області від 13.06.2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України та із застосуванням вимог ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік чотири місяці; згідно зі ст. 71 КК України до призначеного покарання було приєднано невідбуте покарання за вироком Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області від 02.07.2012 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців позбавлення волі (а.п. 28-30).

Призначаючи ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкції ч. 2 ст. 185 КК України, судом першої інстанції не було враховано рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, відповідно до п. 1 ст. 67 КК України, та не наведено мотивів з цього приводу.

Так, відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидив злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Крім того, обираючи вид та міру покарання суд першої інстанції не врахував, що відповідно до норм діючого законодавства, у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Судом першої інстанції не було наведено у вироку які ж саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину.

Колегія суддів вважає, що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення визначених законом вимог є істотними, оскільки наведені порушення перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути виявленні порушення кримінального процесуального закону, і з метою захисту прав та дотримання інтересів сторін кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апелянта, та у разі визнання ОСОБА_6 винуватим в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, призначити покарання з суворим дотриманням вимог ст. 65 КК України, ухваливши законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами, задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайсуду Івано-Франківської області за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4