АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0009713 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 18 березня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Печерського районного суду міста Києва від 18 березня 2016 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, та кожному призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

14 квітня 2016 року заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених в наслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченим призначити покарання у виді 2 років обмеження волі кожному.

Такі вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при визначенні покарання помилково врахував ставлення обвинувачених до вчиненого, визнання ними винуватості, щире каяття, визнання цивільних позовів, позитивні характеристики, сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданої шкоди та залишив поза увагою підвищену суспільну небезпеку, кількість епізодів та потерпілих, вчинені діяння, вчинення злочину з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити, обвинувачені та їх захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винуватими у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

28 грудня 2013 року приблизно в 15 годині по АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , діючи спільно та узгоджено між собою, з корисливих мотивів, представляючись вигаданими іменами, використовуючи ксерокопію паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого 23.01.2007 Красилівським РВ УМВС України в Хмельницькій області на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з фотографією в ній ОСОБА_5 , в якій було змінено рік видачі паспорта, ім`я та рік народження особи, якій видавався вказаний паспорт, а також представляючись від імені ОСОБА_11 , оформлюючи та підписуючи документи від його імені, під приводом здачі в оренду раніше орендованої вищевказаної квартири, шляхом обману та зловживання довірою заволоділи грошовими коштами в сумі 2800 гривень ОСОБА_12 , чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, якими в подальшому розпорядились за власним розсудом.
Крім цього, 28 грудня 2013 року приблизно в 20 годин 30 хвилин по АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , представляючись вигаданими іменами, використовуючи вищевказану ксерокопію паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , оформлюючи та підписуючи документи від імені ОСОБА_13 , під приводом здачі в оренду раніше орендованої вищевказаної квартири, повторно, заволоділи грошовими коштами в сумі 2800 гривень ОСОБА_14 , чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, якими в подальшому розпорядились за власним розсудом.
Також, 28 грудня 2013 року приблизно о 21 годині 30 хвилин по АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 з ОСОБА_6 , за таких же обставин представляючись від імені ОСОБА_10 , оформлюючи та підписуючи документи від його імені, під приводом здачі в оренду раніше орендованої вищевказаної квартири, повторно, заволоділи грошовими коштами в сумі 4000 гривень ОСОБА_15 , чим завдали потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму, якими в подальшому розпорядились за власним розсудом.

За таких же аналогічних обставин ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заволоділи грошовими коштами:
- 29 грудня 2013 року приблизно о 12 годині 40 хвилин в сумі 4000 гривень, що належали ОСОБА_16 ;
- 29 грудня 2013 року приблизно о 14 годині 30 хвилин в сумі 2800 гривень, що належали ОСОБА_17 ;
- 29 грудня 2013 року приблизно о 16 годині 30 хвилин в сумі 3500 гривень, що належали ОСОБА_18 ,;
- 29 грудня 2013 року приблизно о 18 годині в сумі 2800 гривень, що належали ОСОБА_19 ;
- 30 грудня 2013 року приблизно о 16 годині 30 хвилин в сумі 2800 гривень, що належали ОСОБА_20 .

Однак, невдовзі після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_21 були викриті та затримані співробітниками міліції у вищевказаній квартирі АДРЕСА_4 та під час огляду місця події у них було вилучено грошові кошти, ксерокопію паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого 23.01.2007 Красилівським РВ УМВС України в Хмельницькій області на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з фотографією в ній ОСОБА_5 , незаповнений бланк договору оренди квартири, ідентичний тим, на яких оформлялись та підписувались ними договори оренди вищевказаної квартири від імені ОСОБА_10 з потерпілими під час вчинення шахрайських дій.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила вирок скасувати через м`якість призначеного покарання, обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволеннюв частині скасування вироку суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Частиною 3 ст. 56 КПК України передбачено, що під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право, зокрема, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Як убачається з матеріалів судової справи потерпілі на судовий розгляд не з`являлись, докази того, що вонипро час та місце підготовчого судового засідання 5 лютого 2016 року , а також судового розгляду 17 лютого, 29 лютого та 18 березня 2016 року належним чином булиповідомлені в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Із вказаного слідує, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у відповідності до п. 5 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України.

Крім того, за ч. 2 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

У відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання та аудіо запису від 17 липня 2015 року (а.с. 147-149 т. № 1), суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, вказаної норми кримінально процесуального закону у повному обсязі не дотримався і після виконання дій, передбачених ст. 348 КПК України та отримавши згоду кожного з обвинувачених на визнання недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, не з`ясував у останніх правильність розуміння змісту цих обставин, та відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а лише роз`яснив їм наслідки ч. 3 ст. 349 КПК України.

На думку колегії суддів таке порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та перешкодило суду першої інстанції, окремо незважаючи на вищеописані порушення вимог кримінально процесуального закону, ухвалити законне та обґрунтоване рішення, на що необхідно звернути увагу задля недопущення у вказаному кримінальному провадженні подібних порушень.

Згідно із положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтування доводам апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених кожного, а також оцінка доказів в цій частині, колегією суддів не надається, оскільки призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції немає права вирішувати наперед питання про достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи прокурора мають бути перевірені при розгляді справи в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду міста Києва від 18 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 0009713,

ЄУНС 757/35831/15-к
№ апеляційного провадження 11-кп/796/1059/2016
Головуючий у суді 1 інстанції: ОСОБА_22
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1