11-кп/775/298/2016(м)
265/1399/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002930 за апеляційними скаргами захисника обвинувачених, обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Безіменне Новоазовського району Донецької області, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 17 травня 2010 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за ч. 2 ст. 186, ст. 75, ст. 76 КК України до чотирьох років позбавлення волі, з випробуванням на два роки;

2) 26 листопада 2013 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 850 гривень,

3) 12 вересня 2014 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі,

визнано винним за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності, за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на сім років с конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 12.09.2014 року у вигляді позбавлення волі строком шість місяців та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на сім років шість місяців з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому на праві власності. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Маріуполя, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого в ПАТ «МК «Азовсталь» ЦРС№ 10 пресовщиком - пошивником, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 26 грудня 2013 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1000 гривень,

визнано винним за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 317 КК України у вигляді позбавленні волі строком на три роки шість місяців, за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавленні волі строком на три роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки шість місяців та штрафу у розмірі 1000 гривень. Відповідно до ст. 72 КК України, покарання у вигляді штрафу в розмірі 1000 гривень, призначене вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 26 грудня 2013 року виконується самостійно. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення,

ВСТАНОВИЛА :

За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними і засуджені за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_6 , діючи умисно, переслідуючи мету незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів, як з метою подальшого збуту, так і без мети збуту, при невстановлених судовим розслідуванням обставинах, незаконно виготовив за місцем проживання ОСОБА_7 в кв. АДРЕСА_4 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетільований, який незаконно зберігав для особистого вживання та збував за місцем проживання ОСОБА_7

24 грудня 2014 року, під час проведення першого етапу оперативної закупки, ОСОБА_6 , діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме біля кв. АДРЕСА_4 , незаконно збув (продав) оперативному покупцю ОСОБА_9 медичний шприц однократного застосування проградуйований на 5 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетильований масою 3,082 грама, що в перерахунку на суху речовину складає 0,176 грам.

ОСОБА_6 , при невстановлених судовим розслідуванням обставинах, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів, як з метою подальшого збуту, так і без мети збуту, незаконно виготовив за місцем проживання ОСОБА_7 в кв. АДРЕСА_4 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетільований, який незаконно зберігав для особистого вживання та збував за місцем проживання ОСОБА_7

19 січня 2015 року, під час проведення другого етапу оперативної закупки, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись у коридорі кв. АДРЕСА_4 незаконно збув (продав) оперативному покупцю ОСОБА_9 медичний шприц однократного застосування проградуйований на 5 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетільований масою 2,632 грама, що в перерахунку на суху речовину складає 0,191 грам.

19 січня 2015 року, у денну годину, ОСОБА_6 , повторно, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_7 , в кв. АДРЕСА_4 , на кухні незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетільований, який помістив у медичний шприц об`ємом 20 мл., та переніс його за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_5 , де став незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.

19 січня 2015 року, у період часу з 15 години 10 хвилин до 15 години 55 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , в кв. АДРЕСА_5 , в зальній кімнаті на столі, було виявлено та вилучено: медичний шприц об`ємом 20 мл., з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетільованим масою 13,911 грам, що в перерахунку на суху речовину складає 1,022 грам, який ОСОБА_6 , повторно, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у великих розмірах незаконно виготовив та зберігав за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту.

В період з червня 2014 року по 19 січня 2015 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи мету незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, надав приміщення з метою виготовлення наркотичних засобів, а саме помешкання своєї кв. АДРЕСА_4 , громадянину ОСОБА_6 , для незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетільованого.

19 січня 2015 року, у ранню годину, ОСОБА_7 повторно, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, знаходячись за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_4 , незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетільований, який помістив у медичний шприц об`ємом 5 мл., після чого поклав вищезазначений медичний шприц з наркотичним засобом за кухонний стіл, розташований на кухні, де став незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.

19 січня 2015 року, у період часу з 19 години 45 хвилин до 20 години 50 хвилин, під час проведення обшуку в кв. АДРЕСА_4 , за місцем проживання ОСОБА_7 , за кухонним столом, який знаходиться в кухні, було виявлено та вилучено: медичний шприц об`ємом 5 мл., у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетільований, масою 3,367 грам, що в перерахунку на суху речовину складає 0,226 грам, який ОСОБА_7 , повторно, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, незаконно виготовив та зберігав за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту.

3 березня 2015 року приблизно о 18 годин 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Ромашка», що розташований по вулиці Володимирській Лівобережного (Орджонікідзевського) району міста Маріуполя, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, придбав у особи, яку в ході досудового слідства не вдалося встановити, медичний шприц одноразового використання, частково заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетільованим, який поклав в лівий рукав одягнутої на ньому куртки, де став незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.

3 березня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Ромашка», що розташований по вулиці Володимирській Лівобережного (Орджонікідзевського) району міста Маріуполя, був зупинений працівниками міліції під час вчинення адміністративного правопорушення та доставлений до ДІМ-17 за адресою: місто Маріуполь, вул. Московська, буд. 15, для складання протоколу про адміністративне правопорушення, де в нього в період часу з 18 годин 45 хвилин до 18 годин 55 хвилин працівниками міліції під час проведення особистого огляду в лівому рукаві одягнутої куртки, було виявлено та вилучено медичний шприц одноразового використання, з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетільованим масою 4,327 грам, що в перерахунку на суху речовину складає 0,165 грам, який ОСОБА_7 повторно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що судом першої інстанції порушена презумпція невинуватості по відношенню до обвинувачених. Вважає, що докази отримані в порушення вимог КПК. Зазначає, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інкримінованих їм злочинах не доведена. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з прийнятими судом доказами, вважає що відеозапис був змонтований, а протоколи допиту свідків були проведені до дня закупки та проведення обшуку. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не погоджується з прийнятими судом доказами, вважає що відеозапис був змонтований та експертиза з цього приводу не проведена. Протоколи допиту свідків були проведені до дня закупки та проведення обшуку. Вважає, що судове слідство було проведено неповно. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурора, який не погодився з доводами апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинувачених не підлягають задоволенню за наступних підстав.

В постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.12.2014 р. та від 13.01.2015 р. зазначено, що ОСОБА_6 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , а не зазначено, що саме за цією адресою буде проводитися оперативна закупка, як вказано в апеляційній скарзі захисника, тобто ці доводи не впливають на законність вироку. (т. 2 а.п. 57-58, 62-63)

Доводи захисника, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про недопустимість доказів, ретельно перевірялись судом першої інстанції, про що зазначено у вироку. Колегія суддів погоджує висновки, до яких прийшов суд першої інстанції щодо допустимості доказів, враховуючи, що в основу цих висновків покладено практику рішень Європейського суду з прав людини, що відповідає положенням ст.ст. 7, 8 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про неможливість врахування свідчень свідка ОСОБА_10 , оскільки вони надані в режимі відеоконференції, то колегія суддів відмічає наступне.

Ст. 336 КПК України, яка регулює проведення процесуальних дій в режимі відеоконференції, не містить ніяких заборон щодо допиту свідка у вказаному режимі, а навпаки ч. 1 вказаної статті встановлено, що судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції у разі неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я.

Свідок ОСОБА_10 є інвалідом І групи (т. 2 а.п. 236), тому суд першої інстанції законно та обґрунтовано здійснив його допит в режимі відеоконференції.

Тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є неспроможними.

Також судом першої інстанції ретельно перевірялись й інші доводи, які містяться в апеляційних скаргах захисника, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 а саме:

Відносно того, що відеозапис оперативної закупки є змонтованим, керуючись ст. 22 КПК України, якою встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість цих доводів, який погоджує колегія суддів.

Відносно неможливості визнання в якості доказів каструль, виданих матір`ю обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність порушень КПК України під час отримання вказаних доказів.

Доводи апеляційної скарги захисника відносно свідчень свідка ОСОБА_11 спростовуються матеріалами провадження, оскільки у вироку суд навів свідчення вказаного свідка, згідно яких оперативний покупець пішов в сторону вул. Межової, а не те, що сама оперативна закупка була здійснена на вул. Межовій, як зазначає захисник.

Вина ОСОБА_7 за ст. 317 ч. 1 КК України підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, такими, як свідчення свідка ОСОБА_10 , висновком експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області № 37 від 28.01.2015 р., яким встановлено, що на внутрішній поверхні емальованої каструлі, наданої на експертизу, виявлено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу опія ацетільованого. (т. 2 а.п. 50-53)

Вина ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, такими, як показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , свідченнями свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що під час обшуку в квартирі її сина обвинуваченого ОСОБА_7 було знайдено медичний шприц з темною рідиною, висновком експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області № 24 від 21.01.2015 р., яким встановлено, що надана на експертизу рідина, яка знаходиться в медичному шприці, який було виявлено та вилучено під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетільований (т. 2 а.п. 43-46), протоколом обшуку від 19.01.2015 р.

Вина ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, які також наведені і в даній ухвалі, тому доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України спростовуються матеріалами даного кримінального провадження.

Версія обвинуваченого ОСОБА_7 відносно того, що шприци, знайдені під час обшуку за місцем його мешкання та при його особистому огляді йому не належать перевірялась судом першої інстанції і обґрунтовано визнана такою, що спростовується дослідженими судом першої інстанції доказами.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд поклав в основу вироку його первинні покази, від яких він відмовився під час судового розгляду, спростовуються матеріалами провадження. Так, у вироку суд не посилався на первинні показання ОСОБА_7 , а навів, проаналізував та дав оцінку його свідченням, даним безпосередньо в судовому засіданні.

Діючий кримінальний процесуальний закон не обмежує орган досудового слідства в даті здійснення допиту свідків та понятих, тому доводи апеляційних скарг ОСОБА_7 та ОСОБА_6 стосовно того, що допити свідків та понятих проводились не в день проведення оперативної закупки не впливають на законність оскаржуваного вироку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно того, що змиви з його рук зроблено не за місцем проведення оперативної закупки, а за місцем його мешкання не впливають на законність вироку.

Крім того, колегія суддів відмічає, що згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. В своїх апеляційних скаргах захисник, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Підстави для призначення нового розгляду у суді першої інстанції визначені ст.ст. 415, 412 КПК України. Жодної з цих підстав в апеляційних скаргах не наведено, тому з цих підстав вони також не підлягають задоволенню.

Підстави для закриття кримінального провадження, передбачені ст.ст. 417, 284 КПК України, в даному провадженні також відсутні.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду ухвалений законно і обґрунтовано і підстав для його скасування або зміни немає, апеляційні скарги є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 11 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: