Ухвала іменем україни 25 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретаріОСОБА_4 ,
розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000029 за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 13 жовтня 2015 року та захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 8 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 13 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця

м. Рівне, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України

за участю прокурораОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що дії засудженого слід кваліфікувати, як замах на контрабанду, а не як закінчений злочин, оскільки судом не взято до уваги, що ОСОБА_6 митну декларацію не оформляв, його в`їзд на територію України контролювався працівниками СБ України, а також те, що його умисел був направлений на переміщення психотропної речовини через митний кордон і подальшу її передачу ОСОБА_8 , чого не відбулось. Крім того, у вироку відсутні докази попередньої змови ОСОБА_6 з ОСОБА_8 на збут психотропної речовини, а наявність двох пакунків речовини не свідчить про обізнаність ОСОБА_6 щодо кількості цієї психотропної речовини. Зазначає, що у діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину передбачений, ч. 2 ст. 307 КК України та такі дії можливо кваліфікувати за ст. 309 КК України. Також, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом не було враховано пом`якшуючі обставини, а саме те, що він хворіє, не є суспільно небезпечною особою, на його утриманні знаходиться малолітня дитина, яку фактично утримує сам, ніякої вигоди від злочину не мав та корисливого умислу не переслідував, переусвідомив свої протизаконні дії, критично їх оцінює та зобов`язується не допускати подібного в майбутньому, від суду та органів досудового розслідування не переховувався, добровільно прибув у слідчий ізолятор для відбування покарання, а це вказує, що ОСОБА_6 усвідомлює, що повинен нести покарання за вчинений злочин. Наведене свідчить про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст. 75, 76 КК України без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок надмірної м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд безпідставно врахував такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки останній під час досудового розслідування та судового розгляду постійно змінював свої показання, дав їх лише під тиском доказів, які викривають його винуватість, при цьому оспорював кваліфікацію своїх дій. Поведінка засудженого свідчить про те, що він не висловлював жалю з приводу вчиненого, та вину визнав частково, лише після дослідження доказів по завершенню судового розгляду. Також, суд належним чином не врахував, що ОСОБА_6 вчинив тяжкі злочини та за відсутності пом`якшуючих покарання обставин, безпідставно застосував до нього ст. 69

КК України. Суд апеляційної інстанції вищезазначені помилки місцевого суду не виправив та при залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення не зазначив підстав з яких її визнано необґрунтованою, а тому ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України і підлягає скасуванню.
В запереченнях на касаційну скаргу, захисник ОСОБА_5 , просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення. Вказує, що ОСОБА_6 у вчиненому щиро розкаявся, в ході досудового розслідування давав правдиві показання, щодо обставин вчиненого злочину, підтверджував їх при допиті та під час проведення слідчого експерименту. Зазначає, що в ухвалі апеляційного суду наведено мотиви залишення апеляційних скарг захисника та прокурора без задоволення, щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання, а тому мотиви касаційної скарги є безпідставними.
Вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 8 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69

КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності та з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди;
- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69

КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,

ОСОБА_6 визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності та з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди.
Вироком суду також засуджено ОСОБА_8 , матеріали кримінального провадження щодо якого виділено в окреме провадження. Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.
Згідно з вироком суду, 10 серпня 2014 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, у зв`язку з його розшуком, отримавши від цієї особи два пакунки порошкоподібної психотропної речовини і достовірно знаючи про вміст у неї амфетаміну, приховав їх у конструктивній порожнині повітряного фільтра моторного відсіку автомобіля «Хюндай Гетс» д.н.з. НОМЕР_1 , де незаконно зберігав та перевозив з метою збуту на території України в зоні діяльності митного поста «Ягодин». Цього ж дня, приблизно о 10.50 год. вищевказана психотропна речовина, зі змістом амфетаміну 10, 6867 г, що становить великий розмір, була вилучена на митному посту. Крім того, цього ж дня приблизно о 10.50 год. слідуючи на вищевказаному автомобілі через пункт пропуску «Ягодин» Ягодинської митниці, ОСОБА_6 вчинив контрабанду психотропної речовини амфетаміну, обіг якої обмежено, масою 10,6867 г., що становить великий розмір, перемістивши її через митний кордон України з приховуванням від митного контролю способом, що утруднював виявлення, не повідомивши інспекторам під час усного опитування про її наявність у нього.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 13 жовтня 2015 року вирок районного суду залишено без зміни.
Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу подану прокурором та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України, згідно з вимогами якої у мотивувальній частині ухвали зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Зазначені вимоги закону апеляційним належним чином не виконані.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі, крім іншого, вказував на неправильне застосування районним судом положень ст. 69 КК України, що призвело до призначення надто м`якого покарання ОСОБА_6 .
В обґрунтування своєї позиції стверджував, що ОСОБА_6 під час проведення досудового розслідування, спочатку дав визнавальні показання слідчому, а в подальшому змінивши свою позицію відмовився від дачі будь-яких показань по суті пред`явленої підозри. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, дав показання по суті справи лише після досліджених усіх доказів. Таким чином, ОСОБА_6 винуватість у вчиненому визнав частково та лише після дослідження всіх доказів, якими до того ж було достатньо повно доведено його вину у вчиненні злочинів. Стверджував, що така поведінка ОСОБА_6 свідчила про відсутність у нього жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Тому, суд дійшов помилкового висновку про наявність в діях засудженого таких пом`якшуючих обставин, як «щире каяття» та «активне сприяння розкриттю злочинів», з огляду на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, що містяться у постанові № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності».
Наголошував на тому, що судом безпідставно визнано обставиною, яка пом`якшує покарання «відсутність тяжких наслідків», оскільки це оціночне поняття і вразі не виявлення ознак злочину співробітниками УСБ України, данні наслідки звісно мали б місце. Виходячи з викладеного, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 відсутні, а застосування до останнього вимог ст. 69 КК України не ґрунтується на нормах закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд, розглядаючи апеляцію прокурора та залишаючи її без задоволення, належним чином не сформулював свої висновки щодо обґрунтованості призначення засудженому покарання на підставі ст. 69 КК України, при цьому обмежився лише фразою, що посилання прокурора з цього приводу не знайшло свого підтвердження, оскільки ОСОБА_6 в під час розгляду провадження в суді першої інстанції визнав себе винним у вчиненні злочинів за обставин, викладених у обвинувальному акті, та щиро розкаявся у вчиненому, що не викликає сумнівів у колегії апеляційного суду.

Ухвала апеляційного суду не містить обґрунтованого спростування доводів апеляції прокурора, які фактично мали бути предметом розгляду апеляційного суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не може визнаватися законною і підлягає скасуванню, як постановлена з порушенням вимог ч. 2 ст. 419 КПК України, а справа підлягає направленню на новий апеляційний розгляд, оскільки касаційні вимоги аналогічні вимогам зазначеним в апеляції прокурора.

Якщо доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне застосування положень ст. 69 КК України при призначенні

ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України, знайдуть своє підтвердження при перевірці справи апеляційним судом, то призначене засудженому судом першої інстанції покарання необхідно вважати м`яким.
При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи прокурора та захисника, наведені у апеляційних і касаційних скаргах. Кримінальне провадження розглянути у відповідності до вимог Кримінального та Кримінального процесуального Кодексів України і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438

КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити, касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 13 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 2 (два) місяці, тобто до 25 квітня 2016 року.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3