Справа № 344/4936/15-к
Провадження № 11-кп/779/237/2016
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду від 10 березня 2016 року кримінальне провадження №11-кп/779/237/16 про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України ( далі КК ) за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_6

в с т а н о в и л а :
Даним вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, неофіційно працюючого на автомийці робочим, раніше судимого, останній раз 26.05.2015 року Івано-Франківським міським судом за ч.3 ст.186 КК із застосуванням ч.1 ст.69 КК на три роки позбавлення волі

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК , та призначено покарання:

за ч.2 ст.309 КК два роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК - три роки чотири місяці позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання

більш суворим призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення покарань три роки чотири місяці позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання, покарання відбуте частково за вироком Івано-Франківського міського суду від 26.05.2015 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахується з часу затримання, з 19 травня 2015 року.

На підставі ст.72 КК зараховано в час відбуття покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 19 травня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередньо обраний тримання під вартою - до вступу вироку в закону силу.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави ( р/р №0002, код ЗКПО: 37952250, МФО 836014, код класифікації доходів: 24060300 « Інші надходження » банк отримувач ГУДКСУ в Івано-Франківській області 860 ( вісімсот шістдесят ) гривень 86 ( вісімдесят шість ) копійок витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, а також незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК .

Злочини вчинено за таких обставин.

20 лютого 2015 року близько 12.00 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, через відчинені задні двері зайшов в приміщення закладу « ChikenHut », що по вул. Бельведерська, 21а в м. Івано-Франківську.

Знаходячись у приміщені закладу, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник у приміщення кабінету бухгалтерії даного закладу, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 2000 гривень, які знаходились в шухляді одного із столів, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого із викраденими грошовими коштами місце вчинення злочину покинув та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав дві скляні банки із нашаруванням всередині речовини коричневого кольору та полімерну пляшку з рідиною темно коричневого кольору, які зберігав за місцем проживання, без мети збуту.

14 жовтня 2014 року в період 16:20 години по 17:40 годину працівниками міліції проведено обшук приміщення квартири АДРЕСА_2 , в ході якого, в шафі на балконі, виявлено дорожню сумку червоного кольору з синіми вставками, з якої вилучено дві скляні банки із нашаруванням речовини всередині коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №09/12-1293 від 04.11.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, загальна кількість якого становить 0,114 грама та полімерну пляшку з рідиною темно коричневого кольору , яка згідно висновку експерта №09/12-1299 від 07.11.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій екстракційний ( концентрат з макової соломки ), кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 0,84 грама.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 покликається на незаконність вироку в частині засудження її підзахисного за ч.2 ст.309 КК. Зазначає, що суд допустив неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та обґрунтовані недопустимими доказами. Крім того, вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду провадження.

Просить скасувати вирок частині визнання винним ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК, та закрити кримінальне провадження в цій частині у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Під час апеляційного розгляду:

- захисник підтримала доводи апеляційної скарги, просить визнати недопустимими

докази, на підставі яких суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК, а саме : протокол обшуку помешкання ОСОБА_7 від 14.10.2014 року, оскільки такий проведений з порушенням вимог чинного законодавства, та відповідні висновки експерта щодо вилучених наркотичних засобів, так як виявлення і вилучення їх проведено з порушенням вимог закону;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок місцевого суду в частині

його засудження за ч.2 ст.309 КК;

- прокурор заперечив доводи апеляційної скарги, вважає вирок законним та

обгрунтованим, а зібрані по справі докази належними і допустимими.

З`ясувавши обставини кримінального провадження, заслухавши пояснення захисника адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора про залишення вироку без зміни, повторно дослідивши докази за клопотанням захисника, обговоривши доводи й мотиви апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Суд перщої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК, за обставин, зазначених у вироку, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених і належно оцінених судом та не оспорюється в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо необґрунтованого засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України спростовуються як доказами, дослідженими в судовому засіданні, так і повторно дослідженими обставинами під час апеляційного розгляду за клопотанням захисника.

Зокрема показаннями свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції встановлено, що її син ОСОБА_7 проживає по АДРЕСА_1 . У вказаній квартирі дві кімнати постійно закриті, а в третій живе обвинувачений. 14 жовтня 2014 року у квартирі проводився обшук за участю понятих, однак результати їй невідомі, оскільки вона пішла додому до закінчення обшуку.

Про те, що у квартирі, крім нього, ніхто не проживає, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував як в засіданні суду першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду.

З показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , понятих, які були присутні під час проведення 14 жовтня 2014 року обшуку у квартирі АДРЕСА_2 вбачається, що на балконі працівниками міліції була виявлена сумка із скляними банками та шприцами.

Крім того, свідок ОСОБА_13 пояснила, що, зайшовши разом з працівниками міліції до квартири, відчула неприємний запах, схожий на ацетон.

Даними протоколу обшуку від 14.10. 2014 року встановлено, що в ході проведення обшуку житла за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , було виявлено на балконі дорожню сумку червоного кольору з синіми вставками, в якій знаходилися пластикова пляшка, об`ємом 2,0 л, до середини заповнена рідиною темно-коричневого кольору, з різким запахом ацетону, дві скляні банки з залишками речовини темно-коричневого кольору, з різким запахом ацетону, три шприца об`ємом 20 мл. та два поліетиленові пакети з вологими бинтами білого та жовтуватого кольору з різким запахом ацетону.

Висновком експерта від 4.11.2014 року №09/12-1293 підтверджено, що надана на дослідження речовина на внутрішніх поверхнях двох скляних банок коричневого кольору, які було виявлено та вилучено 14.10.2014 року під час обшуку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, опієм ацетильованим загальною кількістю 0,114 грама.

У вилученій рідині об`ємом 1003 мл, що міститься у пластиковій пляшці, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій екстракційний ( концентрат з макової соломи ), кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 0,84 грама, про що свідчать дані, які містяться у висновку експерта від 07.11.2014 року №09/12-1292.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК кваліфіковано правильно, оскільки він незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК. Факт виявлення та вилучення наркотичних засобів по місцю проживання ОСОБА_7 за обставин, зазначених у вироку, якраз і свідчить про їх незаконне зберігання без мети збуту, що підтверджено зібраними по справі доказами.

Тому посилання захисника в апеляційній скарзі на відсутність складу злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК. не ґрунтується на досліджених доказах, яким суд дав належну оцінку.

Колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК, є належними, допустимими, достовірними, а сукупність зібраних доказів - показання свідків, ( документи ( протоколи процесуальних дій та додатки до них ), речові докази, висновки експертиз у їх взаємозв`язку достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів, а саме протоколу обшуку від 14.10.2014 року та інших доказів, отриманих в результаті обшуку, з огляду на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що обшук в житлі та приналежних підсобних приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований та проживає ОСОБА_7 , був проведений на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 13 жовтня 2014 року у строк, встановлений в ухвалі.

Твердження захисника в апеляційній скарзі на те, що обшук проведений не слідчим, якому надано дозвіл слідчим суддею, а оперативним працівником, що, на його думку є порушенням вимог ч.1 ст.236 КПК України, не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального закону.

Системний аналіз положень ч.1 ст.236 КПК України свідчить про те, що вона не містить категоричних висновків щодо суб`єктів, якими може виконуватися ухвала про обшук житла чи іншого володіння особи. Зокрема в даній нормі закону зазначено, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Положеннями ст.40 КПК України встановлено, що слідчий уповноважений, серед іншого, доручити проведення слідчих( розшукових ) дій та негласних слідчих дій відповідним оперативним підрозділам.

У матеріалах провадження є доручення слідчого СВ Івано-Франківсчького МВ УМВС України в Івано-Франківській області ОСОБА_14 , якому ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення обшуку в житлі та приналежних підсобних приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований та проживає ОСОБА_7 , про забезпечення виконання оперативними працівниками ухвали слідчого судді про обшук, що останніми було й зроблено.

За таких обставин визнати недопустимими докази, на які покликається захисник в апеляційній скарзі, у колегії суддів немає правових підстав.

Не встановлено у даному провадженні й порушень вимог кримінального процесуального закону, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника.

Із журналу судового засідання вбачається, що як письмовий доказ до матеріалів провадження доручення слідчого стороною обвинувачення подавалося в судовому засіданні 24.11. 2015 року, про свідчать також і дані клопотання захисника ( т.2, а.с.178 ), а ухвала про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами постановлена судом 27 січня 2016 року та оголошена перерва перед судовими дебатами за клопотанням захисника ( т.2, а.с.179 ).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, колегія суддів не встановила.

Враховуючи викладене, підстав для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК та закриття провадження відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, про що ставить вимоги в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_15 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 10 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4