Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/282/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.06.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у закритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , апеляційною скаргою обвинуваченого, поданою на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Помічна Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, безробітного, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-08.09.2006 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, 16.01.2007 року апеляційним судом Кіровоградської області змінено вирок суду та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; 17.09.2009 року за постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.09.2009 року звільнений умовно-достроково на один рік п`ять місяців двадцять чотири дні;
-30.04.2013 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Вироком суду ухвалено стягнути на користь потерпілого ОСОБА_9 : 85 гривень 60 копійок у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, 500 гривень у відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Вироком суду ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 147 гривень 60 копійок на залучення експертів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 15 січня 2015 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в б. АДРЕСА_2 , вирішив відкрито викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 прослідував до зали будинку та під час спілкування із ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисливих мотивів, не зважаючи на зауваження ОСОБА_11 , приблизно о 22 годині 00 хвилин, відкрито викрав мобільний телефон «Siemens A 75» сірого кольору та зарядний пристрій до нього, які лежали на столі, вартість яких разом із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» становить 105 гривень.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 підійшов до вішалки в кутку кімнати, де взяв олімпійку «Adidas», яка коштує 60 гривень, та одягнув на себе, на зауваження ОСОБА_9 та ОСОБА_11 останній не реагував.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 пройшов до кімнати кухні, де із холодильника відкрито викрав пачку солодко-вершкового масла «Селянське» 72,6% вагою 180 гр., вартістю 13 гривень 10 копійок, ковбасу варену «Ятрань» вагою 500 гр., вартістю 60 гривень 50 копійок та курячий окіст вагою 400 гр., вартістю 12 гривень, на загальну суму 85 гривень 60 копійок.
З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому шкоду на загальну суму 250 гривень 60 копійок.

Вирок суду першої інстанції оскаржений адвокатом ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційні скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважає, що судове рішення є незаконним, необґрунтованим та не вмотивованим.

Вказує, що із протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення убачається, що у заяві вказано на особу підозрюваного на ОСОБА_7 , а також і на очевидця події ОСОБА_11 .

Того ж дня, 17 січня 2015 року, слідчим проведено огляд місця події (будинок потерпілого) за присутності очевидця події як понятого ОСОБА_11 , після закінчення огляду, слідчим у порушення вимог кримінального процесуального закону, не зважаючи на те, що потерпілим вказано на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, - не затримано останнього, натомість проведено огляд місця події, яким незаконно оглянуто ОСОБА_7 , вилучено викрадений телефон, зарядний пристрій та куртку, при цьому дані про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені ще не були, проведення досудового розслідування слідчому не доручалось, а огляд особи не міг бути проведеним за правилами огляду місця події без ухвали слідчого судді, та ще й за присутності понятих, які були зацікавленими особами.

Не зважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_9 в заяві безпосередньо вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка викрала у нього мобільний телефон, останнього допитано з цього приводу лише через місяць після цього. Це позбавило ОСОБА_7 можливості пояснити та уточнити важливі обставини вчинених ним дій, зокрема, при допиті в судовому засіданні в порядку ст. 225 КПК України.

На переконання сторони захисту, повідомлення ОСОБА_7 про підозру 12.02.2015 року, тобто, майже через місяць після виявлення фактичних підстав для цього, є порушенням права обвинуваченого на захист.

Показання потерпілого ОСОБА_9 , отримані у порядку ст. 225 КПК України, не є законними, допустимими, оскільки органом досудового розслідування штучно створено обставини, що на момент допиту потерпілого ОСОБА_7 не було повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

Також, особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує на те, що залучення до проведення слідчих дій понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , - суперечило положенням ч. 7 ст. 223 КПК України, оскільки вказані особи були не лише очевидцями події, а й учасниками події кримінального правопорушення, оскільки, за словами ОСОБА_7 , ОСОБА_10 особисто брала продукти та грошові кошти, тож, - були зацікавленими особами у кримінальному провадженні.

Відтак, вказане свідчить, що зібрані під час досудового розслідування докази, на які послався суд у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , зокрема, як аудіо запис допиту потерпілого в судовому засіданні, протокол огляду місця події, протокол пред`явлення речей для впізнання, протокол проведення слідчого експерименту, - не є допустимими доказами.

Крім того, адвокат звертає увагу й на наступне.

ОСОБА_7 вказував про те, що перебуваючи у потерпілого ОСОБА_9 , у будинку, таємно для останнього викрав телефон із зарядним пристроєм, умислу на відкрите викрадення майна він не мав, а присутня ОСОБА_11 при цьому нічого йому не казала.

У подальшому він взяв олімпійку потерпілого, з дозволу останнього, оскільки змерз; після чого разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 домовилися йти вживати алкогольні напої. Для цього ОСОБА_13 взяла гроші у сумі 12 гривень, з холодильника ОСОБА_9 , у якого проживала, взяла продукти харчування.

Зазначає про те, що надані свідком ОСОБА_11 показання непослідовні та нечіткі. Свідок є інвалідом, не змогла суду назвати всі свої анкетні дані, не чітко пам`ятала обставини події, вказавши, що гроші (12 гривень) взяв ОСОБА_7 , тоді як їх взяла ОСОБА_13 , що у сукупності, на переконання адвоката, ставить під сумнів достовірність пояснень свідка щодо того, що вона бачила як ОСОБА_7 брав мобільний телефон, і те, що вона казала з цього приводу.

Сумнівними, як вважає сторона захисту, є показання свідка ОСОБА_11 з приводу того, що вона не вживала алкоголь, оскільки свідок ОСОБА_14 заявляв про протилежне.

Також, як акцентує увагу адвокат, - ОСОБА_7 вважав, що вчиняє крадіжку мобільного телефону потерпілого таємно, так як потерпілий і ОСОБА_13 цього не бачили, а ОСОБА_11 в силу свого хворобливого стану та стану алкогольного сп`яніння не розуміла смислу подій, що відбувалися.

З указаного убачається, що у діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

При цьому, адвокат посилається й на те, що з 2011 року (прийняття Податкового кодексу України) змінився порядок розмежування крадіжки, що передбачає кримінальну відповідальність, і дрібної крадіжки, за яку настає адміністративна відповідальність.

Тож, у 2015 році кримінальна відповідальність за крадіжку настає, якщо вартість викраденого майна перевищує 117 гривень 60 копійок.

Враховуючи сукупну власність мобільного телефону та сім картки 105 гривень, ОСОБА_7 15 січня 2015 року вчинив дрібну крадіжку, відповідальність за вчинення якої настає за ст. 51 КУпАП.

За означених підстав захисник вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, відтак, кримінальне провадження щодо останнього має бути закрите.

Не погоджується із вироком суду першої інстанції також і обвинувачений ОСОБА_7 , який просить вирок суду скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги вмотивовує наступним.

Вказує, що судом першої інстанції при проведенні судового слідства недостатньо взято до уваги надані ним показання, доводи на його захист його адвокатів.

Вказує також і на залишення поза увагою судом й тієї обставини, що під час досудового розслідування слідчим допитано як свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , котрих потім запросив брати участь як понятих, тоді як по кримінальному провадженні мали запрошуватися інші, ніж вказані особи, а також і потерпілий ОСОБА_9 , дві особи, не зацікавлені у даному провадженні; тим самим, як вважає обвинувачений, порушено його права на захист.

Тож, зазначає про порушення під час досудового розслідування вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, що залишено судом поза увагою.

Крім означеного, посилається на неврахування судом обставин, які пом`якшують йому покарання, - наявність захворювань, таких як виразкова хвороба шлунку, перфорація виразки шлунку, фібринозний перитоніт.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили скасувати обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 змінив вимоги в частині прохання закрити кримінальне провадження, а не призначати новий судовий розгляд як він те вказував в апеляційній скарзі, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважав, що вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, як законний та обґрунтований, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про залишення вироку суду першої інстанції без змін, а апеляційних скарг без задоволення.

Як встановлено, ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково, суду першої інстанції надав таких показань.
Дійсно, 15 січня 2015 року, зайшов до своєї знайомої ОСОБА_11 та запитав у неї, де перебуває ОСОБА_10 .. ОСОБА_11 повідомила йому, що ОСОБА_10 допомагає по господарству ОСОБА_9 , а тому може перебувати у нього в будинку по АДРЕСА_2 . Разом із ОСОБА_11 він прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 , який впустив їх у свій будинок. В будинку ОСОБА_9 він непомітно для всіх сховав його мобільний телефон. Далі він запропонував ОСОБА_11 і ОСОБА_10 піти із ним вживати алкоголь. Коли виходили із будинку, то ОСОБА_10 взяла продукти харчування, а він, запитавши дозволу у ОСОБА_9 , надягнув його олімпійку. Тобто він непомітно викрав тільки мобільний телефон.
Не зважаючи на часткове визнання ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненому, його винуватість доводиться сукупністю доказів по кримінальному провадженні, що їх оцінено судом першої інстанції.

Відповідно до показань, наданих потерпілим ОСОБА_9 (допитаний в порядку ст. 225 КПК України), пояснив, що 15 січня 2015 року до нього в будинок зайшов ОСОБА_7 та завів із собою ОСОБА_11 .
ОСОБА_7 сказав, що хоче забрати ОСОБА_16 шукав горілку в його домоволодінні, оскільки не знайшов, то забрав ковбасу, курячий окорок, кофту спортивну «Адідас» та мобільний телефон із зарядним пристроєм. ОСОБА_11 зробила зауваження ОСОБА_7 , коли той клав мобільний телефон у карман, на що той відповів: «Сиди і мовчи!». ОСОБА_7 також надів на себе його олімпійку, але він не говорив ОСОБА_7 нічого, бо боявся. Далі ОСОБА_7 прив`язав на мотузку ОСОБА_11 та ОСОБА_16 і потягнув їх надвір.
Згідно із показаннями, наданими в судовому засіданні суду першої інстанції свідком ОСОБА_17 , 14 лютого 2015 він був понятим при проведенні слідчої дії.
ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту показав, що мобільний телефон йому дав потерпілий. Слідчий експеримент проводили також із двома жінками.
У відповідності до показань свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції, - обвинуваченого ОСОБА_7 знає, оскільки він товаришував із її покійним чоловіком.
15 січня 2015 року до неї у двір увірвався ОСОБА_7 , почав давити її за горло, а потім взяв мотузку та повів її до подруги ОСОБА_18 , яка проживала у ОСОБА_9 , який є людиною похилого віку.
Коли вони прийшли, то ОСОБА_9 запитав, чому прийшов ОСОБА_7 . Вони разом зайшли до хати. Вони перебували у ОСОБА_9 кілька хвилин, після чого ОСОБА_7 взяв телефон, пройшовши в іншу кімнату, взяв курячий окорок, ковбасу, масло із холодильника та надягнув на себе спортивну кофту, яка належала ОСОБА_9 ..
Вона зробила зауваження ОСОБА_7 , коли останній брав телефон ОСОБА_9 , проте ОСОБА_7 на це ніяк не відреагував. ОСОБА_9 бачив як ОСОБА_7 надягав його кофту і запитав, чому він забирає кофту, нащо ОСОБА_7 відповів, що прийшов роздягнений.
ОСОБА_9 весь час сидів на дивані у кімнаті і не дозволяв ОСОБА_7 нічого брати.
ОСОБА_7 зв`язав її та ОСОБА_10 і повів їх до свого товариша ОСОБА_19 .. По дорозі наказав їй придбати пляшку горілки у магазині. Потім цю горілку ОСОБА_7 розпив із ОСОБА_19 .
Як встановлено показаннями, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції свідком ОСОБА_19 , - він із ОСОБА_7 дружить ще із 1985 року.
15 січня 2015 року ОСОБА_7 привів до нього в будинок, що в АДРЕСА_3 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Вони разом випили пляшку горілки (250 гр.) у нього в хаті. ОСОБА_7 також приніс їжі хліб і ковбасу. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були вже п`яними. Йому відомо, що ОСОБА_10 вже померла.
Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.01.2015, відповідно до якого була прийнята усна заява від ОСОБА_9 про вчинення грабежу ОСОБА_7 (а.с. 133 т. 1);
- аудіо-записом допиту потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні (а.с. 144 т.1);
- протоколом огляду місця події від 17.01.2015, яким оглянуто будинок АДРЕСА_2 (а.с. 147-151 т.1);
- протоколом огляду місця події від 17.01.2015, в ході якого оглянута прилегла територія довомолодіння АДРЕСА_1 , вилучено мобільний телефон «Siemens А 75», зарядний пристрій та олімпійка чорного кольору (а.с. 152-154 т.1);
- протоколом огляду предмету від 18.01.2015, яким оглянуто вилучений мобільний телефон «Siemens А 75», зарядний пристрій та олімпійку (а.с. 155-157 т.1);
- висновком експерта № 142 від 23.01.2015, в якому зазначено, що ринкова вартість, станом цін на 15.01.2015, бувшого у використанні мобільного телефону «Siemens А 75» та зарядного пристрою до нього складала 90 грн.; ринкова вартість, станом цін на 15.01.2015, бувшої у використанні спортивної олімпійки «Adidas» чорного кольору із червоними вставками, складала 60 грн. (а.с. 164-165 т.1);
- довідкою ФОП ОСОБА_22 , де зазначено, що станом цін на 15.01.2015 стартовий пакет мобільного оператору «МТС» коштував 15 грн.;
- довідкою ФОП ОСОБА_22 , в якій зазначено, що перераховані товари станом на 15.01.2015 коштували: масло солодко вершкове «Селянське» 72,6 % вагою 180 гр. 13 грн. 10 к.; ковбаса варена «Ятрань» вагою 500 гр. 60 грн. 50 к.; курячий окорок вагою 400 гр. 12 грн. 00 к.;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 28.01.2015, в ході якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав свою олімпійку «Adidas» (а.с. 168 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 14.02.2015, в ході якого ОСОБА_7 вказав за яких обставин взяв у ОСОБА_9 належні йому речі (а.с. 190-195 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.02.2015, в ході якого свідок ОСОБА_11 показала за яких обставин ОСОБА_7 забрав речі та продукти харчування, які належали ОСОБА_9 (а.с. 197-201 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.02.2015, в ході якого свідок ОСОБА_10 показала за яких обставин ОСОБА_7 забрав речі та продукти харчування, які належали ОСОБА_9 (а.с. 203-207 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.02.2015, в ході якого потерпілий ОСОБА_9 показав за яких обставин ОСОБА_7 забрав належні йому речі та продукти харчування (а.с. 209-212 т.1);
На підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Зазначені докази є узгодженими та такими, що не містять суперечностей між собою.

Вказані докази у їх сукупності досліджено судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, їм надано відповідної юридичної оцінки, та на підставі об`єктивно встановлених обставин кримінального провадження, які підтверджені вказаними доказами, суд першої інстанції прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та ухвалив стосовно нього обвинувальний вирок.

Стороною захисту, зокрема, адвокатом обвинуваченого, наведено на доказ невинуватості ОСОБА_7 та порушення вимог кримінального процесуального закону такі доводи, серед інших, як: у заяві про кримінальне правопорушення вказано на особу підозрюваного на ОСОБА_7 , а також і на очевидця події ОСОБА_11 ; 17 січня 2015 року, слідчим проведено огляд місця події (будинок потерпілого) за присутності очевидця події як понятого ОСОБА_11 , після закінчення огляду, слідчим у порушення вимог кримінального процесуального закону, не зважаючи на те, що потерпілим вказано на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, - не затримано останнього, натомість проведено огляд місця події, яким незаконно оглянуто ОСОБА_7 , вилучено викрадений телефон, зарядний пристрій та куртку, огляд особи не міг бути проведеним за правилами огляду місця події без ухвали слідчого судді, та ще й за присутності понятих, які були зацікавленими особами; огляд місця події проведений до внесення заяви про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань; залучення до проведення слідчих дій понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , - суперечило положенням ч. 7 ст. 223 КПК України, оскільки вказані особи були не лише очевидцями події, а й учасниками події кримінального правопорушення, оскільки, за словами ОСОБА_7 , ОСОБА_10 особисто брала продукти та грошові кошти, тож, - були зацікавленими особами у кримінальному провадженні.

Вказані доводи колегією суддів визнаються необґрунтованими.

Статтею 208 КПК України регламентовано затримання уповноваженою службовою особою, відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; 3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Відтак, законодавцем встановлено право уповноваженої службової особи на затримання, за наявності ряду умов до цього, проте, не встановлено і не зазначено, що уповноважена особа беззаперечно зобов`язана при наявності відповідних випадків, провести затримання.

Що стосується посилань про незаконність огляду ОСОБА_7 , під час якого в останнього вилучено викрадений телефон, зарядний пристрій та куртку, огляд особи не міг бути проведеним за правилами огляду місця події без ухвали слідчого судді, - слід зауважити наступне.

Згідно із ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

У відповідності до ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

При цьому, ч. 2 ст. 237 КПК України встановлено: огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 17 січня 2016 року досудовим розслідуванням проведено огляд місцевості прилеглої території домоволодіння АДРЕСА_1 та області (аркуш провадження 152 том 1 провадження).

В ході проведення вказаної слідчої дії обвинувачений віддав наявні у нього мобільний телефон, зарядний пристрій до телефону, а також спортивну кофту (олімпійку) чорного кольору; тож під час проведення даної слідчої дії виявлено та вилучено означені речі, які у подальшому оглянуті, визнані речовими доказами та здані на зберігання.

Ухвала слідчого судді для проведення вказаної слідчої дії у даному випадку не вимагається, оскільки безпосередньо житло чи інше володіння особи не оглядалося та не обшукувалося.

Щодо посилань в апеляційній скарзі обвинуваченого та його адвоката відносно порушень ч. 7 ст. 223 КПК України допущених, на думку сторони захисту, під час проведення слідчих дій, що полягали у залученні як понятих осіб, які не могли бути понятими, необхідно зазначити наступне.

Згідно із вимогами до проведення слідчих (розшукових) дій, регламентованих статтею 223 КПК України. зокрема, положеннями частини її сьомої, - обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії; понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, під час проведення огляду місця події 17 січня 2015 року, - будинку АДРЕСА_4 , - запрошені брати участь як поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (том 1 аркуші провадження 147, 152).

Вказані особи не належать до вичерпного переліку осіб, участь яких при проведенні слідчої дії виключається кримінальним процесуальним законом.

Заінтересованості в результатах даного кримінального провадження означених осіб також не відстежується. Той факт, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 стали свідками-очевидцями події кримінального правопорушення, - сам по собі не свідчить про заінтересованість останніх в результатах кримінального провадження, - зазначені особи засвідчили факт проведення відповідних слідчих дій, результати їх проведення.

У подальшому свідка ОСОБА_11 допитано під час судового слідства судом першої інстанції, свідок попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, надані свідком показання не суперечать та узгоджуються із іншими доказами по кримінальному провадженні.

Відтак, піддавати сумніву правдивість означеної особи, а також відсутність її заінтересованості в результатах кримінального провадження підстав немає.

Тож вказані доводи обвинуваченого та адвоката - свого підтвердження не знайшли.

У зв`язку із означеним, відповідно, відсутнє й порушення право на захист обвинуваченого, як на те останній вказував в своїй апеляційній скарзі, оскільки саме із залученням вказаних вище осіб як понятих та їх заінтересованістю обвинувачений пов`язував порушення його права на захист.

Відносно доводів адвоката обвинуваченого про те, що огляд місця події проведений до внесення заяви про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є неприпустимим.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань; при цьому, як те слушно зазначено судом першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні при наданні оцінки доводам сторони захисту, - вказані слідчі були невідкладними , проводилися безпосередньо після отримання відомостей про кримінальне правопорушення, спрямовані на здобуття доказів, що могли б бути втрачені у разі зволікання з проведенням даних слідчих дій.

Також визнаються колегією суддів безпідставними й такі доводи апеляційної скарги адвоката, яка діє в інтересах обвинуваченого, як те: показання потерпілого ОСОБА_9 , отримані у порядку ст. 225 КПК України, не є законними, допустимими, оскільки органом досудового розслідування штучно створено обставини, що на момент допиту потерпілого не зважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_9 в заяві безпосередньо вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка викрала у нього мобільний телефон, останнього допитано з цього приводу лише через місяць після цього; це позбавило ОСОБА_7 можливості пояснити та уточнити важливі обставини вчинених ним дій, зокрема, при допиті в судовому засіданні в порядку ст. 225 КПК України; повідомлення ОСОБА_7 про підозру 12.02.2015 року, тобто, майже через місяць після виявлення фактичних підстав для цього, є порушенням права обвинуваченого на захист.

Відповідно до ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 225 КПК України: у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду; при ухваленні судового рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження суд може не врахувати докази, отримані в порядку, передбаченому цією статтею, лише навівши мотиви такого рішення; суд під час судового розгляду має право допитати свідка, потерпілого, який допитувався відповідно до правил цієї статті, зокрема у випадках, якщо такий допит проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення показань чи отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_9 страждає на хронічне захворювання суглобів нижніх кінцівок, самостійно рухатися не в змозі (том 1 аркуш провадження 141).
У зв`язку із вказаною обставиною, із урахуванням похилого віку, постійного перебування потерпілого під наглядом фельдшера, слідчий у кримінальному провадженні звернувся до слідчого судді з клопотанням про допит потерпілого ОСОБА_9 під час досудового розслідування в судовому засіданні, ухвалою слідчого судді Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2015 року вказане клопотання задоволено, потерпілого допитано в судовому засіданні, до матеріалів кримінального провадження долучено відповідний диск із аудіо записом допиту (том 1 аркуш провадження 142, 143, 144).
У судовому засіданні під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції заслухано диск із аудіо записом допиту потерпілого ОСОБА_9 під час досудового розслідування в судовому засіданні, оцінено та враховано означений доказ у сукупності із іншими доказами у кримінальному провадженні.

До речі, аргументам сторони захисту про недопустимість цього доказу, - також надано оцінки під час судового розгляду та ухвалення вироку судом першої інстанції, з цією оцінкою суду колегія суддів погоджується (аркуш провадження 181-182, том 2 провадження, вирок).

Підстав вважати допит потерпілого ОСОБА_9 , проведений у порядку ст. 225 КПК України, недопустимим, зважаючи на положення ст. ст. 86-87 КПК України, - не віднайдено.

Крім того, сторона захисту була не позбавлена процесуальної можливості внести на розгляд суду клопотання про допит потерпілого, в силу положень ч. 4 ст. 225 КПК України, під час судового розгляду, у разі виниклої необхідності уточнення показань потерпілого або отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування.

Відносно доводів про порушення порядку і строку повідомлення ОСОБА_7 про підозру 12.02.2015 року, тобто, майже через місяць після виявлення фактичних підстав для цього, - зазначається наступне.

Порядок повідомлення про підозру визначений статтею 278 КПК України, випадки повідомлення про підозру статтею 276 КПК України.

Зокрема, вичерпним переліком випадків повідомлення про підозру визначено: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Тобто, у даному випадку, ОСОБА_7 повідомлено про підозру тоді, коли, на переконання органу досудового розслідування, до того було наявні достатні докази для такої підозри.

Тож, органом досудового розслідування не допущено порушень вимог кримінального процесуального закону

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, раніше судимий, відповідно до заключенням комісії по наркологічним оглядам від 17.02.2015 року, алкогольною залежністю не страждає, проте потребує професійного нагляду нарколога за місцем проживання, оскільки виявляє ознаки побутового пияцтва, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе за умови його ізоляції від суспільства, призначив йому покарання, в межах санкції частини статті обвинувачення.
Призначене судом першої інстанції покарання колегія суддів визнає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.
Відтак, враховуючи, що під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли, - колегія суддів не знаходить підстав до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просять у апеляційних скаргах особи, які їх подали, та вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21 січня 2016 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2