Єдиний унікальний номер 235/5145/13-к
Номер провадження 11-кп/775/306/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2016 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 11 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійська Донецької області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого 1) 29.10.2009 року Красноармійським міськрайонний судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки; 2) 10.06.2010 року Красноармійським міськрайонним судом за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки; 3) 17 жовтня 2013 року Джанкойським міськрайонним судом АР Крим за ч. 1 ст. 396, 71, 72 КК України до 1 року 11 місяців позбавлення волі;

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України остаточно до 4 (чотири) років 2 (двох) місяців позбавлення волі,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Піщане Красноармійського району Донецької області, громадянина України, що мешкає по АДРЕСА_2 ; раніше засудженого вироком Красноармійського міськрайонного суду від 12.12.2013 року за ст. ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст.185, ч. 1 ст.309 , ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.4 ст.70 КК України остаточно до 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Задоволені цивільні позови потерпілих. Вирішено долю речових доказів та судових витрат. Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , вирок відносно якого ніким не оскаржується.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду в період часу з квітня по травень 2013 року обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скоїли ряд кримінальних правопорушень, на території м. Красноармійськ Донецької області, за попередньою змовою групою осіб проти власності з проникненням в житло.

Крім того, 18 квітня 2013 року близько 1 години, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ініціативою ОСОБА_9 вступили між собою у злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось у приміщенні магазину будівельних матеріалів « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: Донецька область, м. Красноармійськ, вул. Леніна,76. , шляхом пошкодження шиферної крівлі проникли до горища вказаної будівлі, далі шляхом пролому дерев`яного перекриття даху через утворений отвір умисно проникли у приміщення вказаного магазину, звідки таємно, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисних мотивів, умисно, повторно викрали належні власнику магазина грошові кошти у сумі 900 грн. та електричні інструменти в асортименті, а саме: кутова шліфувальна машина «Зеніт профі-230» вартістю 690 грн., шуруповерт мережевий «Зенті» вартістю 230 грн. у кількості 2 штук на загальну суму 460 грн., дрель електрична мережева «Старт-650» вартістю 235 грн. у кількості 2 штуки на загальну суму 470 грн., кутова шліфувальна машина «Inter Tool-0294|230» вартістю 405 грн., кутова шліфувальна машина «Powertec-180» вартістю 575 грн. у кількості 2 штуки, на загальну суму 1150 грн., кутова шліфувальна машина «Зенит -125» вартістю 362 грн. у кількості 2 штуки, на загальну суму 724 грн., кутова шліфувальна машина «Темп-НШУ-850/125» вартістю 345 грн., дрель ударна електрична мережева «Зеніт» вартістю 339 грн., у кількості 2 штуки на загальну суму 678 грн., дрель ударна електрична мережева «Енергія» вартістю 305 грн. у кількості 2 штуки на загальну суму 610 грн., дрель ударна електрична мережева «Енергія» вартістю 220 грн., дрель ударна електрична мережева « Grafite» вартістю 584 грн., дрель ударна електрична мережева «Powertec» вартістю 260 грн., дрель ударна електрична мережева « Einhell» вартістю 573 грн., перфоратор « Einhell» вартістю 787 грн., перфоратор «Енергія» вартістю 764 грн., перфоратор «Енергія» вартістю 550 грн., бензопила «Бригадир» вартістю 975 грн., у кількості 2 штуки на загальну суму 1950 грн., бензопила «Бригадир» вартістю 840 грн., набір інструментів «Topex» вартістю 598 грн., водяний насос «Струмочок» вартістю 309 грн., а всього на загальну суму 13876 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

9 травня 2013 року, близько 01.00 години, ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 за ініціативою ОСОБА_9 вступили між собою у злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось у приміщенні магазина будівельних матеріалів «Молоток», за адресою: Донецька область, м. Красноармійськ,м вул.Горького б-н. У вказаний час обвинувачені з метою реалізації свого злочинного наміру, шляхом віджиму металевого листа, яким була закрита частина стіни вказаної будівлі, навмисно проникли у приміщення магазину, звідки таємно, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисних мотивів, навмисно, повторно викрали належні власнику магазина електричні інструменти, а саме: електролобзик «електромаш» вартістю 253 грн., електрофрезер «Інтерскоп» вартістю 830 грн., перфоратор «Електромаш» вартістю 460 грн., шуроповерт «Електромаш» вартістю 234 грн., бензопила «Партнер» вартістю 1283 грн., електровикрутка «Титан» вартістю 230 грн., шуруповерт акумуляторний «Арсенал» вартістю 470 грн., ліхтарик « BAILONG» вартістю 135 грн., всього - на загальну суму 4700 грн., причинивши потерпілому ОСОБА_12 збиток в розмірі 4700 грн., після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 у першій декаді липня 2013 року приблизно о 08 годині на території занедбаного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 виявив два дикорослих куща наркомісткої рослини роду коноплі. Умисно, з метою подальшого особистого споживання без мети збуту, обірвав з даних кущів листя та верхівкові частини, що є наркотичним засобом - канабіс. Придбаний наркотичний засіб переніс за місцем свого мешкання, розташованим за адресою : АДРЕСА_2 , де з метою просушування розклав його на горищі літньої кухні. Після того, як нарковмісна рослина просохла природним шляхом, ОСОБА_7 подрібнив її руками, незаконно виготовивши, таким чином, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який залишив незаконно зберігати за місцем свого проживання.

16.08.2013 року о 21 годині працівниками міліції був проведений огляд домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де у літній кухні у ліжку був виявлений та вилучений приналежний ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 60,08 г та 20,23 г загальною масою 80,31 г (загальна маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 70,71 г), який останній незаконно придбав, виготовив і зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.

16.08.2013 року приблизно о 20 годині додому до ОСОБА_7 , який мешкає за вищевказаною адресою прийшла його знайома ОСОБА_13 . З метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу він запропонував останій вжити частину канабісу, який він зберігав з метою особистого споживання без мети збуту, на що остання погодилась. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 умисно незаконно збув невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ОСОБА_13 , який вона вжила шляхом паління, знаходячись на присадибній ділянці біля туалету на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Після цього, ОСОБА_7 , знаходячись на присадибній ділянці біля туалету вищезазначеного домоволодіння, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, незаконно збув ОСОБА_13 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 0,075 г.

Крім того, приблизно в середині вересня 2013 року, о півдні, ОСОБА_7 на території пустого та занедбаного домоволодіння по АДРЕСА_2 , знайшов дикорослий кущ рослини коноплі, і з метою виготовлення наркотичного засобу для власного вживання зірвав з нього листя та верхівки, після чого переніс їх до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де на горищі висушив, подрібнив і таким чином незаконно повторно придбав і виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс в невстановленій слідством кількості, але не менше 10,3 г і які незаконно повторно зберігав за вищевказаною адресою без мети збуту.

В апеляції прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 змінити, виключивши додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки вчинений ним злочин, пов*язаний із збутом наркотичних засобів за ч. 2 ст.307 КК України не є корисним. В решті вирок залишити без змін.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок змінити, призначивши йому більш м*яке покарання та обмежитись відбутим терміном, оскільки судом при винесенні вироку в достатній мірі не враховано дані про його особу та обставини, які пом`якшують покарання.

В апеляціях обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_14 , просить вирок скасувати, виправдати його за ст. 307 ч. 2 КК України та за ст. 185 ч.3 КК України, а саме за епізодами інкримінованих крадіжок 18.04.2013 та 09.05.2013 року. Пояснює що кримінальне правопорушення за ч. 2 ст.307 КК України він не скоював, а просто покурив канабіс та пригостив ОСОБА_13 , залишок він віддав останній. Захисник вказує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги , що свідок ОСОБА_15 також незаконно придбала та зберігала наркотичний засіб, та не була притягнута до кримінальної відповідальності. Зазначає, що кримінальні правопорушення скоєнні 18.04.2013 та 09.05.2013 року обвинувачений ОСОБА_7 не скоював та доведеності його вини суд першої інстанції не знайшов, крім свідчень самих обвинувачених.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволення своєї скарги та заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинувачених та захисника ОСОБА_8 , які наполягали на задоволенні своїх скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в скоєнні кримінальних правопорушень проти власності, крім епізодів 18 квітня 2013 року та 09 травня 2013 року, що оскаржуються ОСОБА_7 та правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, за винятком їх збуту, що також інкримінуються ОСОБА_7 та фактичні обставини справи ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Обговорюючи доводи апеляцій обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_14 , про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме збуту наркотичних засобів, колегія суддів зазначає, що свідок ОСОБА_13 в суді пояснила, що ОСОБА_7 приблизно в серпні-вересні 2013 року запропонував їй покурити коноплю, на що вона надала свою згоду і прийшла на територію домоволодіння АДРЕСА_2 . На городі вони покурили коноплю, а залишок ОСОБА_7 віддав їй. Не встигли вони вийти зі двора, як увійшли працівники міліції, які в процесі її обшуку знайшли у неї в сумці коноплю. В подальшому ними було оглянуто домоволодіння ОСОБА_7 , де в літній кухні також виявили наркотичний засіб в пакеті. Працівникам міліції вона пояснила, що виявлений засіб вона отримала у обвинуваченого. Огляд був проведений в присутності понятих. Виявлені наркотичні засоби були вилучені та запаковані.

Згідно протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , які були проведені окремо, вони показали та розповіли в присутності понятих де саме на території домоволодіння АДРЕСА_2 вони вживали наркотичний засіб, шляхом паління, за пропозицією обвинуваченого ОСОБА_7 . ОСОБА_13 також пояснила як він їй передав наркотичний засіб.

Згідно протоколу огляду місця події в літній кухні домоволодіння АДРЕСА_2 біля ліжка був оглянутий та вилучений пакет з наркотичним засобом канабіс, також біля туалету оглянуто та вилучено фрагмент пляшок, крім того був оглянутий паперовий згорток, який виявлений у ОСОБА_13 та отриманий нею від ОСОБА_7 .

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_14 , про непричетність обвинуваченого до скоєння кримінальних правопорушень проти власності, в епізодах 18 квітня 2013 року та 09 травня 2013 року, колегія суддів виходить з того, що потерпілий по кримінальному провадженню ОСОБА_10 приватний підприємець, який володіє магазином « ІНФОРМАЦІЯ_3 », пояснив, що 18.04.2013 року виявив крадіжку в магазині, а саме: грошових коштів у сумі 900 грн. та електричні інструменти в асортименті, на загальну суму в 13867 грн., частину викраденого майна була повернута.

Потерпілий по кримінальному провадженні ОСОБА_16 , в суді пояснив, що 09.05.2013 року коли він прийшов до магазину «Молоток», де працює робітником, виявив, отогнуте металеве покриття, яке веде в приміщення магазину. Коли відкрив магазин, виявив відсутність товару, електричних інструментів в асортименті, на загальну суму 4700 грн. В подальшому йому було повернуто бензопилу, шуруповерт та електровикрутку.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , він вказав та пояснив, як та яким чином потрапив до магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 18.04.2013 року та «Молоток» 09.05.2013 року, також пояснив з якого самого боку він потрапив до магазина « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В ході зазначеної слідчої дії обвинувачений додатково пояснив та вказав де вони з обвинуваченим ОСОБА_9 залишили викрадені речі. Таким чином ОСОБА_7 розповів про обставини, які могли були відомі лише особі, що безпосередньо була причетна до скоєння крадіжок, виносила та ховала викрадене майно.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зібраним по справі доказам дав належну оцінку, зробив обґрунтований висновок про винність ОСОБА_7 та правильно кваліфікував дії обвинуваченого, у вчиненні злочинів проти власності за епізодами 18 квітня 2013 року та 09 травня 2013 року, та правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, зокрема їх збуту.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, про відсутність підтвердження застосування до обвинувачених заходів психологічного або фізичного впливу з боку працівників міліції, тому не може вважати, що докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 до оскаржуваних ним та захисником злочинів добуті з порушенням КПК України.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення та запобіганню вчинення нових злочинів.

Переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , підстав для скасування або зміни вироку, колегія суддів не вбачає.

Обговорюючи доводи прокурора про необхідність виключення з вироку призначення додаткового покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді конфіскації майна, колегія суддів зазначає, що, відповідно до ст. 59 ч.2 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині цього Кодексу.

Вироком суду не встановлено, що ОСОБА_7 діяв з корисливих мотивів, а отже скоєне ним кримінальне правопорушення, хоча і відноситься до категорії тяжких не є корисливим.

При таких обставинах, конфіскація майна, як додаткове покарання, призначена ОСОБА_7 в порушення ч. 2 ст.59 КК України та підлягає виключенню з вироку.

Стосовно доводів апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну вироку та призначення йому більш м*якого колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим злочинів, особу винного, який раніше був засуджений, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно. Також судом враховані обставини обтяжуючи покарання - рецидив злочину, тому правильно визначив вид та розмір покарання, дотримався вимог кримінального процесуального закону, прийнявши обґрунтоване та законне рішення.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобіганню вчинення нових злочинів, підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, передбачених ст. 409 КПК України, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи, що ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03.02.2016 року ОСОБА_6 в строк покарання, відповідно до ст.72 ч.5 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 26.06.2013 року по 11.08.2015 року його слід звільнити з під варти в залі суду негайно, як такого, що повністю відбув покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 11.08.2015 року.

Також, ухвалою того ж суду від 03.02.2016 року ОСОБА_9 в строк покарання зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 20.01.2014 року по 11.08.2015 року. Враховуючи що він був затриманий в той же день, що ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що на підставі ст. 72 ч. 5 КК України йому також слід зарахувати період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 26.06.2013 року по 20.01.2016 року та з 12.08.2015 року по 25.02.2016 року. Вважати ОСОБА_9 таким, що повністю відбув покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 11.08.2015 року та звільнити його з Артемівської установи виконання покарань УДПТсУ в Донецькій області (№ 6).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково, а апеляції обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 11 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 , виключивши з резолютивної частини додаткове покарання у виді конфіскації майна, що належить ОСОБА_7 .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст.309 , ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України до покарання : за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання у виді 7 (сім) років, а на підставі ч. 4 ст.70 КК до остаточного покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Звільнити з під варти ОСОБА_6 негайно в залі суду, як такого, що повністю відбув покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 11.08.2015 року.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 26.06.2013 року по 20.01.2016 року та з 12.08.2015 року по 25.02.2016 року. Вважати ОСОБА_9 таким, що повністю відбув покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 11.08.2015 року та звільнити його з Артемівської установи виконання покарань УДПТсУ в Донецькій області (№ 6).

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді