АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11-кп/796/308/2016 Головуючий у суді 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0010731 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпровського району міста Києва ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 21.05.2008 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 2) 09.12.2008 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 3) 28.11.2012 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 4) 05.10.2013 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі, 06.03.2015 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

- визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи і періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Цим же вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 20000 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 19 липня 2015 року приблизно о 17 год. 05 хв. перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , з метою повторного відкритого викрадення чужого майна, вступив у попередню злочинну змову з невстановленою досудовим розслідування особою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов ззаду до раніше незнайомої ОСОБА_10 та відкрито викрав шляхом ривка (зірвав) з її шиї золотий ланцюжок вагою 10 грамів, вартістю 10 000 гривень, на якому знаходився золотий кулон у вигляді «Сонця» вагою 10 грамів, вартістю 10 000 гривень, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 20 000 гривень. В цей час, невстановлена досудовим розслідуванням особа, стояла поряд з ОСОБА_7 та спостерігала за оточуючою обстановкою, з метою попередження останнього про можливу небезпеку.
В подальшому, ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, усвідомлюючи, що їх злочинні дії стали помітними для оточуючих, ігноруючи вимогу потерпілої ОСОБА_10 зупинитися та повернути викрадені золоті вироби, з метою розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, з місця скоєння кримінального правопорушення почали тікати. При цьому, згідно заздалегідь розподілених ролей, ОСОБА_7 , передав викрадені золоті вироби невстановленій досудовим розслідуванням особі, яка з місця скоєння злочину з викраденим майном зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, а ОСОБА_7 був затриманий свідками.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_9 ,не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 , юридичну кваліфікацію дій останнього та вид покарання, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Своє прохання апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та призначив йому м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого. При цьому, за твердженням прокурора, судом першої інстанції при призначенні покарання не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, характеру підвищеної суспільної небезпечності та обставинам вчинення ним кримінального правопорушення, поверхнево з`ясовано обставини, що стали підставою для застосування судом положень ст. 75 КК України. Зокрема, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, продовжив свою злочинну діяльність, оскільки будучи раніше неодноразово судимим, вчинив аналогічний злочин, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість останнього та системний характер вчинення ним кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги прокурора, дослідивши дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

Оскільки фактичні обставини справи кримінального провадження ніким не оспорюються, то суд не проводить детальний їх аналіз та відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченого положень, передбачених ст. 75 КК України, невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначене судом покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, та повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.
Принцип гуманізму у кримінальному праві це не лише гуманне ставлення до особи, яка вчинила злочин, але і в першу чергу до потерпілого і до встановлених суспільством непорушних правил суспільних відносин.
Тому, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, дані про особу винного.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Рішення суду про звільнення винного від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст. 65 КК України, як це зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який згідно із положеннями ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебував на лікуванні у лікаря нарколога, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та часткове добровільне відшкодування завданого збитку та наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину. З урахуванням зазначених обставин, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення та належним чином не обґрунтував свій висновок про можливість застосування ст. 75 КК України, пославшись при цьому на ті ж обставини, які були враховані при призначенні покарання

Прийшовши до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких; обставини, характер та мотиви його вчинення, що будучи викритим у вчиненні злочину, незважаючи на вимогу потерпілої зупинитися та повернути викрадені речі, він не відмовився від реалізації свого злочинного умислу та бажаючи досягти бажаного для себе результату, з метою розпорядитися викраденим майном, намагався зникнути з місця вчинення злочину; що заподіяна потерпілій шкода не відшкодована; дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, відбував покарання реально і після звільнення з місць позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, що свідчить про неефективність застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_7 , та на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Інших даних, які б давали підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання в матеріалах провадження немає.

Вказані обставини свідчать про необґрунтованість висновків суду, про застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, оскільки на думку колегії суддів, зазначені у вироку обставини, на які послався суд приймаючи рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Тому, наведені обставини дають підстави для висновку про те, що застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України не може бути визнане законним і обґрунтованим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного ОСОБА_11 покарання, з постановленням по справі нового вироку.
Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому, колегія суддів, у відповідності до вимог закону, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Приймаючи до уваги вище викладене, а також те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем проживання, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та добровільне часткове відшкодуваня потерпілій завданої шкоди, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі меншого за розміром ніж те яке було призначено судом першої інстанції, і яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню, з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2ст. 186КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4