Справа № 138/3460/15-к
Провадження №11-кп/772/788/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Суддя-доповідач: ОСОБА_2 ,

Судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці, апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_5 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.04.2016 року по кримінальному провадженню № 0000958 від 04.12.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
-25.03.1993 Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ст. 140 ч. 2, 208, 42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-17.04.1998 Могилів-Подільським міським судом за ст. 140 ч.3 КК України до 4 років б місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та лікуванням від алкоголізму;
-18.09.1998 Могилів-Подільським міським судом за ст. 114 ч. 3, 42 ч. 3, 14 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та лікуванням від алкоголізму;
-06.07.2000 Вінницьким районним судом Вінницької області за ст. 189 ч.1, 43 КК України до 3 років позбавлення волі. 06.11.2001 Староміським районним судом м. Вінниці переглянуто вирок і змінено покарання до 2 років позбавлення волі;
-17.02.2004 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ст. 185 ч.2, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
-03.06.2004 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 71 КК України до 5 років позбавлення волі.
-23.06.2004 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ст. 263 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
-20.04.2010 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ст. 395 КК України до 4 місяців арешту;
-21.10.2010 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ст. 185 ч.2 КК України до 6 місяців арешту;
-20.09.2011 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ст. 263 ч. 1 КК України до 6 місяців арешту;
- 02.07.2013 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. 30.03.2015 Вінницьким районним судом невідбуту частину покарання замінено на обмеження волі строком 1 рік 4 місяці. Ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області від 19.10.2015 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 26 днів;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 263 ч. 2, ст. 395 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст. 263 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ст. 395 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 70, 72 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_6 приєднано частково невідбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 02.07.2013 року та визначено йому остаточне порання у виді 2 (двох) років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

за участю секретаря: ОСОБА_7 ,

прокурора: ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.04.2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 263 ч. 2, ст. 395 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст. 263 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ст. 395 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 70, 72 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_6 приєднано частково невідбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 02.07.2013 року та визначено йому остаточне порання у виді 2 (двох) років 6 місяців позбавлення волі.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що 02.12.2015 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що власниця будинку ОСОБА_9 спала, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку телевізора марки «SUPRA» сірого кольору, який належить ОСОБА_9 , після чого з викраденим телевізором з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1068 від 16.12.2015 року ринкова вартість з урахуванням зносу телевізора марки «SUPRA» придбаного 20.12.2012 року в новому стані за грошові кошти в сумі 970 гривень, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 02.12.2015 року , могла становити 798 гривень 31 копійка.
Таким чином, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 798 гривень 31 копійка.
ОСОБА_6 продовжуючи злочину діяльність , умисно знаючи про постанову Могилів-Подільського міськрайонного суду від 17.12.2015 року , якою ОСОБА_6 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік з обмеженнями передбаченими ст. 9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», зокрема забороною виїзду за межі району без дозволу і повідомлення Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області, та іншими. Вказані обмеження ОСОБА_6 оголошено у судовому засіданні та ознайомлено під підпис з відповідною ухвалою суду, яка набрала законної сили 25.12.2015 року. Проте, ОСОБА_6 12.01.2016 року з метою ухилення від адміністративного нагляду, знаючи про встановлені йому обмеження, самовільно, без поважних причин та не повідомивши працівників поліції залишив місце постійного проживання та виїхав за межі Могилів-Подільського району, проживати до свого товариша ОСОБА_10 в с. Гонтівка Чернівецького району Вінницької області, де перебував до 21.01.2016 та після вчинення адміністративного порушення, передбаченого ст. 176 КУпАП переданий працівникам Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області, які розшукували його. Про самовільне залишення місця проживання ОСОБА_6 не повідомляв працівників Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області, за якими закріплено здійснення адміністративного нагляду.
02.02.2016 року до чергової частини Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області від старшого інспектора Могилів-Подільського ВП, капітана поліції ОСОБА_11 надійшов рапорт про те, що під час відпрацювання обслуговуваної дільниці ним, спільно з інспектором ОСОБА_12 на автобусній зупинці, що знаходиться біля входу у магазин «Стожари», який розташований по проспекту Незалежності, 313-А, у м. Могилеві-Подільському Вінницької області, був зупинений громадянин ОСОБА_6 , у якого був виявлений металевий ніж з явними ознаками холодної зброї. При виїзді слідчо-оперативної групи Могилів-Подільського ВП на вказане місце події, ОСОБА_6 в присутності двох понятих без будь-якого тиску працівників поліції написав власноручну заяву про те, що надає добровільну згоду на його поверхневий огляд на предмет заборонених обігом речей. Під час проведення огляду місця події у ОСОБА_6 , за шкіряним поясом його штанів спереду, було виявлено та вилучено металевий ніж з ознаками холодної зброї, який в присутності понятих опечатано до спецпакету Експертна служба № 2280358 та направлено на дослідження до Вінницького НДЕКЦ.
Згідно висновку експерта № 48-Х від 09.02.2016 року, ніж який було вилучено у громадянина ОСОБА_6 , відноситься до холодної зброї колюче-ріжучої дії. Даний ніж виготовлений заводським способом по типу мисливських ножів загального призначення.
05.01.2016 року близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що жительки будинку ОСОБА_9 не було вдома, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку масляного електричного обігрівача марки «Термія» на 9 (дев`ять) металевих ребер білого кольору, який належить ОСОБА_9 , після чого з викраденим обігрівачем з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 166 від 24.02.2016 року, ринкова вартість з урахуванням зносу масляного, електричного обігрівача марки «Термія» на 9 (дев`ять) металевих ребер, придбаного 03.11.2013 в новому стані за грошові кошти в сумі 680 гривень, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 05.01.2016 року, могла становити 576 гривень 64 копійки.
Таким чином, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 576 гривень 64 копійки.
Не оспорюючи правильність кваліфікації вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та доведеність його винуватості, заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_5 подав до суду апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 05.04.2016 року є незаконним та таким, що підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю доповідача, виступ прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 263 ч. 2, ст. 395 КК України, при обставинах викладених у вироку суду та кваліфікація їх дій за вказаними статтями, в апеляційній скарзі не оскаржується, тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 263 ч. 2, ст. 395 КК України. За приписом ч. 3 ст.349 КПК України , суд не досліджував докази щодо обставин скоєння кримінального правопорушення .
Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України , судове рішення першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин , які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом не доцільним відповідно до положень частини 3 ст. 349 КПК України.
Згідно до вимог ст. 370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду від 05.04.2016 року вбачається, що суд першої інстанції двічі призначив покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: за злочин, вчинений ним 02.12.2015 р відносно ОСОБА_9 (крадіжка телевізору), та за злочин, вчинений 05.01.2016 відносно останньої (крадіжка електричного обігрівача).
Виходячи з положень ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться у п. п. 16, 20, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів допускається лише у разі, якщо вчинено декілька злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (різними частинами статей) Кримінального кодексу України. За окремими епізодами злочинної діяльності покарання не призначається.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вчинив два кримінальних правопорушення, відповідальність за які передбачена однією і тією ж частиною статті, а саме - ч. 2 ст. 185 КК України.
За таких обставин на думку колегії суддів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині повторного призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за окремим епізодом його злочинної діяльності.
Таке неправильне застосування Могилів-Подільським міськрайонним судом закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог ст. ст. 409, 413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_5 обґрунтована та підлягає задоволенню, а вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 05.04.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 263 ч. 2, ст. 395 КК України підлягає зміні в частиніпризначеного покарання, у зв`язку знеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_5 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.04.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, 395 КК України по кримінальному провадженню № 0000958 від 04.12.2015 року - задовольнити.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.04.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, 395 КК України по кримінальному провадженню № 0000958 від 04.12.2015 року в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на повторне засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ст. 395 КК України на 4 місяці арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 частково приєднати невідбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 02.07.2013 року та визначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: