АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008373 від 04.07.2014 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харцизьк Донецької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17 липня 2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Яготин, Київської області, зареєстрованого та проживав в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187 та ч.2 ст.121 КК України, з апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 07 грудня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 07 грудня 2015 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України, та призначено йому покарання: за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч.4 ст.70 КК України даний вирок та вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17.07.2014 року постановлено виконувати самостійно.
Цим же вироком ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України, та призначено йому покарання: за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_11 за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Обраний обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, 03 липня 2014 року, приблизно о 13 годині, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом розбою, поєднаного з насильством, небезпечним для життя потерпілої, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, прибули до будинку АДРЕСА_4 . В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , назвавшись працівниками ЖРЕО, зайшли до квартири ОСОБА_13 , а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишилась біля будинку та спостерігала за навколишньою обстановкою. Діючи згідно попередньо розробленого плану, ОСОБА_10 провів ОСОБА_13 до ванної кімнати, де разом із ОСОБА_11 напав на потерпілу та наніс їй два удари металевим предметом в область голови, від яких вона втратила свідомість. Таким чином ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , реалізуючи злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , застосували до потерпілої насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, чим попередили можливість чинення опору потерпілою.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заволоділи в одній із кімнат квартири металевим сейфом, в якому знаходились грошові кошти в сумі 2000 грн., що належали ОСОБА_13 .

В подальшому, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 2000 грн.

Діями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, потерпілій ОСОБА_13 були заподіяні:

- синці в ділянці правого ока з розповсюдженням на ділянку носа, в ділянці лівого ока, синець та забійна рана на його фоні в ділянці вушної раковини; масивна імбібіція мяких тканин волосистої частини голови, закритий перелом потиличної кістки, нерівно виражений субарахноїдальний крововилив, що покриває півкулі мозку та мозочку, в поєднанні з вогнищами забою тканини мозку в лобних та правій скроневій ділянках, наявність субдурально в ділянці середньої черепної ямки близько 20 куб. см. крові, внутрішньомозкова гематома в ділянці правої півкулі мозочку, кров в шлуночках мозку, добре виражена борозна вдавлена на нижній поверхні обох півкуль мозочку від краю великого потиличного отвору.
Виявлений комплекс ушкоджень має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критеріям небезпеки для життя. Між даним комплексом ушкоджень та причиною настання смерті вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок;

- синці в ділянці верхніх кінцівок, грудної клітки ліворуч, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Характер та морфологія виявлених ушкоджень свідчить про те, що всі вони виникли від неодноразової дії тупого предмету (-ів), що не відобразив своїх індивідуальних особливостей в ушкодженнях, і, виходячи з їх зовнішнього вигляду та даних судово-гістологічного дослідження, не виключається можливим їх виникнення не менше 3 доби до настання смерті.

В поданій апеляційній скарзі із уточненнями захисник ОСОБА_12 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121 та ч.4 ст.187 КК України, ґрунтуються на припущеннях та доказах, які є недопустимими.
Зазначає, що показання свідка ОСОБА_14 не можуть бути належним доказом винуватості ОСОБА_10 , оскільки даний свідок перебуває у неприязних стосунках з обвинуваченим та є раніше судимою особою, а його показання з чужих слів є сумнівними та не підтверджуються іншими доказами. Поклавши в основу вироку показання свідка ОСОБА_14 , які він дав суду 9 жовтня 2015 року, суд не дав належної оцінки його попереднім показанням від 17 червня 2015 року про те, що на досудовому слідстві він обмовив ОСОБА_10 та дав неправдиві свідчення щодо його винуватості через погрози з боку працівників міліції. На недопустимість показань ОСОБА_14 від 9 жовтня 2015 року свідчить і те, що під час допиту у судовому засіданні свідок знаходився в стані алкогольного сп`яніння.
Водночас, судом не надано належної оцінки іншим доказам, які підтверджують невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Такими доказами, на думку захисника, є показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які повідомили суду, що на час вчинення інкримінованих ОСОБА_10 злочинів він разом із ними перебував в іншому місці. Вважає, що, незважаючи на те, що дані свідчення не спростовані стороною обвинувачення, суд необґрунтовано їх відкинув, розцінивши такими, що спрямовані на ухилення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Не може бути доказом винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів і показання свідка ОСОБА_17 , оскільки вона засвідчила в суді, що не впізнає серед обвинувачених тієї особи, яка напередодні вчиненого злочину намагалася ще з однією особою увійти до її квартири, назвавшись працівниками «Водоканалу».
Вважає також необґрунтованими посилання суду на дані протоколів огляду місця події - квартири, де було вчинено злочини, дані висновків експертиз, як на докази винуватості ОСОБА_10 , оскільки жоден з них не підтверджує того, що обвинувачений перебував у квартирі потерпілої та причетний до спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_10 , скасувати та закрити провадження, за недоведеністю його винуватості у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України.

В поданій апеляційній скарзі із уточненнями обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок щодо нього скасувати, через допущену судом однобічність і неповноту судового розгляду, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Зазначає, що під час проведення слідчого експерименту з його участю він обмовив себе у причетності до злочину, оскільки на нього чинився психологічний тиск з боку працівників міліції. Про обставини злочину та розташування кімнат в квартирі він дізнався від працівників міліції, які в день його затримання привозили його на квартиру потерпілої та повідомили про обставини та деталі вчинення злочинів, у яких його тепер обвинувачують.
Не може бути доказом його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів і показання свідка ОСОБА_17 , оскільки вона сказала суду, що не впізнає в ньому та ОСОБА_10 осіб, які в день та час вчинення злочину намагалися увійти до її квартири під приводом перевірки якості води.
Вважає недостовірним та недопустимим доказом і показання свідка ОСОБА_14 , оскільки він неодноразово їх змінював у суді, посилаючись на неправомірний вплив на нього слідчого ОСОБА_18 . Крім цього, свідчення ОСОБА_14 , які фактично є показаннями з чужих слів, не підтверджуються іншими доказами, визнаними допустимими, а тому суд незаконно послався на них у вироку.
Також посилається на порушення судом вимог ст.373 КПК України про те, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження, за недоведеністю його винуватості у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України.
Доповівши зміст оскарженого судового рішення, доводи, викладені в апеляційних скаргах, заслухавши пояснення обвинувачених та захисника ОСОБА_12 , які підтримали подані апеляційні скарги із уточненнями та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти апеляційних доводів та вважав вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, зазначених норм кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та показав, що до заподіяння ОСОБА_13 03 липня 2014 року тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили її смерть, та вчинення на неї розбійного нападу він не причетний. В цей день він знаходився в колі родини і друзів своєї сестри, а 04 липня 2014 року поїхав до своєї бабусі. Хто такий Самір йому невідомо. ОСОБА_10 вперше побачив після затримання. Під час слідчого експерименту обмовив себе, оскільки на нього чинився психологічний тиск працівниками міліції. Про обставини цього злочину та розташування кімнат в квартирі знає зі слів працівників міліції, які в день його затримання привезли його на квартиру потерпілої та повідомили про обставини вчинення злочину.

Обвинувачений ОСОБА_10 також заперечив свою причетність до вчинення інкримінованих йому злочинів та показав, що 03 липня 2014 року приблизно о 12 годині він разом із своїм товаришем ОСОБА_16 , який гостював у нього, поїхали на Ленінградську площу в місті Києві, де його знайома дівчина ОСОБА_15 мала зустріч, а потім всі разом поїхали відпочивати в Гідропарк. Повернулися додому пізно ввечері. Підтвердив, що дійсно утримувався разом із ОСОБА_19 в одній камері слідчого ізолятору, з яким там і познайомився. Хто такий ОСОБА_20 не знає, на прохання ОСОБА_19 телефонував йому лише один раз, коли звільнився під заставу. Через деякий час, можливо це було 14 липня 2014 року, ОСОБА_19 зателефонував йому і вони зустрічалися на метро Харківська. Разом із ОСОБА_19 також був його знайомий, але хто це, він не знає. Про причетність до заподіяння ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили її смерть та вчинення на неї розбійного нападу, він ніколи ОСОБА_19 не говорив. Вважає, що під тиском працівників міліції свідок його обмовляє. Також він ніколи не називався іменем « ОСОБА_21 ». Із ОСОБА_22 раніше не знайомий і вперше побачив його в СІЗО.
Як вбачається із змісту вироку, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України, ґрунтуються на:
- показаннях потерпілої ОСОБА_23 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та ОСОБА_24 ;
- даних протоколу огляду місця події від 3 липня 2014 року квартири АДРЕСА_5 , протоколу огляду трупа ОСОБА_13 від 6 липня 2014 року;
- даних висновку судово-медичної експертизи №1712/2 від 29.08.2014 року трупа ОСОБА_13 , висновків судових молекулярно генетичних експертиз №666 від 05.11.2014 року, №675 від 21.11.2014 року, №669 від 21.11.2014 року, №673 від 18.11.2014 року, висновків судових імунологічних експертиз №674 від 10.11.2014 року, №668 від 10.11.2014 року, №670 від 28.11.2014 року, №672 від 20.10.2014 року, висновків трасологічних експертиз (дактилоскопічного дослідження) №1029 від 08.07.2014 року, №1850 від 28.11.2014 року;
- даних протоколів доступу до речей і документів від 08.09.2014 року та 09.09.2014 року;
- даних протоколу від 10.12.2014 року про визнання мобільного телефону Iphone-5 речовим доказом;
- даних протоколу слідчого експерименту від 05.11.2014 року з участю підозрюваного ОСОБА_11 .
Проте, показання потерпілої ОСОБА_23 не містять жодних відомостей щодо обставин загибелі її бабусі ОСОБА_25 , а стосуються лише того, що в квартиру загиблої вона потрапила приблизно в грудні 2014 року. Квартира була опечатана, ключі від неї вона отримала від працівників міліції приблизно в жовтні цього ж року.
Показання допитаної в суді 21.05.2015 року свідка ОСОБА_17 стосуються лише того, що приблизно рік тому до неї приходили два хлопці з метою перевірки якості води, однак вона їх в квартиру не пустила. Одного з цих хлопців вона бачила добре та змогла описати, а другий стояв за дверима.
Як обґрунтовано посилаються у своїх апеляційних скаргах захисник ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_26 , показання свідка ОСОБА_17 не можуть бути належним доказом винуватості обвинувачених, оскільки свідок категорично заявила, що ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_26 не є тією особою, яка напередодні вчиненого злочину намагалася ще з одним хлопцем увійти до її квартири.

Критично оцінюючи показання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в яких вони не визнають свою вину у вчиненні інкримінованих їм злочинів, суд у вироку послався на те, що вони спростовуються:
- даними слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 , під час якого він детально розповів та показав, яким чином він, ОСОБА_10 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вчиняли вказані кримінальні правопорушення;
- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 . При цьому, суд першої інстанції навів у вироку суду показання допитаного 17.06.2015 року в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 про те, що 14.07.2014 року його звільнили з під-варти в залі суду. Спільно з ОСОБА_20 вони поїхали на метро Харківська, де зустрілись із ОСОБА_10 . У його присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_27 щось казали про тітку, але що він не чув. Повідомив, що ОСОБА_27 часто бував на автомийці, де також працював ОСОБА_11 .
Крім цього, суд зазначив, що допитаний в судовому засіданні 09.10.2015 року свідок ОСОБА_14 змінив свої показання та повідомив, що, коли він утримувався під вартою у СІЗО №13, познайомився із ОСОБА_10 , якого у камері між собою називали «Саміром». Коли ОСОБА_10 виходив під заставу, він повідомив йому номер телефону ОСОБА_20 , який є його кумом. Під час зустрічі 14 числа чув від ОСОБА_10 , що він і ОСОБА_11 проникли до квартири родички ОСОБА_20 , де він вдарив «желізякою» стару жінку. Від ОСОБА_20 він дізнався, що в сейфі було лише 2000 грн.
Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засіданні або отриманих в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Положеннями ч.3 ст.374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Слушними є апеляційні доводи захисника ОСОБА_12 про те, що, поклавши в основу вироку показання свідка ОСОБА_14 від 17.06.2015 року, суд жодним чином не мотивував і не обґрунтував, чому він не врахував та відкинув показання свідка ОСОБА_14 , сприйняті ним під час судового засідання 17.06.2015 року.
Допитаний в суді апеляційної інстанції за клопотанням захисника ОСОБА_12 свідок ОСОБА_14 з участю адвоката повністю заперечив свої показання, які він надавав слідчому 01.10.2014 року та в судовому засіданні 09.10.2015 року, і зазначив, що такі показання він надавав під психологічним тиском працівників міліції. Підтвердив показання, які він надавав в судовому засіданні 17.06.2015 року.
Показання ОСОБА_14 щодо причетності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до заподіяння ОСОБА_13 03 липня 2014 року тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили її смерть, та вчинення на неї розбійного нападу, які суд взяв за основу доведеності їх винуватості, ґрунтується на поясненні ОСОБА_10 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, тобто є показаннями з чужих слів.
Відповідно до положень ч.6 ст.97 КПК України показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
Визнаючи показання ОСОБА_14 належним та допустимим доказом винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, суд першої інстанції послався на те, що вони підтверджуються даними протоколу слідчого експерименту від 05.11.2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_11 , під час якого він показав та розказав, яким чином та звідки вони під`їхали до будинку АДРЕСА_4 . Знаходячись біля квартири 3 цього ж будинку, ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_21 подзвонив у домофон та назвався представником ЖЕКу, їм відкрила бабуся. Перебуваючи в квартирі, ОСОБА_21 дав йому металевий прут та наказав вдарити ОСОБА_28 , однак він цього робити не став. Тоді ОСОБА_21 забрав прут та сам вдарив ним двічі потерпілу. Потім ОСОБА_21 видовбав сейф зі стіни і вони пішли до машини.
Колегія суддів вважає, що дані протоколу слідчого експерименту від 05.11.2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки він отриманий без дотримання порядку, встановленому Кримінальним процесуальним законом України.
Зокрема, відповідно до вимог частини 1 та 6 статті 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Тобто, закон зобов`язує слідчого за результатами проведеної слідчої дії відобразити у протоколі всі дії, виконані її учасниками при підготовці і відтворенні дій, обстановки, обставин події, що перевіряється.
Як вбачається із дослідженого в судовому засіданні протоколу слідчого експерименту від 05.11.2014 року з участю підозрюваного ОСОБА_11 , він не містить жодних даних про умови і результати проведеного слідчого експерименту, на які суд послався у вироку в обґрунтування доведеності винуватості обвинувачених, а лише відмітку слідчого про те, що під час слідчого експерименту проводився відеозапис, який додається до протоколу (т.3 а.с.185-188).
Крім цього, метою слідчого експерименту є перевірка та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, яке мало місце в квартирі АДРЕСА_5 .

Разом з цим, як вбачається із показань допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_24 , який здійснював відеофіксацію перебігу зазначеної слідчої дії, і на які суд послався у вироку, квартира потерпілої на час проведення слідчого експерименту була зачинена, ключі були у родички загиблої, якої не було на місці, а тому потрапити до квартири вони не змогли.
Зазначене свідчить про те, що крім допущених слідчим істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні зазначеної слідчої дії, не було також досягнуто мети її проведення, а саме перевірки відомостей про обставини події, які мали місце 03.07.2014 року саме в квартирі АДРЕСА_5 .
За наведених обставин колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи сторони захисту про те, що показання з чужих слів свідка ОСОБА_14 не можуть бути належним та допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, оскільки такі показання є сумнівними через їх неодноразову зміну свідком в суді першої і апеляційної інстанції та не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої статті 97 КПК України, в тому числі даними протоколу слідчого експерименту від 05.11.2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_11 .
Крім цього, враховуючи значення показань свідка ОСОБА_14 для з`ясування певних обставин і їх важливість для інших відомостей, колегія суддів відмічає, що дані показання не є тими, саме на підставі яких слідчий, прокурор змогли встановити певні фактичні обставини, які їм не були відомі з інших джерел, або встановити причетність ОСОБА_10 та ОСОБА_26 до вчинення злочину.
Що стосується інших доказів, наведених у вироку, то вони не є такими, на підставі яких суд може встановити наявність фактів та обставин, які б вказували на винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_26 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Зокрема, дані протоколу огляду місця події від 3 липня 2014 року квартири АДРЕСА_5 , протоколу огляду трупа ОСОБА_13 від 6 липня 2014 року, висновку судово-медичної експертизи №1712/2 від 29.08.2014 року трупа ОСОБА_13 , висновків судових молекулярно генетичних експертиз №666 від 05.11.2014 року, №675 від 21.11.2014 року, №669 від 21.11.2014 року, №673 від 18.11.2014 року, висновків судових імунологічних експертиз №674 від 10.11.2014 року, №668 від 10.11.2014 року, №670 від 28.11.2014 року, №672 від 20.10.2014 року, підтверджують лише те, що мала місце подія злочину.
Висновками трасологічних експертиз (дактилоскопічного дослідження) №1029 від 08.07.2014 року, №1850 від 28.11.2014 року, які наведені судом у вироку, встановлено, що вилучені під час огляду квартири АДРЕСА_5 сліди пальців рук ОСОБА_10 та ОСОБА_26 не належать.
Суд першої інстанції також обґрунтовано встановив, що надані стороною обвинувачення протоколи тимчасового доступу до речей та документів від 08.09.2014 року та 09.09.2014 року про моніторинг з`єднань абонентів стільникового зв`язку в межах розташування квартири потерпілої, а також дані про те, що 03 липня 2014 року о 12 год. 42 хв. 09 сек. мобільний телефон із номером НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 був зареєстрований в моніторингу по АДРЕСА_6 , як і вилучений у ОСОБА_10 під час його затримання мобільний телефон Iphone-5, не містять доказів того, що будь-хто з обвинувачених користувався вказаними телефонами із зазначеними вище номерами.
З огляду на викладене, жодний із наданих стороною обвинувачення доказів як сам по собі, так і в сукупності з іншими, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не дає достатніх підстав стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
Відповідно до ч.2 та ч.3 ст.17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з вимогами ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За наведених вище обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у тому, що вони своїми умисними діями вчинили розбій за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та заподіяли тяжкі тілесні ушкодження за попередньою змовою групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, тобто вчинили злочини, передбачені ч.4 ст.187 та ч.2 ст.121 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються належними, допустимими та достовірними доказами, дослідженими під час судового розгляду.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирокДніпровського районного суду міста Києва від 07 грудня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості та вичерпаністю можливостей отримання таких доказів в суді.

З наведених підстав апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають задоволенню.
У зв`язку із закриттям кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягають звільненню з-під варти в залі суду.
Речовий доказ - мобільний телефон Iphone-5, вилучений у ОСОБА_10 згідно протоколу затримання від 01.10.2014 року (т.3 а.с.125-127), - повернути ОСОБА_10 , як законному володільцю.
Керуючись ст.ст.376, 284, 404, 405, 407, 409, 411, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 07 грудня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості.
Звільнити обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з-під варти в залі суду.
Речовий доказ мобільний телефон Iphone-5 повернути ОСОБА_10 .
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

________________ _______________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3