Єдиний унікальний номер 243/3640/16-к Номер провадження 11-кп/775/822/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
справа № 11кп/775/822/2016 головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
єдиний унікальний номер 243/3640 /16-к доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000710 від 19 березня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 11 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, який має на утримані малолітню дитину, не є інвалідом, раніше судимого: 1) 21 грудня 2004 року Харківським районним судом Харківської області за ст. 296 ч. 2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки; 2) 29 вересня 2006 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст. 15 ч. 1, 185 ч. 3, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки один місяць; 3) 22 червня 2010 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. Звільнений з місць позбавлення волі 08 травня 2013 року на підставі Ухвали Кировського міського суду Донецької області від 29 квітня 2013 року у відповідності до ст. 81 КК України умовно достроково на 01 рік 05 місяців 01 день; 4) 18 березня 2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 4 місяці;

який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21 квітня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 8 (вісім) місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк тримання під вартою під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження з 21 квітня 2016 року по день проголошення вироку 11 травня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

встановила:

За вироком суду ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

19 березня 2016 приблизно о 00:10 год. ОСОБА_7 , будучи раніше 22 червня 2010 року засудженим Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, 18 березня 2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 4 місяці, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_3 у нього виник злочинний протиправний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, а саме двох бензопил, які зберігалися в автомобілі ВАЗ 2101 червоного кольору д/н НОМЕР_1 , який перебував на охоронюваній автостоянці, розташованій по вул. Шовковична (Іскри), 29, м. Слов`янська та приблизно о 00.15 год. спрямував до вказаного місця.

Приблизно о 01:30 год., більш точного часу встановити не виявилося можливим, 19 березня 2016 ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи мету і єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, переліз через загорожу автомобільної стоянки, розташованої по вул. Шовковична (Іскри), 29, м. Слов`янська та підійшов до автомобіля ВАЗ 2101 червоного кольору д/н НОМЕР_1 .

В цей же час, діючи умисно, повторно, протиправно, із корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, знаходячись за вищевказаною адресою, скориставшись тим, що навколо немає сторонніх осіб, які могли б запобігти доведенню його протиправних дії до кінця, ОСОБА_7 за допомогою фомки, яку він приніс із собою, відкрив багажник автомобіля ВАЗ 2101 червоного кольору д/н НОМЕР_1 , звідки таємно викрав майно, що належало ОСОБА_10 , а саме : бензопилу «STIHL» модель: MS-361 в корпусі помаранчевого кольору, с/№: 180190385, виробництва Німеччини вартістю 14891 грн. 25 коп., бензопилу «STIHL» модель: MS-461 в корпусі помаранчевого кольору, с/№: 175834193, виробництва Німеччини вартістю 20000 грн. 00 коп., заподіявши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 34891 грн. 25 коп. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився за власним розсудом.

Умисними протиправними діями ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_10 , була заподіяна матеріальна шкода на суму 34891,25 грн.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу з доповненнями до неї, в якій він, не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у скоєному, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч. 4, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених оскаржуваним вироком та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21 квітня 2016 року призначити покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 71 ч.1, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до даного вироку покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2016 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання не врахував наявність щодо обвинуваченого вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2016 року та призначив остаточне покарання без урахування цього вироку та положень ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), скоєному повторно, поєднаному з проникненнями у сховище, за обставин, установлених судом, відповідають фактичним обставинам, підтверджені зібраними доказами, які ретельно досліджені, всебічно перевірені, належно оцінені та детально за змістом викладені судом у вироку та ніким в цій частині не оскаржуються.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 6 (шість) місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21 квітня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 8 (вісім) місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів провадження встановлено, що на а.с. 22-27 т.1 знаходиться вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , яким він визнаний винним за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч.2 КК України та йому призначено покарання у вигляді арешту строком на чотири місяці.

З оскаржуваного вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області вбачається, що після ухвалення 18 березня 2016 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області вироку щодо ОСОБА_7 , останній 19 березня 2016 року вчинив новий злочин, тобто вчинив новий злочин одразу після постановлення вироку, але до повного його відбуття.

За таких обставин, суд першої інстанції, окрім призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, мав би застосувати положення ст. 71 КК України та призначити покарання і за сукупністю вироків, тобто до призначеного за сукупністю злочинів покарання повністю або частково приєднати покарання призначене обвинуваченому вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2016 року.

Зазначені обставини судом першої інстанції до уваги не взяті, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У зв`язку з зазначеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню з постановленням нового вироку.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 11 травня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст.ст. 70 ч. 4, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 21 квітня 2016 року, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.

На підставі ст.ст. 71 ч.1, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18 березня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.

В решті вирок залишити без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2016 року по 20 жовтня 2016 року з співвідношення: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Вирок апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: