Справа № 739/1565/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/41/2016
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000185 від 22 травня 2014 року за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2015 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з неповною-середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

- 04.12.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ст.ст.15 ч. 3, 185 ч.3, 186 ч.2 КК України, із застосуванням ст..70 КК України, з урахуванням подальших змін, внесених ухвалою апеляційного суду м. Києва від 11.03.2015 року, застосовано ст.69 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

- 15.04.2015 року Дніпровським районним судом м. Києва за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, із застосуванням ст.70 ч.4 КК України, на 3 роки позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

з участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

До апеляційного суду Чернігівської області надійшла апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в якій він просить змінити вирок суду першої інстанції, виключити з вказаного вироку епізод крадіжки сумки для ноутбука коричневого кольору, ноутбук «Асус» «К50 АF», модем LG, моделі VL600, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 по даному епізоду закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Даном вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років 1 позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15.04.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_10 «ідн. НОМЕР_1 » на користь держави процесуальні витрати в сумі 1131 гривню 24 копійки за проведення судових.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що обвинувачення в крадіжці ноутбука і других речей його підзахисному ОСОБА_8 не доведено. Зазначає, що потерпіла і всі без виключення свідки, які допитані в судовому засіданні по епізоду крадіжки ноутбука і других речей не єдиним словом не підтвердили причетність ОСОБА_8 до крадіжці ноутбука і других речей. Зазначає, що єдиним доказом причетності ОСОБА_8 до крадіжки ноутбука міг би бути акт добровільної видачі ноутбука від 22 травня 2014 року, складений працівниками міліції. Проте, згідно ст. 87 КПК України даний доказ є недопустимим так як акт складений внаслідок істотного порушення прав і свобод людини а саме: КПК України взагалі не передбачено такого документу як «акт добровільної видачі». КПК передбачена така слідча дія як обшук і який згідно ст. 223 КПК України проводиться в присутності двох понятих. В даному акті поняті не вказані так як їх не було взагалі. Також, при складанні вказаного акту грубо порушено п.1 ч.2 ст. 52 КПК України, тобто право ОСОБА_8 на захист, так як на момент складання акта ОСОБА_8 був неповнолітнім, а тому при складанні даного акту вже повинен брати участь захисник. Вказує, що в акті видачі ноутбука вже є пояснення ОСОБА_8 про те де він взяв ноутбук і де його переховував і в той же час ОСОБА_8 не попереджений згідно ст. 63 Конституції України про своє право відмовитися давати показання та не відповідати на запитання, або їх отримання.

Прокурор прокуратури Новгород-Сіверського району ОСОБА_11 подала заперечення на апеляційну скаргу захисника-адвоката, в якому просила скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, так як судом першої інстанції в ході судового розгляду даного кримінального провадження дотримано вимоги ст. ст. 22, 92, 93, 349, 350 КПК України, відповідно забезпечено права сторін на справедливий судовий розгляд.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Судом першої інстанції встановлено, що 22.05.2014 року близько 10 год. 00 хв. неповнолітній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, шляхом виймання скла з віконної рами, проник через вікно до вказаного будинку, звідки незаконно викрав речі належні ОСОБА_12 , а саме: сумку для ноутбука коричневого кольору, вартістю 390 грн., ноутбук «Асус» «К50АF», вартість якого становить 2400 грн., модем «LG» моделі VL600, вартістю 220 грн., чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 3010 грн.

Окрім цього, 10.06.2014 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, неповнолітній ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , повторно переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, проник до будинку належного ОСОБА_13 , звідки викрав золоті та срібні прикраси належні ОСОБА_14 , які згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2386-2391/14-24 від 06.08.2014 року мають загальну вартість 2709,20 грн.

Заслухавши доповідача; обвинуваченого та його захисника-адвоката, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили змінити вирок суду, виключивши з вказаного вироку епізод крадіжки сумки для ноутбука коричневого кольору, ноутбуку «Асус» «К50 АF», модем LG, моделі VL600, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 по даному епізоду закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України та відповідно і зменшити строк відбування покарання; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника-адвоката та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін у зв`язку з безпідставністю поданої скарги та оскільки вирок є обґрунтований і законний; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом першої інстанції, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Умисні дії ОСОБА_8 судом вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаного з проникненням в житло.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що є тяжким злочином, фактичні обставини справи, ступінь вини, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним правопорушення, особу винного, який вчинив злочин до постановлення відносно нього попередніх вироків, відсутність даних про притягнення до адміністративної відповідальності, характеризуючи дані з місця навчання та його проживання, його вік, сімейний стан та стан здоров`я та рівень розвитку, умови його життя та виховання, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, у зв`язку з чим, суд вірно призначив йому йому покарання у виді позбавлення волі найближче до мінімальної межі встановленої законом, і вважає, що саме таке покарання буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив злочин до постановлення відносно нього попереднього вироку, суд, за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ст. 70 ч. 4 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 15.04.2015 року.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 наполягає відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 по епізоду крадіжки 22.05.2014 року речей ОСОБА_12 , а тому просить вирок змінити, кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

З наведеними в апеляційній скарзі доводами захисника обвинуваченого колегія суддів не погоджується виходячи з наступного.

Так, ч. 1 ст. 411 КПК передбачає виключні підстави, за наявності яких вирок підлягає скасуванню або зміні з підстав невідповідності судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) наявні суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Таким чином, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, проаналізувавши та оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази, встановив винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушеннях. При цьому суд першої інстанції, як того вимагає закон, поклав в основу вироку лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні.

Доводи апелянта в частині допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при визнанні допустимим доказом акту добровільної видачі від 22.05.2015 року спростовуються наступним.

Так, виходячи із змісту п. 8 ч. 2 ст. 42 КПК України підозрюваний має право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення збирає докази шляхом, у т.ч., витребування та отримання від фізичних осіб речей, документів, відомостей.

При цьому, добровільна видача ОСОБА_8 викрадених речей ОСОБА_12 відбувалася у присутності його рідної тітки, яка на той момент фактично займалася його піклуванням та, згідно вказаного акту, заяв та зауважень не мала. У подальшому з заявами та скаргами на дії органу досудового розслідування тітка неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 до відповідних органів та прокуратури не зверталася. Під час судового розгляду кримінального провадження відмовилася давати будь-які покази.

Крім того, належність і допустимість вказаного доказу підтверджується показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , допитаних у судовому засіданні.

Про безпідставність доводів апелянта також вказує той факт, що у матеріалах кримінального провадження наявний аналогічний акт добровільної видачі ОСОБА_8 (від 15.06.2014) золотих прикрас ОСОБА_14 достовірність та допустимість якого ніким не оспорюється.

Щодо доводів апелянта про порушення при добровільній видачі викрадених речей, права неповнолітнього на захист необхідно ставитися критично, виходячи з наступного.

Так, відповідно до п. 4 листа Вищого спеціалізованого суду України - розгляду цивільних та кримінальних справ наданих в інформаційному листі "Про деякі питання здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх» від 18.07.2013 № 223-1134/0/4-13 встановлено, що неповнолітньому підозрюваному (обвинуваченому) має бути реально забезпечено його право на захист, у тому числі шляхом забезпечення обов`язкової участі захисника, як із моменту встановлення факту неповноліття, так і з часу виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є неповнолітньою.

У даному випадку факт неповноліття було встановлено вже після безпосередньої видачі обвинуваченим викрадених речей та забезпечено участь захисника при пред`явленні підозри останньому.

Крім того, згідно пп. 4 п. 19 роз`яснень ВССУ судам слід враховувати такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили або могли перешкодити ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення суду першої інстанції. Порушення кримінального процесуального закону, які не вплинули та не могли вплинути на винесення законного та обґрунтованого судового рішення, не є підставами для скасування судового рішення.

Обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується не лише на акті добровільної видачі, а й на цілому ряді інших, доказів досліджених у судовому засіданні.

Більш того, судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів, передбачений ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Докази, зазначені та надані сторонами кримінального провадження судом першої інстанції досліджені в повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами в наданні інших доказів не допущено.

Суд оцінюючи показання допитаних в суді свідків, дотримався положень ст.ст. 23. 94, 97 КПК України, обґрунтував мотиви з яких покладено в основу вироку показання одних свідків та відкинуті показання інших, а також надано оцінку показанням обвинуваченого з наведенням відповідних мотивів.

Ст. 6 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини, яка ратифікована Україною і є частиною її національного законодавства, гарантує кожній людині при висунені проти неї будь-якого кримінального обвинувачення право на справедливий суд. Суд повинен відповідати вимогам незалежності та безсторонності.

Право кожного на справедливий розгляд його справи - дуже важлива складова статті 6 Конвенції. У пункті 1 статті 6 перелічуються елементи справедливого судочинства відповідно до європейської моделі права.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

При цьому, сторона захисту, перебуваючи у рівному зі стороною обвинувачення процесуальному становищі, жодного доказу непричетності неповнолітнього ОСОБА_8 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, не надала.

З урахуванням показань даних обвинуваченим в засіданні апеляційного суду та поясненнями захисника з приводу викрадення майна у потерпілої ОСОБА_12 , колегією суддів була винесена ухвала про судове доручення з метою з`ясування обставин на які посилались обвинувачений та його захисник з приводу можливого застосування психологічного тиску з боку працівників міліції до обвинуваченого ОСОБА_17 . Прокуратурою Чернігівської області на підставі ухвали суду проведена перевірка, за результатами якої винесено постанову від 17 лютого 2016 року про закриття кримінального провадження за фактом перевищення службових повноважень співробітниками Н-сіверського РВ УМВС у зв`язку з відсутністю в діях працівників міліції кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 ч.1 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції в ході судового розгляду даного кримінального провадження дотримано вимоги ст.ст. 22, 92, 93, 349, 350 КПК України, відповідно забезпечено права сторін на справедливий судовий розгляд.

За огляду на викладене, будь-які підстави для зміни вироку Новгород- Сівсрського районного суду від 22.10.2015 відсутні.

Обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду із заявою про зарахування строку попереднього ув`язнення.

Дана заява обвинуваченого є законною і підлягає задоволенню і оскільки згідно оскаржуваного вироку строк покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з моменту його затримання, тому у строк покарання слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 21 березня 2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінально-процесуального закону та порушень прав обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376,404,407,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2015 року, щодо ОСОБА_8 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 листопада 2014 року по 21 березня 2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який перебуває під вартою, - в той же строк, з часу отримання ним копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4