АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1081/2016 Категорія КК: ч. 1 ст. 121 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0008199 за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця РФ, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого економістом у ТОВ «Міксі», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

за участю прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, та покладено на нього обов`язки згідно п.п. 2-4 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_11 25 вересня 2015 року близько 03 год. 40 хв., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння на перехресті вул. А.Ахматової - Урлівської в м. Києві, поряд з тимчасовим лотком з продажу кавунів, побачив незнайомого ОСОБА_7 , який вступив в словесний конфлікт з продавцем.

Після цього ОСОБА_11 підійшов до потерпілого та між ними також виникла сварка, яка у подальшому переросла у бійку, під час якої обвинувачений умисно наніс ножем ОСОБА_7 в область грудної клітки удар, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки справа.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і кваліфікацію дій обвинуваченого, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, судом помилково застосовано ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню та, внаслідок цього, призначено ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Суд першої інстанції необґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, звільнивши останнього від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, належним чином не мотивував вирок та не навів обґрунтованих підстав щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

Призначаючи вид і розмір покарання та вирішуючи питання про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, суд належним чином не врахував підвищений ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, на який вказують обставини його вчинення (у громадському місці, із застосуванням ножа), мотивацію злочину (на ґрунті особистої неприязні), дані про особу обвинуваченого (який вчинив інкриміноване діяння у стані алкогольного сп`яніння).

Окрім того, вироком суду першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність та відшкодування заподіяної потерпілому шкоди в повному обсязі. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене. В даному випадку визнання ОСОБА_8 винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення слід розцінювати як прагнення пом`якшити покарання і вважати таке визнання способом захисту.
Суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням фактично проігнорував наявні серед матеріалів кримінального провадження дані, що вказують на підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, наявність обтяжуючої покарання обставини, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, невідшкодування завданої потерпілому шкоди.

Також судом проігноровано думку потерпілого ОСОБА_7 , який просив суд призначити ОСОБА_8 найсуворіший вид покарання у вигляді позбавлення волі за вчинене стосовно нього кримінальне правопорушення.

Вищевикладене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 , його схильність до вчинення насильницьких кримінальних правопорушень, стійку антисоціальну спрямованість. Виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе. Тільки реальне відбування покарання взмозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Таким чином, всупереч вимогам закону, Дарницький районний суд міста Києва незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Внаслідок такої помилки ОСОБА_8 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 , юридичну кваліфікацію дій останнього, вид покарання, потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, призначивши йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років. Не застосовувати стосовно ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтовано застосовано ст. 75 КК України, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог потерпілий зазначає, що судом першої інстанції при постановлені вироку щодо ОСОБА_8 та призначенні йому покарання не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, характеру підвищеної суспільної небезпечності і обставинам вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, а також поверхнево з`ясовано обставини, що стали підставою для застосування судом положень ст. 75 КК України. При винесенні вироку судом першої інстанції однобоко враховано фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та поверхнево досліджено дані, які характеризують його особу.

Також, судом першої інстанції не досліджено знаряддя вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не враховано той факт, що останній намагався втекти з місця вчинення злочину та був затриманий очевидцями на значній відстані від місця завдання удару.

Так, знаряддям вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення був не побутовий ніж, а спеціальний, який описаний у матеріалах кримінального провадження (висновок експерта №310/ц (судово-цитологічного дослідження) як «Т-подібний ніж загальною довжиною 8,8 см».

Судом також не враховано покази свідків, що містяться в матеріалах кримінального провадження, згідно яких потерпілий ОСОБА_7 підійшов до лотка з овочами та маючи намір придбати кавун вів із продавцем бесіду щодо його вартості. При цьому ОСОБА_8 , розпиваючи поряд спиртне, з надуманих причин, в умовах відсутності для нього будь-якої загрози, спеціально-обладнаним предметом, який перебував у нього в кишені підступно наніс потерпілому ОСОБА_7 удар, після чого одразу ж намагався втекти з місця вчинення злочину.

Крім того, потерпілим ОСОБА_7 не отримано від ОСОБА_8 жодної компенсації за заподіяну в результаті вчинення ним злочину шкоду.

Вищенаведене свідчить про антисоціальну спрямованість ОСОБА_8 , його схильність до насильства над людьми та ставить під сумнів щирість його каяття.

Також, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 просив призначити ОСОБА_8 максимальне покарання (найсуворіший вид та максимальний термін), а не найсуворіший вид покарання, як зазначено у вироку суду першої інстанції.

В запереченнях на апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, оскільки доводи апеляційних скарг є необґрунтованими та не являються поважними. В апеляційних скаргах не наведені відповідні доводи на обґрунтування позиції щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України та необхідності реального відбування покарання ОСОБА_8 , а тим більше не лише про реальне відбування покарання засудженою особою, а й про призначення більш суворого покарання.

Вважає, що судом першої інстанції дотримані вимоги КПК України у повній мірі, надана оцінка всім фактичним обставинам, показам обвинуваченого, потерпілого, дослідженим матеріалам провадження, а обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне та достатнє покарання для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Захисник вказує, що прокурор та потерпілий замовчують той факт, що потерпілий ОСОБА_7 - працівник СБУ Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, сам будучи в стані алкогольного сп`яніння виступив ініціатором конфліктної ситуації, і що саме його неправомірна поведінка призвела до вчинення злочину обвинуваченим. Будучи працівником СБУ, потерпілий ОСОБА_7 разом зі своїми друзями також працівниками СБУ, після скоєного, затримуючи ОСОБА_8 нанесли йому такі тілесні ушкодження, внаслідок чого його було госпіталізовано в Київську міську клінічну лікарню швидкої медичної допомоги, де він перебував протягом одного місяця.

Доводи потерпілого ОСОБА_7 з приводу того, що він не отримав від ОСОБА_8 жодної компенсації за заподіяну шкоду, що нібито свідчить про антисоціальну спрямованість ОСОБА_8 , його схильність до насильства над людьми та ставить під сумнів щирість його каяття, є повністю надуманими та не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_8 08 лютого 2016 р. перерахував потерпілому ОСОБА_7 кошти у розмірі 5000 грн, але потерпілий їх просто не став отримувати. ОСОБА_8 через місяць 18 березня 2016 р. повторно перерахував потерпілому кошти, але і вдруге з не зрозумілих причин ОСОБА_7 не став їх отримувати.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_9 , який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та підтримав апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і призначенні йому покарання не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. ст. 50, 65, 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що згідно п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України є обтяжуючою покарання обставиною, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, мотивувавши своє рішення лише тим, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, частково відшкодував завдані збитки, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, що не є достатніми та обґрунтованими підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Правильно встановивши фактичні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України неналежно оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг про те, що суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, підвищений ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, на який вказують фактичні обставини його вчинення, а саме вчинення у громадському місці, із застосуванням ножа, механізм, локалізація та характер тілесних ушкоджень потерпілого, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також думку потерпілого щодо призначення покарання обвинуваченому.

За таких обставин суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, в порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання, відповідний висновок не наведено у вироку суду, що суперечить загальним засадам призначення покарання згідно ст. ст. 50, 65 КК України, згідно з якими особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді провадження.

А тому, доводи апеляційних скарг заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 про скасування вироку суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є необґрунтованими та задоволенню не підлягають, так як в апеляційній скарзі ставиться питання про призначення обвинуваченому покарання, яке за своїм видом та розміром повністю відповідає покаранню, яке призначене вироком суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі не відповідають фактичним обставинам справи, особі обвинуваченого, не підтверджені належними доказами, та не є достатніми підставами для призначення обвинуваченому максимального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, його щире каяття та часткове відшкодування обвинуваченим завданих збитків.

За таких обставин, апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати згідно з вказаним вироком суду засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4