АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/272/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/791/304/16
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року березня місяця „23 дня

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Голопристанського районного суду Херсонської області від 27 січня 2016 року,

встановила:
Цією ухвалою задоволено клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Борятин Дзержинського району Житомирської області, громадянина України з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 06.07.2015 року Крижопільським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 390, ст. 71 КК України на 1 (один рік) 8 (вісім) місяців обмеження волі та зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.11.2013 по 14.01.2014 року, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Зазначає, що судом першої інстанції його клопотання розглянуто неповно та не враховано час його перебування у слідчому ізоляторі у період з 08.04.2003 по 21.01.2004 року за вироком Апеляційного суду Житомирської області. Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення з 08.04.2003 року у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, вислухавши прокурора у дебатах, який залишився на попередній позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Виключенням вказаних норм закону є тільки неприбуття в судове засідання осіб які беруть участь в судовому провадженні. Ухвалою суду зазначені положення Кодексу спростовується, оскільки в судовому засіданні були присутні всі сторони кримінального провадження, крім засудженого.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК України тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. Проте, таких даних в матеріалах справи не має.

Крім того, ст. 539 ч. 4 КПК України обумовлено порядок розгляду справ вказаної категорії, згідно вимог якої в судове засідання викликається прокурор, засуджений, його захисник, законний представник. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомленні про місце та час розгляду справи не перешкоджає проведення судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана обов`язковою. Так, матеріалами справи встановлено, що справа розглядалася за відсутності засудженого. В ній міститься розписка засудженого ОСОБА_7 про його згоду на слухання справи без його участі. Так як засуджений ОСОБА_7 перебуває в умовах позбавлення волі, то зазначений факт викликає сумнів щодо вільного волевиявлення засудженого про його згоду на слухання справи без його участі.

Разом з тим, здійснення судового провадження за відсутності засудженого порушує його право на захист.

Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що вироком Крижопільського районного суду Вінницької області від 12.12.2013 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі на два роки. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за зазначеним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 20.09.2003 року, зі змінами внесеними ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 16.06.2005 року, і остаточно призначено покарання у виді чотирьох років обмеження волі. Початок строку відбування покарання рахується з 07.11.2013 року з часу його затримання за підозрою у вчиненні злочину. Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишений без зміни тримання під вартою. Зазначений вирок набрав законної сили 14.01.2014 року.
Вироком Крижопільського районного суду Вінницької області від 06.07.2015 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 390 КК України на один рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України засудженому було частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком цього суду та на підставі ст. 72 КК України визначено остаточне покарання у виді одного року восьми місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахується з 18.08.2015 року, з моменту приведення вироку до виконання, а саме етапування його з Крижопільського ВЦ № 113 до СІЗО м. Вінниці.
У цій частині висновок суду першої інстанції про визначення строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , з 07 листопада 2013 року по 14 січня 2014 року відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не оспорюється апелянтом.
Разом з тим, судом залишилося не з`ясованим питання про необхідність зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 20.09.2003 року, зі змінами внесеними ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 16.06.2005 року, за яким, за твердженням апелянта, останній утримувався під вартою в період 08.04.2003 по 21.01.2004 в умовах Житомирського слідчого ізолятора № 8. Зазначені обставини залишилися не з`ясованими судом першої інстанції та при наявності їх підтвердження могли істотно вплинули на правильність постановленого судом рішення.
Згідно зі ст. 412 ч. 2 п. п. 3, 7 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме: судове провадження здійснено за відсутності засудженого, чим порушено його право на захист; у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання і технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції , що відповідно до ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вищезазначені порушення норм КПК України, витребувати копії судових рішень Апеляційного суду Житомирської області від 29.09.2003 та 16.06.2005 щодо ОСОБА_7 , а також ухвалу Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29.01.2013 щодо цього засудженого, після чого перевірити доводи заяви засудженого про можливість зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення в період з 08.04.2003 по 21.01.2004 та постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, -

постановила:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Голопристанського районного суду Херсонської області від 27 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суддів.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

_____________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2