Справа № 736/362/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/770/2016
Категорія - ч.3 ст. 368-3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 8 лютого 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000028, за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 25 травня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 25 травня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 205 (х) у розмірі 1100 грн. 50 коп..

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційній скарги, в яких:

- прокурор відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 просить скасувати його та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України та призначити покарання визначене санкцією вказаної статті. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що місцевий суд в порушення норм кримінального процесуального закону належним чином не мотивував постановлений вирок, а свій висновок про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 368-3 КК України побудував на однобоко тлумачених та неналежних доказах, до яких, на якого думку, відносяться показання свідків зі сторони захисту, котрих не було відкрито в установлено законом порядку на стадії досудового розслідування.

- адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_8 , а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу злочину. Вважає, що суд встановивши недоказаність суб`єктивної та об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України мав ухвалити виправдувальний вирок. Також, зазначає, що в діях його підзахисного відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, допущена неповнота судового розгляду - у судовому засіданні не досліджені речові докази грошові кошти. Вважає, що розглядаючи справу судом не взято до уваги докази, що виправдовують особу і послався на докази, які на його думку, є суперечливими і недопустимими.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 15 лютого 2016 року близько 14 години шляхом обману заволодів чужим майном, а саме коштами в сумі 3500 грн. фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 за обставинами викладеними нижче.

ОСОБА_8 , перебуваючи з 25 жовтня 2013 року на посаді голови правління Корюківського споживчого товариства (, м. Корюківка, пров. Вокзальний, 5) на підставі ч.2 ст. 5 Закону України «Про споживчу кооперацію» та п.п. 1.1, 2.1 (г), 6.7, 6.8 Статуту Корюківського споживчого товариства 21 травня 2013 року, являвся службовою особою юридичної особи приватного права, уповноваженим одноосібно приймати рішення з поточних питань діяльності споживчого товариства та без довіреності, зокрема, представляти споживче товариство у взаємовідносинах з юридичними і фізичними особами, від імені споживчого товариства підписувати договори (угоди), контракти, здійснювати контроль за їх виконанням.

У середині січня 2016 року на звернення фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 з приводу можливості укладання договору оренди приміщення з метою розміщення місця для торгівлі одягом ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння грошовими коштами фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 шляхом обману, повідомив, що готовий укласти з ним від імені Корюківського споживчого товариства договір оренди приміщення частини магазину №1 (торговий зал площею 65 м.кв.), розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

При цьому, ОСОБА_8 , з метою заволодіння грошовими коштами фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 шляхом обману , переслідуючи корисливий мотив, використовуючи надані йому повноваження, висловив ОСОБА_10 прохання, окрім внесення орендної плати в касу споживчого товариства, надати йому особисто за укладання договору оренди приміщення для торгівлі , ніби як неправомірну вигоду кошти в розмірі 3500 грн., на що ОСОБА_10 погодився.

У подальшому, 15 лютого 2016 року близько 14 години, ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці в будівлі за адресою: Чернігівська область, м. Корюківка, пров. Вокзальний, 5, надав незаконну вказівку головному бухгалтеру споживчого товариства ОСОБА_11 підготувати договір між Корюківським споживчим товариством (орендодавець) та ФОП ОСОБА_10 (орендар) здачі в оренду частини магазину №1 (торговий зал площею 65 м.кв.), розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з датою укладання та терміном дії з 20 лютого 2016 року до 31 березня 2016 року та розміром орендної плати в сумі 3500 грн., а також акт приймання-передачі основних засобів за вказаною адресою в операційну оренду.

Зазначені документи він , тобто ОСОБА_8 , того ж дня підписав як керівник товариства та скріпив печаткою Корюківського споживчого товариства, хоча не мав на це відповідних повноважень від правління Корюківського споживчого товариства , чим ввів в оману фізичну особу-підприємця ОСОБА_10 .

Того ж дня, приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 вийти з приміщення Корюківського споживчого товариства та підійти до належного ОСОБА_8 автомобіля Skoda Superb з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який знаходився біля приміщення Корюківського споживчого товариства.

Після цього, о 14 годині 38 хвилин, знаходячись біля вказаного автомобіля, ОСОБА_8 відкрив передні дверцята автомобіля та надав вказівку ОСОБА_10 покласти на праве переднє сидіння обумовлену раніше ніби як неправомірну вигоду кошти в сумі 3500 грн. за укладання договору оренди приміщення, належного Корюківському споживчому товариству, що ОСОБА_10 виконав.

Безпосередньо після цього ОСОБА_8 був викритий на місці скоєння злочину працівниками поліції.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які висловились на підтримання поданої захисником апеляційної скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та висловився проти скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Статтею 9 КПК України передбачено, що суд та службові особи органів державної влади, які мають відношення до здійснення кримінального провадження, повинні неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно ст.ст.20, 42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право на захист, в тому числі знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють чи обвинувачують, а слідчий, прокурор та суд зобов`язані забезпечити можливість здійснення цього права.

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених ст.337 КПК України. Також, згідно ст.ст.370, 374 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Згідно вимог ч.3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При здійсненні кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 наведені норми кримінального процесуального закону були порушені.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 органами досудового слідства обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України. Проте, під час розгляду даного кримінального провадження, суд перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.1 ст.190 КК України, як (шахрайство) заволодіння чужим майном шляхом обману..

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Проте, місцевий суд, при винесенні вироку, даних вимог закону не дотримався та вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, оскільки вказані кримінальні правопорушення різні за своїм складом. Зокрема, на думку колегії суддів, майно (в тому числі і грошові кошти) передане особі правоохоронними органами з метою документування злочинної діяльності іншої особи, не може бути предметом злочину, передбаченого ст. 190 КК України, оскільки особа, що його передає, не перебуває в стані омани щодо подальшої долі цього майна (коштів), а навпаки, вводить в оману обвинуваченого щодо своїх справжніх намірів.

Оскільки, в ході досудового та судового провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_8 захищався від обвинувачення за ч.3 ст. 368-3 КК України, то суд перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст. 190 КК України, на думку колегії суддів, порушив право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, право бути негайно проінформованому про характер та причини пред`явленого обвинувачення і мати час та можливість підготуватися до свого захисту. Наведене, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 09.10.2008 року по справі «Абрамян проти Росії» є порушенням п.1 та п.п. «а», «б» п.3 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Крім того, згідно ч. 11 ст. 209 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. А згідно ч. 12 вказаної статті якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом досліджувалися та взяті до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є доказами сторони захисту та були відомі їй до закінчення досудового розслідування і згідно вимог КПК України не були відкриті стороною захисту.

Тобто, суд не мав права допустити відомості, які містяться у показаннях вказаних свідків, як докази та посилатися на них.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки передбачені ст.420 КПК України підстави для ухвалення апеляційним судом свого вироку відсутні, апеляційні скарги слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити по справі новий судовий розгляд.

Згідно з вимогами ст. 415 ч. 2 КК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність чи покарання. Доводи, викладені в апеляційних скаргах підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4