АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/394/16 Справа № 201/4090/16-к Слідчий суддя - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді в суді першої інстанції ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2016 року, якою було відмовлено в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Щеголовка Макіївського району Донецької області, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, мешкаю чого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

підозрюваного ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого з особливо важливих справ слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 ..

Мотивуючи своє рішення слідчий суддя зазначив, що згідно рішення Конституційного суду України по справі N 1-15/99 від 27 жовтня 1999 року N 9-рп/99 та рішення Конституційного суду України по справі N 1-15/2003 від 26 червня 2003 року N 12-рп/2003, постанова № 69 Новомосковської міської виборчої комісії від 18 листопада 2015 року є чинною, а ОСОБА_6 вважається новообраним Новомосковським міським головою. В той же час, повідомлення про підозру ОСОБА_9 було вручено слідчим в ОВС першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 за згодою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 .. Але це суперечить вимогам ч. 1 ст. 481 КПК України, відповідно до якої письмове повідомлення про підозру адвокату, депутату місцевої ради, сільському, селищному, міському голові здійснюється Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором області, в межах його повноважень, на підставі чого суддя і прийшов до висновку про те, що в задоволенні клопотання слід відмовити.

В апеляційній скарзі:

Прокурор вважає вказану ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 366 КК України, вважає, що в матеріалах кримінального провадження містяться достатні докази того, що ОСОБА_6 , з моменту визначення його процесуального статусу у кримінальному провадженні як підозрюваного, вчиняє спроби неправомірного тиску на потерпілого ОСОБА_10 , та зазначає, що після фактичного вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру, після 18:00 годин 16 березня 2016 року, на вул. Гетманській (Радянській) в м. Новомосковську, троє чоловіків погрожували фізичною розправою ОСОБА_10 та його сім`ї у разі якщо він продовжувати свідчити проти ОСОБА_6 та намагалися затягнути його до автомобіля, про що потерпілий повідомив під час його допиту 18 березня 2016 року. Вважає, що викладене обґрунтовано свідчить про те, що органом досудового розслідування встановлено наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 , з метою уникнення відповідальності за скоєне, може незаконно впливати на потерпілих, свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, впливати на заявника ОСОБА_10 з метою помститися чи схилити до дачі завідомо неправдивих свідчень, знищити речі або документи, до яких ОСОБА_6 може отримати доступ після фактичного призначення його на посаду Новомосковського міського голови та які можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, або перешкоджати провадженню іншим чином.

На думку прокурора, судом під час постановлення ухвали не було прийнято до уваги те, що відповідно рішень Конституційного суду України по справі №І-15/99 від 27.10.1999 року №9-рп/99 та по справі №1-15/2003 від 26.06.2003 року №12-рп/2003 було надано тлумачення ст. 80 Конституції України щодо гарантування недоторканості народних депутатів України та додано висновок щодо часу набрання законної сили рішення про обрання народним депутатом України, а підозрюваний до такої категорії не відноситься. Вважає, що хоча ОСОБА_6 і було обрано Новомосковським міським головою, про що винесено постанову №69 Новомосковської міської виборчої комісії від 18.11.2015 року, але відповідно до ч. 4 ст. 141 Конституції України, статус голів, депутатів та виконавчих органів місцевих рад, їх повноваження, порядок утворення визначаються законом В даному випадку ч. 1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», в якій вказано, що повноваження сільського, селищного, міського голови починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання. Тому вважає, що ОСОБА_6 Новомосковським міським головою не являється, оскільки станом на 12.03.2016 року на пленарному засіданні Новомосковської міської ради постанова №69 Новомосковської виборчої комісії від 18.11.2015 року не оголошена і ОСОБА_6 не принесено присяги.

Просить скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою клопотання задовольнити, застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор ОСОБА_5 , повністю підтримав доводи апеляційної скарги, вважав, що ОСОБА_6 не являється новообраним мером м. Новомосковська, остільки станом до цього часу на пленарному засіданні Новомосковської міської ради постанова №69 Новомосковської виборчої комісії від 18.11.2015 року не оголошена і ОСОБА_6 не приніс присяги, а суд з цього приводу неправильно послався на рішення Конституційного суду України, на вимоги КПК України. Тому на його думку, слідчий прокуратури мав відповідні повноваження на складання, пред`явлення підозри ОСОБА_6 , та обгрунтовано направив до суду клопотання про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на застосуванні якого прокурор наполягав в апеляційному суді.

- в свою чергу ОСОБА_6 , та його його захисник-адвокат ОСОБА_7 , не погодились з доводами прокурора, прохали залишити ухвалу суду без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, мотивуючи це тим, що постановою Новомосковської виборчої комісії №69 від 18.11.2015 року ОСОБА_6 оголошено мером м. Новомосковська. На думку адвоката та ОСОБА_6 на факт обрання останнього мером, не впливає посилання в повідомленні про підозру та клопотанні, що він не затверджений на пленарному засіданні сесії Новомосковської міськради та не приніс присяги, остільки за твердженнями ОСОБА_6 його зацікавлені особи навмисно не допускають до засідання сесії, неправомірно перешкоджають виконанню службових обов`язків. Адвокат та ОСОБА_6 вважають, що кримінальне провадження щодо останнього є політично вмотивованим, замовним, що раніше за вказаним епізодом звинувачення справу було закрито, а слідчий прокуратури незаконно склав підозру та необґрунтовано направив клопотання до суду про обрання найбільш суворого запобіжного заходу. Адвокат ОСОБА_7 , та ОСОБА_6 також пояснили, що на їх думку матеріали провадження cфальсифіковано, посилання прокурора на наявність ризиків, в тому числі і на ризики впливу підозрюваного на свідків та перешкоджанню у проведенні досудового розслідування є надуманими, посилаючись про невідповідність дійсності ствердження в апеляції прокурора про погрози з боку ОСОБА_6 на адресу заявника

ОСОБА_10 та його сім`ї о 18 годині 15 хвилин 16 березня 2016 року, на намагання затягнути заявника в цей час до автомобіля, остільки з 17 до 18 години вказаного дня ОСОБА_6 знаходився вдома, отримував повідомлення про підозру від слідчого і ніяких неправомірних дій щодо заявника не вчиняв та не організовував.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою клопотання задовольнити, застосувати до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, думку захисника ОСОБА_7 , який вважав, що підстав для скасування ухвали немає та просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, думку ОСОБА_6 , який підтримав думку свого захисника, вивчивши та перевіривши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, та думку осіб в судовому засіданні, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно статті 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод кожному гарантується право на свободу та особисту недоторканість.

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно ч. 2 вказаної статті, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, до особи, яку розшукують компетентні органи іноземної держави за кримінальне правопорушення.

Відповідно ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання, зокрема, підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, визначеним ч. 2 вказаної статті, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може порушити покладені на нього процесуальні обов`язки.

Крім цього, відповідно до частини 2 вказаної статті, слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених кримінальним процесуальним Кодексом України.

В ході перевірки наявних матеріалів, колегією суддів встановлено, що слідчим в ОВС вказані вимоги КПК України, не виконано.

Так, апеляційним переглядом встановлено, що 17 лютого 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000121 були внесені відомості про вчинення кримінальних правопорушень, за ознаками ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 366 КК України КК України.

Після цього, 16.03.2016 року ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у тому, що він в період з 1994 року по 2011 рік будучи Новомосковським міським головою, шляхом вимагання у гр. ОСОБА_10 права на майно, що належить ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також шляхом службового підроблення, на підставі підписаного ОСОБА_6 офіційного документу, було внесено завідомо неправдиві відомості про наявність у ОСОБА_12 , доньки підозрюваного, права власності на одну третю частину торгівельного павільйону з площадкою з продажу декоративних рослин по АДРЕСА_2 , загальною площею 50,2 м?. 26 грудня 2007 року на засіданні виконкому Новомосковської міської ради було прийнято рішення №1138 про затвердження акту Державної приймальної комісії від 24.10.2017 року про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом вказаного торговельного павільйону, в якому зазначено, що ОСОБА_12 є власницею 1/3 даного обєкту. В подальшому дане рішення було підписано ОСОБА_6 , внаслідок чого, як вказано в підозрі, громадянам ОСОБА_11 та ОСОБА_10 було завдано майнової шкоди на суму 54 383 грн., що від 100 до 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину і є значною шкодою.

Як видно з повідомлення про підозру від 16 березня 2016 року, в ході місцевих виборів 25.10.2015 ОСОБА_6 було обрано Новомосковським міським головою, але до цього часу, відповідно до ст. 42 ч.1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на пленарному засіданні Новомосковської міської ради міською виборчою комісією результатів виборів не оголошено та ОСОБА_6 не принесено присягу, у зв`язку із чим і зроблено слідчим висновок про те, що ОСОБА_6 фактично на даний час Новомосковським міським головою не являється.

Слідчий суддя перевіряючи законність і обґрунтованість клопотання слідчого про обрання щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог ст.ст. 193, 194 КПК України, вивчив матеріали кримінального провадження, дослідив відповідні документи, вислухав думку учасників судового розгляду, та мотивуючи прийняте рішення вказав, що відповідно до постанови № 69 Новомосковської міської виборчої комісії від 18 листопада 2015 року (а.к.п. 81) ОСОБА_6 визнано обраним Новомосковським міським головою. Пославшись на вимоги ч. 1 ст. 481 КПК України, якою зокрема передбачено, що письмове повідомлення про підозру міському голові, яким є ОСОБА_6 , повинно здійснюватися прокурором області, - слідчий суддя прийшов до висновку про необхідність відмови в задоволенні вказаного клопотання.

Висновки слідчого судді, колегія суддів апеляційного суду находить правильними, та належними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 було вручено підозру слідчим в ОВС першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 (а.к.п. 12 - 15), в той час, як це мало бути здійснено прокурором Дніпропетровської області. Тобто, в даному випадку підозру винесено та пред`явлено особою, яка не мала на це повноважень, тобто нелегітимною особою.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 2 ст. 177 КПК України, слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених кримінальним процесуальним Кодексом України. Згідно вимог ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання, зокрема, підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, визначеним ч. 2 вказаної статті, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може порушити покладені на нього процесуальні обов`язки.

Під час апеляційного розгляду прокурором також не було доведено, що ОСОБА_6 не є Новомосковським міським головою, а навпаки статус останнього, як міського голови вказаного міста, обґрунтовано підтверджується наданими матеріалами і насамперед постановою Новомосковської міської виборчої комісії №69 від 18 листопада 2015 року( а.п.81) та офіційною інформацією на сайті ЦВК України про те, що ОСОБА_6 дійсно обрано Новомосковським міським головою. ОСОБА_6 в апеляційному суді наголошував на тому, що не затвердження вказаної постанови на пленарному засіданні сесії Новомосковської міської ради та неприйняття ним відповідної присяги, відбувається всупереч вимогам Закону та його бажання, остільки зацікавлені особи не допускають його для цього до сесійної зали.

Про те, що ОСОБА_6 належить вважати особою, яка є фактично обраною Новомосковським міським головою, можливо зробити висновок і із копій відповідних рішень Конституційного суду України по справі №І-15/99 від 27.10.1999 року №9-рп/99 та по справі №1-15/2003 від 26.06.2003 року №12-рп/2003, в яких надано тлумачення правильності розуміння положень ст. 80 Конституції України щодо гарантування недоторканості народних депутатів України та додано висновок щодо часу набрання законної сили рішення про обрання народним депутатом України.

На думку колегії суддів висновки Конституційного Суду України щодо часу набрання законної сили рішення про обрання особи народним депутатом України, є слушними і для таких категорій, як голови обласних, міських місцевих рад народних депутатів, остільки у вказаних рішеннях Конституційного суду йде мова у контексті тлумачень відповідних положень як Конституції України, відповідних законів, так і окремих положень кримінального процесуального законодавства. Тому доводи прокурора про неправильність посилання слідчого судді у вказаній ухвалі на рішення Конституційного Суду України, - є недоречними.

Колегія судів також вважає за необхідне зазначити, що згідно ч. 2 ст. 183 КПК України, за наявності відповідного статусу у особи, з чітко визначеного переліку, до неї може бути застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а оскільки вручення підозри ОСОБА_6 здійснено неналежною, нелегітимною посадовою особою, яка відповідно до кримінально процесуального закону не мала на це відповідних повноважень, то і повідомлення про підозру не можна вважати здійсненним належним чином. Внаслідок цього ОСОБА_6 не може розцінюватися як особа, що 16 березня 2016 року набула належним чином статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні. В звязку з цим, відповідно до положень ч. 2 ст. 177 КПК України, 16 березня 2016 року слідчий, прокурор не мав права ініціювати і застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 ..

Порушень вимог кримінального процесуального Закону, які б слугували підставою для зміни або скасування винесеного судового рішення, колегією суддів, в ході перевірки матеріалів провадження, - не виявлено.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою, вмотивованою, і будь-яких підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, - не має..

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2016 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3