Єдиний унікальний номер 242/4234/15-к
Номер провадження 11-кп/775/550/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2016 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 та обвинуваченої на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 18 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю смт. Цукурине Донецької області, громадянку України, заміжню, має доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньою освітою, працює контролером ЦОФ «Курахівська» ПАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», раніше в силу ст. 89 КК України не судима, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винною та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) дня позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винною в тому, що 16.07.2015 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, по технологічним сходам залізла до вагону № 56332919, який знаходився на 3 колії станції Цукуриха ДП «Донецька залізниця», що розташована в межах смт. Цукурине, Селидівської міськради, Донецької області, протягом 15 хвилин совковою лопатою скинула на землю вугілля, що належить ПАТ «ДТЕК Павлоградвуггіля». Вугілля залишила біля вагону та мала намір перевезти його у мішках, ОСОБА_6 вчинила усі дії, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця та злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки вона була зупинена працівниками міліції.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить пом`якшити призначене покарання та застосувати до неї ст. 75 КК України та звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком. Зазначає, що вину у вчиненому злочині визнає в повному обсязі.

В аналогічних за змістом апеляційних скаргах прокурори вказують, що судом неправильно застосована ст. 71 КК України, у зв`язку з тим, що іспитовий строк обвинуваченої за вироком від 05.05.2014 року мав скінчитись 05.05.2015 року, тобто більше ніж за два місяці до дня скоєння нового злочину. За таких обставин не можна говорити про те, що новий злочин скоєний ОСОБА_6 в період іспитового строку, відповідне твердження унеможливлює застосування судом положення ст. 71 КК України. У зв`язку з цим, невірна є кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно. Повторність відсутня, тому необхідно перекваліфікувати дії обвинуваченої на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України. Прокурор Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_7 просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винною за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та застосувати до неї покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. Заступник прокурора Донецької області ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 05.05.2014. Кваліфікувати її дії за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, яке становить 850 грн.

Заслухавши доповідача, прокурора, який повністю підтримав апеляцію заступника прокурора області та частково державного обвинувача по справі, обвинуваченої яка підтримала свою апеляцію, не заперечувала проти задоволення апеляцій прокурорів по справі та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та фактичні обставини справи апелянтами не оскаржуються, а тому згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в цій частині колегією суддів не перевіряється.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Аналіз зазначеної норми кримінального закону свідчить про те, що обов*язковою умовою її застосування є вчинення нового злочину саме до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 була засуджена 5 травня 2014 року Селидівським міським судом Донецької області за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Згідно вироку, іспитовий строк встановлений на один рік з 5 травня 2014 року, а відповідно закінчується 05 травня 2015 року. Тобто злочин за який вона засуджена оскаржуваним вироком скоєний вже після закінчення іспитового строку.

Таким чином, застосування вимог ст. 71 КК України судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, без наявності інформації про вчинення нею нового злочину в період не відбутого покарання є безпідставним, тому підлягає виключенню з вироку, а апеляції прокурорів в цій частині задоволенню.

Обговорюючи доводи апеляції прокурорів, про перекваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_6 колегія суддів вважає їх слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

З урахуванням викладеного вище, а саме початок відліку іспитового строку та його граничною датою, невірною є кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Згідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України особи, засуджені відповідно до статті 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Тому дії ОСОБА_6 при вчиненні злочину 16 липня 2015 року потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

При призначенні покарання, колегія суддів врахувує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу ОСОБА_6 , яка характеризується позитивно за місцем мешкання, обставинами пом*якшуючими покарання є щире каяття, наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Тому вважає за необхідне обрати обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, оскільки дане покарання буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дослідивши доводи апеляції обвинуваченої, щодо пом*якшення призначеного судом першої інстанції покарання у виді іспитового строку, колегія суддів зазначає, що вирок суду першої інстанції змінено та ОСОБА_6 призначено покарання у виді штрафу, тому законодавством не передбачено застосування ст. 75 КК України до даного виду покарання.

Доводи прокурора Красноармійської місцевої прокуратури про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_6 у виді штрафу в розмірі 1700 грн. суперечать вимогам ч. 3 ст. 68 КК України, оскільки за вчинення замаху на злочин розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального розміру найбільш суворого виду покарання. Санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає штраф максимальна межа якого є сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Тому апеляція державного обвинувача в цій частині підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченої задовольнити часткового, а апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 задовольнити в повному обсязі.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 18 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити, виключивши зі вступної частини вироку посилання на її судимість за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 05.05.2014, а з резолютивної частини посилання на застосування ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 18 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: