АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/323/16 Справа № 202/5139/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004110, внесений до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 грудня 2014 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровську, проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ставила питання про скасування вироку суду та направлення матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового слідства та судового розгляду, а також через неправильне застосування судом норм кримінального закону.
В подальшому, на виконання ухвали суду апеляційної інстанції про усунення недоліків, захисник подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 187 КК України на ст. 124 КК України, призначити йому покарання в межах санкції цієї статті, а також виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрат, пов`язаних з проведенням судових експертиз у сумі 1191, 06 грн.

В обґрунтування скарги захисник зазначає, що істотні порушення вимог кримінального процесуального закону полягають в тому, що судом не були взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Так, захисник вказує, що покази потерпілого ОСОБА_9 , які покладені в основу вироку, спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами: протоколом огляду місця події квартири потерпілого, висновком судової трасологічної експертизи №64/01-181 від 11 червня 2015 року. На думку захисника, суд необґрунтовано послався у вироку в якості доказу на показання свідка ОСОБА_10 , який не був допитаний під час досудового розслідування та у судовому засіданні, чим порушив вимоги ст.ст. 94, 95 КПК України. Сторона захисту вказує, що при проведенні судово-медичної експертизи, яка також покладена в основу вироку, не встановлений причинний зв`язок між ушкодженнями виявленими у ОСОБА_9 та діями ОСОБА_7 . Окрім того, захисник зауважує, що неправильне застосування норм кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам полягає у неправильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України, тоді як, на її думку, дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 124 КК України. Також, захисник вважає, що не підлягають стягненню з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз 1191, 06 грн., оскільки вони здійснюються за рахунок коштів, що виділяються установам з Державного бюджету України.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Цим вироком з ОСОБА_7 стягнуто на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз у сумі 1191, 06 грн.
Вироком суду вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 10 грудня 2014 року, приблизно о 21-30 годині ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_11 , здійснив напад з метою заволодіння чужим майном на потерпілого ОСОБА_9 , з яким вони разом прийшли до квартири. Під час розбійного нападу ОСОБА_7 , за допомогою металевих гантель та вентилятора наніс потерпілому не менш 13 ударів по голові та тулубу потерпілого, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та тілесні ушкодження середньої ступені тяжкості, які є небезпечними для життя та здоров`я, після чого демонструючи ніж та погрожуючи застосувати насильство небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_9 заволодів його майном: мобільним телефоном «LENOVO А 536», вартістю 1600 грн.; мобільним телефоном «Nokia 220», вартістю 366.66 грн.; грошовими коштами в розмірі 3000 грн.; мобільним телефоном «Samsung С 3060», вартістю 180 грн., який належить потерпілому ОСОБА_11 та його курткою, яка не представляє для потерпілого будь - якої матеріальної цінності, а всього на загальну суму 5146 грн. 66 коп. Здійснивши напад та заволодівши грошима та речами потерпілих ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Прокурор, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції вважав за необхідне в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Потерпілий ОСОБА_9 просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
В силу ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону, як слідує з вироку, судом першої інстанції дотримано не було.

Разом з цим, перевіркою доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону встановлено, що вони є обґрунтованими з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, судом не встановлені і не досліджені всі обставини, які могли б мати значення у кримінальному провадженні.

З вироку слідує, що обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій) з заподіянням потерпіломуОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та тілесні ушкодження середньої ступені тяжкості, які є небезпечними для життя та здоров`я.

В той же час, як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом не конкретизовано які саме тілесні ушкодження спричинені діями обвинуваченого потерпіломуОСОБА_9 , яка їх локалізація та механізм нанесення, тобто формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не відповідає в повному обсязі висунутому обвинуваченню та встановленим фактичним обставинам кримінального провадження.
Тоді як обвинуваченим та його захисником ці обставини оспорюються.
Окрім того, з мотивувальної частини вироку не зрозуміло який розмір шкоди було завдано злочином кожному з потерпілих, що є обов`язковим згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України.
Також, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не надав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Зі змісту статей 103, 109, 110 КПК України слідує, що під час досудового розслідування слідчий, прокурор приймають процесуальні рішення у формі постанови, кожна процесуальна дія має свій номер і найменування. Процесуальні дії фіксуються, зокрема, в протоколі. В постанові слідчого зазначається місце і час її прийняття. Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, до яких кримінальний процесуальний закон теж встановлює певні вимоги.

Тоді як суд, наводячи докази на підтвердження винуватості обвинуваченого, не конкретизував їх, зокрема, посилаючись на проведенні під час досудового розслідування слідчі експерименти, не зазначив час їх проведення, місце та інші обставини, встановлені ст. ст. 104, 240 КПК України.

Оцінюючи спричинені потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, суд послався на акт медичного дослідження без зазначення його дати і номера, без врахування того, що, у відповідності до ч. 2 ст. 84 КПК України, джерелом доказів є висновки експертів та тих обставин, що у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування щодо потерпілого було проведено декілька судово-медичних експертиз (а.п.126-128,137-138-судове провадження).

Окрім того, відповідно до ст. 419 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, обвинуваченому ОСОБА_7 інкриміновано вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 з демонстрацією предмета схожого на ніж, тобто погрозою застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я особи, що зазнала нападу потерпілого ОСОБА_9 , які він сприйняв як реальну загрозу життю та здоров`ю, для негайної передачі належних останньому грошових коштів та інших цінностей.

Стороною обвинувачення на підтвердження обвинувачення в цій частині надано як доказ висновок судової трасологічної експертизи № 64/ 01-181 від 11.06.2015 року, об`єктом дослідження якої був ніж та сліди папілярних візерунків рук обвинуваченого ОСОБА_7 і потерпілого ОСОБА_9 та відповідно до постанови слідчого від 12 червня 2015 року (а.п.151-166,167 - судове провадження) вони визнані речовими доказами, однак, судом цим доказам належна оцінка надана не була.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно ж до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді як, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Тому колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції показань обвинуваченого та потерпілих у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, зокрема речовими доказами та висновками експертів, та винести рішення по суті, оскільки жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження наведених обставин та доказів не заявила.

Частиною 2 статті 415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з чим, скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги захисника, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
При новому розгляді суду першої інстанції, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, с дотриманням прав всіх учасників судового провадження слід ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року - скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити у вигляді тримання під вартою до 25 квітня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4