Ухвала іменем україни 08 вересня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000006, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малий Скнит Славутського району Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

до якого застосовано заходи виховного характеру за вчинення суспільно небезпечних діянь, які мають ознаки злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,
законного представника ОСОБА_8 ,
встановив:

у касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 висуває вимогу про скасування ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 і призначення нового апеляційного розгляду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що суд апеляційної інстанції не мав права посилатися на показання потерпілої, надані під час досудового розслідування. Також указує, що суд апеляційної інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 3 ст. 153 КК України, за якими йому підозра не висувалась.

Ухвалою Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 червня 2015 року відмовлено в задоволенні клопотання органів досудового розслідування про застосування примусових заходів виховного характеру щодо ОСОБА_6 .

09 жовтня 2015 року Апеляційний суд Чернігівської області за апеляцією прокурора скасував указану ухвалу місцевого суду та постановив свою ухвалу, якою за вчинення суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України,застосував до ОСОБА_6 на строк 2 роки примусові заходи виховного характеру у виді передачі його під нагляд матері ОСОБА_8 , обмеження перебування поза місцем мешкання та заборони відвідувати місця громадського відпочинку з 22 до 6 години ранку, заборони спілкування з потерпілою ОСОБА_9 .

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 червня 2015 року ОСОБА_10 ,та ОСОБА_11 ,визнано невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152 КК України і ч. 2 ст. 153 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому вони обвинувачуються, та що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення.
Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 09 жовтня2015 року виправдувальний вирок суду першої інстанції скасовано. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. З ст. 152 КК України і ч. 2 ст. 153 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі: ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 5 років, за ч. 2 ст. 153 КК України на строк 2 роки, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 153 КК України на строк 2 роки, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заслухавши доповідь судді, думки захисника, законного представника на підтримання касаційної скарги, пояснення прокурора щодо законності та обґрунтованості ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 , перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з клопотанням про застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру ОСОБА_6 вчинив суспільно небезпечні діяння, передбачені ч. 3 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, за таких обставин.
08 січня 2014 року о 18:00 год. біля сільського будинку культури по вул. Шевченка в с. Дрімайлівці Куликівського району неповнолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розпивала спиртні напої разом з ОСОБА_10 , неповнолітнім ОСОБА_11 , та особою, яка не досягла віку з якого може наставати кримінальна відповідальність ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Цього ж дня близько 19:00 год. у зв`язку з погіршенням самопочуття, викликаним вживанням спиртного, ОСОБА_9 направилась додому по вул. Пролетарській у с. Дрімайлівка. В цей час ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 та особою, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність ОСОБА_6 , із метою зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , підбігли до останньої та, тримаючи її за руки і закриваючи рот руками, завели її до будинку АДРЕСА_2 , де, застосувавши насильство і використовуючи безпорадний стан, у період часу з 19 до 21 годин по черзі зґвалтували потерпілу, а потім по черзі задовольнити статеві пристрасті неприроднім способом.

Відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора про застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_6 місцевий суд вказав на те, що обставина вступу ОСОБА_6 у статеві зносини з ОСОБА_9 природнім і неприроднім способом є доведеною і учасниками процесу не оскаржується. Разом з тим, суд дійшов висновку, що ці зносини були добровільними, а ОСОБА_9 обмовила ОСОБА_6 , а також ОСОБА_10 і ОСОБА_11 внаслідок тиску на неї. Одночасно суд розцінив як неправдиві показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які зі слів потерпілої знали про вчинення злочинів проти статевої свободи та недоторканості останньої та повідомили про це органам досудового слідства та суду.

Суд апеляційної інстанції, провівши судове слідство, встановив, що ОСОБА_6 , який не досяг віку з якого може наставати кримінальна відповідальність, за обставин, викладених у клопотанні про застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру, вчинив групою осіб статеві зносини з неповнолітньою ОСОБА_9 із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої, а також, будучи особою, яка вчинила зґвалтування, групою осіб задовольнив із неповнолітньою ОСОБА_9 статеву пристрасть неприродним способом, тобто вчинив суспільно небезпечні діяння, які мають ознаки злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України.

За змістом касаційної скарги захисником не оскаржуться правильність встановлення апеляційним судом фактичних обставин і доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, які мають ознаки злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України.

При цьому, як правильно вказано в касаційній скарзі захисника, під час складання ухвали від 09 жовтня 2015 року Апеляційний суд Чернігівської області у резолютивній частині зазначив про те, що ОСОБА_6 винуватий у вчиненні суспільно небезпечних діянь, які мають ознаки злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, хоча у клопотанні про застосування до ОСОБА_6 заходів виховного характеру не вказано про вчинення ним діянь, які мають ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вбачає, що при складанні резолютивної частини оскаржуваної ухвали було явно допущено технічну помилку при вказівці на вчинення ОСОБА_6 діянь, які мають ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, а не ч. 2 ст. 153 КК України, як це зазначено в клопотанні про застосування до ОСОБА_6 заходів виховного характеру та мотивувальній частині ухвали Апеляційний суд Чернігівської області від 09 жовтня 2015 року.
Цей недолік є очевидним та може бути виправленим апеляційним судом в установленому законом порядку.

Окрім того, захисник правильно указує на те, що суд апеляційної інстанції при постановленні вироку не мав права посилатися на показання потерпілої, надані під час досудового розслідування, оскільки це суперечить вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України відповідно до якої суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Тому посилання на вищевказані докази протоколи допиту потерпілої ОСОБА_9 , надані під час досудового розслідування, (т. 2 а. п. 206-211) має бути виключено з мотивувальної частини вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування оскаржуваного судового рішенні і призначення нового розгляду провадження у суді апеляційної інстанції, як про це просить захисник, не встановлено.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за касаційною скаргою захисника, суд касаційної інстанції відповідно до ст. 433 КПК України не вправі вирішувати питання про правильність обрання ОСОБА_6 такого виду виховного заходу як передача його під нагляд матері ОСОБА_8 , яка, за даними, викладеними в повідомленні Куликівської районної центру соціальних служб для дітей та молоді №16 від 21 січня 2014 року, наказі Куликівської районної центру соціальних служб для дітей та молоді №01 від 10 січня 2014 року, протоколі №1 координаційної ради у справах дітей при районній державній адміністрації від 16 січня 2014 року, ухиляється від виконання батьківських обов`язків.

З огляду на викладене, відсутні підстави для скасування ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2015 року з мотивів неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити: виключити з мотивувальної частини посилання як на доказ на протоколи допитів потерпілої ОСОБА_9 під час досудового розслідування.
Рекомендувати Апеляційному суду Чернігівської області виправити описку, допущену в резолютивній частині ухвали щодо ОСОБА_6 .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ __________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3