Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 березня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0001630 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду від 18 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ківерці Волинської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 23 жовтня 2003 року Ківерцівським районним судом Волинської області за ст.186 ч.3 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 9 листопада 2005 року по відбуттю строку покарання;
- 18 листопада 2009 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.185 ч.3, ст.15-ст.185 ч.3, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 5 днів, звільнений 30 вересня 2011 року по відбуттю строку покарання;
- 27 лютого 2012 року Ківерцівським районним судом Волинської області за ч.1 ст.152 КК України на строк 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений 26 лютого 2015 року по відбуттю строку покарання, засуджений за:

ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Строк відбуття покарання постановлено відраховувати з моменту затримання та врахувати час перебування під вартою з 9 червня 2015 року.
Вирішено питання про речові докази.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд

В С Т А Н О В И В:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що будучи судимим за скоєння злочинів проти власності, за що має не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову скоїв злочин проти власності, а саме біля 23-тьої години в середині травня 2015 року, ОСОБА_7 , знаходячись біля садиби дачного будинку АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів, з умислом на незаконне заволодіння майном, проник на територію садиби, де переконавшись, що в будинку нікого немає, шляхом розбиття скла вікна, проник в житло - дачний будинок, звідки таємно, повторно скоїв крадіжку чужого майна на загальну суму 19 230 гривень, чим заподіяв власнику ОСОБА_9 майнової шкоди на зазначену суму.
В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_7 оскаржують вирок з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просять вирок Луцького міськрайонного суду від 18.12.2015 року скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, захисника та обвинуваченого, які апеляційні скарги підтримали, думку прокурора та потерпілого, які апеляційні скарги заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції було зроблено висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, на підставі таких доказів, як показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; протоколу огляду місця події - дачі АДРЕСА_1 від 08.06. 2015 року; протоколу огляду місця події - дачі АДРЕСА_2 від 05.06.2015 року; протоколу огляду місця події від 08.06.2015 року, яким проведено огляд та вилучено, наданий ОСОБА_11 електроінструмент; протоколу проведення слідчого експерименту від 09.06.2015 року з відеозаписом; висновку експерта №748 від 09.06.2015 року; повідомлень ПТ «Ломбард компас» №550 від 01.07.2015 року, «Скарбниця ломбард» №4895/6 від 30.06.2015 року, вх.№6565 від 30.06.2015 року, «Універсальний ломбард» №616 від 18.06.2015 року; висновку експерта №138 від 26.06.2015 року.
В суді обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованих дій не визнав, вказавши, що крадіжку майна потерпілого не вчиняв, а придбав його в свого знайомого ОСОБА_13 в подальшому зберігаючи їх за місцем свого проживання. Разом з тим його затримали працівники міліції за підозрою у вчиненні даного злочину в першій половині дня 08.06.2015 року. З вказаного моменту затримання він був доставлений в приміщення Луцького МВ УМВС України у Волинській області, де був допитаний слідчим ОСОБА_14 . Після допиту його забрали працівники міліції і утримували надалі в приміщенні Луцького МВ УМВС України у Волинській області, де обвинувачений переночував і вже 09.06.2015 року був доставлений в Луцький міськрайонний суд Волинської області для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. За період затримання ОСОБА_7 з його участю також проводилися такі слідчі дії, як огляд місця події - дачі АДРЕСА_1 та слідчий експеримент. При проведенні слідчого експерименту діяв за вказівками працівників міліції, вказуючи яким чином він скоював крадіжку та де знаходились викрадені речі. Крім того прохав про надання йому захисника, але погодився на пропозицію працівників міліції проводити слідчі дії без участі захисника.
З показань свідка ОСОБА_14 , допитаного в суді апеляційної інстанції, вбачається, що він, як слідчий, здійснював досудове розслідування в даному кримінальному провадженні. 08.06.2015 року обвинуваченого ОСОБА_7 йому в службовий кабінет в приміщенні Луцького МВ УМВС України у Волинській області привели оперуповноважені працівники міліції особи яких він вже не пам`ятає. Після проведення допиту ОСОБА_7 вказані оперуповноважені працівники міліції забрали ОСОБА_7 з його службового кабінету. На слідчі дії, які проводилися 08.06.2015 року та 09.06.2015 року, а саме: огляд місця події - дачі АДРЕСА_1 та слідчий експеримент, які проводилися з участю обвинуваченого, останнього також доставляли оперуповноважені працівники міліції. Більш детально вказані події пригадати не зміг, оскільки минуло багато часу.
З листа Луцького відділу поліції ГУ НП у Волинській області №1 від 15.01.2016 року (а.с. 236) вбачається, що згідно журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Луцького МВ УМВС України у Волинській області о 11:56 год. 08.06.2015 року до приміщення Луцького міського відділу був запрошений гр. ОСОБА_15 , прож. АДРЕСА_3 . В графі №7 «час залишення ОВС» вказаного Журналу відсутній запис про час залишення гр. ОСОБА_16 адмінприміщення Луцького МВ УМВС України у Волинській області.
З наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складеного 09.06.2015 року о 19 год. 30 хв. слідчим ОСОБА_14 (а.с. 110-111), слідує, що ОСОБА_7 був затриманий о 17 год. 00 хв. в приміщенні Луцького МВ УМВС України у Волинській області за адресою м. Луцьк, вул. Грибоєдова, 2 на підставі ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області по справі №161/8729/15-к.
Згідно ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду (а.с. 31-31) обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на шістдесят днів. В даній ухвалі зазначено, що датою та годиною затримання слід вважати годину та дату винесення ухвали 17.00 год. 09.06.2015 року, оскільки встановлено, що ОСОБА_7 не затримувався та не знаходився відповідно до наказу уповноважених службових осіб поряд із ними.
Крім того в даному протоколі затримання наявний запис, що затримання ОСОБА_7 відбулося о 17 год. 00 хв. в приміщенні Луцького МВ УМВС України у Волинській області за адресою м. Луцьк, вул. Грибоєдова, 2, хоча з ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду про застосування запобіжного заходу вбачається, що в даний час ОСОБА_7 перебував в приміщенні Луцького міськрайонного суду і був присутній в судовому засіданні щодо обрання відносно нього запобіжного заходу про що зазначено в ухвалі, а саме що датою та годиною затримання слід вважати годину та дату винесення ухвали 17.00 год. 09.06.2015 року. Дана суперечність також свідчить про невідповідність даних, викладених в протоколі затримання ОСОБА_7 від 09.06.2015 року, дійсним фактичним обставинам його затримання.
Відповідно до положень ст.209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Дослідивши та проаналізувавши зазначені вище докази в кримінальному провадженні колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції 08.06.2015 року без оформлення відповідного протоколу та дотримання визначеної законом процедури з метою забезпечення його прав та інтересів і доставлений до приміщення Луцького МВ УМВС України у Волинській області об 11:56 год., внаслідок чого був змушений залишатися в даному приміщенні чи поряд з працівниками міліції, що підтверджується його показаннями, показаннями свідка ОСОБА_14 та листом Луцького відділу поліції ГУ НП у Волинській області №1 від 15.01.2016 року.

Ст. 29 Конституції України встановлено право на свободу та особисту недоторканність людини. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. У разі нагальної необхідності запобігти злочину чи його зупинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом 72 год. має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом 72 год. з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого.

Зазначена норма Конституції України відтворює положення ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року відповідно до п. 1 ст. 5 якої кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, і у визначених випадках.

Згідно ч.1 ст.12 КПК України під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.
Відповідно в даному випадку має місце порушення вимог ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ст.29 Конституції України та ст.12 КПК України, оскільки ОСОБА_7 був затриманий з порушенням порядку, визначеного даними нормативними актами, в тому числі наявний факт відсутності документального засвідчення (протоколу) при затриманні особи правоохоронними органами.

Крім того з показань ОСОБА_7 вбачається, що він бажав мати захисника з моменту фактичного затримання, проте працівники міліції не забезпечили його право на захист, і як наслідок, слідчі та процесуальні дії в період незаконного затримання були проведені без участі захисника, що не спростовано жодним чином стороною обвинувачення та дослідженими матеріалами кримінального провадження.
Так, в матеріалах кримінального провадження наявний реєстр з переліком процесуальних дій, проведених в ході досудового розслідування (а.с. 6-7), згідно якого 08.06.2015 року з 17 год. 45 хв. до 19 год.00 хв. відбувся допит свідка ОСОБА_7 .
Відповідно до протоколу огляду місця події (а.с. 71-74) 08.06.2015 року з 20 год. 01 хв. до 20 год. 45 хв. в присутності ОСОБА_7 був проведений огляд дачі АДРЕСА_1 під час проведення якого було вилучено пару кросівок з написом «KESTIME», які за повідомленням ОСОБА_7 належать йому та постановою від 27.06.2015 року (а.с. 114) були визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів провадження.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту (а.с. 95) з відеозаписом 09.06.2015 року з 14 год. 41 хв. до 15 год. 20 хв. ОСОБА_7 на території садиби дачі АДРЕСА_4 розповів та показав обставини, при яких він проник в будинок та викрав речі.
Крім того з реєстру процесуальних рішень, прийнятих в ході досудового розслідування (а.с. 8-9), вбачається, що 09.06.2015 року до моменту розгляду слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту відносно ОСОБА_7 останньому було повідомлено про підозру про вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, також в період незаконного затримання без участі захисника.
В протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 09.06.2015 року (а.с. 110-111) зазначено, що органу (установі), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги повідомлено про затримання ОСОБА_7 09.06.2015 року о 18 год. 10 хв., тобто через 1 год. 10 хв. після рішення слідчого судді про обрання відносно останнього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Лише після обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту постановою від 09.06.2015 року до участі у кримінальному провадженні був допущений захисник.

Згідно положень ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, і такі діяння, як порушення права особи на захист.
Враховуючи вище викладене колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 був незаконно затриманий 08.06.2015 року, що порушує його право на свободу та особисту недоторканність, а також право на захист, і має наслідком визнання недопустимими таких доказів в даному кримінальному провадженні, як протоколу огляду місця події від 08.06.2015р. (а.с. 71-74), пари кросівок з написом «KESTIME», вилучених згідно даного протоколу, та визнаних речовими доказами і приєднаними до матеріалів провадження постановою від 27.06.2015 року (а.с. 114), а також протоколу проведення слідчого експерименту з відеозаписом від 09.06.2015 року (а.с. 95).
Визнання недопустимим доказом кросівок фірми «KESTIME» має наслідком відсутність доказового значення і висновку експерта №748 від 09.06.2015 року (а.с. 76-81).
Разом з тим з показань потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що він є власником будинку АДРЕСА_4 . 05.06.2015 року ним було виявлено розбите скло у вікні та факт викрадення належного йому майна.
Свідок ОСОБА_10 в суді пояснив, що влітку 2015 року на його дачі АДРЕСА_1 тимчасово проживав ОСОБА_7 . Допомагав обвинуваченому здавати телевізор та електроінструмент в ломбард, які з пояснень ОСОБА_7 він придбав. Під час телефонної розмови ОСОБА_7 . ОСОБА_10 стало відомо, що дані речі викрадені, але хто їх викрав йому не відомо.
Згідно протоколу огляду місця події - дачі № НОМЕР_1 дачного масиву Маяк від 08.06.2015 року, виявлено та вилучені електричний паяльник та чохол з розкладним стільцем та крісло (а.с.71-74 ).
З листа ПТ Ломбард Компас встановлено, що ОСОБА_10 здавав в ломбард 21.05.2015 року та 06.06.2015 року електроінструмент, належний потерпілому, частину якого викупив (а.с.84).
З повідомлення з Скарбниця Ломбард встановлено, що ОСОБА_10 здавав в ломбард 24 травня 2015 року музичну акустичну систему 5x1 „Elektra Е-НТ3700 (а.с.86).
Свідок ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_7 запропонував йому викупити в ломбарді недорогий інструмент, на що він погодився та придбав його. Пізніше даний інструмент вилучили працівники міліції. Під час телефонної розмови з ОСОБА_7 . ОСОБА_11 стало відомо, що інструмент крадений.
З протоколу огляду місця події від 08.06.2015 року встановлено, що в громадянина ОСОБА_11 вилучено пакет з електроінструментом: реноватором FORTE МТ 300 VQ, електричною дріллю марки ИЄ 1511 БЄ, болгаркою марки ЭЛПРОМ ЛОВЕЧ БОЛГАРИЯ WSA 2100 (а.с.82).
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що в травні 2015 року ОСОБА_7 пропонував купити речі, серед яких були телевізори та інша техніка, які він продавав, оскільки його друг Геннадій поїхав в Росію. В зв`язку з цим, вона позичила в подруги 4 тисячі гривень і віддала їх ОСОБА_7 для покупки техніки, а коли подруга просила їх терміново повернути, то вона віднесла техніку в ломбард, щоб віддати кошти, які позичала.
З повідомлення з Скарбниця Ломбард встановлено, що ОСОБА_12 здавала в ломбард 21 та 23 травня 2015 року бензиновий електрогенератор струму марки Кентавр ЛБГ 258, телевізор LCD-32 марки LED- Liberty LE-3295, які відкуплені 26 та 29 травня (а.с.87).
З повідомлення Універсальний Ломбард встановлено, що ОСОБА_12 здавала в ломбард 22 травня 2015 року телевізор Saturn (а.с.88).
З висновку судово-товарознавчої експертизи встановлена залишкова вартість вилученого під час оглядів майна (а.с.91-94).
Всі вище вказані докази, які покладені в основу обвинувального вироку, не вказують прямо та беззаперечно на винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Так, з показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 лише вбачається, що ОСОБА_7 було відомо, що наявне в нього майно, яке належить потерпілому та передавалося в ломбарди для реалізації, є викраденим, і жодним чином не підтверджують, що дане майно викрадене саме обвинуваченим.
З показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_7 пропонував купити речі друга ОСОБА_17 , які він продавав.
Листи з ломбардів та висновок судово-товарознавчої експертизи доводять час здавання свідками майна на реалізацію та часткове повернення, а також його вартість.
Протоколом огляду місця події - дачі №652 дачного масиву «Маяк» від 05.06.2015 року оформлено наслідки крадіжки з даного будинку (а.с.63-69).
Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Враховуючи, що стороною обвинувачення не надано суду жодного прямого допустимого та належного доказу, який вказував би на винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, що беззаперечно свідчить про недоведеність його винуватості та з врахуванням положень ст.417 КПК України є підставою для задоволення апеляційних скарг, скасування вироку та закриття даного кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 417 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 18 грудня 2015 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 скасувати, а провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі судового засідання.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набарння законної сили 21.03.2016р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_18