АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002482, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в к. Совіт Калініна Калінінський район, Ташкентська область, Узбекистан, громадянина України, освіта неповна середня, розлученого, не працює, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, в тому числі:
- 22.09.1995 року Прилуцьким міським судом Чернігівської області за ч.4 ст. 81, ч.1 ст. 89, ч.3 ст. 140, ч.2 ст. 141 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі. Звільнений 26.02.2002 року по відбуттю строку покарання;
- 12.12.2002 року Прилуцьким міським судом Чернігівської області за ч.3 ст. 187, 395, 70 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі. Звільнений 10.07.2009 року по відбуттю строка покарання;
- 08.06.2010 року Бахмачським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- 15.05.2015 року Ічнянським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 309, ст. 75 КК України до одного року обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік, -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
В с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією всього особисто належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_9 покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 15.05.2015 року, та за сукупністю вироків призначено покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 , 13 червня 2015 року, близько 22 години 35 хвилин, знаходячись на території дитячого майданчику, розташованого біля буд. № 28 на ж/м Тополя-2, напроти кінотеатру «Січ» у м. Дніпропетровську, побачив раніше незнайому ОСОБА_11 , яка розмовляла по мобільному телефону, та у якої на шиї звисала ювелірна прикраса у вигляді золотого ланцюжка та хрестика з каменями. ОСОБА_9 , визначивши ОСОБА_11 об`єктом своїх злочинних дій, оцінивши реальну перевагу у фізичному розвитку перед потерпілою, а також фактор раптовості нападу у темний час доби, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, утримуючи у руці розкладний ніж, підійшов до ОСОБА_11 , і продовжуючи свої злочинні дії, будучі особою, яка раніше вчинила розбій, з метою швидкого придушення волі потерпілої до опору та виконання його вимог, утримуючи ніж у правій руці, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, приставив його лезо до шиї ОСОБА_11 , а лівою рукою закрив рот останньої, висказавши свою вимогу про передачу йому майна. ОСОБА_11 , усвідомлюючи реальну небезпеку для свого життя та здоров`я від дій ОСОБА_9 , переборюючи свій страх перед озброєним чоловіком, різко відвернулася та рукою відштовхнула від себе ніж, який із силою утримував ОСОБА_12 біля її шиї, у зв`язку з чим їй ножем було заподіяно тілесне ушкодження у вигляді різаної рани по долонній поверхні правої кисті у її основи.
Після цього ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно, із корисливих мотивів, рукою схватив ювелірний виріб із золота 585 проби ланцюжок, який звисав на шиї ОСОБА_11 , на якому висів ювелірний виріб із золота 585 проби хрестик з каменями, загальною вагою 26,56 г. та загальною вартістю 26 294, 40 грн. та різким рухом зірвав їх із шиї останньої, чим заподіяв їй тілесні ушкодження у вигляді: чотирьох внутрішньо-шкіряних крововиливів по зовнішній поверхні шиї праворуч у нижній третині, семи ділянок осадження та саден в надключичній області праворуч, по передньо-бічній поверхні шиї на тлі внутрішньо - шкіряного крововиливу, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_9 , утримуючи золоті прикраси, зник з місця скоєння злочину.
Таким чином ОСОБА_9 , діючи умисно, із корисливих мотивів, шляхом розбійного нападу, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), заволодів майном потерпілої ОСОБА_11 , а саме: ювелірним виробом із золота 585 проби ланцюжком, на якому висів ювелірний виріб із золота 585 проби хрестик з каменями, загальною вагою 26,56 г. та загальною вартістю 26 294, 40 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому.
Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що призначене йому покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. На його думку, при призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, скоїв умисний, тяжкий, насильницький та корисливий злочин у період іспитового строку, ступінь тяжкості злочину щодо особи жіночої статі з використанням ножа, часткове визнання вини, велику суспільну небезпеку злочину та виняткову стійкість злочинних намірів ОСОБА_9 . Зазначає, що за вказаних обставин суд безпідставно призначив покарання мінімально можливе в даному випадку і таке покарання не відповідає принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, а також не буде досягнута така мета покарання як попередження вчинення злочинів іншими особами.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просив її задовольнити в повному обсязі, вважав вироку суду в частині призначеного покарання незаконним через невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості та просив ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її необґрунтованість і просили вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 , про правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, тому апеляційний суд не здійснює їх перевірку та виходить із фактичних обставин, які встановлені судом першої інстанції.

Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою м`якість, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно вироку суд, при призначені покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки виправлення засуджених а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а й кару. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України встановлює, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання не виконав належним чином вищевказані вимоги закону, формально послався у вироку та не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та інші обставини, які впливають на вид і розмір покарання та необґрунтовано призначив мінімальне покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та меті покарання.

Так, суд першої інстанції у вироку зазначив, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, скоїв злочин у період іспитового строку не відбувши покарання за попереднім вироком суду, підстав для застосування ст. 69 КК України суд не вбачає, оскільки процесуальна поведінка обвинуваченого та його покази у суді щодо обставин вчинення злочину не можуть судом розцінюватися як щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів не може погодитись з рішенням суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 мінімального розміру покарання.
При обранні виду і розміру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.ст. 12, 24 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, з умисною формою вини, який характеризується підвищеним рівнем суспільної небезпеки, оскільки його обов`язковим додатковим об`єктом, в даному випадку, виступає здоров`я потерпілої, а також час, спосіб та мотив вчиненого злочину.

Апеляційний суд також враховує дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за аналогічні корисливі насильницькі злочини, і як слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, має шість незнятих та непогашених судимостей, вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покараннявраховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Рішення суду про встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив умисний злочин, за який його визнано винним за даним вироком, в період іспитового строку, призначеного попереднім вироком за ст. 309 КК України, який також є умисним злочином, що відповідно до ст.ст. 34, 89 КК України є рецидивом злочину.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України відносить до обставин, що обтяжують покарання рецидив злочину.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, але - з урахуванням даних про особу обвинуваченого, зокрема наявність посередньої характеристики, тяжкої хвороби та часткового визнання вини, не в максимальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованої статті з призначенням обов`язкового додаткового покарання конфіскації особисто належного майна, із застосуванням принципу повного приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком відповідно до ст. 71 КК України і таке покарання буде справедливим, співрозмірним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 , його кара за вчинене та запобігання вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим так і іншими особами, у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покаранняскасувати.

Призначити ОСОБА_13 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років із конфіскацією всього особисто належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_9 покарання, повністю приєднати невідбуте ним покарання за вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 15 травня 2015 року у вигляді 1 (одного) року обмеження волі, що відповідно до ст. 72 КК України дорівнює 6 (шести) місяцям позбавлення волі та остаточно ОСОБА_13 призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 14 червня 2015 року, зарахувавши, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, строк перебування його під вартою з 14 червня 2015 року до 05 квітня 2016 року у строк покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

___________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4