АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1117/16 Справа № 185/2037/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за №0000093 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у даному провадженні на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року,

Встановила:

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено та відповідність призначеного судом покарання, порушує питання про зміну вироку суду в частині кваліфікації його дій за епізодом шахрайства.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор посилається на неправильне застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд, на думку прокурора, не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Прокурор зазначає, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачувався у повторному заволодінні належного ОСОБА_9 майном шляхом зловживання довірою, однак суд, на його погляд, необґрунтовано перекваліфікував ці дії обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого повторно.

Виходячи з цього прокурор просив вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України змінити та кваліфікувати його дії в цій частині за вказаним законом за ознакою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого, вчиненого повторно.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. В`язівок Павлоградського району
Дніпропетровської області,
раніше судимого 25 лютого 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,
засуджено за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 1775 грн. 36 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 1000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 26 листопада 2015 року о 12 год. 05 хв., знаходячись в гостях у знайомого ОСОБА_9 на території ферми, розташованої по АДРЕСА_1 , з метою заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою потерпілого попросив у нього велосипед для поїздки до магазину, а отримавши від ОСОБА_9 велосипед марки «Discovery» червоного кольору вартістю 690 грн., з ним утік та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
05 грудня 2015 року о 15 год. 05 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання свого знайомого потерпілого ОСОБА_11 у АДРЕСА_2 , умисно таємно викрав вказаний телевізор вартістю 1080 гривень, який належить ОСОБА_11
06 грудня 2015 року о 14 год. 35 хв. біля магазину «Вулик» по вул. Шутя, б.26-а в м. Павлограді Дніпропетровської області ОСОБА_7 умисно таємно викрав велосипед марки «Дорожник» синього кольору вартістю 1775грн. 36 коп., що належить потерпілому ОСОБА_10 .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, показання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

З огляду на положення ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, дотримуючись при цьому правила щодо недопустимості виходу за її межі, якщо цим погіршується становище обвинуваченої.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази на підтвердження встановлених судом обставин, із зазначенням мотивів неврахування окремих доказів.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви в їх достовірності.

Згідно з диспозицією ст.190 КК України об`єктивна сторона цього злочину передбачає заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

З огляду на роз`яснення, які містяться в п.17 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06 листопада 2009 року, особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном, спонукаючи самого потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою до передачі йому чи уступки права на майно.
Обман як спосіб шахрайства це повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння чужим майном або для придбання права на майно.
Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого, оскільки для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірливі відносини, які склалися між ним та власником чи володільцем майна.
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України в апеляційному порядку, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі не дотримався цих вимог закону.

Як убачається з матеріалів провадження вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується.

Згідно з вироком ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні також було засуджено за заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 шляхом обману, тобто за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, яке мало місце 26 листопада 2015 року.

Органом досудового розслідування вказаний епізод було кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України за ознакою заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно.

Суд правильно встановив фактичні обставини в цій частині кримінального провадження і дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Такий висновок грунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах і в апеляційній скарзі прокурора не заперечується. Призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 і ч.2 ст.190 КК України також не оспорюється прокурором.

Між тим, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне рішення суду щодо зміни кваліфікуючої ознаки за ч.2 ст.190 КК України із заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою на заволодіння чужим майном шляхом обману є обгрунтованими і підлягають задоволенню з таких підстав.

Як убачається з мотивувальної частини вироку суду, обвинувачення щодо ОСОБА_7 за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_9 , яке визнане судом доведеним, сформульовано таким чином, що обвинувачений заволодів майном потерпілого шляхом зловживання довірою останнього.

На обґрунтування такого висновку суд у вироку посилався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно з якими, як це викладено у вироку, він попросив у потерпілого ОСОБА_9 надати йому свого велосипеда для однієї поїздки до магазину з метою придбання алкогольних напоїв, а отримавши від нього цей велосипед він продав його іншій особі за 200 грн.

За показаннями потерпілого ОСОБА_9 до нього прийшов ОСОБА_7 разом з їх спільною знайомою ОСОБА_12 , які запропонували йому вжити спиртні напої. У зв`язку з цим ОСОБА_7 попросив у нього велосипед, аби з`їздити до магазину та купити алкогольні напої. ОСОБА_9 заявив, що він будучи впевненим у доброчесноті ОСОБА_7 добровільно передав останньому свій велосипед для поїздки до магазину.

Отже наведеними доказами, які не були спростовані під час судового розгляду, доведено, що ОСОБА_7 заволодів велосипедом ОСОБА_9 , скориставшись довірою потерпілого.

Однак у подальшому суд у вироку без зазначення мотивів, з яких відкинув названі докази, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні шахрайства за кваліфікуючою ознакою шляхом обману, хоча відповідно до ст.370 КПК України суд має мотивувати у вироку прийняте рішення з цього питання і навести відповідні докази щодо необхідності зміни вказаної ознаки.

Крім того, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.374 КПК України кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України за ознакою обману як способу шахрайства врахував як докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, які були надані стороною обвинувачення на обґрунтування доведеності вини за кваліфікуючою ознакою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що у суду не було підстав для зміни обвинувачення в частині уточнення кваліфікуючої ознаки за ч.2 ст.190 КК України. Тому висновки суду про зазначену перекваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_9 є непереконливими, зробленими без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у матеріалах провадження доказів, а тому є необґрунтованими.

Зміна вироку щодо цієї обставини не впливає на правильність призначеного обвинуваченому покарання, яке відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції підлягає задоволенню, а вирок суду зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження на підставі ч.1 ст.409 КПК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону від 25 листопада 2015 р.) строк попереднього ув`язнення зараховується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом (станом на 24 грудня 2015 року) набрав законної сили обвинувальний вирок та покарання за яким невідбуто повністю.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами кримінального процесуального закону включається, зокрема, і тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.2 ст.532 КК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при постановленні вироку суд згідно з ч.5 ст.72 КК України зарахував в строк покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою з 21 грудня 2015 р. до моменту постановлення судового рішення, тобто до 25 березня 2016 р.

За вироком суду обвинуваченому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. У зв`язку із цим термін перебування ОСОБА_7 під вартою, коли кримінальне провадження переглядалось судом апеляційної інстанції, тобто період з 25 березня до 01 червня 2016 року включно, необхідно зарахувати в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Павлоградського міскрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України за ознакою заволодіння чужим майном шляхом обману та замінити кваліфікацію його дій в цій частині іншою ознакою - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

Вважати, що дії ОСОБА_7 за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_9 від 26 листопада 2015 року кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого, вчинене повторно.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 25 березня по 01 червня 2016 року включно у строк покарання за цим вироком із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили після її проголошення.

На ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

____________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4