АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/2610/14-к Номер провадження 11-кп/786/347/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 20 листопада 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Григоро-Бригадирівка Кобеляцького району Полтавської області, без постійного місця проживання, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, непрацюючий, судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.121 КК України на 10 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 196 грн. 56 коп.
Вирішене питання про речові докази.
Згідно вироку, обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

13 липня 2014 року в період часу з 12 до 14 години ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 блоку № НОМЕР_2 гаражного товариства №1 по вул. Строна в м. Комсомольськ Полтавської області, де тимчасово проживав з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , в ході сварки з потерпілим ОСОБА_10 , умисно наніс останньому чисельні удари руками та ногами у взутті в область голови, верхніх кінцівок та по тулубу, а також не менше двох ударів цеглиною по голові, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, від яких потерпілий помер наступного дня на місці вчинення злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду, оскільки не вчиняв інкримінованого злочину. Вказує, що його обмовив свідок ОСОБА_9 , наголошує на тому, що захисник ОСОБА_11 здійснював неякісний захист та зазначає про застосування до нього під час досудового розслідування недозволених методів слідства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги, його захисника, який вважав за необхідне вирок скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а провадження повернути на новий судовий розгляд, міркування прокурора про законність і обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
Згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.
Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання. При цьому істотні порушення кримінального процесуального закону можуть мати місце як під час судового розгляду, так і в процесі досудового розслідування.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Практика Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», під час розгляду справ судами повинна використовуватись як джерело права.
Відповідно до п.1 ст.46 Конвенції та ст.2 вказаного Закону рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковим для виконання Україною.
Приписами ч.5 ст.9 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, відображеною, зокрема, у п.262 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п.89 рішення Європейського суду з прав людини від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».

Відповідно до положень ч.1 ст.47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист. Так у п.90 рішення від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України», Суд як на підставу порушення п.3 (с) ст.6 Конвенції зазначив таке: «Суд зауважує: той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника, бачив його лише один раз і тільки під час допиту і що до допиту ніхто з них із заявником не бачився, найімовірніше свідчить про символічний характер їхніх послуг».
Таким чином, Європейський суд з прав людини поставив під сумнів виконання захисниками ефективного захисту заявника, що становило істотне порушення вимог КПК.

За наявності ознак «символічного надання послуг» захисником судове рішення підлягає скасуванню.

Як убачається з аудіозапису підготовчого судового засідання, обвинувачений ОСОБА_8 просив суд забезпечити йому участь іншого захисника через формальний захист під час досудового розслідування.
На обґрунтування такої позиції обвинувачений наводив відповідні мотиви, зокрема, вказував, що адвокат фактично не здійснював його захист, не реагував на його твердження про невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину, а навпаки умовляв визнати вину, не заявляв клопотань, залишив поза увагою його скарги щодо застосування незаконних методів досудового розслідування.
Крім того ОСОБА_8 зазначав, що був позбавлений можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження після завершення досудового розслідування, що підтвердив під час підготовчого судового засідання і захисник.
При цьому адвокат жодним чином не відреагував на порушення приписів ст.290 КПК України щодо обов`язку прокурора або слідчого за його дорученням надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.
Наявність ознак «символічного надання послуг» захисником підтверджується і тим, що адвокат після залишення його апеляційної скарги без руху, не усунув недоліки скарги, внаслідок чого суддя-доповідач повернув йому апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Наведені доводи обвинуваченого про порушення права на захист залишися поза увагою суду першої інстанції, хоча відповідно до п.2 ч.1 ст.24 Закону України «Про безоплатну правовому допомогу» адвоката, який надає безоплатну вторинну правову допомогу, може бути замінено у разі неналежного виконання ним своїх зобов`язань за умовами договору.

Більше того, місцевий суд в порушення вимог ч.2 ст.317 КПК України, після призначення справи до судового розгляду, не забезпечив обвинуваченому можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, не зважаючи на заявлене ОСОБА_8 клопотання.
Про порушення прав ОСОБА_8 на захист свідчить і надання йому в послідуючому копій документів, які взагалі не придатні для читання ( т.1 а.с.223-225).
Приписами п.5 ч.2 ст.412 КПК України встановлено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до п.24 ч.1 ст.3 КПК України, судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає, зокрема, підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Як убачається з матеріалів провадження, всупереч наведеним вимогам закону, суд провів підготовче судове засідання за відсутності потерпілої ОСОБА_12 , яка не була належним чином повідомлена про дату, час і місце судового засідання.
При цьому відсутність будь-яких даних про її повідомлення підтверджується як матеріалами провадження, так і аудіозаписом підготовчого судового засідання.
Крім того, суд не перевірив належним чином твердження обвинуваченого щодо неправомірних дій працівників міліції під час досудового розслідування кримінального провадження.
Відповідно до листа слідчого прокуратури Полтавської області від 15 жовтня 2014 року №4/272, слідчим відділом проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000272 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України щодо перевищення влади службовими особами Комсомольського МВ УМВС України в Полтавській області (т.2 а.с.49). Приводом та підставою розслідування була заява обвинуваченого ОСОБА_8 щодо незаконного затримання та застосування фізичного насильства з метою зізнання у вчиненні злочину в липні 2014 року в приміщення міськвідділу міліції.
Незважаючи на наявність таких даних та особисті заяви обвинуваченого в суді з приводу незаконних дій працівників правоохоронних органів, судом першої інстанції скарги ОСОБА_8 належним чином не перевірені.
Відсутні в матеріалах провадження і будь-які дані щодо результатів досудового розслідування вказаного кримінального провадження за ч.2 ст.365 КК України.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що, наявний в матеріалах провадження обвинувальний акт, який складений старшим слідчим СВ СУ УМВС України в Полтавській області, всупереч вимогам ч.1 ст.291 КПК України, не затверджений прокурором (т.1 а.с.4-7).
Суд першої інстанції залишив це поза увагою, хоча у відповідності до ч.3 ст.314 КПК України в підготовчому судовому засіданні мав право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Наведені порушення кримінального процесуального закону колегія суддів визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Отже, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення.
Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням положень глави 27 КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за умисні злочини, маючи не зняту та не погашену судимість, обвинувачується у вчиненні тяжкого умисного злочину проти життя та здоров`я особи. З огляду на існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого, який не мав постійного місця проживання, не працював, переховувався від органів досудового розслідування, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на строк 30 днів з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.412, ст.415 та ст.418 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 20 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на строк 30 днів до 25 травня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4