АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці 06 грудлня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
При секретарі ОСОБА_4
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02 листопада 2016 року у кримінальному провадженні № 0000335 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сокиряни Чернівецької області, українця , громадянина України , освіта базова загальна середня, неодруженого , не маючого утриманців , непрацюючого раніше неодноразово судимого останній раз 14.09.2012 року Сокирянським районним судом Чернівецької області за ст.ст.185 ч.3 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі ; зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.2 КК України

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02 листопада 2016 року у кримінальному провадженні № 0000335 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту. Вирішено питання про речові докази по справі відповідно до ст. 100 КПК України.

На вказаний вирок подана апеляційна скарга прокурором Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , в якій просить вирок районного суду щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 67 КК України - рецидив злочинів. Посилається на те, що не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у скоєнні даного кримінального правопорушення , кваліфікації його дій та правильності встановлення фактичних обставин справи, вважає, що у вироку

Провадження №11кп/794/413 /16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9
Сокирянського районного суду від 02.11.2016 року неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, шляхом застосування закону, який не підлягав застосуванню. Так вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02.11.2016 року рецидив злочинів, який є кваліфікуючою ознакою, суд визнав обставиною , що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Згідно ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим кодексом. Всупереч вищевказаним вимогам , вироком Сокирянського районного суду від 02.11.2016 року рецидив злочинів, який є кваліфікуючою ознакою, суд визнав ще й обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий апеляційні скарги на вирок районного суду не подавали.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, захисника обвинуваченого , який не заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок районного змінити та виключити з мотивувальної частини рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено вироком суду першої інстанції та апеляційним судом при розгляді даного кримінального провадження, в кінці липня 2016 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходячись на території складських приміщень колишнього харчоблоку пивзаводу, які розташовані за адресою АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, підійшов до належного ОСОБА_10 складського приміщення, з-під дверей, якого умисно таємно викрав належний ОСОБА_10 корпус коробки передач трактора марки Т40, вагою 268 кг., вартістю 670 грн., після чого з місяця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 на вказану суму матеріальної шкоди.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Районний суд, дослідивши докази, надав їм належну оцінку та навівши відповідні доводи, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції було встановлено , що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за кваліфікуючою ознакою крадіжка вчинена повторно, що не оспорюється прокурором в поданій апеляційній скарзі, а також не оспорюється обвинуваченим та іншими учасниками судового провадження
Разом з тим, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та в мотивувальній частині вироку незаконно зазначив на обставину що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 як рецидив злочинів.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України , оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна(крадіжка) за кваліфікуючою ознакою : крадіжка вчинена повторно.

Згідно ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст.35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п.16, ч.2 п.19 Постанови пленуму Верховного суду України № 7 від 04.06.2010 року зазначено, що в окремих статтях Особливої частини КК ( 2341-14 ) рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК ( 2341-14 ) як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК ( 2341-14 ) як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
За такими обставинами колегія суддів вважає, що районним судом неправильно при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 всупереч вимогам закону визнав рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, так як дана обставина є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення за ст. 185 ч.2 КК України за якою обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений.

Незважаючи на виключення з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 67 КК України рецидив злочинів, з урахуванням обставин скоєного кримінального правопорушення , особи винного, підстав для пом`якшення призначеної міри покарання немає, так як призначена міра покарання у вигляді арешту е необхідною і достатньою для виправлення особи і попередження скоєння нових злочинів.

Статтею 409 ч.1 п.4 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність .

Таким чином доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу не правильного застосування закону про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_7 знайшли свого підтвердження в судовому засіданні та апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407,409,413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 за ст. 185 ч.2 КК України - змінити.

Виключити з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_9
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3 .

Копія вірна суддя