Дата документу Справа № 317/3973/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/264/16
Єдиний унікальний № 317/3973/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000408, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2015 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого;

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01.04.2004 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. 186 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки;

- 27.01.2005 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 27.12.2007 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 296 ч. 2, 304, 357 ч. 3, 71 КК України до 4 років 5 місяців 27 днів;

- 30.08.2011 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 місяців арешту;

- 16.02.2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік;

- 30.01.2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилаючись на незаконність вироку через порушення норм матеріального і процесуального права зазначає, що:

- під час судового розгляду не було доведено допустимими та належними доказами факт заволодіння ОСОБА_9 майном потерпілих, яким саме та його вартість, а також, що в останнього була змова з іншими особами на заволодіння цим майном;

- стороною обвинувачення не було надано суду для дослідження речові докази у провадженні, і ці докази не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, хоча всупереч вимог ст. ст. 23, 94, 357, 364, 370 КПК України покладені в обґрунтування вироку;

- суд безпідставно послався на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 20.11.2014 року відносно ОСОБА_11 , оскільки цей документ не є доказом в розумінні ст. ст. 84, 85, 86, 87, 99 КПК України. Крім того, стороною обвинувачення цей вирок надано суду з порушеннями вимог ч. ч. 11, 12 ст. 290 КПК України, т.я. його спочатку було долучено до матеріалів кримінального провадження, а потім відкрито стороні захисту;

- суд необґрунтовано поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_11 , оскільки вони отримані стороною обвинувачення вже після закінчення досудового розслідування відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і всупереч ч. 11 ст. 290 КПК України не були відкриті стороні захисту. Крім того, виходячи з практики Європейського суду з прав людини, покази співучасника, яким в даному випадку є ОСОБА_11 , не можуть слугувати доказами провини інших співучасників тобто ОСОБА_9 ;

- суд в порушення вимог ст. ст. 22, 337 КПК України вийшов за межі обвинувального акту вказавши в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_9 рецидив злочинів.

Таким чином, з урахуванням того, що інші докази, у тому числі документи та покази потерпілих, свідків не доводять провину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити (не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 зазначає, що суд не надав належної уваги тому, що обвинувачений повністю визнав вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, щиросердно розкаявся (що взагалі не врахував), надав вичерпні покази, заперечуючи лише факт попередньої змови з ОСОБА_9 , якої в дійсності не було, протягом судового розгляду в повному обсязі відшкодував матеріальну шкоду та частково відшкодував моральну шкоду, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, батька-інваліда, внаслідок чого незважаючи на вказані обставини, а також на ті, які визнав такими, що пом`якшують покарання (сприяння слідству, відшкодування шкоди), безпідставно не застосував положення ст. 69 КК України. Окрім цього, не врахував, що ОСОБА_11 , іншому співучаснику злочину, було призначено покарання за цей же злочин у вигляді 4 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців.

Тому просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з дій ОСОБА_10 кваліфікуючу ознаку попередню змову з ОСОБА_9 , та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

У запереченнях прокурор просить вирок залишити без змін, а апеляційні скарги захисників без задоволення.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2015 року:

- ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України і призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України;

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України і призначено покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30.01.2014 року, і остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_12 і ОСОБА_13 задоволено частково і ухвалено стягнути:

- з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 - 10 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином; з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 - 5 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином;

- з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 - 7 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином; з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 - 5 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином.

У решті позову відмовлено.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін. Відносно ОСОБА_9 запобіжний захід не обирався. Строк покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання. Зараховано у строк покарання обвинуваченим термін перебування під вартою: ОСОБА_10 з 08.03.2014 року по 01.10.2014 року, ОСОБА_9 з 10.03.2014 року по 01.09.2014 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно до оскаржуваного судового рішення, у період часу з 17 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин 07.03.2014 року, ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вступивши в злочинну змову з ОСОБА_9 та трьома особами, матеріали кримінального провадження щодо яких виділені в окремі провадження, з метою заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , приїхали до приватного домоволодіння АДРЕСА_3 . Знаходячись на території вищезазначеного домоволодіння, ОСОБА_10 почав стукати у вхідні двері будинку. У відповідь на такі дії, з приміщення будинку вийшла ОСОБА_12 . Далі, ОСОБА_10 , підійшовши до ОСОБА_12 , і, розуміючи відсутність між ним і нею та її родичами боргових зобов`язань, повідомив, що її співмешканець ОСОБА_13 винен грошові кошти в сумі 2 000 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 , а також три особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, які діяли за попередньою змовою, згідно з розподілом ролей, всупереч волі ОСОБА_12 , незаконно проникли до приміщення житлового будинку АДРЕСА_3 , звідки взяли та винесли за межі домоволодіння особисте майно ОСОБА_12 на загальну суму 1 400 гривень та особисте майно ОСОБА_13 на загальну суму 12 370 гривень.

Таким чином, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та три особи, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окремі провадження, відкрито викрали майно, яке належить потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , чим завдали останнім матеріальну шкоду на суму 1 400 гривень та 12 370 гривень, відповідно.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та доводи скарги; в судових дебатах: захисника ОСОБА_7 , його підзахисного ОСОБА_9 , зокрема і в останньому слові, які частково підтримали свою апеляційну скаргу, не підтримавши її лише щодо вимоги в частині неправильного застосування в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_9 рецидиву злочинів, та підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 ; захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема і в останньому слові, які підтримали свою апеляційну скаргу і частково змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 ; прокурора, який просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні умисного кримінального правопорушення, за вчинення якого їх визнано винними та засуджено, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав в основу вироку, є законним та обґрунтованим.

Не дивлячись на невизнання вини обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , суд дослідив їх показання надані під час судового розгляду.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 , суду пояснював, що вони з ОСОБА_9 , 07 березня 2014 року зустрілися на пр. Металургів з ОСОБА_14 та її друзями, де почув розмову про те, що ОСОБА_13 повинен Гальчанській гроші. Після чого поїхали до ОСОБА_13 в с. Придніпровське де хлопці почали виносити майно з будинку, на що він заперечував. Намагався заспокоїти ОСОБА_12 та бажав домовитися с ОСОБА_13 , щоб повернути йому майно. Всього приїхало п`ять осіб на двох автомобілях. Між ним і ОСОБА_13 боргів не було. Люди ОСОБА_15 виносили сейф, гвинтівку, ще щось, а він був на вулиці, у дворі, до будинку не заходив, нічого не виносив. ОСОБА_9 зайшов до будинку лише за сигаретами. Документів у ОСОБА_9 не бачив. Вони з ОСОБА_9 , намагалися все зупинити, але фізично не перешкоджали. Машину сусіда оглядали, щоб переконатися, що сусіди не з вилами приїхали. Ніякого зговору між ним та іншими особами не було.

Обвинувачений ОСОБА_9 поясняв суду, що вони з ОСОБА_10 пили пиво біля «Макдональдсу» куди під`їхали ОСОБА_16 і ОСОБА_11 . Згодом ОСОБА_16 попросила поїхати разом з нею в с Придніпровське. Приїхавши туди, ОСОБА_17 виніс пістолет з будинку, а ОСОБА_11 гвинтівку. Він розмовляв з ОСОБА_12 , заспокоював її, а потім разом з нею зайшов у будинок. ОСОБА_17 у будинку дав йому папку з документами, але за вимогою ОСОБА_12 віддав їй документи. Потім всі роз`їхалися. Все майно було у ОСОБА_18 . Він нічого з будинку не виносив. Зазначив, що лише катався на машині, відпочивав. До будинку заходив з дозволу ОСОБА_12 . Інших не зупиняв від незаконних дій і активних дій не вчиняв. ОСОБА_16 їхала до ОСОБА_13 за заробітною платнею. Злився на своїх «подільників» за те, що вони його втягнули у це, зговору не було, на місці розумів що дії інших були незаконні.

Однак, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченими у інкримінованому їм злочині, їх покази частково узгоджуються з іншими дослідженими судом як прямими, так і непрямими доказами, а саме показами потерпілих, свідків та іншими письмовими доказами у провадженні.

Так, потерпіла ОСОБА_12 поясняла, що 07.03.2014 року, приблизно на початку 18.00 год., у двері її будинку постукали і коли вийшла побачила ОСОБА_11 і невідомого хлопця, які запитали її чоловіка. Потім підійшов ОСОБА_10 , якого вона знала як знайомого її чоловіка. Вони сказали, що її чоловік ОСОБА_19 заборгував їм 2 тис. гривень. Не повіривши, що її чоловіка не було, усупереч її волі, зайшли в дім. При цьому дві машини також без дозволу заїхали у двір через незачинені ворота. Згодом з будинку винесли зброю і сейф. У будинок зайшов ОСОБА_9 , який згодом на кухні розглядав її документи, які їй не віддавав, а віддав лише за вказівкою ОСОБА_10 . На вулиці Гальчанська казала, що всі речі забирають за борги, і що це її люди. Також потерпіла зазначала, що усі вказівки давав ОСОБА_10 , який сам у будинок не заходив. Казав не чіпати її та розпоряджався кому заходити у будинок. У будинку знаходилися ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ще один невідомий. Усі дії обвинувачених були узгоджені між собою.

Потерпілий ОСОБА_13 суду поясняв, що ніяких грошових зобов`язань у нього перед обвинуваченими та іншими не було. 07.03.2014 року приблизно о 18.30 год. йому зателефонувала дружина і повідомила, що з будинку виносять зброю. Він здогадувався, що це міг приїхати раніше знайомий йому ОСОБА_10 , який по телефону дружини сказав, щоб він приїхав. Після чого зателефонував за номером «102» і повідомив про злочин. Пізніше зателефонував ОСОБА_10 і запропонував зустрітися, щоб забрати речі. Під час зустрічі у центрі міста Запоріжжя ОСОБА_10 затримали працівники міліції.

Свідок ОСОБА_22 поясняв, що ввечері 07.03.2014 року під`їхав до двору потерпілих де побачив ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_10 . Неподалік побачив машину ВАЗ. Коли зупинився біля воріт будинку потерпілих, підійшов ОСОБА_10 та оглянув його автомобіль ВАЗ-2107. Потім сказав, що до нього питань немає, взяв привезе ним молоко і поніс у двір до потерпілої, а він поїхав далі. Потім щось відчувши зателефонував синові.

Свідок ОСОБА_24 показав, що є сином ОСОБА_22 і сусідом потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Навесні 2014 року приблизно о 18-19 годині коли він ремонтував мопед йому зателефонував батько і попросив щоб він подивився, яка машина стоїть біля двора потерпілого, та який у неї номер. Він відразу поїхав туди на мопеді , де його зупинив ОСОБА_10 , і запитав хто він і куди їде, але потім відпустив.

Свідок ОСОБА_23 поясняла, що є сусідкою потерпілих. 07.03.2014 року, ввечері побачила біля їхнього двора дві машини, двох обвинувачених і ще дівчину. Потім приїхав ОСОБА_22 , привіз молоко, і автомобіль якого стали перевіряти. Якийсь високий чоловік виносив щось з будинку, довге, загорнуте, можливо зброю, і поклав у машину. Додала, що обвинувачені заходили у будинок, але коли сказали що викликали міліцію, вони усі швидко сіли в машини і поїхали.

Свідок ОСОБА_11 поясняв, що приблизно 07.03.2014 року він познайомився з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Їх запросила ОСОБА_25 забрати борг. На двох машинах, разом з ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 вони приїхали до ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . ОСОБА_9 казав, що приїхали за грошима. До господарки будинку підійшли він, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_16 . ОСОБА_10 залишився з потерпілою, а він зайшов до будинку де побачив сейф, в якому був пістолет Макарова та документи. Він забрав сейф, зброю і відніс їх у автомобіль «Ланос». ОСОБА_26 виносив біжутерію, яку сховав її собі у носки, думаючи, що це золото. ОСОБА_10 заспокоював ОСОБА_9 , який не бажав їхати, а бажав золота. Потім поїхали на «Ланосі» разом з ОСОБА_27 , яка і забрала усі викрадені речі. Свої дії він узгоджував з ОСОБА_10 , і дії усіх також були узгоджені, щоб допомогти ОСОБА_28 , яка давала усім вказівки. Потерпіла активних дій не вчиняла, лише просила повернути біжутерію, яке їй дороге і що це не золото, та просила залишили сейф з документами.

Згідно протоколу огляду місця події від 07.03.2014 року з планом-схемою та фототаблицями - місцем події є будинок АДРЕСА_3 .

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10.03.2014 року потерпіла ОСОБА_12 впізнала за ознаками віку, статури, обличчю серед інших осіб ОСОБА_9 і вказала на нього, як на особу, яка скоїла грабіж відносно неї та виносила речі з будинку, що належали їй та її чоловіку.

Хід вказаної слідчої дії було записано на ДВД-диск, який в подальшому, постановою слідчого від 18.03.2014 року був визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів кримінального провадження, відеозапис на якому був досліджений у судовому засіданні.

Виходячи з протоколів пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2014 року свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_24 серед інших осіб впізнали ОСОБА_10 за рисами обличчя та зросту і вказали на нього як на хлопця, який увечері 07.03.2014 року перебував у стані алкогольного сп`яніння на подвір`ї ОСОБА_12 та перевіряв автомобіль ОСОБА_29 .

Крім того, вина обвинувачених підтверджується речовими доказами, визнаними такими відповідно до постанови слідчого СВ Запорізького РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 18.03.2014 року, а саме: гвинтівкою з оптичним прицілом «Marlin», пістолетом ПМР, ланцюжком з металу жовтого кольору з кулоном, браслетом з металу жовтого кольору, парою сережок з металу жовтого кольору з камінням, фрагментом тканини, сейфом, паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , печаткою ПП « ОСОБА_13 », які були оглянуті і в ході огляду впізнанні потерпілим, що підтверджується протоколами огляду (з фототаблицями) від 10.03.2014 року та 18.03.2014 року.

Копією вироку Запорізького районного суду Запорізької області від 20.11.2014 року, яким ОСОБА_11 , було визнано винним за вчинення 07.03.2014 року з 17.00 год. до 18.00 год. з іншими особами, за попередньою змовою, відкритого викрадення майна ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з їх будинку АДРЕСА_3 , тобто за вчинення злочину у співучасті з ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , інкримінованого останнім за цим провадженням.

Суд належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, доповнюють один одне, не містять суттєвих суперечностей, не викликають сумнівів щодо їх достовірності, у своїй сукупності відтворюють реальну картину злочину встановлену судом у вироку та виключають сумніви у причетності ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , до умисного скоєння інкримінованого їм кримінального правопорушення, а тому правильно обґрунтував ними обвинувачення останнім.

Дії обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , за ч. 3 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційних скарг захисників про відсутність такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, безпідставні, оскільки злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину.

Отже, на підставі показів наданих під час судового розгляду потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , свідком ОСОБА_11 , інших доказів у провадженні, судом було встановлено як кількість, так і вартість викраденого майна потерпілих, а також те, що обвинувачені разом з іншими особами, заздалегідь домовились про начебто повернення боргу, якого не існувало, про що останнім було повідомлено потерпілою, їх поведінка під час скоєння злочину, вказівки ОСОБА_28 безпосередньо ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , безперечно свідчать про попередню домовленість, спільний умисел, розподіл функцій і виконання кожним з співучасників певної ролі у вчиненні злочину.

Не є обґрунтованими і доводи скарги захисника ОСОБА_7 щодо ненадання стороною обвинувачення речових доказів у провадженні, внаслідок чого вони не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, хоча покладені в обґрунтування вироку, оскільки судом досліджувався відеозапис з ДВД - диска визнаного постановою від 18.03.2014 року речовим доказом та долученим до матеріалів кримінального провадження, а про огляд чи дослідження інших речових доказів визнаних такими постановою від 18.03.2014 року, учасники кримінального провадження клопотань не заявляли, хоча ця постанова слідчого СВ Запорізького РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 18.03.2014 р., предметом судового дослідження була.

Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що вирок Запорізького районного суду Запорізької області відносно ОСОБА_11 від 20.11.2014 року є недопустимим доказом, оскільки не був відкритий прокурором стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, є безпідставними, оскільки, як правильно зазначив районний суд, вказаний вирок був ухвалений під час судового розгляду кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 у суді, а крім того, прокурор виконав положення кримінального процесуального закону та 19.03.2014 року склав відповідні протоколи, відкривши стороні захисту зазначений вирок у якості доказу. Суд же у подальшому використав цей доказ як одне з підтверджень показів свідка ОСОБА_11 у їх співставленні між собою.

Безпідставні доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 і про недопустимість викривальних обвинувачених показів свідка ОСОБА_11 , як співучасника злочину, оскільки таки покази ним надавалися не як обвинуваченим, а як свідком, який був приведений до присяги і попереджений про кримінальну відповідальність за неправдиві покази.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, яке відноситься до категорії тяжких, дані про їх особи та обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання.

Так, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , суд врахував те, що він раніше не судимий, характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав сприяння ОСОБА_10 розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди потерпілим, заподіяної злочином.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_10 , суд визнав вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Беручи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , суд врахував те, що він раніше судимий, характеризується позитивно.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 , суд визнав часткове відшкодування ним шкоди, заподіяної злочином.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , суд визнав рецидив злочинів, оскільки він будучи раніше судимим за умисний злочин, знов вчинив новий умисний злочин.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, поряд з загальними обставинами встановленими нормами закону про кримінальну відповідальність (ст. 65 КК України), суд першої інстанції навів і інші обставини на переконання можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Доводи захисника ОСОБА_8 про призначення суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , з огляду на призначення більш м`якого покарання ОСОБА_11 , як іншому співучаснику злочину, безпідставне з огляду на наступне.

Зі змісту скарги випливає, що захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються обвинуваченого і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «сприяння розкриттю злочину» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК ), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Із урахуванням наведеного суд призначив ОСОБА_10 покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на максимальний строк, який є достатнім для того, щоб він довів своє виправлення.

Це рішення у вироку мотивоване, не викликає сумнівів у його відповідності вчиненому, не сприймається явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Разом з тим, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше неодноразово засуджувався, вчинив злочин, перебуваючи на випробуванні за попереднім вироком суду, що свідчить про його стійку антисуспільну установку та небажання встати на шлях виправлення, відсутність розкаяння за вчинене, суд не знайшов підстав для застосування відносно нього положень ст. ст. 69, 75 КК України, і вважав, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі.

Правильно районний суд застосував і положення ст. 71 КК України і до покарання ОСОБА_9 за оскаржуваним вироком частково приєднав покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30.01.2014 року.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 не є надмірним і випливає з дотримання судом принципів справедливого судового розгляду, встановлених ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 року.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку покарання по доводам зазначеним в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували безумовними підставами для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Згідно вимог ч. 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, по якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведені вимоги кримінального закону, а також те, що ОСОБА_30 з 08.03.2014 року по 01.10.2014 року, а ОСОБА_9 з 10.03.2014 року по 01.09.2014 року, трималися під вартою по вказаному кримінальному провадженню, колегія суддів зараховує цей строк з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2015 року відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_31 з 08.03.2014 року по 01.10.2014 року включно, а ОСОБА_9 з 10.03.2014 року по 01.09.2014 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4