Єдиний унікальний номер 219/9724/15-к
Номер провадження 11-кп/775/991/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючий ОСОБА_1

судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретар ОСОБА_4

прокурор ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_7

29 листопада 2016 року у м. Бахмуті розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені Апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Артемівського міського суду Донецької області від 29 червня 2016 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Часів Яр, українця, громадянина України, одруженого, має на утримані неповнолітню дитину, не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1

виправдано за ст. 309 ч. 1 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочину, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_7 за зміненим обвинуваченням від 25.03.2016 року, обвинувачувався у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України за таких обставин,у невстановлений час, в межах території м. Часів Яр /точне місце не встановлено/ ОСОБА_7 зірвав дикорослу рослину роду конопель, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де відділив верхівкові частини рослини роду конопель, перетер за допомогою сита і розмістив речовину в різні паперові згортки, тим самим незаконно виготовив, а в подальшому незаконно зберігав в приміщенні кухні та балкону зазначеної квартири для подальшого вживання шляхом куріння, без мети збуту.

25 червня 2015 року в період часу з 13.55 год. до 15.08 год. під час проведення огляду місця події за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 в приміщенні кухні було виявлено та вилучено - 8, а з балкону вказаної квартири - 15 паперових газетних згортків, що містять сухі на дотик подрібнені речовини рослинного походження зелено-коричневого та зеленого кольору масами 4,68 г., 0,39г., 7,73 г., 6,14г., 1,34г., 0,32 г., 2,02 г., 0,50 г., 1,13г., 0,50г., 0,43г., 0,57г., 0,29г., 0,14г, 1,19г., 0,29г., 0,55г., 1,22г., 1,53г., 1,13г., 0,57г., 1,27г., 0,34г., які згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабіса (в перерахунку на суху речовину) становить 4,15г., 0,34г., 6,90г., 5,46г., 1,19г., 0,28г., 1,80г., 0,45г., 0,98г., 0,44г., 0,38г., 0,51г., 0,26г., 0,12г., 1,02г., 0,26г., 0,49г., 1,02г., 1,36г., 0,98г., 0,51г., 1,13г., 0,30г. відповідно.

Вилучена, під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 речовина є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 34,27 г. (в перерахунку на суху речовину становить 30,33 г.), яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 в обвинувальному акті кваліфіковані за ч. 1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду незаконний і підлягає скасуванню та ухваленню нового вироку, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 309 ч. 1 КК України. Також зазначив в апеляційній скарзі, що необґрунтовано суд визнав протокол огляду місця події не допустимим доказом, а також показанням свідків не дав належну правову оцінку.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її та скасувати виправдувальний вирок і ухвалити обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 309 ч. 1 КК України. Захисник та обвинувачений заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок залишити без змін. Колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.. 309 ч. 1 КК України, яке було змінено в ході судового розгляду, дослідив докази у відповідності до вимог кримінально процесуального закону, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку у вироку.

У відповідності до ст.. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дослідив належним чином докази, які надані були стороною обвинувачування, а саме допитані свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; працівників міліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; з письмових доказів: заява ОСОБА_8 про надання дозволу на проведення огляду квартири за адресою: АДРЕСА_2 , протокол огляду місця події від 25.06.2015 р. з фото таблицею до нього, копія свідоцтва про право власності на житло від 14.10.1993 р., копія свідоцтва про смерть ОСОБА_19 , висновок експерта від 10.07.2015 р. № 645 та інші, яким суд належну правову оцінку у вироку.

У відповідності до ст.. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла з будь якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Під житлом особи розуміється будь яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції безпосередньо досліджена надана стороною обвинувачення заява ОСОБА_8 від 25.06.2015 р. про дачу згоди працівникам міліції на огляд квартири АДРЕСА_3 та протокол огляду місця події за вказаною адресою і фототаблиця до нього. Дану заяву ОСОБА_8 та протокол огляду місця події, суд першої інстанції визнав неналежними та допустимими по кримінальному провадженню. Суд першої інстанції у вироку зазначив, що власником квартири є ОСОБА_19 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 і право власності після її смерті не переоформлено у відповідності до закону. За даною адресою проживав обвинувачений ОСОБА_7 і від нього працівники міліції не отримали добровільної згоди на огляд його житла, і це є істотним порушенням кримінально процесуального закону України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні надала показання про те, що перебувала з ОСОБА_7 у фактичних шлюбних відносинах, проживали за адресою: АДРЕСА_2 . З 27 грудня 2014 року разом не проживають. Вона не бачила, як ОСОБА_7 вживав вдома наркотичні засоби, але вдома на кухні був «бульбулятор», більше вона нічого не бачила. ОСОБА_7 не розповідав їй про наявність у нього наркотичних засобів. Вона була присутня під час огляду квартири в червні 2015 р. Вона приїхала додому ОСОБА_7 з працівниками міліції, оскільки ОСОБА_7 забрав у неї телефон та погрожував їй. Двері квартири ніхто не відчиняв. Робітники міліції покликали його мати, яка відчинила двері, вони всі зайшли до квартири, зайшли на балкон, там стояв «бульбулятор», потім їй сказали вийти. Мати його залишилася, понятих не було. Огляд квартири був без понятих і в квартирі була вона, мати ОСОБА_7 і міліція. При ній траву не знаходили, лише «бульбулятор». Розмови про дозвіл на огляд квартири не було.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні надала показання про те, що 25 або 26 червня 2015 року, їй подзвонив дільничний інспектор ОСОБА_20 та сказав, що треба поїхати відчинити двері за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки у ОСОБА_9 з її сином стався конфлікт, він у неї взяв телефон, а вона написала заяву до міліції. Вказана квартира нікому не належить, оскільки її мати померла і вони ще не оформили спадщину, в квартирі ніхто не зареєстрований, проживає в ній її син ОСОБА_7 . По телефону їй сказали, якщо вона не відчинить двері, то вони їх виб`ють, вона дійсно злякалася, що це може статися. Коли вона приїхала, ОСОБА_9 була вже там, вона тільки відчинила двері, а ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ще працівник Часовоярського МВ, відразу увірвались до квартири. ОСОБА_21 зразу побіг до зали, потім до спальні, потім заскочив на балкон. На балконі на газетних обривках лежали дрібки зеленої речовини. Працівники міліції сказали вийти ОСОБА_22 з квартири. Коли її син підіймався по сходинках, ОСОБА_22 крикнула, що йде ОСОБА_23 , працівники міліції побігли йому назустріч, вони його повалили, одягли йому наручники і завели в квартиру, він сидів у кріслі. Потім працівники міліції стали дзвонити керівнику, та через 3-4 години приїхали група з ОСОБА_24 . Вони дали їй листок паперу, там був вже надрукований текст, вона написала своє прізвище, ім`я, по батькові і поставила підпис. Працівники ОСОБА_24 сказали, що це дозвіл на огляд квартири, вказує, що вони спочатку зайшли до квартири, а потім дали їй підписати папери, дозвіл вона підписувала в квартирі на кухні.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що в червні 2015 року з повідомленням до міліції звернулася громадянка ОСОБА_22 , з приводу того, що її колишній співмешканець ОСОБА_23 , погрожуючи їй ножем, забрав у неї мобільний телефон та зник. Його співробітники виїхали за адресою ОСОБА_7 , яку повідомила ОСОБА_22 . Зі слів співробітників міліції, вони приїхали за вказаною адресою, постукали, двері ніхто не відчинив, ОСОБА_25 та ОСОБА_20 викликали мати ОСОБА_7 , разом із матір`ю зайшли до квартири, його там не було, виходячи з квартири, побачили, що по сходах підіймався ОСОБА_7 та його затримали

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що влітку 2015 року йому на мобільний телефон надійшло повідомлення від ОСОБА_22 , про те, що її колишній співмешканець, погрожуючи їй ножем забрав у неї її мобільний телефон. Він з ОСОБА_25 виїхав за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , двері ніхто не відчинив. Він подзвонив матері ОСОБА_7 , вона сказала, що має доступ до квартири. Приїхала мати, він з нею та ОСОБА_25 піднялися до квартири, вона своїми ключами відчинила двері квартири, вони увійшли, в квартирі нікого не було, вона закрила двері. Спускаючись вниз по сходах, вони побачили, що піднімається ОСОБА_7 , вони представилися співробітниками міліції, він повів себе неадекватно, так як від нього було чутно сильний алкогольний запах, він почав чинити опір, вони одягли на нього наручники.

Колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції досліджені всі докази, які надані стороною обвинувачення в повному обсязі.

Суд першої інстанції дослідивши всі докази по кримінальному провадженню, дійшов висновку у вироку, що протокол огляду місця події від 25.06.2016 р., під час якого були вилучені наркотичні засоби /предмет злочину/, здобутий внаслідок істотного порушення норм кримінально процесуального закону України, а також Конституції України, який є безумовною підставою для визнання його недопустимим і всі інші докази, які є похідними від нього і надані стороною обвинувачення, в тому числі, і висновок експерта № 645 від 10.07.2015 р. з ілюстрованою таблицею до нього, показання свідків, які були присутні під час огляду житла і які надавали суперечливі покази, також не можуть бути визнані належними і покладені в основу обвинувального вироку і колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що проникнення в квартиру відбулося без дозволу її володільця, який там фактично проживав, а саме ОСОБА_7 , що є порушенням гарантованого ст.. 30 Конституції України права на недоторканість житла та заборону проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше, як за вмотивованим рішенням суду та ст.. 233 ч. 1 КПК України.

Згідно ст.. 233 ч. 3 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що дії працівників міліції не були пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчинені злочину, що давало їм право увійти до житла, де проживав ОСОБА_7 , до постановлення ухвали слідчого судді, а також після вчинення цих дій, слідчий та прокурор не звернулися до слідчого судді. Посилання прокурора в апеляційній скарзі, що у працівників міліції був невідкладний випадок і давав їм право увійти у житло, де проживав ОСОБА_7 , до постановлення ухвали слідчого судді, є безпідставним та суперечить вимогам ст.. 233 КПК України, оскільки в апеляції не зазначив конкретні обставини, які б свідчили про необхідність невідкладного проникнення в житло і колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_7 був затриманий на сходинках працівниками міліції та приведений в свою квартиру. Від нього працівники міліції не отримали згоду на огляд його житла, де він проживав. Отримання письмової згоди на огляд житла від ОСОБА_8 , не давало право працівникам міліції проводити огляд житла у ОСОБА_7 . Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_8 могла дати такий дозвіл на огляд житла, так як 25 листопада 2015 року вона отримала свідоцтво про право на спадщину на вказану квартиру, тобто на день подання апеляційної скарги, є безпідставними та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, оскільки на той час ОСОБА_8 в квартирі не проживала, володільцем цього житла не

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що проведена процесуальна дія - огляд місця події є недопустимим доказом, так як цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст.. 87 КПК України і колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Відповідно до ч, 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Колегія суддів вважає, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, оскільки протокол огляду місця події від 25.06.2016 р. під час якого були вилучені наркотичні засоби /предмет злочину/, здобутий внаслідок істотного порушення гарантій отримання доказів, передбачених Конституцією України, міжнародними договорами щодо прав та свобод людини, зокрема, недоторканості житла, цей доказ є безумовною підставою для визнання його недопустимим. Таким чином, всі інші докази, які є похідними від нього, надані стороною обвинувачення, в тому числі, і висновок експерта № 645 від 10.07.2015 р. з ілюстрованою таблицею до нього, показання свідків, які були присутні під час огляду житла та які надавали суперечливі покази, також не можуть бути визнані належними і покладені в основу обвинувального вироку.

Також суд першої інстанції встановив, що вказана в постанові про визнання речовими доказами від 10.07.2016 р. маса наркотичних засобів, не співпадає з масою вказаною в обвинувальному акті, і це є порушенням кримінально процесуального закону України і апеляційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.

Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів зазначає, що при апеляційному розгляді та дослідженні фактичних обставин справи, прокурор не довів перед судом апеляційної інстанції про незаконність та необгрунтованність виправдувального вироку у відношенні ОСОБА_7 , у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочину, передбаченого ст.. 309 ч. 1 КК України, ухваленого судом першої інстанції, тому апеляційна скарга прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження, не підлягає задоволенню.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а виправдувальний вирок суду законний та обгрунтованний і ухвалений у відповідності до вимог кримінально процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 419 Кримінально - процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Артемівського міського суду Донецької області від 29 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Ухвала набирає чинності негайно і може бути оскарженою в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а особі, яка утримується під вартою з моменту вручення копії судового рішення.

Судді