АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/23/16 Справа № 180/3126/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

засудженого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального справи, за апеляцією прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Орджонікідзе Дніпропетровської області,громадянина України, не одруженого, не працюючого, який мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніш судимого:

1).22 червня 2006 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч2ст. 186,ч.3 ст. 355, 69 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком на 2 роки.

- засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано не відбута частина покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2006 року та остаточно призначене покарання 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

За обвинуваченням за ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 307 КК України виправдано на підставі ч.4 ст. 327 КПК України ( 1960) у зв`язку з не доведенням його участі у вчиненні злочину.

В с т а н о в и л а :

Згідно до вироку, ОСОБА_8 було засуджено за те,що у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, умисно, незаконно, без мети збуту, придбав 41,4 г. особливо наркотичний засіб - марихуану ( канабіс) висушену, який, незаконно зберігаючи при собі, на автомобілі ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , перевіз до будівлі олійниці за адресою: місто Орджонікідзе, вулиця І. Малки, 2.

04 вересня 2007 року в період часу з 16.32години до 16.56 годин, в ході проведення огляду автомобіля ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено зазначений наркотичний засіб.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 307 КК України, а саме у вчиненні незаконного посіву та незаконного вирощування конопель, за попередньою змовою групою осіб в кількості п`ятисот і більше рослин та у вчиненні незаконного виробництва, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, вчинені особою, яка раніш вчинили злочин, передбачений ст.310 КК України, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Так, органи досудового розслідування обвинувачують ОСОБА_8 в тому, що він з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, розробив план злочинної діяльності, у невстановлений слідством час,у не встановленому місці, незаконно придбав носіння рослини коноплі, підшукав 2 земельні ділянки на території розпайованих земель Жовтневої сільської ради Софіївського району Дніпропетровської області.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 втягнув у свою діяльність ОСОБА_10 , якого засуджено вироком суду від 24.12. 2009 року, та розподіливши ролі кожного, запропонував засіяти та зібрати врожай наркотичного засобу- марихуани, на раніш підшуканих земельних ділянках.

Наприкінці квітня 2007 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_10 насіння коноплі для незаконного посіву на двох земельних ділянках ТОВ «Агротрейд» Софіївського району Дніпропетровської області.

ОСОБА_10 в свою чергу втягнув у злочинну діяльність ОСОБА_11 , відносно якого кримінальну справу 30.12. 2009 року закрито в зв`язку із смертю,з яким вступив у злочинний зговір на незаконний посів та вирощування коноплі з метою збуту. Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, в період з кінця квітня 2007 року до 26 серпня 2007 року на території двох земельних ділянок незаконно, з метою збуту, виростили рослини коноплі в кількості більш 500 рослин.

26 серпня 2007 року, в денний час, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, будучи особами,які раніш вчинили злочин, передбачений ст. 310 КК України, шляхом вирубування зібрали рослини коноплі, тим самим незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану( канабіс), загальною вагою не менше 695 кг., тобто в особливо великих розмірах. В цей же день, близько 22.00 годин, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на автомобілі Камаз 5320,д.н. НОМЕР_2 , під управлінням ОСОБА_12 ,перевезли зазначений наркотичний засіб в приміщення олійниці , яка знаходиться у АДРЕСА_2 , де зберігали з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_10 ,діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 ,з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу з метою збуту, 04 вересня 2007 року, втягнув у злочинну діяльність ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які засуджені 24.12 2009 року та вступивши з ними в попередній зговір. ОСОБА_8 перерозподілив між співучасниками ролі, згідно до яких ОСОБА_14 та ОСОБА_13 взяли на себе зобов`язання відділити листя рослин коноплі, ти самим незаконно виготовити наркотичний засіб- марихуану в особливо великому розмірі.

ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ,діючи умисно, за попередньою змовою осіб із всіма співучасниками злочину, в приміщенні олійниці, за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно виготовили шляхом відділення листя від рослин коноплі особливо небезпечний наркотичний засіб- марихуану( канабіс) висушену, в особливо великих розмірах.

04. вересня 2007 року, в період часу с 14.15 до 15. 19 годин в ході обшуку олійниці по АДРЕСА_2 , працівники міліції виявили та вилучили речовину, яка належить ОСОБА_8 ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_14 . ОСОБА_13 вагою 695 кг, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом марихуана( канабіс) висушена, яку вони незаконно придбали, перевезли, виготовили та зберігали з метою збуту в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, органи досудового слідства обвинувачують ОСОБА_8 у незаконному посіві та вирощуванні коноплі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з метою збуту, в кількості більш 500 рослин, а також у виготовлені, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, вчинене особою, яка раніш вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України,предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_8 за ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 307 КК України, у зв`язку з не доведенням його участі в вчиненні злочину, вказавши у вироку, що прокурором не надано достовірних та допустимих доказів.

Посилаючись на докази, які надані органами досудового слідства, суд вказав, що не може визнати вказані докази належними та допустимими, оскільки в матеріалах справи ксерокопії вказаних доказів.

Крім того, суд послався на те, що позбавлений можливості провести додаткову експертизу для визначення правильності кількості рослин коноплі,оскільки згідно до акту № 7 від 01.12. 2008 року ( т.5 а.с. 234- 235), речові докази знищено.

Інших доказів ,належних та допустимих на підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 в матеріалах справи не має та не надано прокурором.

Вислухавши суддю - доповідача,думку прокурора, який підтримав доводи апеляції та просив скасувати вирок суду та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд, думку засудженого та його захисника, яки просили вирок суду залишити без змін, провів судове слідство та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів пришла до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ч.1 ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Наведені вимоги закону свідчать, що перед постановленням вироку суд у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом, повинен розглянути всі докази, зібрані на підтвердження пред`явленого обвинувачення, дати оцінку наявним доказам на підставі всебічного, повного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності та залежно від установлених обставин правильно застосувати кримінальний закон.

У мотивувальній частині вироку викладається повне формулювання обвинувачення, а також наводяться встановлені судовим слідством обставини, докази та мотиви, що пояснюють, чому суд обґрунтовує вирок саме такими доказами та відкидає інші.

У мотивувальній частині вироку повинні вмотивовано отримати оцінку всі без виключення докази, розглянуті в судовому засіданні, в ній має бути викладена кожна обставина, визнана судом встановленою, кожен доказ і сукупність всіх доказів, на підставі яких суд прийшов до переконання про відповідність їх дійсності. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Не можна визнати мотивованим вирок, в якому залишилися не спростованими всі вказані в обвинувальному висновку докази або не приведено переконливі мотиви для спростування якого-небудь доказу.
В порушення вимог ст. 334 КПК ( 1960) , суд в мотивувальній частині виправдувального вироку за ч. 2 ст. 310, ч.3 ст. 307 КПК ( 1960) навів тільки те, що матеріали кримінальної справи не можна визнати належними та допустимими тільки тому, що містять ксерокопії доказів по справі.

З даними доводами не може погодитися колегія суддів т.я. суд згідно до вимог ст.315-1 КПК ( 1960) року, мав можливість надати судове доручення органам досудового слідства з приводу надіслання до суду належним чином завірених процесуальних документів, а також міг витребувати кримінальну справу по якій було постановлено вирок відносно інших обвинувачених по справі ОСОБА_8 .

Крім того, на відміну від діючого кримінально- процесуального закону, закон в редакції 1960 року дозволяв суду першої інстанції за власною ініціативою запросити свідків до суду та допитати їх з метою перевірки та уточнення фактичних даних по справі, але суд не приймав ніяких мір для виклику свідків, свідчення яких мало суттєве значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення по справі, а покази допитаних свідків у судовому засіданні не оцінювалось належним чином судом, не усувалися протиріччя між неодноразово раніш даними показами и показами у суді при розгляді справи відносно ОСОБА_8 .

Ухвалюючи поспішне рішення щодо виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 307 КК України, суд порушив вимоги ст.374 КПК України ( 1960),оскільки не виконав обов`язкових для суду першої інстанції вказівок апеляційної інстанції після скасування рішення суду від 15 липня 2014 року. Ухвалою апеляційного суду від 20 листопада 2014 року ( а.с. 158 т.8) було скасовано вирок суду та зазначено про необхідність повного, все стороннього та об`єктивного дослідження судом фактичних обставин справи які підлягають доказуванню у суді.

При розгляді кримінальної справи, прокурором були заявлені клопотання з приводу запрошення експерта та вирішення питання щодо визначення кількості наркотичних засобів та рослин, визначення яких має суттєве значення для ухвалення законного та обґрунтованого рушення, але суд на думку колегії суддів необґрунтовано відмовив з задоволенні клопотання сторони обвинувачення та ухвалив поспішне рішення про неможливість проведення додаткової експертизи, що свідчить саме про неповноту судового слідства( ст. 368 КПК, 1960), а тому доводи апеляції прокурора в даній частині є слушними.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
ЄСПЛ вмотивованість судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
Законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.
Не може колегія суддів не погодитися с доводами апеляції прокурора про те, що суд допустив порушення вимог кримінального закону, оскільки призначаючи покарання за ч.1 ст. 309 КК України та застосовуючи вимоги ст. 71 КК України, суд не врахував, що згідно до ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Оскільки за попереднім вироком, ОСОБА_8 було призначено 4 роки позбавлення волі, то суд при застосуванні вимог ст. 71 КК України, приєднує невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області та остаточно повинен призначити покарання не менше 4 років 1 дня позбавлення волі. Суд ці вимоги кримінального закону порушив, а тому рішення суду не може бути визнано законним та обґрунтованим.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінально- процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України 1960 року.
Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
В ході нового судового розгляду належить усунути вказані порушення кримінально-процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляцій, запросити до суду експерта та допитати його з приводу визначення кількості наркотичних засобів, вирішити питання щодо можливості проведення додаткової або повторної експертизи, при необхідності провести необхідні експертизи, згідно до вимог 315-1 КПК ( 1960) року надати судове доручення прокурору та органам досудового розслідування з ціллю перевірки фактичних обставин по справі, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткового задоволення поданих апеляційних скарг.
Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що обвинувачений значний час знаходився у розшуку та йому саме з цього приводу було обрано запобіжний захід - тримання під вартою, з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 17 травня 2016 року.
Колегія суддів звертає увагу суду на те, що кримінальна справа повинна бути розглянута в розумні строки.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 374,379 КПК(в редакції КПК 1960 року) та п. 11, 15 Розділу Х1 « Перехідних положень кримінально- процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-У1, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 307 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід - тримання під вартою відносно ОСОБА_8 продовжити до 17 травня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді

Апеляційного суду Дніпропетровської області

------------------------- ------------------------ ------------------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4