11/775/32/2016(м)
1-301/11

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

виправданого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 24 травня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Волноваха Донецької області, старшого оперуповноваженого ВБНОН Волноваського РВ УМВС України в Донецькій області, громадянина України, не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_6 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди відмовлено.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 виправдано за наступним обвинуваченням:

6 травня 2006 року наказом начальника Управління МВС України в Донецькій області №131 о/с від 6 травня 2006 року старший лейтенант міліції ОСОБА_8 призначений на посаду старшого оперуповноваженого ВБНОН Волноваського РВ УМВС України в Донецькій області. Згідно з функціональними обов`язками старшого оперуповноваженого сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Волноваського РВ ГУМВС України в Донецькій області №576, на ОСОБА_8 покладено обов`язок щодо забезпечення безпеки громадян і громадського порядку.

17 березня 2006 року наказом начальника УМВС України в Донецькій області №78 о/с від 17 березня 2006 року особа, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, призначена на посаду начальника карного розшуку Волноваського РВ і зобов`язана здійснювати керівництво діяльністю ОУР, розподіляти обов`язки між особовим складом, очолювати і контролювати його роботу.

Згідно ст.3 Конституції України людина, її життя, здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Ст.29 Конституції України передбачає, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.

Згідно ст.1 Закону України «Про міліцію» міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про міліцію» основними завданнями міліції є: забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення.

Згідно ст.3 Закону України «Про міліцію» діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості.

Як передбачено ст.4 Закону України «Про міліцію» - правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, вищевказаний Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані в установленому порядку.

Згідно ст.5 Закону України «Про міліцію» міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності. Міліція поважає честь особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає людину незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань.

Згідно ст.10 Закону України «Про міліцію», на ОСОБА_8 і особу, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, як на працівників міліції, покладено обов`язки: забезпечувати безпеку громадян і громадського порядку, виявляти, попереджати, і розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукові заходи та профілактичні заходи, передбачені чинним законодавством; затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, для складання протоколу або розгляду справи по суті, якщо ці питання не можуть бути вирішені на місці, - на строк до трьох годин; складати протоколи про адміністративні правопорушення, проводити особистий огляд, огляд речей, вилучати речі і документи, застосовувати інші передбачені законом засоби забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення; в разі опору, вчинення протидій працівник міліції може вжити заходів до їх подолання, передбачених цим Законом.

Згідно ст.11 Закону України «Про міліцію» ОСОБА_8 і особа, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, мали право вимагати від громадян і посадових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, які перешкоджають здійсненню повноважень міліції, виносити на місці усні попередження особам, які допустили малозначні адміністративні порушення, а в разі невиконання зазначених вимог, застосовувати передбачені законом заходи примусу, затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, підозрюваних у вчиненні злочину -а значить, були посадовими і службовими особами - представники влади і наділені правом в межах своєї компетенції давати як для громадян, так і для установ, незалежно від відомчої належності чи підлеглості, вказівки правового характеру, що підлягають обов`язковому виконанню, застосовувати примусові заходи і щодо громадян, безпосередньо не підпорядкованих собі.

Згідно ст.12 Закону України «Про міліцію» ОСОБА_8 і особа, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, мали право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби, вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх застосування, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції. У разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводитись до мінімуму можливості заподіяння шкоди здоров`ю правопорушника та інших громадян. При заподіянні шкоди міліція забезпечує надання необхідної допомоги потерпілим в найкоротший термін.

Згідно ст.13 Закону України «Про міліцію» працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили до працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані і не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків.

Згідно ст.14 Закону України «Про міліцію» працівники міліції мають право застосовувати наручники, гумові палиці, засоби зв`язування, сльозоточиві речовини, світлозвукові пристрої відволікаючої дії, пристрої для відкриття приміщень і примусової зупинки транспорту, водомети, бронемашини та інші спеціальні засоби і транспортні засоби, а також використовувати службових собак у таких випадках: для захисту громадян і самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу життю і здоров`ю; для припинення масових заворушень і групових порушень громадського порядку; для відбиття нападу на будинки, приміщення, споруди транспортні засоби, незалежно від їх належності, або їх звільнення у разі захоплення; для затримання і доставки в міліцію або інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення, а також для конвоювання і тримання осіб, затриманих і підданих арешту, взятих під варту, якщо зазначені вище особи чинять опір працівникам міліції або якщо є підстави вважати, що вони можуть втекти або завдати шкоди оточуючим або собі; для припинення масових захоплень землі та інших дій, які можуть призвести до зіткнення груп населення, а також дій, які паралізують роботу транспорту, життєдіяльність населених пунктів, посягання на громадський спокій, життя і здоров`я людей; для припинення опору працівникам міліції та іншим особам, які виконували службові або громадські обов`язки по охороні громадського порядку і боротьбі зі злочинністю; для звільнення заручників.

Вид спеціального засобу, час, початок і інтенсивність його застосування визначається з урахуванням обстановки, що склалася, характеру правопорушення особи правопорушника.

23 червня 2006 року, близько 23 години ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в громадському місці - біля магазину «Казка», розташованого по вул.Леніна, в м.Волноваха Донецької області, висловлювався нецензурною лайкою на адресу сторонніх громадян, чим порушував громадський порядок. На прохання власника магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - ОСОБА_9 про припинення хуліганських дій ОСОБА_6 , особа, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, яка займала посаду начальника ВКР Волноваського РВ УМВС України в Донецькій області, була посадовою та службовою особою - представником влади і старшого лейтенанта міліції ОСОБА_8 , який займав посаду старшого оперуповноваженого ВБНОН Волноваського РВ УМВС України в Донецькій області, був посадовою та службовою особою - представником влади, які будучи одягнені в цивільний одяг, виконуючи свої службові обов`язки по охороні громадського порядку, які знаходились в зазначеному місці і в зазначений час, зробили ОСОБА_6 усне зауваження і вимагали припинити свої протиправні дії. Однак ОСОБА_6 законним вимогам працівників правоохоронних органів не підкорився і продовжував порушувати громадський порядок, в зв`язку з чим вони у відношенні ОСОБА_6 здійснили адміністративне затримання і доставили його за допомогою службового автомобіля ВАЗ 2107 д/н НОМЕР_1 , в Волноваський РВ УМВС України в Донецькій області.

Особа, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, 23 червня 2006 року, близько 23 години 15 хвилин, перебуваючи в зазначеному службовому автомобілі під час переміщення його по вул.Леніна м.Волноваха, від магазину «Казка» до будівлі Волноваського РВ УМВС України в Донецькій області, працюючи на посаді начальника ВКР Волноваського РВ УМВС України в Донецькій області, під час доставлення ОСОБА_6 в Волноваський РВ УМВС України в Донецькій області, була посадовою та службовою особою - представником влади в порушення вимог ст.ст.12-14 Закону України «Про міліцію», перебуваючи разом з ОСОБА_6 на задньому сидінні вказаного автомобіля, в зазначений час, з метою помститися ОСОБА_6 за непокору його вимогам і вимогам ОСОБА_8 та висловлені в їх адресу біля магазину «Казка» лайки, перевищуючи владу і службові повноваження, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, діючи умисно, застосував до ОСОБА_6 заходи фізичного впливу, що виразилися в нанесенні не менше одного удару рукою в тулуб, чим заподіяв останньому синець лівої поверхні грудної клітини, що відноситься до легких тілесних ушкоджень.

При цьому особа, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, вступив в злочинну змову з перебуваючим за кермом вказаного автомобіля та керуючим ним ОСОБА_8 , який займав посаду старшого оперуповноваженого ВБНОН Волноваського РВ УМВС України в Донецькій області, був службовою, посадовою особою - представником влади і в порушення вимог ст.10 Закону України «Про міліцію» не вжив заходів щодо припинення протиправних дій особи, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, не забезпечив безпеку ОСОБА_6 .

ОСОБА_8 23 червня 2006 року, приблизно о 23 годині 15 хвилин, перебуваючи за кермом зазначеного службового автомобіля і керуючи ним, слідуючи по вул.Леніна в м.Волноваха від магазину «Казка» до будівлі Волноваського РВ УМВС України в Донецькій області, під час доставлення ОСОБА_6 в Волноваський РВ, спостерігав, як в зазначений час особа, що знаходилася на задньому сидінні вказаного автомобіля, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, яка займала посаду начальника ВКР Волноваського РВ УМВС України в Донецькій області, був посадовою і службовою особою - представником влади, з метою помститися ОСОБА_6 за непокору вимогам останнього і ОСОБА_8 і висловлені в їх адресу біля магазину «Казка» лайки, перевищуючи владу і службові повноваження, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, діючи умисно, незаконно застосував до ОСОБА_6 заходи фізичного впливу, що виразилися в нанесенні останньому не менше одного удару рукою в тулуб, чим заподіяв потерпілому синець лівої поверхні грудної клітини, що відноситься до легких тілесних ушкоджень. При цьому ОСОБА_8 , працюючи на посаді старшого оперуповноваженого ВБНОН Волноваського РВ УМВС України в Донецькій області, був посадовою та службовою особою - представником влади в порушення вимог ст.ст.1-5,10 Закону України «Про міліцію», усвідомлюючи протиправність дій особи, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, по відношенню до ОСОБА_6 , за вказаними вище мотивами, не вжив заходів щодо припинення протиправних дій, не забезпечив безпеку ОСОБА_6 , приєднався до його дій, тим самим увійшов з ним в злочинну змову.

По прибуттю 23 червня 2006 року о 23 годині 20 хвилин до будівлі Волноваського РВ за адресою м Волноваха, пров. Енергетичний, 3, особа, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, і ОСОБА_8 завели ОСОБА_6 на третій поверх приміщення РВ, в коридор відділення ВКР і при цьому не оформили протокол адміністративного затримання в порядку, передбаченому ст.261 КУпАП, не повідомили про затримання родичів ОСОБА_6 , не провели медичний огляд ОСОБА_6 на ступінь алкогольного сп`яніння.

Крім того, під час доставлення ОСОБА_6 від магазину «Казка» в Волноваський РВ, останній висловлював обурення і невдоволення діями особи, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, і ОСОБА_8 у зв`язку з чим, останні, продовжуючи свої злочинні дії, в порушення вимог ст.12-14 Закону України «Про міліцію», перебуваючи на 3-му поверсі в коридорі відділення ВКР Волноваського РВ, біля вікна зліва при вході в коридор відділення ВКР, приблизно о 23 годині 25 хвилин з метою помститися ОСОБА_6 за непокору їх вимогам біля магазину «Казка» і висловлене невдоволення, діючи спільно і узгоджено, умисно, з перевищенням влади та службових повноважень, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, незаконно застосували до ОСОБА_6 спеціальні засоби - наручники, якими вони пристебнули потерпілого до батареї опалення, після чого незаконно застосували до ОСОБА_6 заходи фізичного впливу, які виразилися в нанесенні потерпілому спільно, одночасно не менше 15 ударів руками і ногами по обличчю, голові, грудях, руках, ногах, а також удушення за шию і ударом задньою частиною голови об батарею опалення, в результаті чого заподіяли ОСОБА_6 припухлості м`яких тканин і садно в лівій тім`яно-потиличній області голови, синці повік лівого ока і верхньої повіки правого ока, струс головного мозку, садна лівої щоки і лівої виличної області, два синці передньої поверхні грудної клітки, по одному синцю і садні в області колінних суглобів, два синці обох гомілок, садно лівої стопи, внутрішньошкірний крововилив і садно передньої поверхні шиї справа, які в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, який вимагає для свого лікування не менше 6 але не більше 21 дня.

Після заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_6 був залишений пристебнутими наручниками до батареї опалення в зазначеному місці, а особа, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, і ОСОБА_8 покинули будівлю Волноваського РВ з метою збору матеріалів перевірки про обставини правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 біля магазину «Казка». Будучи пристебнутим наручниками до батареї опалення на третьому поверсі у відділенні ВКР Волноваського РВ протягом приблизно 3-х годин, ОСОБА_6 попросив допомоги у раніше знайомого йому, який знаходився на третьому поверсі Волноваського РВ - оперуповноваженого ВКР Волноваського РВ - ОСОБА_10 , який звільнив ОСОБА_6 від наручників його ліву руку, після чого попрямував на перший поверх Волноваського РВ. Перебуваючи пристебнутим наручниками до батареї опалення за праву руку, ОСОБА_6 за допомогою металевої скріпки, що була при ньому, відкрив замок наручників і звільнив праву руку. Після чого ОСОБА_6 , побоюючись незаконної розправи з боку особи, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, і ОСОБА_8 , через вікно другого поверху Волноваського РВ вибіг з будівлі Волноваського РВ і звернувся за медичною допомогою в приймальне відділення Волноваської ЦРЛ, де 24 червня 2006 року о 2 годині 30 хвилин і був госпіталізований.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади в органах МВС України на строк три роки з позбавленням спеціального звання. Зазначає, що суд неповно та однобічно дослідив докази у справі, а тому прийшов до хибного висновку про недоведеність обвинувачення та невинуватість ОСОБА_8 . Вказує, що суд поклав в основу виправдувального вироку суперечливі та неналежні докази, які свідчили тільки на користь ОСОБА_8 , а саме працівників міліції та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є зацікавленими особами, частину доказів визнав безпідставно недопустимими та неналежними. Разом з тим, показання потерпілого ОСОБА_6 та його матері, яка надала органу досудового розслідування зразки фарби та крові з місця вчинення злочину та відповідні фотознімки, прибиральниці приміщення райвідділу міліції, а також висновки окремих судових експертиз свідчать, на думку прокурора, про доведеність обвинувачення та винуватість ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора на часткове підтримання вимог апеляції та потерпілого ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляції прокурора в повному обсязі, засудженого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Згідно до ч.1 ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Це означає, що вирок має ґрунтуватися на зібраних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію злочину, про винуватість або невинуватість підсудного у злочині та інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, мають з достовірністю випливати з матеріалів справи.

Висновки суду про недоведеність участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, за вказаних у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які судом всебічно і повно безпосередньо досліджені та правильно оцінені.

Цей висновок, зокрема, підтверджується показаннями самого виправданого ОСОБА_8 про те, що 23 червня 2006 року він знаходився на службі в Волноваському РВ. Близько 23 години він з ОСОБА_13 зупинилися біля магазину «Казка», до них підійшов господар магазину та попросив заспокоїти ОСОБА_6 , який був в стані алкогольного сп`яніння, висловлювався нецензурною лайкою та бив рукою по автомату. Вони намагалися його заспокоїти, однак ОСОБА_6 почав обурюватися та висловлюватися на їх адресу нецензурною лайкою, в результаті чого вони завернули його руки за спину та посадили в машину, привезли до райвідділу, повели на третій поверх. При цьому наручники не вдягали, ударів не наносили. ОСОБА_13 попросив ОСОБА_10 опитати ОСОБА_6 , скласти відповідні документи та відпустити його. Він разом з ОСОБА_13 поїхали назад до магазину «Казка», щоб опитати свідків хуліганських дій ОСОБА_6 .

В судовому засіданні були ретельно досліджені докази, надані органом досудового слідства на доведеність обвинувачення, та зроблено обґрунтований висновок про відсутність належних та достовірних доказів в їх сукупності, які б підтверджували вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Так, згідно протоколу огляду місця події від 1 липня 2006 року та протоколу додаткового огляду місця події від 15 листопада 2006 року, у приміщенні Волноваського РВ в коридорі третього поверху зліва від вікна є металева батарея, зліва на підлозі від краю вхідної двері лежить лінолеум довжиною 3,20 м. коричневого кольору з візерунком у виді восьмикутників. На підлозі лежить лінолеум аналогічного кольору, довжиною 2,40 м. Далі до труби підлога цементна без покриття (т.1 а.с.86, т.2 а.с.66-72). Суд правильно визнав, що дані протоколу носять суто інформативний характер та не є доказом вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

З рапорту слідчого прокуратури Волноваського району від 1 липня 2006 року встановлено, що останнім проведений огляд приміщення райвідділу, при цьому були виявлені фрагменти: батарея, лінолеум, колір стін, двері, які співпадають з фрагментами, зображеними на фотознімках, наданих батьками ОСОБА_6 (т.1 а.с.90). Суд першої інстанції обґрунтовано не взяв вказаний рапорт до уваги, оскільки, згідно вимог ст.67 КПК України (в редакції 1960 року), він не є доказом вини ОСОБА_8 ..

Відповідно до протоколів очних ставок між потерпілим ОСОБА_6 та свідком ОСОБА_10 , виправданим ОСОБА_8 від 9, 14 грудня 2006 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з його показаннями не погодилися (т.2 а.с.161-165, 176-181).

Суд цілком обґрунтовано не взяв до уваги пояснення свідка ОСОБА_14 на досудовому слідстві, який за змістом його показань в судовому засіданні очевидцем самого конфлікту біля магазину «Казка» не був, наручників на потерпілому не бачив, про обставини самої події йому стало відомо зі слів потерпілого. Крім того, він знаходиться в підпорядкуванні ОСОБА_6 по роботі та перебував з ним в дружніх стосунках, останнє маршрутне таксі, як встановлено під час судового розгляду, на якому він за його поясненнями уїхав, за графіком відходить о 22.00 годині, тобто значно раніше ніж відбувалася сама подія затримання ОСОБА_6 . До того ж, ОСОБА_8 взагалі не інкримінується застосування будь-яких спецзасобів під час затримання та доставки потерпілого до райвідділу міліції.

Згідно оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_15 , у зазначені у вироку час та місці ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині «Казка», власником якого він є, в стані алкогольного сп`яніння, розмовляв на підвищених тонах, лаявся. ОСОБА_15 попросив ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , які перебували там на той час, заспокоїти його, на що ОСОБА_6 почав висловлюватися нецензурною лайкою, вів себе агресивно. В результаті чого ОСОБА_8 та ОСОБА_13 завернули йому руки та повели до машини, куди він добровільно сів. При цьому ударів потерпілому ніхто не наносив, наручники на нього не вдягали. Через кілька хвилин працівники міліції повернулися до магазину, яким він написав заяву та надав пояснення з приводу хуліганських дій потерпілого (т.2 а.с.87-88).

Відповідно до оголошених в судовому засіданні пояснень свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , вони були очевидцями конфлікту біля магазину «Казка» між ОСОБА_6 , ОСОБА_13 і ОСОБА_8 . Факт затримання ОСОБА_6 працівниками міліції підтримали, при цьому пояснили, що наручники вони не засовували, ударів останньому не наносили, посадили його в машину та поїхали (т.2 а.с.81,89,104-106).

Згідно оголошених в судовому засіданні пояснень працівників міліції - свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_10 , 23 червня 2006 року, близько 24 години до райвідділу ОСОБА_8 та ОСОБА_13 доставили потерпілого ОСОБА_6 . Працівники міліції йому не погрожували, фізичного насильства не застосовували, наручники не одягали. Тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 вони не бачили. ОСОБА_8 та ОСОБА_13 були з ОСОБА_6 5-10 хвилин, а потім поїхали збирати на нього матеріал. ОСОБА_10 запропонував потерпілому надати пояснення, однак він відмовився, тоді він запропонував йому сісти на стілець та заспокоїтися, а коли через деякий час повернувся, його вже не було. Як з`ясувалося, він втік через вікно другого поверху. (т.2 а.с.79-80,82-83,93,96-97,98).

Суд обґрунтовано не взяв до уваги пояснення свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ( ОСОБА_27 ), ОСОБА_28 про побиття ОСОБА_6 працівниками міліції, оскільки вони є його родичами та зацікавленими особами. Більш того, ніхто з них очевидцем самої події не був, про обставини отримання потерпілим тілесних ушкоджень їм стало відомо саме з його слів.

За таких же обставин пояснення свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , які є працівниками медичного закладу, куди звернувся потерпілий та яким про обставини отримання потерпілим ОСОБА_6 тілесних ушкоджень стало відомо зі слів останнього, суд також правильно не взяв до уваги, оскільки ці показання не є прямими доказами вини ОСОБА_8 .

Згідно пояснень свідка ОСОБА_34 , яка працює експертом-криміналістом у Волноваському РВ, 24 червня 2006 року до неї підійшла невідома жінка та попросила відібрати кров, не пояснивши де та яку саме, потім жінка пішла. В коридорі Волноваського РВ на третьому поверсі слідів крові вона не бачила (т.2 а.с.91).

Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_35 , 24 червня 2006 року на нього був розписаний рапорт про те, що 24 червня 2006 року до лікарні звернувся ОСОБА_6 з тілесними ушкодженнями. Щодо ОСОБА_6 був складений адміністративний протокол за ст.185 КУпАП, який направлено до суду. За заявою ОСОБА_15 в порядку ст.97 КПК України було проведено дослідчу перевірку та винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ст.296 КК України. Дане рішення було прийняте у зв`язку з тим, що в ході перевірки було встановлено про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст.296 КК України, а вбачається склад адміністративного правопорушення.

Згідно пояснень свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в судовому засіданні, 24 червня 2006 року вони знаходилися біля бару «Устриця», близько 1 години з боку райвідділу до них підбіг потерпілий, який знаходився в стані алкогольного сп`яніння та запропонував бути свідками його побиття працівниками міліції, але вони відмовилися. Біля бару були ще люди, до яких також підійшов ОСОБА_6 , вони бачили як ці люди кілька разів ударили останнього та він впав, на землі йому продовжували наносити удари, потім потерпілий підвівся та втік. Вони прочитали оголошення в газеті «Наше слово» про розшук свідків зазначеної події та звернулися до міліції з цього приводу. Ці обставини були підтверджені дослідженою судом газетою (т.6 а.с.13).

З висновку службового розслідування Волноваського РВ УМВС України в Донецькій області від 25 червня 2006 року встановлено, що даних на підтвердження обставин, зазначених потерпілим, не встановлено, за порушення службової дисципліни, що виразилося в неякісному зборі матеріалів за заявою ОСОБА_15 , ОСОБА_8 притягнуто лише до дисциплінарної відповідальності. Про виконання рішення службового розслідування свідчить наказ начальника Волноваського РВ №164 від 26 червня 2006 року (т.1 а.с.99-107).

Таким чином, проведеним внутрішнім розслідуванням УВБ та Волноваського РВ встановлені істотні суперечності між показаннями працівників міліції та потерпілого ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_14 на той час, яким суд дав відповідну оцінку у вироку.

Згідно протоколу виїмки та огляду в Волноваському РВ від 15 листопада 2006 року були вилучені та оглянуті документи, які підтверджують посадовий та службовий статус ОСОБА_8 . Вказані документи носять інформативний характер та не містять інформації, яка б викривала останнього у вчиненні злочину або зафіксованих слідів злочину, чому суд також дав правильну оцінку (т.2 а.с.36-36).

Згідно висновків комісійної судово-медичної експертизи №722 від 18 грудня 2006 року та судово-медичної експертизи 63к №722/06 від 12 листопада 2007 року щодо ОСОБА_6 , йому дійсно були заподіяні припухлості м`яких тканин голови і садно тім`яно-потиличної ділянки зліва, синці повік лівого ока і верхньої повіки правого ока, струс головного мозку; садна лівої щоки і лівої виличної області; по одному синці на передній поверхні грудної клітки зліва і лівій бічній поверхні грудної клітки; по одному синці і садна області колінного суглобів, два синці обох гомілок, садно правої гомілки, садно лівої стопи, внутрішньошкірний крововилив і садно передньобічної поверхні шиї справа. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів в термін близько 1 доби до моменту судово-медичного огляду 24 червня 2006 року, можливо 23 червня 2006 року, та відносяться: пошкодження на голові (синці, садна, припухлість м`яких тканин) та струс головного мозку оцінюються в сукупності - до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я строком понад шість днів, але не більше 21 дня; садна і синці грудної клітини, нижніх кінцівок, пошкодження на шиї - до легких тілесних ушкоджень. Судити про послідовність заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_6 не представляється можливим. Не виключена можливість утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 за обставин, на які він вказував під час допиту та відтворення обстановки та обставин події. Встановити травмуючу дію, яка саме з комплексу стала причиною струсу головного мозку також встановити не представляється можливим (т.2 а.с.202-207, т.3 а.с.228-229).

Проаналізувавши дані висновки судових експертиз, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що заподіяння тілесних ушкоджень, які були виявлені у ОСОБА_6 , мале місце, але при яких обставинах та від чиїх саме дій вони утворилися достовірно встановити неможливо. Висновок експертизи про те, що тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, вказаних потерпілим ОСОБА_6 , не є вирішальними, оскільки в характері самих ушкоджень індивідуальні ознаки травмуючих предметів не відображені, застосоване до нього насильство не залишило специфічних слідів, які б дозволили робити беззаперечні висновки, що це насильство заподіяно саме ОСОБА_8 чи особою, що переховується від суду саме за обставин та спосіб, зазначених у обвинуваченні, перш за все з застосуванням дубинки та наручників. Ці висновки суду є правильними і підтверджуються дослідженими доказами, в тому числі показаннями в судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_36 про те, що слідів застосування наручників при обстеженні потерпілого не виявлено, не спростовуються вони й доводами апеляції прокурора.

Також суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги в якості доказів обвинувачення висновок судово-криміналістичної експертизи №180/09 від 23 січня 2007 року та фотознімки вікна і підвіконня, оскільки достовірно не встановлено, що зразки покриття підвіконня, надані матір`ю потерпілого, відібрані саме з третього поверху Волноваського РВ, а обстановка, відображена на зазначених фото, також відповідає цьому. Наявність слідів крові потерпілого ОСОБА_6 на підвіконні, батареї, лінолеумі також не встановлено. Відповідні судові експертизи для ідентифікації обстановки, відображеної на вказаних знімках, а так саме наявності крові (а тим більш самого потерпілого) на зазначених зразках покриття з підвіконня органом досудового розслідування не проводилися (т.4 а.с.15), під час судового розгляду клопотання з цього приводу також прокурором не заявлялися з огляду на такий тривалий час, який минув з дня зазначених подій. Показання свідка ОСОБА_37 про те, що вона помітила відсутність частину лінолеуму на підлозі у райвідділу в місці, де начебто був пристебнутий наручниками потерпілий, також не містять конкретної інформації щодо причетності ОСОБА_8 до побиття ОСОБА_6 . А тому доводи прокурора в апеляції про це, як беззаперечні докази винуватості ОСОБА_8 не є слушними.

Таким чином, суд, оцінивши докази по справі в їх сукупності, прийшов до цілком обґрунтованого висновку про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину не знайшла свого підтвердження.

Так, факт адміністративного затримання ОСОБА_6 за хуліганські дії біля магазину «Казка» 23 червня 2006 року підтверджується постановою Волноваського районного суду Донецької області від 12 вересня 2006 року, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.185 КУпАП, а також поясненнями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які вказали, що спеціальних засобів до потерпілого працівники міліції не застосовували, ударів не наносили.

Дії ОСОБА_8 в частині не складення протоколу про адміністративне затримання ОСОБА_6 , не повідомлення про родичів, не проведення медичного огляду були кваліфіковані як службовий проступок та було оголошено про неповну службову відповідність.

За таких обставин суд прийшов до правильного висновку, що особа, яка переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук, та ОСОБА_8 правомірно затримали ОСОБА_6 за хуліганські дії, а їх дії з цього приводу цілком відповідали вимогам закону. Цей факт, власне, встановлено самим обвинуваченням. Органом досудового розслідування взагалі не спростовані показання ОСОБА_8 про те, що вони на момент затримання потерпілого були в цивільному одязі та спецзасоби не отримували, в той же час усі працівники міліції, які були свідками доставлення ОСОБА_6 до райвідділу, також це підтвердили, їх свідчення з цього приводу є незмінними та містять суперечностей.

Крім того, згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 25 від 10.06.2009 року, частина тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_6 могла утворитися в результаті правомірних дій особи, яку оголошено у розшук, та ОСОБА_38 при його затриманні (т.5 а.с.407-409).

Доводи прокурора в апеляції про суперечливість та недостовірність пояснень свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , їх упередженість, не є слушними та спростовуються матеріалами справи, оскільки вони були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, до теперішнього часу кримінальну справу з цього приводу щодо них не порушено. Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б свідчили, що вказані свідки є зацікавленими особами або знайомими ОСОБА_8 чи особи, що переховується від суду, кримінальну справу відносно якої виділено в окреме провадження і оголошено розшук. Під час судового розгляду показання цих свідків будь-якими фактами не спростовано, натомість, вони об`єктивно узгоджуються з іншими наведеними доказами, в тому числі ретельним вивченням під час судового слідства та зіставленням часу залишення потерпілим приміщення райвідділу та прибуття до медичного закладу, з часом, необхідним для подолання відстані між ними, а також місцезнаходженням бара «Устриця», де його й бачили зазначені свідки, чому судом у вироку надано належної оцінки.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги висновок додаткової комісійної судової експертизи (т.5 а.с.409) з приводу того, що тілесні ушкодження у ОСОБА_6 не могли утворитися за обставин, вказаних даними свідками, оскільки самі свідки не вказували конкретний механізм нанесення ударів потерпілому, а лише зазначили про можливе насильство до потерпілого іншими особами, що дає підстави для обґрунтованого сумніву, який повинен розцінюватися на користь ОСОБА_8 ..

Крім того, судом правильно надано відповідної оцінки тим обставинам, що органом досудового слідства не надано, а під час судового розгляду не здобуто достовірних доказів про можливість залишення ОСОБА_6 приміщення райвідділу вказаним ним способом без ризику отримати травми з урахуванням особливостей будівлі.

Доводи апеляції прокурора про упередженість свідків працівників міліції, які знаходились у райвідділу на час доставлення туди ОСОБА_6 , колегія суддів вважає безпідставними, так як свідчення їх в цій частині носять послідовний і незмінний характер, не містять протиріч та об`єктивно узгоджуються з усіма іншими наведеними доказами, чому судом надано відповідної оцінки у вироку.

Під час судового слідства показання потерпілого ОСОБА_6 про обставини та механізм отримання ним тілесних ушкоджень саме від дій ОСОБА_8 та особи, яку оголошено у розшук, досить ретельно перевірялися та обґрунтовано визнано недоведеними. Судом правильно було зазначено, що вони не були послідовними та суттєво змінювалися щодо самого місця та механізму застосування до нього насильства з боку вказаних осіб, натомість інші зазначені прямі докази цілком спростовують ці свідчення.

Положення ст.ст.62, 129 Конституції України, ст.ст.16, 16-1, 22 КПК України ( в редакції 1960 року), ст.2 КК України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п.1 ст.11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п.2 ст.14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.2 ст.6).

Водночас, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10 липня 2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.

Колегія суддів цілком погоджується з висновком суду, що факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 встановлений, але надані суду докази не доводять поза межами розумного сумніву вчинення цього злочину саме ОСОБА_8 .

Цей висновок цілком відповідає зазначеним вище критеріям оцінки доказів, практиці Європейського суду з прав людини, правовим висновкам, викладеним в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року.

За встановленими судом фактичними обставинами справи, виходячи із сукупності зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано і правильно, відповідно до вимог ч.4 ст.327 КПК України (в редакції 1960 року), виправдав ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, а тому доводи апеляції прокурора про доведеність обвинувачення та невірну оцінку доказів з боку суду є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Докази, на яких побудовані висновки суду про недоведеність участі ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину є належними, допустимими, достатніми та достовірними, а висновки суду щодо їх оцінки не містять протиріч та сумнівів (на відміну від доказів обвинувачення), судом були досліджені усі докази, надані сторонами, що підтверджується протоколом та журналом судового засідання, та усім їм була надана оцінки у вироку, а тому доводи в апеляції про це не є слушними.

Таким чином вирок суду першої інстанції колегія суддів вважає законним та обґрунтованим.

Порушень судом вимог кримінально-процесуального закону, які б були підставою для скасування або зміни вироку у даній справі не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 378 КПК України (в редакції 1960 року), п.15 розділу «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 24 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області