Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/363/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 408 (241) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.07.2016 року м. Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000649 від 06 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 25 лютого 2016 року, якою:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоархангельськ, Кіровоградської області, громадянина України, одруженого,на утриманні має малолітню дитину, що не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.408 КК України, на підставі ст. 48 КК України,у зв`язку зі зміною обстановки,

ВСТАНОВИЛА:
З представлених матеріалів кримінального провадження вбачається, що на стадії підготовчого провадження, за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_8 , ухвалою Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 25 лютого 2016 року ОСОБА_8 ,на підставі ст. 48 КК України звільнений від кримінальної відповідальності зач.1 ст.408 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки

Рішення суду мотивовано тим, що ОСОБА_8 вперше вчинив злочин середньої тяжкості, на утриманні має малолітню дитину, до кримінальної відповідальності притягується вперше, згідно наказу начальника прикордонного загону з 04 лютого 2015 року звільнений з військової служби в запас, за місцем проживання та під час проходження військової служби характеризується позитивно, має ряд нагород, а тому за висновком суду, ОСОБА_8 , як особа перестав бути суспільно небезпечним і може бути звільнений від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції просить скасувати вищевказану ухвалу суду з призначенням нового судового розгляду, вказуючи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор, з посиланням на п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» обґрунтовує тим, що суд в своєму рішенні не конкретизував як саме і в чому конкретно виразилась зміна обстановки, не навів достатніх та переконливих доказів, які б свідчили про те, що під час судового розгляду, вчинений ОСОБА_8 злочин втратив суспільну небезпечність.

Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_8 звільнений з військової служби через службову невідповідність, що за визначенням виключає можливість його позитивної характеристики, а навпаки по службі ОСОБА_8 , який є військовозобов`язаною особою та може бути призваним на військову службу під час мобілізації, характеризується негативно, що не виключає існування ризиків вчинення ОСОБА_8 нового тотожного або однорідного злочину.

Прокурор стверджує, про те, що оскільки обстановка стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 не змінилась, а тому його звільнення від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 48 КК України було незаконним та необгрунтованим, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного ним вироку.

В запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить відмовити прокурору в задоволенні апеляційної скарги, вказуючи на законність та обгрунтованість звільнення її підзахисного від кримінальної відповідальності, оскільки обстановка навколо ОСОБА_8 змінилась настільки, що унеможливлює вчинення ним нового злочину.

Заслухавши доповідача,провівши за клопотанням захисника обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 судове слідство в обсязі дослідження характеризуючи даних ОСОБА_8 , в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу,обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора,перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження судом не виконані.

Відповідно до п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 року для застосування ст..48 КК України необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилась таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним.

За змістом обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він будучи призваним 17 грудня 2014 року на військову службу під час мобілізації військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та проходячи військову службу на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії-водія 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІІ категорії (тип Б) військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 9,11,16,40,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІУ, ст.1-4Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-ХІУ, ст.1, ч.3 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно- небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді нез`явлення на службу з відпустки, з метою ухилення від військової служби, будучи придатним для проходження військової служби, 17 жовтня 2014 року не з`явився з відпустки на службу до військової частини НОМЕР_1 , розташованої за вищевказаною адресою.

В апеляційні скарзі прокурора та запереченнях адвоката ОСОБА_7 , кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 408 КК України не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

За змістом ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Таким чином, законодавцем визначені дві підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності-це втрата суспільної небезпечності вчиненим діянням внаслідок зміни обстановки або особою, яка його вчинила.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем державної прикордонної служби України, після відпустки, яка надавалась йому для відвідування родини, 17 жовтня 2014 року не з`явився на службу до військової частини, до моменту звільнення та виключення зі списків особового складу військової частини, а саме до 04 лютого 2015 року, ОСОБА_8 знаходився за місцем свого проживання.

В такий спосіб, ОСОБА_8 протягом вказаного періоду фактично ухилився від військової служби та вчинив дезертирство.

Колегія суддів вважає, що лікування дружини ОСОБА_8 до народження дитини та після цього, її навчання, непрацюючі батьки, відсутність стабільного заробітку, проживання з дідусем похилого віку, догляд за дитиною та звільнення з військової служби через службову невідповідність, не звільняє ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за дезертирство та не може бути підставою для закриття кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з доводами військового прокурора ОСОБА_6 про незаконність звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України, який при бажанні, після поверненні з відпустки,при наявності тяжких сімейних обставин, міг і мав право звернутися з відповідним рапортом до командира військової частини про переведення його до найближчої військової частини, за місцем проживання, однак ОСОБА_8 такою можливістю не скористався, вчинив дезертирство.

Крім того, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_8 04 лютого 2015 року з військової служби за дезертирство, догляд за дитиною та дідусем похилого віку, бажання працювати та заробляти гроші для забезпечення нормального розвитку дитини та належних умов проживання його сім`ї, при тому, що мобілізація військовослужбовців звільнених у запас до Збройних сил України триває, а ситуація під час проведення АТО на Сході країни постійно загострюється, силове протистояння триває, то вважати, що дезертирство, як злочин втратив суспільну небезпечність - неправильно, ніякої зміни обстановки стосовно ОСОБА_8 або його особи, в даному випадку не відбулось.

Більш того, у заяві, адресованої голові Новоархангельської РДА ОСОБА_10 , ОСОБА_8 просить вибачення та вказує, що готовий продовжити службу у Збройних силах України ( а.с. 43).

ОСОБА_8 незалежно від підстав та формулювання причин звільнення в запас є військовозобов`язаним, як пояснив військовий прокурор може бути призваним на військову службу, а тому ризики того, що ОСОБА_8 під час чергової мобілізації знов не вчинить дезертирство або інший суміжний з цим злочин -не виключаються.

Таким чином, доводи адвоката ОСОБА_7 про зміну обстановки, яка унеможливлює вчинення ОСОБА_8 нового злочину, колегія суддів вважає передчасними.

Сімейний стан ОСОБА_8 , наявність утриманців, позитивна характеристика за місцем проживання, збіг тяжких сімейних обставин, звільнення з військової служби в запас, а також визнання вини та щире розкаяння, на думку колегії суддів може лише впливати на призначення ОСОБА_8 виду та міри покарання, а не однією з умов для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, як зазначено в оскаржуваній ухвалі.

Звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 408 КК України, внаслідок зміни обстановки було явно передчасним та необґрунтованим.

Колегія суддів переконана, що рішення суду, з такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність не може залишитись в силі, а тому повинно бути скасованим на підставі загальних засад кримінального провадження, визначених ст. 7,9,17,21 КПК України, до яких відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, доступу до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про наявність достатніх та обґрунтованих підставі для скасування рішення суду першої інстанції знайшли своє об`єктивне підтвердження, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування ухвали суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити наявні в справі докази, з урахуванням доводів сторін, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407,409, 410-412, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити.

Ухвалу Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 25 лютого 2016 року в кримінальному провадженні № 00000649 від 06 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.408 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .