АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2216/16 Справа № 194/203/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000681 від 06 листопада 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Тернівського міського суд Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1.)15.07.2009 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.289, ч.1 ст.ст.70, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
2.) 22.02.2010 року Павлоградським міськрайонним судом за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
3.) 26.04.2010 року Павлоградським міськрайонним судом за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;
4.) 02.02.2016 року Павлоградським міськрайонним судом за ч.3 ст.186 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат за залучення експерта для проведення експертизи, грошові кошти в сумі 123 гривні.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 05 листопада 2015 року, приблизно о 19 годині 05 хвилин, проходячи по вул. Харківська в м. Тернівка Дніпропетровської області в напрямку від перехрестя з вул. Нікітіна до вул. Троїцька (стара назва вул. Інтернаціональна), вздовж автомобільної дороги, побачивши що на ґрунтовій ділянці по обидва боки від дороги знаходяться зелені насадження у вигляді кущів рослини «Ялівець козацький», умисно, таємно, повторно, шляхом виймання рослин з землі, викрав чуже майно, що належить Комунальному підприємству «Тернівське житлово-комунальне підприємство», а саме - чотирьох кущів рослини «Ялівець козацький», вартістю 320 грн.
З викраденим майном з місця події зник та розпорядився викраденим на свій розсуд, спричинивши підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 320 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року, змінити в частині призначеного покарання.
Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, тобто застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обгрунтовуючи свої вимоги в апеляційній скарзі, прокурор посилається на ч.1 ст.70 КК України згідно до якої, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо,визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, суд призначає покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.

Враховуючи вищенаведене, прокурор вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки суд, ухвалюючи судове рішення від 08.09.2016 в резолютивній частині вироку вказав, що «на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Павлоградського міськрайонного суду від 02.02.2016, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці», тобто фактично судом застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не повного чи часткового складання призначених покарань, оскільки ОСОБА_7 вже попередньо засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Не оспорюючи правильності юридичної кваліфікації дій засудженого, доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, прокурор вважає, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК, повинен був при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тому прокурор просить змінити вирок суду в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора яка просила задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі та змінити вирок суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за ч.2 ст. 185 КК були зроблені на підставі показів обвинуваченого про визнання своєї провини у повному обсязі та провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження та доведеності вини обвинувачених , які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
З матеріалів провадження убачається, що у суду першої інстанції були підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, тому колегія суддів не встановила порушень судом першої інстанції вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.
Однак, вирішуючи питання щодо призначення покарання обвинуваченому, суд припустився помилок.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статті 72 цього Кодексу.
Так, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вироком Павлоградського міськрайонного суду від 02 лютого 2016 року визнанно винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України( злочин скоєно 09.12.2015 року, тобто після скоєння злочину по даному провадженню), та було призначено покарання до 5 років 2 місяців позбавлення волі, що підтверджується завіреною копією вироку (т.2, а.с. 65-70).
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ч.4 ст. 70 КК приєднав покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 02 лютого 2016 року, однак помилково вказав принцип призначення покарання за сукупністю злочинів,оскільки фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, але у вироку помилково зазначив принцип часткого приєднання невідбутого покарання, що обґрунтовано наведено в апеляційній скарзі прокурора, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задовленню, а вирок суду зміні у частині призначення покарання.
Колегія суддів вважає можливим застосувати менш суворий принцип призначення покарання за сукупністю злочинів- поглинення менш суворого покарання більш суворим, не змінюючи призначеного покарання.
Колегія суддів вважає необхідним внести зміни до вироку та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеного судом покарання більш суворим за вироком Павлоградського місьрайоного суду від 02.02. 2016року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяця.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою зміну чи скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Тернівського міського суд Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України задовольнити.
Вирок Тернівського міського суд Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеного судом покарання більш суворим за вироком Павлоградського місьрайоного суду від02.02. 2016року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяця.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення,обвинуваченим , який тримається під вартою- у той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3