АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/3215/15-к Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/790/976/16 Доповідач 2-ї інстанції ОСОБА_2 Категорія: ст.121ч.1 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 636/3215/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у злочині, передбаченому ст.121ч.1 КК України,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 грудня 2015 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24 грудня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Харкові, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, не працює, проживає в АДРЕСА_1 , судимого 8.12.2009 року за ч.2 ст.15 та ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 15.12.2014 року на підставі ухвали Дергачівського райсуду від 5.12.2014 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 7 місяців 12 днів,

визнано винним і засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до 5-ти років позбавлення волі. Згідно ст.ст.71,72,81 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за попереднім вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 08.12.2009 року до призначеного покарання за даним вироком, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання обвинуваченому ухвалено обраховувати з 27 травня 2015 року, тобто з моменту фактичного затримання. Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просили перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст.128 КК України та, відповідно, пом`якшити покарання, посилаються на те, що обвинувачений вдарив ножем потерпілого, обороняючись від нього, й після того, як потерпілий кілька разів ударив обвинуваченого в обличчя.

Прокурор свою апеляційну скаргу відкликав ще до початку апеляційного розгляду.

Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і адвоката, доводи обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, 27 травня 2015 року близько 11 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , після спільного вживання алкогольних напоїв та на ґрунті побутової сварки, в ході якої ОСОБА_9 наніс йому удар кулаком в обличчя, маючи умисел на заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно наніс йому удар кухонним ножем в область черевної порожнини. За підсумками висновку судово-медичної експертизи №214-4/15 від 16.07.2015 року у потерпілого ОСОБА_9 було виявлено: проникаюче колото-різане поранення стінки лівої клубової області живота, колото-різане поранення брижі тонкого кишечника і колото - різані поранення тонкого кишечника, які утворилися від одноразового впливу предмета, який має колюче-ріжучі властивості; виходячи з характеру рани, дослідженої в ході експертизи та властивостей кухонного ножа, наданого на експертизу, експерт дійшов висновку, що вказані пошкодження могли утворитися від дії саме цього ножа; за ступеню тяжкості наведене ушкодження кваліфікується за критерієм тривалості розладу здоров`я, як тяжке тілесне ушкодження.

Обставини події у вироку викладені на підставі досліджених доказів і фактично ніким не ос порені. Разом з тим, висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого саме в злочині, передбаченому ч.1 ст.121 КК України й щодо кваліфікації його дій за цією нормою є помилковими і не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, відповідно до чч. 1-3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому, перевищення меж оборони може бути зумовлено й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте, існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивацію дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлено захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів. Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпеці посягання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 послідовно наголошував на тому, що він тільки захищався від протиправного посягання з боку потерпілого, який фізично значно сильніший за нього. Цю обставину не заперечували ані потерпілий, ані свідок ОСОБА_10 .

Так, потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що ввечері 26.05.2015 року він разом з ОСОБА_7 і своєю співмешканкою (колишньою дружиною обвинуваченого) ОСОБА_10 розпивали спиртні напої у квартирі за місцем проживання ОСОБА_7 . Пізно ввечері вони розійшлися, домовившись рано вранці їхати спільно на заробітки. Близько четвертої години ранку 27.05.2015 року він прийшов до ОСОБА_7 і приніс з собою пляшку самогону. Після вживання спиртного вони на заробітки не поїхали і залишилися вдома. Він сходив ще за горілкою і вони спільно продовжили пиячити та снідати десь до дев`ятої години ранку. Близько десятої години він пішов додому, але через деякий час йому подзвонила ОСОБА_11 і повідомила, що її сварить та б`є ОСОБА_12 . Тому він повернувся до того додому, щоб захистити ОСОБА_13 , і коли увійшов до квартири, то на нього накинувся з лайкою ОСОБА_7 , а він, ОСОБА_9 , дійсно вдарив того кулаком в обличчя. Після цього ОСОБА_7 схопив зі столу кухонний ніж та наніс йому удар в живіт. Відразу після цього він вийшов з квартири та звернувся по допомогу до сусідів, які викликали міліцію та «швидку». Він був доставлений до Чугуївської ЦРЛ, де його прооперували та вилікували.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердила показання потерпілого, пославшись, при цьому, що самого удара ножем вона не бачила.

Із показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що 27.05.205 року біля 11 години до нього у квартиру постукався сусід ОСОБА_9 і попросив викликати міліцію. У нього на животі була кров і рана. ОСОБА_15 розповів, що його ударив ножем в живіт ОСОБА_7 . Через деякий час приїхала «швидка» і забрала ОСОБА_16 до лікарні.

Свідок ОСОБА_17 пояснив суду, що 27.05.2015 року бачив як потерпілого виносили з під`їзду до машини «швидкої» та відвозили до лікарні. ОСОБА_15 останні кілька років співмешкає з ОСОБА_10 і вони зловживають спиртними напоями. А коли з місць позбавлення волі повернувся ОСОБА_7 , то їх періодично став відвідувати дільничний міліції. Часто в їх квартирах було чути шум та крики.

Допитана судом за клопотанням обвинуваченого та його захисника свідок ОСОБА_18 , дочка ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , вкрай негативно охарактеризувала свою матір ОСОБА_10 і пояснила, що причиною сварки між батьком та матір`ю є спір за квартиру в якій той проживає.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 27.05.2015 року (л.8-14 крим.провадження) та фото таблицею до нього, місцем події є приміщення кухні та коридору квартири АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_7 .. З місця події вилучені кухонний ніж, одяг в який був одягнений ОСОБА_7 ;

Згідно лікарської виписки-епікризу за медичною карткою стаціонарного хворого №3901 від 08.06.2015 року (л.25 крим.провадження) у ОСОБА_9 був встановлений діагноз у вигляді колото-різаного поранення стінки лівої клубової області живота, колото-різаного поранення брижі тонкого кишечнику і колото-різані поранення тонкого кишечнику;

Відповідно до висновку експерта судово-медичної експертизи №214-4/15 від 16.07.2015 року (л.82-85 крим.провадження) та висновку експерта судово-медичної експертизи №232-4/15 від 16.07.2015 року (л.108-110 крим.провадження) у ОСОБА_9 мали місце: проникаюче колото-різане поранення стінки лівої клубової області живота, колото-різане поранення брижі тонкого кишечника і колото-різані поранення тонкого кишечника, які утворилися від одноразового впливу предмета, який має колюче-ріжучі властивості; виходячи з характеру рани, дослідженої в ході експертизи та властивостей кухонного ножа, наданого на експертизу, експерт дійшов висновку, що вказані пошкодження могли утворитися від дії саме цього ножа; за ступеню тяжкості наведене ушкодження кваліфікується за критерієм тривалості розладу здоров`я, як тяжке тілесне ушкодження. Показання ОСОБА_7 , викладені в протоколі слідчого експерименту від 14.07.2015 року(л.71-75 крим.провадження), не суперечить наявним судово-медичним даним у частині механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 .. 1 ці висновки у судовому засіданні експертом підтвердженні особисто; згідно з даними протоколу слідчого експерименту від 14.07.2015 року (л.71-75 крим.провадження) та відеозапису цієї процесуальної дії, ОСОБА_7 показав, що наніс постраждалому один удар кухонним ножем в область черевної порожнини і ці його дії об`єктивно підтверджуються підсумками судово-медичної експертизи щодо механізму утворення ушкоджень у вигляді одного проникаючого колото-різаного поранення стінки лівої клубової області живота, колото-різане поранення брижі тонкого кишечника і колото-різані поранення тонкого кишечника;

За даними акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи №517 від 15.06.2015 року (л.88-90 Крим, провадження) ОСОБА_7 в даний час ознак психозу і недоумства не виявляє, виказує синдром залежності від алкоголю. Може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу, що відноситься до правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_7 , він находився без будь-якого хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними;

Згідно висновку експерта №384-Ис/15 від 15.07.2015 року судово-медичної імунології на футболці ОСОБА_7 знайдена кров ОСОБА_9 (л.94-95 крим.провадження).

Як в обвинувальному акті, так і у вироку суду зазначено, що злочинні дії обвинуваченого явилися наслідком насильницьких дій щодо нього з боку потерпілого. Між ударом потерпілого в обличчя обвинуваченого і ударом ножем останнім потерпілого фактично не було розриву в часі.

Зазначені обставини встановлені судом першої інстанції, а докази, що ці обставини доводять, не потребують повторного дослідження й відмінної від суду першої інстанції оцінки. В даному випадку мала місце тільки помилка в кваліфікації дій обвинуваченого.

Зазначені обставини справи вказують на те, що ОСОБА_7 , знаходячись у власній квартирі, зазнав суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності з боку потерпілого і, враховуючи обстановку та обставини подій, місце, де вони відбувалися, мав підстави побоюватися за своє життя і здоров`я, а тому застосував для свого захисту ніж, який схопив безпосередньо на місці події.

Разом з тим, з боку обвинуваченого мало місце перевищення меж необхідної оборони, оскільки застосований засіб захисту (ніж) та заподіяння шкоди у вигляді тяжких тілесних ушкоджень за даних конкретних обставин справи, не відповідали небезпеці посягання та обстановці захисту.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у своїй постанові № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» при з`ясуванні наявності реальної загрози заподіяння шкоди в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Таким чином, хоча ОСОБА_7 умисно наніс удар ножем ОСОБА_9 , його дії були обумовлені намаганням захиститись від насильства з боку останнього. А тому ці його дії охоплюються диспозицією ст.124 КК України, за якою і слід кваліфікувати дії обвинуваченого, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

В той же час колегія суддів не може погодитися з доводами обвинуваченого та захисника щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ст.128 КК України. ОСОБА_7 , захищаючись від ОСОБА_9 і перевищуючи межі необхідної оборони, з достатньою силою наніс удар ножем у зону розташування життєво важливих органів, що свідчить про те, що заподіяння в т.ч. тяжких тілесних ушкоджень охоплювалося його умислом.
Призначаючи покарання за ст.124 КК України, колегія суддів ураховує, що обвинувачений раніше судимий, злочин скоїв в період умовно дострокового звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується посередньо, щиро кається в скоєному в межах, які колегія суддів вважає встановленими.
Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченого, його виправлення та запобігання новим злочинам неможливе без тримання його в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці, і призначає покарання у виді обмеження волі відповідно до санкції ст.124 КК України.
До призначеного покарання відповідно до вимог ст.71 КК України має бути приєднано частину покарання, не відбутого за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 8 грудня 2009 року, з дотриманням вимог п «б» ч.1 ст.72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, оскільки новий злочин обвинувачений скоїв у період умовно дострокового звільнення від покарання за вказаним вироком.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне застосувати вимоги нової редакції ч.5 ст.72 КК України, яка є імперативою і не потребує відповідних заяв чи клопотань щодо її застосування.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за цим законом у виді 2-х років обмеження волі.

Відповідно до вимог ст.71 КК України до призначеного покарання, з дотриманням вимог п «б» ч.1 ст.72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, приєднати частину покарання, не відбутого за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 8 грудня 2009 року і остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на 2 /ДВА/ роки.

В решті вирок суду від 24 грудня 2015 року залишити без змін.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення в строк відбутого покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 27 травня 2015 року по 21 квітня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ _________________

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21