АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/291/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №642/9771/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 21 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець смт.Юріївка Латугінського району
Луганської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимий 16
жовтня 2014 року Ленінським районним судом
м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 1 місяця арешту,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього особисто належного майна, за ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього особисто належного майна.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, повністю приєднано покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 16 жовтня 2014 року, та остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією усього особисто належного майна.
Вирішено питання про судові витрати.
Вироком встановлено, що ОСОБА_8 , 22 вересня 2014 року, у невстановлений під час досудового розслідування час, у невстановленому місці, з метою збуту, достовірно знаючи спосіб виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у полімерний медичний шприц одноразового використання об`ємом 5 мл. та незаконно зберігав при собі з метою збуту.

22 вересня 2014 року, о 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , з метою збуту, незаконно передав ОСОБА_10 , під час проведення негласної слідчої дії, полімерний медичний шприц одноразового використання об`ємом 5 мл., з 1,6 мл. прозорою рідиною світло-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, отримавши від ОСОБА_10 гроші у сумі 120 грн. В той же день, близько 18 години 05 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку №138 по вул.Жовтневої революції у м.Харкові, добровільно видав працівникам міліції полімерний медичний шприц одноразового використання об`ємом 5 мл., з 1,6 мл. прозорою рідиною світло-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1717 гр.

Крім того, 28 вересня 2014 року, у невстановлений під час досудового розслідування час, у невстановленому місці, ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою збуту, достовірно знаючи спосіб виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у полімерний медичний шприц одноразового використання об`ємом 6 мл. та незаконно зберігав при собі з метою збуту.

28 вересня 2014 року, о 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою збуту, знаходячись біля будинку №8 по вул.Полтавський шлях у м.Харкові, незаконно передав ОСОБА_10 , під час проведення негласної слідчої дії, полімерний медичний шприц одноразового використання об`ємом 6 мл., з 2,7 мл. прозорою рідиною світло-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, отримавши від ОСОБА_10 гроші у сумі 280 грн. В той же день, близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку №8 по вул.Полтавський шлях у м.Харкові, добровільно видав працівникам міліції полімерний медичний шприц одноразового використання об`ємом 6 мл., з 2,7 мл. прозорою рідиною світло-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1039 гр.

Крім того, 28 вересня 2014 року, у невстановлений під час досудового розслідування час, у невстановленому місці, ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою збуту, достовірно знаючи спосіб виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у полімерний медичний шприц одноразового використання об`ємом 5 мл. та незаконно зберігав при собі.

28 вересня 2014 року, близько 18 години 00 хвилин, працівниками міліції біля будинку 5/7 по пров.Лопанському у м.Харкові був зупинений ОСОБА_8 , у якого було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 20 грн., які він отримав від ОСОБА_10 за збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, та медичний шприц одноразового застосування, об`ємом 5 мл. з 2,9 мл. прозорої рідини світло-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1174 гр., який він, діючи повторно, незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у зв`язку з недоведеністю обвинувачення в частині його засудження за ч.2 ст.307 КК України, порушенням його прав, а саме не надання захисника під час затримання та на досудовому розслідуванні, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

В обґрунтування апеляційної скарги і доповнень до них обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що, на його думку, докази, які суд взяв в основу вироку в частині засудження за ч.2 ст.307 КК України є недопустимими, оскільки закупний ОСОБА_10 та працівники міліції провокували його до вчинення злочину; відсутні дані про те, які грошові кошти використовувалися під час проведення оперативної закупки; в судовому засіданні не був допитаний другий понятий, а свідки надавали суперечливі показання; в матеріалах справи відсутній шприц, який він передав закупному і сказав, що в йому вода, що підтверджується аудіо та відеозаписом закупки; шприци, по яких проведенні експертизи по справі, не належать йому.

Крім того, ОСОБА_8 вказував, що в ході досудового розслідування кримінальної справи, до нього застосовувалися недозволені методи ведення досудового слідства у виді психологічного і фізичного насильства.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів та правова кваліфікація його дій ґрунтуються на доказах, які були належним чином досліджені під час судового розгляду, і їм дана оцінка відповідно до вимог кримінально-процесуального закону. Його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого про недоведеність обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, спростовуються доказами, дослідженими в суді першої інстанції у встановленому кримінально-процесуальному порядку, і їм дана належна правова оцінка.

Обвинувачений в суді першої та апеляційної інстанції підтвердив, що він дійсно вживав наркотики та виготовляв наркотичні засоби для власного вживання, і жодного разу не готував для продажу. 22 вересня 2014 року від ОСОБА_10 він отримав грошові кошти для виготовлення наркотичного засобу, але передав йому в медичному шприцу воду, про це і йде мова на зафіксованому оперативному відео. Шприц, який він передав 22 вересня 2014 року ОСОБА_10 , і той шприц, який був наданий на дослідження експерту і оглянутий у суді, це різні шприци. 28 вересня 2014 року він нікому нічого не збував, був затриманий близько 15-16 години по вул.Полтавський Шлях та обшуканий працівниками міліції, які нічого не знайшли, а потім знову був обшуканий і у нього вилучили кошти у сумі 20 грн., медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною світло-коричневого кольору. Вилучені речі йому не належать.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що докази, які суд взяв в основу вироку в частині засудження за ч.2 ст.307 КК України є недопустимими, оскільки закупний ОСОБА_10 та працівники міліції провокували його до вчинення злочину, відсутні дані про те, які грошові кошти використовувалися під час проведення оперативної закупки, є безпідставними, оскільки суд обґрунтовано визнав показання свідка ОСОБА_10 належним і допустимим доказом та дав їм оцінку, у сукупністю з іншими доказами, і визнав цей доказ достовірним.

Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Показання свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_8 збував йому наркотичні засоби при обставинах, зазначених у вироку узгоджуються із даними, отриманими під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, зафіксованими відповідними протоколами, до яких додані предмети та речовина, визнані в подальшому речовими доказами.

Із зазначених протоколів убачається, що ОСОБА_10 передавались гроші, які були ідентифіковані, для закупки у ОСОБА_8 наркотичних засобів.

ОСОБА_10 закупав у ОСОБА_8 наркотичні засоби, які в нього вилучались.

Протоколом огляду місця події від 28 вересня 2014 року встановлено, що біля будинку №5/7 по пров.Лопанському у м.Харкові у особи, яка представилася ОСОБА_8 , виявлено та вилучено шприц медичний із речовиною, яка визнана наркотичним засобом, і грошова купюра ідентифікована по номеру, яка до цього була вручена ОСОБА_10 для оперативної закупки (т.2 а.с.22-23).

Факт зберігання наркотичного засобу без мети збуту, який в нього вилучено, обвинувачений не оспорював.

Висновками експертів встановлено, що речовини, які ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_8 в ході оперативних закупок:

22 вересня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 0,1717 грама;

28 вересня того ж року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 0,1039 грама.

Речовина вилучена у ОСОБА_8 під огляду місця події є опієм ацетильованим масою 0,1174 грама.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 , кожен окремо, показали суду, що були понятими під час проведення зазначених слідчих дій, фактичні данні зазначені в протоколах викладені об`єктивно, учасники слідчих дій не мали зауважень до їх змісту. Їх показання є стабільними в ході досудового та судового слідства, і узгоджуються з іншими об`єктивними доказами.

В суді першої інстанції були перевірені доводи обвинуваченого про те, що в матеріалах справи відсутній шприц, який він передав закупному і сказав, що в йому вода, що підтверджується аудіо та відеозаписом закупки; шприци, по яких проведенні експертизи по справі, не належать йому, та вони не знайшли підтвердження.

Із показань судового експерта ОСОБА_14 встановлено, що вона проводила експертизу від 24 вересня 2014 року, на дослідження їй був наданий медичний шприц одноразового застосування об`ємом 5 мл., який був заповнений рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 1,6 мл. Шприц був опечатаний, стояли підписи понятих, особи, яка видала шприц ОСОБА_10 , співробітника міліції, який проводив вилучення. Упаковка не була порушена. Провівши дослідження вона виявила, що в шприцу знаходиться наркотичний засіб - опій ацетильований.

За участю експерта в суді першої інстанції були оглянуті речові докази, що служили об`єктом експертного дослідження, в ході огляду експерт підтвердила, що досліджувала саме шприц з наркотичною речовиною, який в подальшому був визнаний та долучений у справі в якості речових доказів.

Із даних протоколу перегляду відеозапису при проведенні оперативної закупки, відеозапис переглядався в суді, вбачається факт передачі ОСОБА_8 закупному шприца з рідиною світло-коричневого кольору (т.2 а.с.50-52).

Ці докази були досліджені судом першої інстанції безпосередньо і встановлено, що контрольований злочин у формі оперативної закупки було проведено у відповідності із положеннями ст.ст.246, 251 ,252, 271, 273 КПК України.

Апеляційним судом перевірено доводи апелянта, із посиланням на практику ЄСПЛ, зокрема справу «Ваньян проти Російської Федерації», про те, що під час оперативної закупки ОСОБА_8 було спровоковано на вчинення злочину.

Питання про розмежування провокації злочину і його викриття під час оперативної закупки вирішено як національним процесуальним законом, так і судовою практикою ЄСПЛ.

Відповідно до положень ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами , шантажем.

Із матеріалів провадження і доводів апеляційної скарги не убачається, що слідчий, або працівники міліції вчиняли дії, передбачені наведеним законом.

Загальні принципи щодо гарантій справедливого судового розгляду в контексті негласних слідчих дій, спрямованих на боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів, містяться в прецедентній практиці Європейського суду, зокрема в справі «Баннікова проти Російської Федерації».

Так, п.п.35, 36 цього рішення встановлено, використання законних агентурних методів під час досудового слідства само по собі не порушує право на справедливий суд.

Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеним методом, зазначає, що їх використання має бути суворо регламентовано.

При цьому слід враховувати, чи були об`єктивні данні, які б давали підстави для підозри в тому, що особа вчиняє злочині, або має схильність до їх вчинення.

Зазначені обставини стосовно даної справи перевірені, а досліджені судом першої інстанції докази свідчать про наступне.

Із показань свідка ОСОБА_10 убачається, що він за своєю ініціативою звернувся до міліції про те, що обвинувачений збуває наркотичні засоби.

Співробітникам міліції було відомо, що обвинувачений судимий за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.

Зазначене свідчить про те, що у міліції були об`єктивні данні підозрювати обвинуваченого в тому, що він вчиняє тяжкі злочині, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, або має схильність до їх вчинення.

Ця підозра найшла своє підтвердження, оскільки за результатами огляду місця події від 28 вересня 2014 року у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, а також ідентифікована за номером банкнота, яку він отримав за збут наркотичних засобів.

Порядок підготовки і проведення оперативної закупки регламентовано ст.ст.246, 251, 252, 271, 273 КПК України. Досліджені судом протоколи негласних слідчих дій дають підстави вважати, що працівники міліції дотримались положень зазначених норм.

Прокурором здійснено відповідний контроль за негласними оперативно-розшуковими діями.

Під час судового розгляду обвинувачений та його захисник мали можливість допитати ОСОБА_10 , який прийняв участь у викритті злочинів, вчинених ОСОБА_8 .

Наведене свідчить про те, що стосовно обвинуваченого не були застосовані такі дії, які б могли свідчить про те, що він вчинив злочини внаслідок провокації з боку працівників міліції, а тому докази, які були отримані під час оперативної закупки, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними, допустимими і достовірними.

Цими доказами суд повно і об`єктивно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України, за які його засуджено.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність вини та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи в частині його засудження за ч.2 ст.307 КК України, спростовуються матеріалами справи та є безпідставними.

Доводи обвинуваченого про, начебто, порушення його права на захист також перевірено.

Із відповідних процесуальних документів вбачається, що участь захисника у справі була забезпечена слідчим з моменту затримання ОСОБА_8 , захисник був присутнім і надавав правову допомогу підозрюваному під час обрання запобіжного заходу, після чого, згідно протоколів роз`яснення права на захист від 29 вересня 2014 року та 31 жовтня 2014 року (т.2 а.с.32,62), ОСОБА_8 заявив, що бажає захищати себе самостійно і що таке рішення не пов`язане із відсутністю у нього коштів на адвоката.

Такі дії обвинуваченого не дають колегії суддів підстав вважати, що право підозрюваного на захист було порушено.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього в ході досудового розслідування недозволених методів ведення досудового слідства у виді психологічного і фізичного насильства також перевірено.

Постановою прокуратури Харківської області від 28 квітня 2016 року кримінальне провадження №0000191 від 18 лютого 2016 року закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПУ України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.

Із відповідних процесуальних документів вбачається, ці доводи обвинуваченого ОСОБА_8 є надуманими та є засобом захисту.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, по справі не встановлено.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та ступінь суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого, із яких вбачається, що він на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше судимий і знову вчинив тяжкі злочини, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо призначення виду та розміру покарання достатньо мотивований, а покарання, що призначено обвинуваченому ОСОБА_8 в межах санкції статей, за які його визнано винуватим, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 21 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28 вересня 2014 року по 29 вересня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді: