АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/2547/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/473/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар судового засідання: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000452 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 24.02.2016 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України. Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він умисно, без передбаченого п.п. 3,4 Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою КМУ від 12.10.1992 року № 576, дозволу придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме:
- нарізну вогнепальну зброю промисловий карабін ТОЗ-17-01 кал. 5,6 мм № НОМЕР_1 , придатний до стрільби;
- короткоствольну нарізну вогнепальну зброєю - 5,6 мм самозарядний пістолет виготовлений саморобним способом з використанням частин заводського виробництва за типом 5,6 мм пістолета конструкції Марголіна, придатний до стрільби 5,6 мм патронами кільцевого запалювання;
- гладкоствольну вогнепальну зброю саморобний револьвер, виготовлений із використанням частин револьверу «Наган» кал. 7,62 мм 2 РВ498, придатний до стрільби з 7,62 мм патронами до револьверу «Наган»;
- двадцять один спортивно-мисливський патрон 5,6 мм кільцевого запалювання, придатні до стрільби;
- тридцять шість мисливських патрони 5,6 мм кільцевого запалювання, придатні до стрільби;
- вісімдесят чотири цільових патрони 5,6 мм кільцевого запалювання, придатні до стрільби;
- десять військових патронів 5,45 мм (5,45x39 мм), придатні до стрільби;
- один патрон до нарізної мисливської зброї калібру 223 Remington;
- дев`ять гвинтівкових патронів 7,62 мм., придатні до стрільби з 7,62 мм гвинтівки зр. 1891/1930 pp; які незаконно зберігав за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції під час обшуку та огляду, проведених за вказаною адресою 23.07.2015 року у період часу з 09 год. 12 хв. по 14 годину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, як незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, а провадження по справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законодавством. Так, обґрунтовуючи наявність підстав для проведення обшуку, слідчий посилався у клопотанні про обшук на рапорт о/у ВБОЗ УКР УМВС України в Херсонській області ОСОБА_9 від 09.07.2015 pоку та показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які дали завідомо неправдиві показання про зберігання ОСОБА_7 за місцем проживання наркотичних засобів та автомата Калашникова. В результаті проведеного 23.07.2015 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги та прекурсори, посуд, складові частини для їх виготовлення та автомат Калашникова не виявлені. Крім того, працівники УМВС України в Херсонській області незаконно, без ухвали слідчого судді, провели обшук в житловому будинку, який не належить ні ОСОБА_7 , ні його сину, ОСОБА_12 . Відповідно до ухвали від 20.07.2015 року слідчий суддя Суворовського районного суду м. Херсона ОСОБА_13 надав слідчому дозвіл на проведення обшуку в будинку, інших будівлях та спорудах за адресою: АДРЕСА_2 , які належать на праві приватної власності ОСОБА_12 , та де фактично мешкає ОСОБА_7 . Дозвіл на проведення обшуку в житловому будинку, збудованому у 2008 pоці, який фактично належить ОСОБА_14 слідчим суддею не надавався. Крім того, до початку обшуку працівники міліції ходили по будинку у відсутності понятих. Таким чином, протокол обшуку від 23.07.2015 року та вилучені в результаті його проведення вогнепальна зброя і боєприпаси, протоколи їх огляду є неналежними доказами. Всі висновки судово-балістичної експертизи та висновок молекулярно-генетичної експертизи в силу ч. 5 ст. 101 КПК України також є недопустимими доказами, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Стосовно незаконного придбання і зберігання саморобного револьверу, виготовленого з використанням частин револьверу «Наган» кал. 7,62 мм № НОМЕР_2 та дев`яти гвинтівкових патронів 7,62 мм вважає, що стороною обвинувачення надано не достатньо доказів для доведення вини ОСОБА_7 в цій частині. Відповідно до протоколу огляду від 23.07.2015 року зазначені предмети виявлено за межами території присадибної ділянки, яка знаходиться за адресою фактичного проживання обвинуваченого, біля автомобілів працівників міліції. Момент виявлення револьверу та патронів ніхто не бачив. Коли всі знаходились в будинку, працівники міліції повідомили, що на вулиці виявили револьвер «Наган» і патрони, після чого було проведено огляд місця виявлення зазначених предметів. Вилучений револьвер «Наган», на думку обвинуваченого, не є вогнепальною зброєю, оскільки в його барабані в момент виявлення знаходилась гільза для газового пістолету калібру 9 мм. В судовому засіданні обвинувачений пояснив, що під час проведення обшуку ст. оперуповноважений ВБОЗ УКР УМВС України в Херсонській області ОСОБА_15 в гумових рукавицях брав його слину з землі і після цього тримав в руках виявлену зброю і боєприпаси та запаковував їх. Показання ОСОБА_7 в цій частині підтверджуються висновком цієї ж молекулярно-генетичної експертизи від 11.08.2015 року № 662. Крім того, працівники міліції під час вилучення вогнепальної зброї навіть не оглядали її на предмет наявності на ній слідів пальців рук, внаслідок чого всі докази, зібрані стороною обвинувачення є недопустимими.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, згідно якого ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що в порушення вимог ст. 374 КПК України, судом у мотивувальній частині вироку відносно ОСОБА_7 вказано лише про відсутність обтяжуючих обставин вчинення ним злочину. Також суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 із звільненням останнього, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, від реального відбування покарання з випробуванням, неправильно застосував кримінальний закон, не врахував те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, у зв`язку із складною суспільно-політичною ситуацією у країні, проведенням антитерористичної операції на її сході, та великою кількістю вогнепальної й іншої зброї у вільному обігу серед населення, має значний суспільний резонанс, та призначив покарання обвинуваченому, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Крім того, судом при ухваленні вироку безпідставно враховано похилий вік обвинуваченого, хоча відповідно до досліджених під час судового розгляду матеріалів, встановлено, що останній народився ІНФОРМАЦІЯ_2 (58 років).
Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, згідно якого ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України.

Дії ОСОБА_7 за ст. 263 ч. 1 КК України кваліфіковані вірно.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, що доводять винуватість ОСОБА_7 колегія суддів визнає безпідставними з наступних підстав.

Так, ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Херсона від 20.07.2015 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 ( том 1 а.п. 12).
В ході обшуку виявлено та вилучено нарізну вогнепальну зброю промисловий карабін ТОЗ-17-01 кал. 5,6 мм, придатний до стрільби; короткоствольну нарізну вогнепальну зброєю - 5,6 мм самозарядний пістолет, виготовлений саморобним способом з використанням частин заводського виробництва за типом 5,6 мм пістолета конструкції Марголіна, придатний до стрільби 5,6 мм патронами кільцевого запалювання; двадцять один спортивно-мисливський патрон 5,6 мм кільцевого запалювання, придатні до стрільби; тридцять шість мисливських патрони 5,6 мм кільцевого запалювання, придатні до стрільби; вісімдесят чотири цільових патрони 5,6 мм кільцевого запалювання, придатні до стрільби; десять військових патронів 5,45 мм (5,45x39 мм), придатні до стрільби; один патрон до нарізної мисливської зброї калібру 223 Remington; що зафіксовано у протоколі обшуку від 23.07.2015 року.
Відповідно до протоколу огляду від 23.07.2015 року (том 1 а.п. 19-20) напроти вхідних воріт із зовнішньої сторони будинку АДРЕСА_2 виявлено та вилучено саморобний револьвер «Наган» з 1 патроном в барабані калібру 9 мм. Далі, по ходу руху від воріт цього будинку у бік моря на землі виявлено та вилучено працівниками міліції предмет циліндричної форми зовні схожий на глушник довжиною 30 см, а також предмети, схожі на патрони калібру 7,62 мм. у кількості 9 одиниць.

Належність вилучених речей до вогнепальної зброї та бойових припасів підтверджено висновками балістичних експертиз від 24.07.2015 року № 2894, 2895, від 25.07.2015 року № 2896, 2893 ( том 1 а.п. 25-27, 22-29,45-48,53-58).

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показав, що 23.07.2015 року був присутній в якості понятого під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 та огляду території, прилеглої до цього будинку. В його присутності та присутності ще одного понятого, працівники міліції за вищевказаною адресою в приміщенні будинку знайшли зброю та предмети, схожі на патрони. Все знайдене було належним чином описано, упаковано, опечатано, будь яких порушень з боку працівників міліції помічено не було. Працівники міліції постійно перебували в полі зору понятих, у кімнати заходили почергово, всі разом, самі працівники міліції у приміщеннях без понятих не заходили, будь-яких протиправних дій не вчиняли, тримати зброю або патрони ОСОБА_7 не давали. Також під час обшуку було зафіксовано, що один з револьверів щойно хтось з присутніх у будинку мешканців, викинув з вікна другого поверху, після чого цей факт працівники міліції зафіксували, оглянули в присутності понятих прилеглу до будинку територію, біля будинку виявили та вилучили предмет, схожий на «Наган» в розібраному виді та патрони, про що склали протокол.

Показаннями вказаного свідка, зафіксованими та технічному носії інформації в судовому засіданні 08.02.2016 року (том 2 а.п. 207) спростовано доводи апеляційної скарги захисника про перебування працівників міліції у жилих кімнатах будинку до початку проведення обшуку, а також виявлення на прибудинковій території револьверу «Наган» в розібраному виді та патронів у відсутності понятих.

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , також підтвердили в суді першої інстанції факт вилучення 23.07.2014 року за місцем проживання ОСОБА_7 вогнепальної зброї та бойових припасів.

Доводи апеляційної скарги захисника про проведення обшуку без законних підстав та недопустимість отриманих в ході його проведення доказів, колегія суддів не приймає до уваги, виходячи з наступного,
Підставою для проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_18 стали не показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , як вказує захисник, а ухвала слідчого судді Суворовського районного суду м. Херсона від 20.07.2015 року.
Таким чином, процедура обшуку проведена з дотриманням положень ст. 234 КПК України на підставі ухвали слідчого судді, тому підстави для визнання отриманих в ході проведення обшуку доказів через порушення ст. 87 КПК, як вказує захисник, є відсутні.
Колегія суддів також вважає безпідставною вимогу сторони захисту про допит під час апеляційного розгляду в якості свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , пояснення яких відбирались оперативними працівниками під час здійснення оперативно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_19 , оскільки відповідно до ст. 337 КПК України суд здійснює розгляд кримінального провадження лише в рамках висунутого обвинувачення. Вказані особи не мають жодного відношення до кримінального провадження, яке розглядається, тому підстави для їх допиту судом апеляційної інстанції відсутні.

Посилання в апеляційній скарзі на безпідставність проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 через фактичну належність вказаного будинку ОСОБА_14 , а не ОСОБА_12 , колегія суддів також визнає безпідставним, оскільки відповідно до договору купівлі-продажу від 07.10.2006 року власником цього будинку значиться ОСОБА_12 (том 2 а.п. 104), а не ОСОБА_14 , як правильно зазначено в ухвалі слідчого судді. Обшук проведено саме за тією адресою, яка вказана в ухвалі і яка фігурує як фактичне місце проживання ОСОБА_7 .

Факт тривалого проживання ОСОБА_7 з дружиною за вказаною адресою підтвердили в суді свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Цей же факт підтверджено довідкою Червонопрапорної сільської ради від 11.06.2015 року № 276.

Крім того, посилання захисника на фактичну належність вказаного будинку іншій особі ОСОБА_14 не ґрунтується на належних доказах, оскільки відповідний правовстановлюючий документ, який би підтвердив право власності ОСОБА_14 на об`єкт нерухомості відсутній, а технічний паспорт, декларація про готовність об`єкта до експлуатації, лист Червонопрапорної сільської ради та інші документи, на які захисник посилався під час судового розгляду (том 2 а.п. 101-103, 108-118), не є документами, що підтверджують право власності особи на об`єкт нерухомості в силу норм цивільного законодавства.

Крім того, як вірно встановив суд, під час огляду вилучених в ході проведення обшуку речей було вилучено змиви зі зброї, 27.07.2015 року, в установленому порядку на підставі постанов прокурора від 25.07.2014 року (том 1 а.п. 61, 62-64, 65, 66, 67-69, 70) були відібрані зразки крові ОСОБА_7 та ОСОБА_14 .

Висновком молекулярно-генетичної експертизи № 662 від 11.08.2015 року (том 1 а.п. 75-81) встановлено, що в результаті проведеного молекулярного генетичного дослідження визначено генетичні ознаки зразків крові обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 . На тампонах зі змивами речовини з рукоятки та спускового гачка гвинтівки «Байкал», з руків`я револьвера «Наган» та предмету схожого на пістолет, виявлено клітину з ядрами, та визначено їх генетичні ознаки. Генетичні ознаки клітин на тампонах зі змивами з рукоятки гвинтівки та спускового гачка гвинтівки «Байкал», з руків`я револьвера «Наган» РВ 498 та предмету схожого на пістолет, збігаються з генетичними ознаками обвинуваченого ОСОБА_7 і не збігаються з генетичними ознаками свідка ОСОБА_14 , імовірність випадкового збігу ознак клітин на тампонах зі змивами речовини з рукоятки гвинтівки та спускового гачка гвинтівки «Байкал», з ців`я гвинтівки «Байкал», з руків`я револьвера «Наган» та предмету схожого на пістолет та генетичних ознак визначених у зразку крові ОСОБА_7 складає 7,2х10-23. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у одного з тринадцяти секстильйонів осіб.

Вказаний висновок також підтверджує факт належності ОСОБА_7 вказаної зброї та спростовує посилання сторони захисту на те, що револьвер «Наган» кал. 7,62 мм 2 РВ498, який був викинутий під час обшуку з другого поверху будинку, ОСОБА_7 не належить, оскільки на цьому револьвері було виявлено та вилучено генетичний матеріал, належний обвинуваченому.

Посилання в апеляційній скарзі на самовільне використання працівниками міліції слини ОСОБА_7 , є голослівним і розцінюється як один із способів обвинуваченого уникнути відповідальності.

Також, колегія суддів не приймає до уваги твердження захисника про те, що револьвер «Наган» кал. 7,62 мм 2 РВ498 не являється вогнепальною зброєю, оскільки цей висновок спростовується висновком балістичної експертизи № 2896 від 25.07.2015 року (том 1 а.п. 45-48).

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду у повному обсязі, доведено належними, достатніми та допустимими доказами, в зв`язку з чим, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65, 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має родину, постійне місце проживання, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов правильного висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 24.02.2016 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2