АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Гол. у І інст. ОСОБА_1 ; єдин. унік. № 727/1647/15-к; Доп. ОСОБА_2 ; пров. № 11-кп/794/89/16; катег: ст. 367 ч.2 КК Укр.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2016 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого, судді ОСОБА_2 ,
СуддівОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 січня 2016 року по кримінальному провадженню № 0000979 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ст. 367 ч.2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Онут, Заставнівського району, Чернівецької області, мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, із середньою-технічною освітою, одружений, раніше не судимий,

засуджений за ст. 367 ч.2 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в підприємствах, організаціях, установах будь-якої форми власності на строк два роки.

Згідно з ст. 72 ч.3, ч.4 КК України додаткове покарання, призначене ОСОБА_7 , у виді позбавленням права обіймати керівні посади в підприємствах, організаціях, установах будь-якої форми власності на строк два роки, визначено до самостійного виконання.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи і навчання та не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обрано, у зв`язку з відсутністю підстав для його застосування.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням судових експертиз, в сумі 12 666 грн.
Цивільні позови задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь Управління капітального будівництва Чернівецької обласної адміністрації 151 217 грн., за завдані злочином збитки.
В іншій частині позовних вимог відмовлено за необґрунтованістю.
Вирішено питання про письмові докази.
Згідно з вироком, 14.10.2010 р. між Управлінням капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації та Приватним підприємством «Міжрегіональна будівельна компанія» укладено договір підряду № 95 з будівництва терапевтичного корпусу Заставнівської центральної районної лікарні в с. Вікно, Заставнівського району, Чернівецької області. Ціна договору визначена в сумі 3052487 грн.

Згідно умов Договору Генпідряднику надано право за погодженням із Замовником залучати до проведення підрядних робіт на об`єкті субпідрядні організації.

15.10.2010 р. між ПП «Міжрегіональна будівельна компанія» (Генпідрядник), в особі заступника директора ОСОБА_9 , та з відома і доручення директора ТОВ «Інвест-Буд-Буковина» (Субпідрядник) ОСОБА_7 , невстановленою слідством особою від імені Субпідрядника, укладено Договір субпідряду № 1/09 з будівництва терапевтичного корпусу Заставнівської центральної районної лікарні в с. Вікно, Заставнівського району, Чернівецької області. Ціна договору визначена в сумі 2946000 грн.

Відповідно до пункту 1.1 Договору Субпідрядник зобов`язується на свій ризик, власними силами та засобами виконати роботи з будівництва терапевтичного корпусу Заставнівської ЦРЛ в с. Вікно Заставнівського району відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, умов Договору, а Генпідрядник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити в межах договірної ціни.

Згідно пункту 4.2 вказаного договору термін виконання робіт по договору визначений до 30.12.2010.

Пунктом 3.3 встановлено, що Генпідрядник або безпосередньо Замовник проводить платежі за фактично виконані роботи на підставі підписаної уповноваженими представниками сторін та завіреної печатками довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3в, актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на протязі 3-х днів після отримання коштів.

Після укладення з відома генерального директора ТОВ «Інвест-Буд-Буковина» ОСОБА_7 вищевказаного договору субпідряду, останнім погоджені та підписані Договірна ціна будівництва терапевтичного корпусу Заставнівської ЦРЛ, Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, Об`єктний кошторис № 2-1 на будівництво, Локальний кошторис № 2-1-1 на загальнобудівельні роботи, Локальний кошторис № 2-1-1 на опалення, Локальний кошторис № 2-1-3 на автоматичну пожежну сигналізацію, Локальний кошторис № 2-1-4 на електромонтажні роботи, що підтверджує належне ознайомлення ОСОБА_7 з тими видами та обсягами будівельно-монтажних робіт, які ТОВ «Інвест-Буд-Буковина» зобов`язалось виконати при будівництві терапевтичного корпусу Заставнівської ЦРЛ.

При виконанні підрядних робіт, офіційним наказом по товариству, за виконанням робіт з будівництва терапевтичного корпусу Заставнівської ЦРЛ відповідальні особи не призначались, а тому обов`язки щодо перевірки об`ємів та обсягів виконаних робіт, належного складання актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3в та їх підписання, в силу Статуту, покладені на генерального директора ТОВ «Інвест-Буд-Буковина» ОСОБА_7 , - як службову особу товариства.

Починаючи з листопада 2010 року по грудень 2010 року генеральному директору ТОВ «Інвест-Буд-Буковина» ОСОБА_7 невстановлені слідством особи надавали на підпис підготовлені проекти Актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт за форми КБ-3в, що підтверджували виконання будівельних робіт на об`єкті підряду, де зазначались відомості про виконання будівельних робіт по об`ємам, обсягам і цінам, які затверджені проектно-кошторисною документацією.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права і в силу положень п.п. 7.3, 7.3.1, 7.3.2, 7.3.4 Статуту товариства, наділеною організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками, достовірно знаючи про свій обов`язок діяти від імені товариства в межах встановлених законодавством, який передбачений п. 7.3.3 Статуту товариства, розуміючи що Акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3в є офіційними документами товариства, які він уповноважений підписувати, та які створюють відповідні правові наслідки у вигляді прийняття робіт та перерахування коштів, і їх підписання можливе після фактичної перевірки на місці видів та обсягів виконаних робіт, володіючи належними та достатніми повноваженнями щодо керівництва підпорядкованими йому працівниками, після отримання роздрукованих невстановленою слідством особою проектів актів КБ-2в та довідок форми КБ-3в за листопад грудень 2010 року, через недбале ставлення до своїх службових обов`язків, самоусунувся від перевірки фактичної відповідності даних вказаних у актах з об`ємами та видами фактично виконаних робіт по місцю знаходження об`єкту підряду.

Зокрема, будучи необізнаним із методикою та порядком перевірки об`ємів виконаних робіт, обмежився візуальним оглядом даних актів, без проведення відповідних замірів, не проконтролював шляхом виїзду на місце стадію готовності об`єкту, а тому не встановив, що в наданих Акті (без номеру) приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 29.11.2010 р. безпідставно та незаконно зазначено про проведення товариством робіт з улаштування покрівель двосхилих із металопрофілю у кількості 108 м.кв. на суму 4663 грн., встановлення плівки гідроізоляційної у кількості 124 м.кв. в сумі 461 грн., встановлення металопрофілю ТП 20 товщ.0,5 мм. у кількості 106,09 м.кв. на суму 9764 грн., підшивки звисів металопрофілем у кількості 44 м.кв. на суму 4777 грн., встановлення металопрофілю ТП 8 товщ.0,5 мм. в кількості 52,34 м.кв. на суму 4549 грн., робіт з улаштування ринв у кількості 26 м.п. на суму 223 грн. та ринв у кількості 26 м. на суму 744 грн., навішування водостічних труб, колін, відливів і лійок з готових елементів з драбин та помостів у кількості 172 м. на суму 1826 грн.; у Акті (без номеру) приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 07.12.2010 безпідставно та незаконно зазначено про проведення товариством робіт з установлення опалювальних радіаторів сталевих на 42,5 кВт. в сумі 961 грн., придбання радіаторів АС 136/56 в кількості 3 штук на суму 4559 грн. та радіаторів АС 91/56 в кількості 6 штук на суму 7616 грн.; у Акті (без номеру) приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 20.12.2010 безпідставно та незаконно зазначено про проведення товариством робіт з мурування зовнішніх простих стін з цегли при висоті поверху до 4 м. у кількості 0,8 м.куб. на суму 905 грн., приготування важких мурувальних розчинів цементно-вапняних марки 50 у кількості 2 м.куб. на суму 200 грн., монтажу світильників для ламп розжарювання: бра і плафонів з кількістю ламп до 2 всього 30 штук на суму 855 грн., монтажу світильників для ламп розжарювання з підвішуванням на гаках в пильних і сирих приміщеннях у кількості 65 штук на суму 1812 грн., придбання та встановлення світильників НББ 20У-100-42 Дельта 2А ІР 44 у кількості 83 штуки на суму 3829 грн., світильників НСП 11-200 в кількості 12 штук на суму 880 грн., ламп біспиральних з аргоновим наповненням Б215-225-200 в кількості 12 штук на суму 79 грн., ламп економ у кількості 83 штуки на суму 1427 грн., монтажу світильників для люмінесцентних ламп, що установлюються на штирях, кількість ламп до 2 всього 65 штук на суму 2889 грн., монтажу світильників для люмінесцентних ламп, що установлюються на штирях, кількість ламп до 4 всього 288 штук на суму 16788 грн., світильників ЛПО 16-2х36-002 Гамма 236 н/к проз VS у кількості 112 штук на суму 17878 грн., світильників ЛПО 16-2х18-001 Гамма 218 н/к проз VS в кількості 33 штук на суму 3845 грн., світильників люмінесцентних ЛПО 11У-36-212 мат.Lm у кількості 25 штук на суму 2002 грн., світильників ЛПО 16-4х36-004 Гамма 436 проз Lm у кількості 65 штук на суму 14789 грн., світильників ЛБО-08-1х40+1х20 у кількості 28 штук на суму 9907 грн., світильників растр. ЛВО 19-4х18-001 у кількості 2 штуки на суму 404 грн., світильників ЛПП 1х58 ІР54 у кількості 5 штук на суму 736 грн., світильників ЛПП 2х58 ІР65 у кількості 8 штук на суму 1424 грн., світильників ЛПП 1х36 ІР65 в/з у кількості 14 штук на суму 1802 грн., світильників ЛПП 2х36 ІР65 у кількості 29 штук на суму 4985 грн., світильників ЕМ 2701 6W 1,5h у кількості 5 штук на суму 588 грн., світильників акумуляторних на 3 години у кількості 27 штук на суму 9268 грн., ламп люмінесцентних TLD 36/54 Філіпс у кількості 638 штук на суму 6092 грн., ламп люмінесцентних TLD 18/54 Філіпс G13 у кількості 66 штук на суму 565 грн., ламп люмінесцентних ртутних малогабаритних низького тиску ЛБ8-3 у кількості 10 штук на суму 146 грн., стартерів для люмінесцентних ламп S2 220V у кількості 66 шт. на суму 196 грн., стартерів для люмінесцентних ламп S10 220V у кількості 638 штук на суму 1895 грн., монтажу сигнальних ліхтарів у кількості 17 штук на суму 503 грн., світильників НПБ 1402 б/овал с решіткою 60 Вт ІР 54 у кількості 17 штук на суму 716 грн., ламп економ у кількості 17 штук на суму 293 грн., установлення перемикачів заглибленого типу при схованій провідці у кількості 28 штук на суму 383 грн., перемикачів на два напрямки у кількості 28 штук на суму 960 грн., установлення вимикачів герметичних і напівгерметичних у кількості 11 штук на суму 102 грн., установлення вимикачів заглибленого типу при схованій проводці одноклавішних у кількості 137 штук на суму 1832 грн., установлення вимикачів заглибленого типу при схованій проводці двоклавішних у кількості 106 штук на суму 1175 грн., вимикач Рондо ІР 54 у кількості 11 штук на суму 283 грн., вимикачів одноклавішних у кількості 137 штук на суму 3594 грн., вимикачів двоклавішних білих серія Ліра з рамкою 1-м.РГ-1-ЛБ у кількості 106 штук на суму 2858 грн., робіт з установлення штепсельних розеток заглибленого типу при схованій провідці у кількості 116 штук на суму 1554 грн., установлення штепсельних розеток герметичних і напівгерметичних у кількості 2 штук на суму 18 грн., розеток с з/к РС10-3-ЛБ 16А з рамкою 2м горизонт РГ-2-ЛС у кількості 116 штук на суму 3268 грн., розеток Рондо ІР 44 н/у Венес з/к у кількості 2 штук на суму 59 грн., робіт з прокладання стальних труб із кріпленням накладними скобами, діаметр труб до 25 мм. у кількості 100 метрів погонних на суму 1197 грн., труб сталевих зварних водогазопровідних, діаметр умовного проходу 15 мм, товщина стінки 2,8 мм. у кількості 70 метрів погонних на суму 925 грн., труб сталевих зварних водогазопровідних, діаметр умовного проходу 20 мм, товщина стінки 2,8 мм. у кількості 30 метрів погонних на суму 467 грн., монтаж світильників для ламп розжарювання з підвішуванням на гаках в пильних і сирих приміщеннях у кількості 5 штук на суму 139 грн., світильники НББ 20У-100-42 Дельта 2А ІР44 у кількості 5 штук на суму 230 грн., розеток штепсельних заглибленого типу при схованій провідці у кількості 90 штук на суму 1803 грн., розеток в кількості 90 штук на суму 1984 грн., вимикачів одноклавішних заглибленого типу при схованій проводці у кількості 6 штук на суму 110 грн., вимикачів одноклавішних у кількості 6 штук на суму 157 грн., вимикачі напівгерметичні і герметичні у кількості 2 штук на суму 50 грн., вимикачі Рондо ІР 54 у кількості 2 штук на суму 52 грн., а всього невиконаних будівельних робіт за листопад грудень 2010 року на суму 171041 грн., та перебуваючи у своєму службовому кабінеті в приміщенні ТОВ «Інвест-Буд-Буковина» по вул. Прутській, 18Б в м. Чернівці, 29.11.2010 р., 07.12.2010 р. та 20.12.2010 р., підписав зазначені офіційні документи товариства в графі «субпідрядник» та скріпив власний підпис печаткою товариства, чим підтвердив факт належного виконання вищевказаних підрядних робіт, після чого через уповноважених працівників товариства подав зазначені офіційні документи для перевірки в Управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації.

Згідно Експертного висновку № 384 від 08.01.2015 р. будівельно-технічної експертизи на об`єкті підряду «Будівництво терапевтичного корпусу Заставнівської ЦРЛ в с. Вікно Заставнівського району» ТОВ «Інвест-Буд-Буковина» у актах форми КБ-2в за листопад-грудень 2010 року та довідках форми КБ-3в за листопад-грудень 2010 року завищено об`єми виконаних підрядних робіт на суму 171041 грн.

Експертизою встановлено виконання підрядною організацією будівельних робіт, які передбачені проектно-кошторисною документацією, але не включені в акти КБ-2в за листопад-грудень 2010 року, на суму 19824 грн.

Таким чином, підтверджено невиконання підрядних робіт по зазначеним актам за вищевказаний період в сумі 151217 грн.

На підставі поданих генеральним директором ТОВ «Інвест-Буд-Буковина» ОСОБА_7 до Управління капітального будівництва Чернівецької ОДА у період з листопада по грудень 2010 року актів виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3в, на рахунок Товариства з рахунку Управління перераховані грошові кошти в сумі 2946000 грн., в тому числі зайво перераховані бюджетні кошти за фактично не виконані підрядні роботи в сумі 151217 грн.

Внаслідок невиконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що виразились у злочинній недбалості, а саме не проведенні перевірки видів та обсягів робіт зазначених невстановленими слідством особами у актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад і грудень 2010 року та вартості робіт, що зазначена в довідках про вартість виконаних робіт форми КБ-3в, генеральний директор ТОВ «Інвест-Буд-Буковина» ОСОБА_7 спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, в особі Управління капітального будівництва Чернівецької обласної державної адміністрації, у вигляді майнової шкоди на суму 151217 грн., що у 250 і більше разів перевищували неоподаткований мінімум доходів громадян на день вчинення.

В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити, звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 06.05.2014 року, посилаючись на наявність у нього, на день набрання чинності цього Закону, неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Вина ОСОБА_7 у невиконанні службовою особою службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, за обставин наведених у вироку повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, і не оспорюється в апеляційній скарзі.
У відповідності до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили. Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону.

Згідно п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, який набрав чинності 19.04.2014 року, підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України, особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, має дитину (Т. №3, а.с. №233), якій не виповнилося 18 років, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тому, колегія суддів вважає за необхідне застосувати п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнити його від відбування покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 січня 2016 року.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 січня 2016 року, змінити.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий,лсуддя [підпис]ОСОБА_2

Судді
[підпис]ОСОБА_3

[підпис]ОСОБА_4

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач ____________ ОСОБА_2 (посада) (підпис) (ПІБ)

15.03.2016 року

ОСОБА_2 .