АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/1976/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/836/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 29 листопада 2016 року з апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 жовтня 2016 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002572, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, на обліках в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працює приватним підприємцем, зареєстрований та проживає за адресою: в АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді одного року шести місяців обмеження волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту його затримання в порядку звернення вироку до виконання.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 70000 (сімдесят тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди .
В іншій частині позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 245 грн. 25 коп. за проведення судово-автотоварознавчої експертизи .
Питання з речовими доказами вирішене.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_9
обвинувачений - ОСОБА_7
захисник - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в новому складі суду. Оскільки судом було порушено принцип змагальності сторін та вимоги процесуального і матеріального права.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вирок суду скасувати, так як призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, за своїм розміром є несправедливим внаслідок суворості. Також захисник просить вирішити питання щодо арештованого майна автомобіля Audi S8 2000 року випуску, в резолютивній частині вироку зазначити про скасування арешту майна ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати як незаконний, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, та призначити йому покарання за ч.1 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки, якщо він протягом випробувального терміну не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 жовтня 2016 року ОСОБА_7 було визнано винним і засуджено, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , який був зареєстрований приватним підприємцем та займався на постійній основі ремонтом автомобілів за адресою: АДРЕСА_2 , у травні 2013 року для проведення ремонтних робіт його знайомим ОСОБА_10 і потерпілим ОСОБА_8 на евакуаторі доставлено автомобіль марки «Ауді С8», 2000 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав на праві власності потерпілому ОСОБА_8 .
На початку січня 2014 року ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою та обернення його на свою користь, діючи умисно з корисливих мотивів, маючи у своєму розпорядженні добровільно передані ОСОБА_8 і ОСОБА_10 вищевказаний транспортний засіб разом з ключами та свідоцтвом про реєстрацію даного транспортного засобу серії ТЗ НОМЕР_2 , у м.Кривий Ріг, вур.Оршинська,5-1 виготовив через інтернет нотаріальну довіреність від 31.01.2014 серії ВТР №715640 про право розпоряджання автомобілем марки «Ауді С8», видану від імені ОСОБА_8 , та передав її ОСОБА_11 в рахунок погашення боргу, а також ключі, свідоцтво про реєстрацію даного транспортного засобу серії ТЗ НОМЕР_2 та сам автомобіль з метою його подальшого продажу без згоди власника ОСОБА_8 .
Продовжуючи діяти на досягнення свого злочинного наміру, в лютому 2014 року ОСОБА_7 використовуючи отримані від ОСОБА_11 нотаріальну довіреність від 31.01.2014 серії ВТР №715640 про право розпоряджання автомобілем марки «Ауді С8», видану від імені ОСОБА_8 , ключі, свідоцтво про реєстрацію даного транспортного засобу серії ТЗ НОМЕР_2 та копію паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , продав ОСОБА_12 автомобіль марки «Ауді С8» передавши виготовлену в приватного нотаріуса ОСОБА_13 нотаріально посвідчену довіреністю від 05.02.2014 серії ВТР №917568 про право розпоряджання автомобілем марки «Ауді С8», видану від імені ОСОБА_11 , а також ключі та свідоцтво про реєстрацію даного транспортного засобу серії ТЗ НОМЕР_2 .
Таким чином ОСОБА_7 заволодів шахрайським способом автомобілем марки «Ауді С8», 2000 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , належному на праві власності потерпілому ОСОБА_8 , розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 186038,60 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вирок є незаконним, не базується ні на доказах, які були досліджені, ні на показах свідків, які були допитані в судовому засіданні. Обвинувачений посилається на те, що в нього ніколи не було умислу на заволодіння автомобілем, оскільки кузов автомобіля приїхав для ремонтних робіт та для у комплектації його запчастинами. Крім того, ОСОБА_14 отримав кошти за свій автомобіль (кузов), і це він підтвердив в ході допиту. Хоч фактично ОСОБА_14 залишався власником авто, однак йому не було спричинено майнову шкоду, оскільки він отримав кошти за кузов. Також в апеляційній скарзі, обвинувачений вказує, що немає об`єктивної сторони злочину, оскільки він не міг заволодіти майном, що є наполовину його, а суд відмовився робити запити стосовно того, чи був якимось чином переобладнаний автомобіль. Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що вирок підлягає скасуванню, оскільки суд відійшов від перевірки його свідчень, проігнорував відсутність шкоди потерпілому та відсутність самого потерпілого, чим порушив вимоги процесуального і матеріального права.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 посилається на те, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неповному з`ясуванні фактичних обставин справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Захисник зазначає в апеляційній скарзі про те, що суд дав невірну юридичну оцінку діям обвинуваченого, так як отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов`язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Допитані у судовому засіданні свідки, потерпілий та сам обвинувачений не вказали, що у ОСОБА_7 був намір заволодіти та розпоряджатися майном до того, як воно потрапило до нього.
Крім того, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_8 не є потерпілим у кримінальному провадженні, так як йому ОСОБА_10 сплатив повністю грошові кошти за придбаний автомобіль. Захисник обвинуваченого вказує, щодо безпідставності стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди на користь ОСОБА_8 , тому що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.190 КК України то відповідно відсутні й підстави для відшкодування потерпілому моральної шкоди.
На думку сторони захисту, приймаючи до уваги всі обставини справи, призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Саме покарання, без ізоляції від суспільства буде оптимальним, справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого. Відсутні підстави для призначення покарання, яке необхідно відбувати обвинуваченому реально.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Сторона обвинувачення вважає, що в даному випадку судом першої інстанції невірно перекваліфіковано умисні дії обвинуваченого з ч.1 ст.289 КК України на ч.1 ст.190 КК України. Та обставина, що ОСОБА_7 отримав шляхом зловживання довірою від потерпілого транспортний засіб для проведення ремонтних робіт з можливістю його експлуатації за цільовим призначенням, не усуває відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом.
На думку прокурора, внаслідок невірної перекваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 на менш тяжкий злочин, призначене покарання є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечувала.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали свої апеляційні скарги, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.
Відповідно до ст.402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження для розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В ст. 412 КПК України, зазначено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.
Судом першої інстанції було зазначено у вироку про те, що суд відповідно до вимог ст. 337 КПК України вважає за необхідне вийти за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, з врахуванням того, що це покращує становище особи стосовно якої здійснюється кримінальне провадження та викликано необхідністю надання правильної правової кваліфікації діям обвинуваченого ОСОБА_7 .
Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду, оскільки він суперечить вимогам ч.3 ст.337 КПК України, якою передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті,лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в тому, що обвинувачений ОСОБА_7 отримавши в розпорядження чужий автомобіль з використанням довірливих відносин з потерпілим ОСОБА_8 , яким добровільно передано належне йому майно з метою ремонту, згідно з усною домовленістю, таємно та всупереч волі власника відчужив його іншій особі, на підставі довіреності, тобто вчинив злочин проти власності, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 186038,60 грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України, в той час як відповідно до мотивувальної частини вироку, судом було встановлено під час судового розгляду, що дії обвинуваченого спричинили потерпілому ОСОБА_8 шкоду у великому розмірі, в такому випадку, дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.3 ст.190 КК України.
Таким чином, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.1 ст.289 КК України на ст.190 КК України, фактично у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.3 ст.190 КК України, що істотно погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався у вчинені кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, в той час як суд у вироку вважає встановленим під час судового розгляду та доведеним обвинувачення за ч.3 ст.190 КК України, який є тяжким злочином.
Таким чином суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначених у ч. 1 ст. 412 КПК України, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та є підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду.
Колегія суддів позбавлена можливості ухвалити новий вирок на підставі ст. 420 КПК України, про що просить в апеляційній скарзі прокурор, так як прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про проведення судового слідства та повторне дослідження апеляційною інстанцією обставин, встановлених під час кримінального провадження, в той час як суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити зазначені обставини, тільки за клопотанням учасників судового провадження. Таких клопотань від учасників судового провадження не надходило.
Колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в частині скасування арешту майна автомобіля «Ауді С8» , 2000 року випуску, державний номер НОМЕР_3 , виходячи з того, що арешт на зазначений автомобіль був накладений ухвалою Тернівського районного суду від 18.05.2015 року, зазначений автомобіль є предметом кримінального правопорушення, відповідно до постанови слідчого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області визнаний речовим доказом по даному кримінальному провадженню ( а.кп.39 т.1), тому питання про зняття арешту з зазначеного автомобіля може бути вирішено судом при новому судовому розгляді, відповідно до вимог ст.374 КПК України.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, належним чином дати оцінку доказам, наявним в матеріалах кримінального провадження, ретельно перевірити доводи підсудного, дати їм оцінку в сукупності з іншими доказами та в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Однак, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду на необхідність перевірки при новому розгляді доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 про порушення вимог кримінального процесуального законодавства, в частині залучення ОСОБА_8 в якості потерпілого за даним кримінальним порушенням, оскільки слід визнати обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, в тій частині, що ні судом першої інстанції , ні органом досудового слідства не було враховано, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 придбав автомобіль «Ауди С8» у ОСОБА_8 , який повністю отримав гроші за проданий ним автомобіль, ще до того , як автомобіль був переданий обвинуваченому ОСОБА_7 .
Також не було враховано, що ОСОБА_7 розпорядився зазначеним автомобілем на підставі нотаріально посвідченої довіреності, яка була видана власником автомобіля ОСОБА_8 , тому при новому судовому розгляді суду необхідно всебічно та повно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та його захисника та прийняти законне та вмотивоване рішення, відповідно до ст.370 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407,409,412,415,419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 жовтня 2016 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002572, відносно ОСОБА_7 , якого визнано винним та засуджено за ч.1 ст.190 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4