Єдиний унікальний номер 225/467/15-к
Номер провадження 11-кп/775/563/2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті, у залі судових засідань апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0001643 від 05 жовтня 2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 22 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Щербинівки міста Дзержинська Донецької області, громадянина України, з базовою загальною освітою, не одруженого, працюючого дозувальником ТОВ «Енергоімпекс», раніше не судимого, який мешкає в АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , вирок відносно якого оскаржено не було.

в с т а н о в и л а:

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що 01 жовтня 2014 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, а ОСОБА_8 ще й повторно, за попередньою змовою між собою, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проникли до приміщення гаражу, розташованому на території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрали 2 металеві каністри об`ємом по 20 л кожна вартістю 50 гривень кожна, 4 металеві каструлі об`ємом по 20 л кожна вартістю 30 гривень кожна, після чого з подвір`я таємно викрали металевий бак для води об`ємом 200 л вартістю 200 гривень, 5 металевих труб діаметром 3/4 дюйми вартістю 25 гривень кожна, після чого з викраденим майном з місця події зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 545 гривень.

Крім того, 02 жовтня 2014 року приблизно після 12 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою між собою, з метою таємного викрадення чужого майна, прийшли до будинку АДРЕСА_2 , де через розбите вікно проникли всередину вказаного вище будинку, звідки таємно викрали металеву підставку для посуду вартістю 30 гривень, дерев`яний стілець вартістю 40 гривень, після чого з викраденим майном з місця події зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 70 гривень.

Крім того, 04 жовтня 2014 року приблизно о 15 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою між собою, з метою таємного викрадення чужого майна, прийшли до будинку АДРЕСА_2 , де через незамкнуті вхідні двері проникли всередину вказаного будинку, звідки таємно викрали три чавунні пічні плити вартістю 20 гривень кожна, 7 металевих пічних колосника вартістю 15 гривень кожний, після цього шляхом вільного доступу проникли до приміщення гаражу, який розташований на території вказаного помешкання, звідки таємно викрали банку солідолу об`ємом 250 мл вартістю 20 гривень, три гайкових ключа розміром «24» вартістю 10 гривень кожний, 2 металевих кутка довжиною 1,5 м кожний вартістю 50 гривень кожний, 2 металевими кутками довжиною 1 м кожний вартістю 40 гривень кожний, після чого з викраденим майном з місця події зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 395 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України. Також просить виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину повторність злочинів та визнати в якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України. Зазначає, що він працює, позитивно характеризується за місцем роботи та мешкання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурора, який вважав вирок суду таким, що підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної частини обтяжуючої покарання обставини повторність злочинів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції забов`язаний прийняти таке рішення.

Вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 оскаржено не було.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, і правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційному порядку обвинуваченим та його захисником не оспорюються, з цього приводу не надійшло апеляційних скарг і від інших учасників судового розгляду.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, які пов`язані з твердженням про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання, то, на думку колегії, вони не заслуговують на увагу.

За приписами ст.75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням, окрім наявності обов`язкових умов для застосування, а саме призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження або позбавлення волі на строк не більше п`яти років, допустиме тоді, коли суд дійде висновку, що виходячи із тяжкості злочину, особи винного та інших обставин виправлення засудженого можливе без відбування покарання.

За змістом вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 повинно відбуватися в умовах ізоляції від суспільства.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини скоєння, дані про його особу, а саме, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, працює, за місцем проживання та роботи характеризується задовільно, перебуває на обліку у лікаря-психіатра.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів можливе лише при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі, і це є єдиний вид покарання, передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 працює, проте вчинив тяжке кримінальне правопорушення проти чужої власності, відносно потерпілої особи похилого віку, не дивлячись на невеликий розмір завданої майнової шкоди, до теперішнього часу зазначену шкоду потерпілій не відшкодував, що вказує на вперте небажання обвинуваченого вести законослухняний спосіб життя.

При обранні міри покарання судом належним чином враховано визнання обвинуваченим вини, ступень реалізації злочинного умислу, дані про особу винного та думка потерпілої ОСОБА_9 , яка просила суворо покарати обвинуваченого ОСОБА_7 .

У апеляційній скарзі обвинуваченого та його захисника відсутні достатні й переконливі доводи, які б спростовували висновки суду першої інстанції та давали б підстави вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим, оскільки воно обрано в мінімальних межах санкції інкрімінуємої статті Особливої частини Кримінального кодексу України, тому колегія суддів вважає, що підстав для подальшого пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, ніж це встановлено санкцією ч.3 ст.185 КК України, в тому числі підстав для застосування ст.75 КК України немає.

Порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули скасування вироку, судом першої інстанції припущено не було.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про визнання в якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 та вважає їх не слушними.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання необґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинення злочину особою повторно.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до примітки 1 до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням до житла та іншого приміщення.

Разом із тим, суд першої інстанції при призначенні покарання визнав повторність вчинення злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених, що на думку колегії суддів суперечить положенням ч. 4 ст. 67 КК України та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

При цьому колегія суддів вважає, що виключення з вироку цієї обставини не впливає на правильність призначеного ОСОБА_7 покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції та виключити з мотивувальної частини вироку посилання про визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що передбачена ст.67 КК України, а саме вчинення злочину особою повторно.

В решті вирок законний та підлягає залишенню без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 22 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині визнання обставини, яка обтяжує покарання, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання про визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , що передбачена ст.67 КК України, а саме вчинення злочину особою повторно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: