Дата документу Справа № 317/1501/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 317/1501/16-к Головуючий в 1 інстанції
№ провадження 11-кп/778/1135/16 ОСОБА_1
Категорія ст. 408 ч. 1 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула в м. Запоріжжі у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, який має середню спеціальну освіту, не одружений, офіційно не працюючий, раніше не судимий,

визнаний винним у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 408 КК України та призначено покарання із застосуванням положень ст. 62, 69 КК України у виді 6 місяців тримання в дисциплінарному батальйоні.

Запобіжний захід домашній арешт.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової частини польова пошта НОМЕР_1 , діючи умисно всупереч інтересам військової служби в порушення вимог ст.ст. 3 - 6, 11, 16, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 5 жовтня 2014 року з метою ухилення від військової служби, не з`явився з відпустки на службу, а саме на бригадний полігон « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований поблизу АДРЕСА_2 , де тимчасово дислокувалась військова частина польова пошта НОМЕР_1 , ухиляючись від військової служби до 17 лютого 2016 року.

За змістом апеляційної скарги і уточнень до неї обвинувачений просить вирок змінити у зв`язку з його суворістю і невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилаючись на те, що має позитивні характеристики, перебував в зоні АТО, злочин вчинив вже після виведення батальйону на ротацію, має захворювання, пов`язані з проходженням військової служби, просить звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора щодо законності і обґрунтованості вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при постановленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд приймає рішення такий порядок судового розгляду, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані як дезертирство, тобто нез`явлення на службу з відпустки з метою ухилитися від військової служби.

Із суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характерне наявністю умислу обвинуваченого на вчинення саме ухилення від військової служби, наявність відповідного рішення особи. Тобто, особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 надав в судовому засіданні суду першої інстанції показання, відповідно до змісту яких, він не повернувся з відпустки на військову службу, оскільки лікувався сам та доглядав за хворою матір`ю. В ході судових дебатів ОСОБА_7 пояснив, що не мав наміру ухилятися від військової служби, лише сімейні обставини перешкоджали її проходженню.

Наведені показання обвинуваченого ОСОБА_9 не свідчать про те, що останній повністю визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України, в аспекті суб`єктивної сторони його складу.

При таких обставинах, проведення судового слідства у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України є неприпустимим.

У такому випадку, зважаючи на зазначене, з метою об`єктивного, повного та справедливого судового розгляду, та з метою встановлення істини у справі, є необхідним повне дослідження всіх доказів по кримінальному провадженні у їх сукупності, зі всебічною перевіркою судом доводів обвинуваченого.,

Оскільки дослідження доказів судом першої інстанції відбувалося в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, на думку колегії суддів, матеріали кримінального провадження доцільно повернути до суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд, оскільки суд апеляційної інстанції не вправі перевіряти докази, які надані в суд першої інстанції, але ним безпосередньо не були належно дослідженні та оцінені.

Таким чином, виходячи із передбачених ч. 6 ст. 9, п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, ухвалений стосовно ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу колегія суддів виходить з того, що прокурором не заявлено клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, на теперішній час даних, що свідчили б про наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, не має, а відтак відсутні підстави для продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або обрання іншого запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу (з урахуванням уточнень) обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Раніше обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді: