11-кп/775/147/2016(м)
265/5661/13-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засідання матеріали кримінального провадження № 0000516, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Орджонікідзевського району м. Маріуполя Донецької області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

1) 18 квітня 2006 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст.75 КК України з випробуванням на 2 роки;

2) 10 жовтня 2008 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 26 липня 2012 року з Микитівської виправної колонії Донецької області № 87;

3) 23 жовтня 2013 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

4) 04 грудня 2013 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

засуджено за:

- ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 грудня 2013 року за ч.2 ст.185 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 310 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 824 грн.,

в с т а н о в и л а:

вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 11 січня 2013 року приблизно о 03.15 год., перебуваючи у приміщенні комп`ютерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на вул. Київській, 49 «б» в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області, діючи повторно, таємно викрав зі столу належні ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 310 грн.

31 січня 2013 року приблизно о 16.00 год., перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на проспекті Перемоги, 7 в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області, ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з прилавку належне ОСОБА_11 майно, вартістю 1335 грн.

04 травня 2013 року приблизно о 12.00 год., перебуваючи на узбережжі Азовського моря на вул. Виноградній у Орджонікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області, ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, вартістю 824 грн.

04 травня 2013 року приблизно о 18.00 год., перебуваючи неподалік спеціалізованої школи № 40 на вул. Володимирській поблизу будинку № 6/34 в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області, ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом ривку відкрито викрав з шиї потерпілої ОСОБА_12 золотий хрестик, вартістю 1200 грн.

Не погодившись з судовим рішенням, захисник, прокурор та обвинувачений оскаржили його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання, просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з нього посилання на рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання. Посилається на те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки зазначена обставина вже передбачена в якості кваліфікуючої ознаки кримінальних правопорушень, за які засуджено ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, закривши кримінальне провадження за недоведеністю його винуватості. Вказує, що висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд в порушення вимог ст.94 КПК України неповно дослідив докази та надав їм невірної оцінки, в основу вироку поклав докази, які є суперечливими, малоінформативними щодо самих обставин кримінального правопорушення та обвинувачення, здобуті з порушенням процесуальної процедури, в тому числі з порушенням права на захист, які навпаки спростовують висновки суду та доводять хибність обвинувачення в цій частині, оскільки провадження взагалі не містить доказів, які би достеменно свідчили, що саме ОСОБА_7 вчинив пограбування потерпілої ОСОБА_12 .

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду в частині обвинувачення його за ч.2 ст.186 КК України скасувати, виправдати його за недоведеністю його винуватості. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а висновки суду, викладені в ньому такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що суд неповно та неправильно дослідив докази, взяв до уваги докази, які містять протиріччя, є нелегітимними. Зазначає, що вказаного злочину не вчиняв, а провадження було сфальсифіковано робітниками міліції, які під час досудового розслідування застосовували до нього недозволені методи ведення слідства, з порушенням його права на захист. Під час судового розгляду не було допитано усіх свідків, не усунуто протиріч в показаннях потерпілої, а ті докази, на які послався суд доводять хибність висновків суду та його невинуватість.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника повинні бути залишені без задоволення за наступних обставин.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Проаналізувавши наявні у провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та відповідно кваліфікував дії останнього.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин зазначених кримінальних правопорушень, винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України та призначеного за них покарання, які не оскаржувалися в апеляційних скаргах, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів скарги обвинуваченого та його захисника в частині заперечення обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів знаходить їх необґрунтованими та підлягаючими відхиленню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні ним вказаного кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку доказами.

Ретельний аналіз показань обвинуваченого, який зробив і навів у вироку суд, свідчить, що він описав послідовність вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Суд, проаналізувавши і зіставивши ці показання з іншими об`єктивними доказами у справі, обґрунтовано визнав їх достовірними, прийняв їх до уваги, а інші мотивовано відхилив.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, про те, що версія обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення грабежу золотого хрестика у ОСОБА_12 , спростовується показаннями потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , протоколом пред`явлення особи для впізнання, протоколом проведення слідчого експерименту, тощо.

Окрім цього, заява обвинуваченого про те, що зізнаючись у вчиненні вказаного вище злочину, він обмовив себе під впливом фізичного тиску співробітників міліції, була предметом перевірки. На підставі проведеної перевірки посадовою особою 2-го СВ СУ прокуратури Донецької області 16 червня 2014 року було винесено постанову про закриття провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Таким чином, сукупність досліджених судом доказів із належною повнотою викривають ОСОБА_7 в діях, що виразились відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно.

Відповідно до встановлених фактичних даних, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.

Колегія суддів, при перевірці матеріалів кримінального провадження, не знаходить підстав для його закриття з причин недоведеності вини обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, про що в своїх апеляційних скаргах просять обвинувачений та його захисник.

Разом з тим, доводи прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчинені злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 має не зняті й не погашені, у відповідності з діючим законодавством судимості за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 18 квітня 2006 року за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, з випробуванням на 2 роки; Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 10 жовтня 2008 року за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі та повторно вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України, при цьому суд першої інстанції, як правильно зауважив прокурор, при постановлені вироку помилково вказує «рецидив злочинів» як обставину, що обтяжує покарання.

Разом з тим, згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має непогашену та не зняту судимість за умисний злочин.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 4 червня 2010 року, якщо рецидив або повторність передбачені у статтях Особливої частини КК як ознаки відповідних злочинів, що впливають на кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати їх при призначенні покарання, як такі, що його обтяжують.

З урахуванням вказаного, колегія суддів приходить до висновку про доцільність виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину.

Таким чином, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КК України, вирок суду в цій частина підлягає зміні.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував обставини справи в їх сукупності, ступінь тяжкості вчинених злочинів; дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначив ОСОБА_7 покарання відповідно до ст. 65 КК України, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Нормою нової редакції ч.5 ст.72 КК України, викладеної Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У випадку з`ясування апеляційним судом під час перегляду кримінального провадження наявності підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону), слід застосовувати її положення, зазначивши у резолютивній частині судового рішення окремим пунктом про таке зарахування.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання його утримання під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора прокуратури Орджонікідзевського району м. Маріуполя Донецької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 14 червня 2013 року по день набрання вироком законної сили тобто по 22 березня 2016 року.

Обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити від відбування призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2014 року покарання, негайно звільнивши його з-під варти з Казанківської виправної колонії УДПтС України в Миколаївській області (№ 93), за відбуттям строку покарання.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала Апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3