АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №667/361/15 Головуючий у І інстанції Провадження №11-кп /791/1070/2015 ОСОБА_1
Категорія: ст..289 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3
ОСОБА_4
При секретарі: Прокурора:ОСОБА_5 ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 20002738 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 16 жовтня 2015 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, українця, громадянина України, учня 9 класу Новокаховської ЗОШ інтернату 1-3 ступенів ХОР, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 17.07.2015 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 1 ст.185 КК України, до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 (два) роки. Згідно п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого не виїжджати за межі країни на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Провадження в частині цивільного позову ОСОБА_8 закрито.

Вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 09.07.2015 року близько 11-00 годин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , повторно, переслідуючи прямий корисливий умисел, зловживаючи довірою неповнолітнього ОСОБА_9 , з його дозволу без наміру повернення взяв у користування належний останньому мопед марки «SUZUKI RAN» та незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, чим заподіяв матеріальну шкоду на суму 5000 грн.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просить з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність змінити вироку. Виключити з його резолютивної частини посилання суду на ст.71 КК України. Вказати, що на підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17.07.2015 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін
3аслухавши думку прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.
В апеляційній скарзі прокурора винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, кваліфікація дій, вид і міра призначеного покарання не оспорюється, провадження розглянуто згідно положень ч.3 ст.349 КПК України, обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав.
Проте при призначенні судом покарання ОСОБА_7 порушені вимоги кримінального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження злочин за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, а саме за ст. 289 ч.2 КК України, він вчинив 09.07.2015 року, тобто до засудження його попереднім вироком Каховського міськрайонного суду від 17.07.2015 року, однак суд остаточне покарання призначив на підставі ст.71 КК України/ за сукупністю вироків, що не відповідає вимогам ст.70 ч.4 КК України, згідно з якими за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Тому остаточне покарання обвинуваченому суд повинен був призначити за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України , а не за сукупністю вироків.
Також, суд неправильно окремо застосував ст.75 КК України до призначеного за ст.289 ч.2 КК України покарання.
Оскільки, як слідує з п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" зі змінами, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
А тому, звільнення від відбування покарання з випробуванням суд повинен був застосувати тільки після призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів.
Таким чином, судом зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність дотримані не були, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 16.10.2015 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши в резолютивній частині вказівку про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.289 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17.07.2015 року остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі
Відповідно ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня її оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді: __підпис__ _____підпис___ ____підпис___
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2 .