Справа №591/2739/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/190/13 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Хуліганство
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2013 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Захарченка О. П.,

суддів - Гончарова М. В., Яременка Г. М.,

при секретарі судового засідання Сокол О.В.,

з участю прокурора Степаняна С.Л.,

потерпілого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_3 Маріуша Сергійовича на ухвалу Зарічного районного суду міста Суми від 05 серпня 2013 року, якою обвинувачений у кримінальному провадженні № 0000007

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець міста Суми (АДРЕСА_1) громадянин України,

звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 КК України на підставі п. «в» ст.1, ст.ст. 6-8 Закону України «Про амністію у 2011 році» і кримінальне провадження №0000007 щодо нього закрито,

ВСТАНОВИЛА:

У кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000007, ОСОБА_5 є обвинуваченим у вчиненні хуліганства групою осіб за слідуючих обставин.

22 травня 2011 року, близько 23 години ОСОБА_5, діючи в групі осіб неподалік магазину «Онікс», розташованого за адресою вул. Богуна, 16 в місті Суми, безпідставно зупинив рухавшийся в напрямку вулиці Нижньосироватської належний ОСОБА_3 автомобіль «Ford probe», р/н ВНАV248 під керуванням ОСОБА_6, в салоні якого також знаходився ОСОБА_3, після чого, виявляючи зневажливе ставлення до загально прийнятих норм поведінки в суспільстві, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, умисно шляхом завдання спільно з іншими співучасниками ударів камінням, руками, ногами, спричинив пошкодження вищевказаного автомобіля у вигляді розбиття лобового скла, скла багажного відсіку, заднього правого скла, двох передніх фар з механізмами, двох задніх фар, двох дзеркал дверей, деформування капоту, даху, правої та лівої дверей, задніх правого та лівого крил, переднього лівого крила, багажника, електричної антени, колектору повітряпроводу, чим завдано потерпілому майнової шкоди на загальну суму 29 677 грн.

Крім цього, під час вищевказаних дій по пошкодженню чужого майна, коли ОСОБА_3 і ОСОБА_6 вийшли з салону зазначеного автомобіля, ОСОБА_5, продовжуючи в групі осіб грубо порушувати громадській порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи виразити себе в насильстві над іншими, з особливою зухвалістю, спільно з іншими співучасниками завдав ОСОБА_3 і ОСОБА_6 числених ударів руками і ногами по різних частинах тіл потерпілих, заподіявши ОСОБА_3 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад його здоровя, а ОСОБА_6 легкі тілесні ушкодження.

Ухвалою, постановленою Зарічним районним судом міста Суми 05 серпня 2013 року, ОСОБА_5 звільнений у даному кримінальному провадженні від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 КК України з посиланням на п. «в» ст. 1, ст.ст. 6-8 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року, а кримінальне провадження щодо нього у звязку з цим закрито.

Зазначене рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину сина ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, щодо якого не позбавлений батьківських прав, а тому, відповідно до п. «в» ст. 1, ст. 6 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 КК України.

У поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_3 просить вищевказану ухвалу суду першої інстанції скасувати як незаконну через порушення судом норм матеріального і процесуального права. За змістом своїх доводів потерпілий вважає, що внаслідок розгляду провадження 02 серпня 2013 року у його відсутність суд порушив його право на участь у судовому засіданні, і постановив ухвалу про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності фактично без урахування думки потерпілих та із застосуванням Закону України «Про амністію у 2011 році», дія якого, на думку апелянта, не поширюється на обвинуваченого ОСОБА_5 з огляду на те, що кримінальна справа щодо обвинуваченого була порушена після набрання чинності вищезазначеним законом, а заявлене захисником клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за актом амністії суд мав вирішувати відповідно до вимог ст. 3 і ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», яким передбачено, що амністія може бути застосована за наявності акта амністії обвинувальним вироком суду та не поширюється на винну особу, яка не відшкодувала завдані нею збитки або не усунула заподіяну злочином шкоду.

При цьому потерпілий ОСОБА_3 наголошує, що суд не взяв до уваги те, що обвинувачений не відшкодував йому завдану злочином шкоду, не зважаючи на заявлення потерпілим обґрунтованого позову.

Також, на думку потерпілого, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив обставини, які мають значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, а саме на предмет того, чи застосовувалася до ОСОБА_5 амністія раніше з огляду на те, що обвинувачений притягувався у минулому до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КК України.

Крім цього, у доводах апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_3 звертає увагу на те, що судом першої інстанції залишено не вирішеною долю належного обвинуваченому ОСОБА_5 майна, на яке накладено арешт на забезпечення цивільного позову потерпілого, а також стверджує, що постановлення оскаржуваної ним ухвали суду мало місце з порушенням таємниці нарадчої кімнати та у відсутність у судовому засіданні 05 серпня 2013 року обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника.

Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог ст. 405 КПК України за неявки потерпілого ОСОБА_6, який у судове засідання не з"явився, попередньо особисто подавши до апеляційного суду заяву, в якій просить розглядати кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 у його відсутність з огляду на те, що він працює за межами міста Суми, а також що жодних претензій майнового і морального характеру до обвинуваченого він не має, оскільки заподіяну йому майнову шкоду відшкодовано у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача про обставини провадження та зміст поданої апеляційної скарги, пояснення потерпілого ОСОБА_3, який свою апеляційну скаргу підтримує, думку прокурора Степаняна С.Л., думку захисника ОСОБА_9, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5, які проти доводів апелянта заперечують, вважаючи їх безпідставними, допитавши свідка ОСОБА_10 та дослідивши в якості письмових доказів довідку обліково-інформаційного підрозділу УМВС України в Сумській області щодо даних про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, а також копію свідоцтва про народження ОСОБА_7 і заяву обвинуваченого ОСОБА_5 від 09 квітня 2013 року, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла переконання, що подана потерпілим ОСОБА_3 апеляційна скарга частково підлягає задоволенню.

Так, доводи апеляційної скарги потерпілого про істотне порушення судом кримінального процесуального закону внаслідок розгляду провадження 02 серпня 2013 року у його відсутність є обгрунтованими, а тому заслуговують на увагу.

З матеріалів провадження убачається, що 02 серпня 2013 року судом першої інстанції у відсутність потерпілих проведено підготовче судове засідання, за результатами якого суд 02 серпня 2013 року видалився до нарадчої кімнати для вирішення клопотання захисника ОСОБА_4 про застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 амністії, а 05 серпня 2013 року, повернувшись з нарадчої кімнати, проголосив постановлену ухвалу про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за п."в" ст.1, ст.ст. 6-8 Закону України "Про амністію у 2011 році" та про закриття кримінального провадження.

Відповідно до ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю сторін кримінального провадження, у тому числі - за участю потерпілих, згідно з правилами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом України для судового розгляду.

Згідно ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, вислухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з"ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду або про його відкладення.

Матеріалами провадження підтверджується, що 02 серпня 2013 року на адресу Зарічного районного суду міста Суми надійшло ряд клопотань потерпілого ОСОБА_3 та його повідомлення про те, що він бажає брати участь у судовому засіданні і надати пояснення, але на день подачі зазначених клопотань не має можливості це зробити через знаходження на лікуванні.

За таких обставин суд першої інстанції усупереч вимогам ст. 325 КПК України продовжив підготовче судове засідання, не постановивши умотивованої ухвали про це і знехтувавши передбаченими ст. 56 КПК України правами потерпілого брати участь у судовому провадженні, давати пояснення, брати участь у безпосередній перевірці доказів, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, через що ухвала суду від 05 серпня 2013 року не може вважатися постановленою у відповідності з вимогами закону, а тому на підставі п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів за результатами апеляційного розгляду та у відповідності з вимогами ст.ст. 404, 407 КПК України, вважає за можливе і доцільне ухвалити у даному провадженні нову ухвалу, виходячи з наступного.

Статтею 6 Закону України "Про амністію у 2011 року" від 08 липня 2011 року № 3680-VІ, який набрав чинності 28 липня 2011 року, передбачено звільнення від кримінальної відповідальності в порядку та на умовах, визначених цим Законом, осіб, які підпадають під дію статті 1 цього Закону і кримінальні справи стосовно яких ще не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчинені до набрання чинності цим Законом.

Зазначена норма відповідала вимогам ст. 1 Закону України "Про застосування амністії в Україні" в редакції від 01.10.1996 року.

Із 01 січня 2012 року набрав чинності ОСОБА_10 України від 02 червня 2011 року "Про внесення змін до Закону України "Про застосування амністії в України" №3465-VІ.

Згідно з новою редакцією Закону України "Про застосування амністії в Україні", амністією визнається повне або часткове звільнення зазначених у ньому осіб не від кримінальної відповідальності, а від відбування призначеного вироком суду покарання і за обов"язкової умови, що особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну злочином шкоду.

При цьому, Законом України "Про застосування амністії в Україні" в редакції від 02 червня 2011 року не передбачено втрату чинності Законом України "Про амністію у 2011 році".

Отже, зазначений ОСОБА_10 чинний на даний час і його положення є більш поліпшуючими становище особи у порівнянні з положеннями Закону України "Про застосування амністії " в редакції, яка чинна з 01 січня 2012 року.

Відповідно до ч.1 ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом"якшують або спростовують відповідальність особи.

Зокрема, ч.4 ст. 5 КК України приписується, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той ОСОБА_10, що скасовує злочинність діяння, пом"якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище.

Таким чином, ОСОБА_10 України "Про застосування амністії в Україні" в редакції, що набрала чинності з 01 січня 2012 року, не має зворотної дії при вирішенні питань застосування амністії за діяння, які були вчинені до 28 липня 2011 року, а тому ці питання мають розглядатися на підставі Закону України "Про амністію у 2011 році".

З вищевказаного убачаються необгрунтованими доводи апеляційної скарги і пояснення потерпілого ОСОБА_3 про те, що заявлене захисником клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за актом амністії повинно вирішуватися відповідно до вимог Закону України "Про застосування амністії в Україні" в редакції, чинній з 01 січня 2012 року.

Згідно п."в" ст.1, ст.ст.6,8,9 Закону України "Про амністію у 2011 році", у справах, які перебувають у провадженні суду, підлягають звільненню від кримінальної відповідальності особи, обвинувачені у вчиненні до дня набрання цим Законом чинності умисних злочинів, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, за умови, що такі особи на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, або дітей-інвалідів незалежно від їх віку, не позбавлені батьківських прав щодо цих дітей і не заперечують проти застосування амністії.

Кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 296 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5, відноситься згідно ст.12 КК України до умисних злочинів середньої тяжкості.

З наявних у кримінальному провадженні доказів убачається, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення до 28.07.2011 року, має неповнолітню дитину - сина ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 ( Свідоцтво про народження серії І-БП № 137798 ), щодо якого він не позбавлений батьківських прав, і не заперечує проти застосування щодо себе амністії (т.1 арк. 94-95 ).

У судовому провадженні відсутні передбачені ст. 7 Закону України "Про амністію у 2011 році" підстави, які б унеможливлювати застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 амністії на підставі зазначеного Закону.

При цьому, на перевірку доводів апеляційної скарги потерпілого про можливе застосування до ОСОБА_11 амністії в минулому у іншій кримінальній справі, колегією суддів досліджено офіційну інформацію інформаційно-реєстраційного підрозділу УМВС України в Сумській області, якою підтверджується, що раніше амністія до ОСОБА_5 не застосовувалася ( т.8 арк. 108 ).

За таких обставин пояснення потерпілого ОСОБА_3 на заперечення проти заявленого захисником ОСОБА_4 клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 амністії є безпідставними, а тому ОСОБА_5 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у даному кримінальному провадженні відповідно до п."в" ст.1, ст. 6 Закону України "Про амністію у 2011 році", а саме провадження підлягає закриттю на підставі вимог п.1 ч.2 ст. 284, ст. 288 КПК україни.

В той же час, колегія суддів вважає необгрпунтованими доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_3 щодо необхідності урахування судом факту невідшкодування обвинуваченим шкоди за заявленим потерпілим позовом, оскільки таке невідшкодування в межах кримінального провадження не передбачене Законом України "Про амністію у 2011 році" в якості підстави для відмови в застосуванні амністії.

Як убачається з роз"яснень за змістом п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна " від 31.03.1989 року №3 ( з послідуючими змінами ), у разі закриття кримінальної справи з передбачених законом підстав, цивільний позов не розглядається.

Тому, наявний у провадженні позов потерпілого ОСОБА_3 до обвинуваченого ОСОБА_5 про стягнення 38684 грн. 26 коп. на відшкодування майнової шкоди і 150000 грн. на відшкодування моральної шкоди підлягає залишенню без розгляду, що не перешкоджає заявленню аналогічного позову в порядку цивільного судочинства.

Разом з тим, є слушними доводи потерпілого про доцільність вирішення долі належного обвинуваченому майна, на яке у даному кримінальному провадженні накладено арешт, оскільки відповідно до ч.4 ст. 174 КПК України, у випадку закриття кримінального провадження, залишення цивільного позову без розгляду суд скасовує арешт майна.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого щодо порушення судом таємниці нарадчої кімнати, то такі доводи з посиланням на покази допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 спростовуються поясненнями учасників провадження, які були присутні у судовому засіданні Зарічного районного суду міста Суми 02.08.2013 року, і не перешкоджають застосуванню судом апеляційної інстанції до обвинуваченого ОСОБА_5 амністії та закриття у зв"язку з цим кримінального провадження.

Також, є необгрунтованими на законі твердження потерпілого про незаконність оголошення судом 05 серпня 2013 року після повернення з нарадчої кімнати ухвали у відсутність прокурора, обвинуваченого і захисника.

Тому, враховуючи викладене та керуючись ч.4 ст. 174, ч.2 ст. 284, ч.3 ст. 288, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 409, ст.417, ст. 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу Зарічного районного суду міста Суми від 05 серпня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити нову ухвалу.

Звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.296 КК України на підставі п."в" ст.1, ст. 6 Закону України "Про амністію у 2011 році", а дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрити.

Цивільний позов ОСОБА_3 Маріуша Сергійовича до ОСОБА_5 про стягнення 38 684 грн. 26 коп. на відшкодування майнової шкоди і 150000грн. на відшкодування моральної шкоди залишити без розгляду.

Скасувати накладений в ході досудового слідства у даному провадженні арешт на майно ОСОБА_5, зокрема - на грошові кошти в сумі 85 грн., перстень із золота 583 проби вагою 16,20 гр., а також на автомобіль НОМЕР_1 і на квартиру АДРЕСА_2.

Ця ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців після її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_13