Ухвала

іменем україни

03 листопада 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_10,

суддів: ОСОБА_11, ОСОБА_12,

при секретарі

судового засідання ОСОБА_13,

за участю прокурора ОСОБА_14,

захисника ОСОБА_15,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 0002377 касаційні скарги прокурора та захисника на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2015 року щодо ОСОБА_3,

в с т а н о в и л а:

За вищевказаним вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Хуап Гудаутського району Абхазії, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,

засуджено за ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 103 050,40 грн, моральної - 1000 грн.

Вирішено питання про судові витрати.

Апеляційний суд змінив вирок місцевого суду й ухвалив: стягнути із засудженого на користь потерпілої ОСОБА_4 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 117 497,10 грн, моральної - 10 000 грн; у мотивувальній частині замінити дату прийняття Кіровоградською міською радою рішення № 2439 «Про передачу безоплатно у власність земельних ділянок» з 27 вересня 2009 року на 27 серпня 2009 року. У решті вирок залишено без зміни.

Крім того, апеляційний суд скасував ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 грудня 2013 року, направлену голові кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області, щодо неналежного виконання адвокатом ОСОБА_15 обов'язків захисника.

Згідно з вироком ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

Як встановлено у вироку, 28 листопада 2008 року ОСОБА_3, маючи умисел на заволодіння грошима ОСОБА_4 шахрайським шляхом, увійшовши в довіру до останньої, пообіцяв прискорити виготовлення дозвільних документів та проекту відведення земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2

В подальшому, обговоривши всі деталі виділення вищевказаної земельної ділянки з ОСОБА_4 і зловживаючи її довірою, ОСОБА_3 шахрайським шляхом заволодів належними їй 11 500 дол. CШA (згідно з валютним курсом Національного банку України станом на 28 листопада 2008 року відповідає 74 496,89 грн), про що написав розписку, в якій зазначив суму отриманих грошей та свої зобов'язання протягом півроку надати ОСОБА_4 усі документи на земельну ділянку.

20 листопада 2009 року ОСОБА_3, продовжуючи реалізацію того самого злочинного умислу, знову взяв у ОСОБА_4 300 дол. СІІІА (згідно з валютним курсом НБУ станом на 20 листопада 2009 року відповідає 2396,76 грн), мотивуючи це тим, що для проекту відведення земельної ділянки потрібна картографічна схема.

02 грудня 2009 року ОСОБА_3 з тим же умислом взяв у чоловіка ОСОБА_4 - ОСОБА_5 2400 дол. США та 200 грн, які потерпіла передала для ОСОБА_3, мотивуючи це тим, що на розробку проекту відведення земельної ділянки потрібні відповідні дозволи.

У подальшому для заволодіння грошима ОСОБА_4 ОСОБА_3, достовірно знаючи про те, що вищевказана земельна ділянка перебуває у власності ОСОБА_6 на підставі рішення Кіровоградської міської ради від 27 серпня 2009 року № 2439, 25 листопада 2009 року подав до Управління земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища Кіровоградської міської ради заяву з картографічною схемою вказаної земельної ділянки з метою винесення цього питання на засідання чергової сесії Кіровоградської міської ради для отримання рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Після цього він, усвідомлюючи, що на вказану земельну ділянку неможливо виготовити технічну документацію, оскільки проект її відведення необхідно було затвердити в управлінні земельних ресурсів Держкомзему м. Кіровограда, які у погодженні йому відмовлять у зв'язку з перебуванням земельної ділянки у власності ОСОБА_6, отримав рішення від 02 вересня 2010 року № 3743 «Про надання ОСОБА_4 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2», а потім з тим же злочинним умислом отримав від потерпілої 500 дол. США (згідно з валютним курсом НБУ станом на вересень 2010 року відповідає 3959,01 грн), повідомивши їй, що кошти йому необхідні для подальшої реєстрації земельної ділянки.

Таким чином, ОСОБА_3 з листопада 2008 року по вересень 2010 року, увійшовши в довіру до ОСОБА_4, шахрайським шляхом заволодів належними їй 14 700 дол. США.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку ухвалив рішення без урахування того, що такі кваліфікуючі ознаки шахрайства, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, є взаємовиключними. Крім того, місцевий суд у вироку не вказав суму, якою остаточно заволодів ОСОБА_3, у національній валюті згідно з валютним курсом НБУ, що впливає на визначення кваліфікуючої ознаки злочину «у великих розмірах».

Захисник у скарзі просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Стверджує, що в діях засудженого відсутні ознаки шахрайства, зібрані у кримінальному провадженні докази спотворено й вони не підтверджують винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення. Вважає, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були цивільно-правові стосунки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення частково, заперечував проти скарги сторони захисту і просив змінити судові рішення шляхом виключення з них кваліфікуючої ознаки шахрайства «зловживання довірою», думку захисника та засудженого, котрі підтримали скаргу захисника й частково прокурора, обговоривши доводи, викладені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно зі статтями 370, 374 КПК вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, крім інших питань, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи має це діяння склад злочину та якою саме статтею кримінального закону він передбачений, чи винен підсудний у вчиненні цього злочину. А відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 374 КПК мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як убачається зі справи, місцевий суд не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку стосовно ОСОБА_3, що залишилося поза увагою апеляційного суду.

Так, місцевий суд, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним та викладеному у вироку, не зазначив: у чому саме виявився обман та зловживання довірою потерпілої з боку засудженого; коли у останнього виник такий умисел; в якому випадку з його боку був обман, а в якому - зловживання довірою (як одна з форм обману).

Між тим, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення шахрайства за відповідною частиною ст. 190 КК належить довести, що обман або зловживання довірою за часом передували передачі майна або права на майно, і встановлені щодо цього обставини вказати в обвинуваченні, визнаному доведеним.

У вищевказаній частині вироку нічого не зазначено про те, що засуджений ще перед отриманням від потерпілої 28 листопада 2008 року 11 500 дол. США не збирався виконувати взяті на себе зобов'язання щодо прискорення виготовлення дозвільних документів та проекту відведення вищевказаної земельної ділянки.

При цьому суд у вироку встановив, що цю земельну ділянку місцевою владою було виділено ОСОБА_6 лише 27 серпня 2009 року, і не зазначив часу, коли ОСОБА_3 стало про це відомо, хоча від цього залежить правова оцінка дій останнього.

Разом із тим, з показань свідків, якими місцевий суд обгрунтував доведеність винуватості засудженого, убачається, що до 2010 року ОСОБА_3 не володів інформацією про належність земельної ділянки іншій особі, оскільки ще не існувало планокартографічного матеріалу таких ділянок (як убачається з показань свідка ОСОБА_7.), лише влітку 2010 року засуджений звернувся з приводу роздруківки картографічної схеми земельних ділянок (про це зазначили свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9.).

Крім того, кваліфікуючи діяння засудженого за ч. 3 ст. 190 КК, суд у формулюванні обвинувачення, визнаного ним у вироку доведеним, не зазначив жодної з двох кваліфікуючих ознак цього діяння.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону (зокрема, такої загальної засади кримінального провадження, як забезпечення доведеності вини - ст. 17 КПК), що потягло за собою порушення права засудженого на захист (тим більше, що він своєї винності у шахрайстві не визнає), адже останній у силу ст. 42 КПК має право знати, в чому його обвинувачують. У свою чергу вказане порушення вплинуло на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність, а в підсумку перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, вирок місцевого суду й ухвала апеляційного (оскільки цей суд залишив поза своєї уваги помилки суду нижчої ланки) не можуть залишатися в силі і підлягають на підставі ст. 438 КПК 1960 року скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд в суді першої інстанції, під час якого це провадження належить розглянути з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, ретельно перевірити надані сторонами докази, врахувати вказівки касаційного суду й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, касаційні скарги підлягають задоволенню лише частково.

Керуючись статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2015 року щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_3 у вигляді взяття під варту скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_12 ОСОБА_11