Справа № 347/2356/14-к
Провадження № 11-кп/779/404/2015
Категорія ч.1ст.309КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду

Івано-Франківської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

номер кримінального провадження, внесеного 21.06.2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань -1201 4090 1900 00176,

про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.. 309 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скаргами старшого прокурора Косівського району ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Косівського районного суду від 17 липня 2015 року,-

в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок Косівського районного суду від 17.07.2015 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок мякості та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Просить вирок Косівського районного Івано-Франківської області скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за експертні послуги в сумі 737.88 грн.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 вважають вирок незаконним з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону. Неповнота судового розгляду полягає в тому, що в суді першої інстанції не було допитано усіх свідків сторони захисту, про допит яких було заявлено клопотання і судом його задоволено, зокрема свідка ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , однак свідків не допитано. Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи полягає у тому, що суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема показання обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, полягають в тому, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки було безпідставно відхилено заявлений відвід судді.

Крім того суд стягнув судові витрати у більшому розмірі.

Просять вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження з підстав недоведеності вини..

Під час апеляційного розгляду дослідити певні докази, а саме: протокол огляду місця події від 21.06.2014 року, протокол допиту ОСОБА_6 як підозрюваного, показання обвинуваченого ОСОБА_6 дані під час судового розгляду, протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 22.06.2014 р., показання свідка ОСОБА_14 дані під час судового розгляду; заяву ОСОБА_12 на проведення огляду автомобіля, протокол допиту свідка ОСОБА_12 , показання свідка ОСОБА_12 дані ним під час судового розгляду, показання свідка ОСОБА_13 дані ним під час судового розгляду, показання свідка ОСОБА_15 дані нею під час судового розгляду, показання свідка ОСОБА_16 дані ним під час судового розгляду, показання свідка ОСОБА_17 дані ним під час судового розгляд, паперовий конверт із згортком порошкоподібної речовини, паперовий конверт із поліетиленовим пакетом з вмістом подрібненої рослинної речовини, висновки судових хімічних експертиз від 27.06.2015 року.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просить апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратори Косівського району ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 17 липня 2015 року скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.2ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вироком Косівського районного суду від 17 липня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн штрафу.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за експертні послуги в сумі 737.88 грн.

Запобіжний захід не обирався.

Речові докази: паперовий конверт із згортком порошкоподібної речовини та паперовий конверт із поліетиленовим пакетом з вмістом подрібненої рослинної речовини, ухвалено знищити, автомобіль марки «Фольксваген-гольф» на іноземній реєстрації НОМЕР_1 повернути власнику

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому що 21.06.2014 року близько 13:00 год. на території господарства ОСОБА_13 , що в м. Косів по вул. М. Підгірянки, 12, працівниками Косівського РВ УМВС при проведенні огляду автомобіля марки «Фольсваген-гольф» на іноземній реєстрації НОМЕР_1 , в сумочці, що належить ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено згорток із порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №09/12-0778 від 27.06.2014 р. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в кількості 0, 433 грама, яку останній незаконно зберігав без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив апеляційним скаргам захисника та обвинуваченого, обвинуваченого та захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили доводам апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши докази, суд дійшов висновку про задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника та відхилення апеляційної скарги прокурора з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вирок місцевого суду, який оскаржений, цим вимогам не відповідає.

Свій висновок про винуватість ОСОБА_6 суд першої інстанції обґрунтував зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями свідків, протоколом огляду місця події від 21 червня 2014 року та фото таблицями, висновком судово-хімічної експертизи № 09/12-0778 від 27 червня 2014 року, речовими доказами.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості у вчиненні злочину на підставі вказаних доказів є необґрунтованими, оскільки судом надано їм неправильну оцінку виходячи з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 84 КПК України доказами визнаються лише фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості про злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 21.06.2014 року.

Із протоколу огляду місця події від 21.06. 2014 року вбачається, що дана процесуальна дія була проведена слідчим Косівського РВ УМВС ОСОБА_18 на території господарства ОСОБА_13 , проведено огляд автомобіля, співвласником якого є ОСОБА_12 , в автомобілі виявлено чоловічу сумку (барсетку) чорного кольору, яка належить ОСОБА_6 , який приїхав до даного господарства за кермом вказаним автомобіля. У сумочці містився згорток фольги з порошоком білого кольору, на сидінні виявлено паперову коробку з під парфумів синього кольору, на дні коробки виявлено поліетиленовий пакет у якому містилася речовина зеленого кольору ззовні схожа на марихуану. Огляд проведено з дозволу співвласника автомобіля ОСОБА_19 без ухвали слідчого судді.

Частина 3 статті 62 Конституції України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, здобутих незаконним шляхом.

КПК України встановив судовий контроль за досудовим розслідуванням, що передбачає обов`язкове надання дозволу слідчого судді на проведення процесуальних дій за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або самого прокурора.

Як вбачається із матеріалів клопотання про проведення огляду житла та іншого володіння особи клопотання заступника начальника СВ Косівського РВ УМВС надійшло до Косівського районного суду 23 червня 2014 року, а слідча дія огляд проведена 21 червня 2014 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 КПК.

Суд першої інстанції не проаналізував з точки зору допустимості надані стороною обвинувачення докази протокол огляду місця події та не дав їм належної оцінки, не врахував ту обставину, що слідчим проведено огляд володіння та вилучення предмета з порушенням порядку, встановленого КПК України, з клопотанням про проведення обшуку звернувся з порушенням строків.

Крім того, у клопотанні слідчий просить надати йому дозвіл на проведення йому огляду автомобіля співвласником, якого являється ОСОБА_12 , а на момент огляду користувався ОСОБА_6 , але не просить надати дозвіл на огляд особистих речей ОСОБА_6 .

Оскільки речовий доказ, який вилучений під час процесуальної дії огляду, вилучено незаконно, то і його експертне дослідження і висновок експерта є недопустимим

Про це Європейський суд з прав людини неодноразово вказував у своїх висновках, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» застосовуючи у своїй практиці, різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими. Положення ч. 1 ст. 87 КПК України, повністю відповідають практиці Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протокол огляду місця події від 21.06.2014 року, висновок експерта № 09/12-0778 від 27.06.2014 року, відповідно до вимог ч. 3 ст. 87,ч. 5 ст. 101,ч . 3 ст. 233 КПК України, є недопустимими.

Оскільки ці докази як ключові поставлені судом в основу обвинувального вироку, то за таких обставин, цей вирок суду, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому його слід скасувати.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Процесуальні витрати за проведення експертизи слід здійснити за рахунок Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 417, 418 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 17 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України закрити з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В задоволенні апеляційної скарги старшого прокурора ОСОБА_9 відмовити.

Процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 368.94 гривень здійснити за рахунок Державного бюджету України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4