Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/853/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 410 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.09.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000049 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 липня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою-технічною освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , командира 1 відділення 3 групи спеціального призначення 12 роти спеціального призначення 4 загону спеціального призначення військової частини польова пошта НОМЕР_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 410 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 1941, 42 грн.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив носіння, зберігання вогнепальної зброї та придбання, носіння, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а також викрадення зброї військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, за наступних обставинах.

4 вересня 2014 року ОСОБА_6 призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу, у зв`язку з частковою мобілізацією до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 на посаду заступника 1 розвідувальної групи спеціального призначення 12 роги спеціального призначення 4 загону спеціального призначення, у військовому званні солдат.

У подальшому наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по особовому складу) від 23 вересня 2014 року наказом № 61-рс солдата ОСОБА_6 звільнено від займаної посади і призначено на посаду командира 1 відділення 3 групи спеціального призначення 12 роти спеціального призначення 4 загону спеціального призначення.

Відповідно до ст.ст. 9, 11, 16, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, солдат ОСОБА_6 , будучи командиром віддалення, повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконували військовий обов`язок, відповідає за правильну експлуатацію, зберігання озброєння, техніки, спорядження та за у утримання їх у належному стані, а також зобов`язаний підтримувати озброєння, техніку в постійній готовності до бойового застосування, навчати й виховувати особовий склад відділення, проводи ти тренування, спрямовані па поліпшення стройової виправки та посилення фізичної витривалості, знати тактику дій відділення в різних видах бою, вміло командувати під час виконання завдань, досконало знали й вміло володіти зброєю і технікою відділення, забезпечувала ти їх правильне зберігання й експлуатацію, стежити за додержанням підлеглими правил безпеки під час користування зброєю і технікою, її обслуговування і бойового застосування, перевіряти, щоб після занять, стрільб, навчань у підлеглих не залишилося боєприпасів, гранат, запалів, вибухових речовин, щоденно оглядати та постійно утримували в порядку та справності озброєння, техніку і майно відділення, стежити за їх наявністю. А тому, командир відділення солдат ОСОБА_6 наділений правом, в межах своєї компетенції, ставити вимоги, приймати обов`язкові для виконання підлеглими йому військовослужбовцями рішення, тобто являється службовою особою, яка постійно обіймає в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Проходячи військову службу, солдат ОСОБА_6 знав вимоги законодавства України про те, що зброя і боєприпаси відносяться до предметів обмежених в обігу та не можуть знаходитися у власності громадян без спеціального дозволу, а також те, що військовослужбовцям Збройним Силам України забороняється зберігати за територією військової частини зброю і боєприпаси без передбаченого законом дозволу.

В період з 21 по 22 листопада 2014 року, особовий склад НОМЕР_2 роти радіо групи та відділення управління військової частини - польова пошта НОМЕР_1 перебували на військовому полігоні, де проводили навчальні стрільби зі штатної зброї.

22.11.2014 року військовослужбовці 12 роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 , у тому числі 1 відділення 3 групи, повернулися до свого постійного місця дислокації за адресою: АДРЕСА_3 , де в казарменому приміщенні проводили чистку зброї.

В цей же день, 22.11.2014 року, приблизно о 16:00 год. у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , після закінчення чистки та перевірки наявності і комплектності штатної зброї особового складу, яку проводив солдат ОСОБА_6 під контролем заступника командира 3 групи 12 роти 4 загону старшого сержант ОСОБА_9 , перевірив вищевказану штатну зброю особового складу поштучно, номерам та комплектності, при цьому вся зброя була в наявності.

Після чого, старший сержант ОСОБА_9 залишив солдата ОСОБА_6 доглядати за ящиком зі зброєю та пішов до командира 12 роти 4 загону капітана ОСОБА_10 взяти металеву печатку для опечатування ящика зі зброєю. В цей час, солдат ОСОБА_6 , будучи особою, яка за своїми службовими обов`язками зобов`язана стежити за правильним зберіганням зброї відділення, її наявністю, діючи умисно, зловживаючи службовим становищем, з корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи вимоги ст.ст.9, 11, 16, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Постанови Верховної Ради України від 17 червня 1992 року №2471-XII «Про право власності на окремі види майна», п.п.11, 15 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, п.п.13-15 Положення про порядок обліку, збереження, списання і використання військового майна у Збройних Силах України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1225 від 4 серпня 2000 року, п.1.15 «Інструкції по організації обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї і боєприпасів у Збройних Силах України», затвердженого Наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 р. №359, відкрив ящик зі зброєю та викрав автоматичну зброю - 44 (АО - 44) з маркувальним позначенням « НОМЕР_3 » в комплекті з металевим прикладом, глушником з маркувальним позначенням « НОМЕР_4 » та магазином без набоїв з маркувальним позначенням « НОМЕР_5 », сховав її під штани і кофту, продовжив чекати старшого сержанта ОСОБА_9 , який повернувшись, опечатав ящик зі зброєю та передав його до кімнати зберігання зброї під охорону.

В подальшому, солдат ОСОБА_6 викрадену автоматичну зброю - 44 (АО - 44) з маркувальним позначенням « НОМЕР_3 » в комплекті з металевим прикладом, глушником з маркувальним позначенням « НОМЕР_4 » та магазином без набоїв з маркувальним позначенням « НОМЕР_5 », виніс з території військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яку переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та незаконно зберігав до 27.11.2014 року.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , достовірно знаючи вимоги законодавства про порядок поводження зі зброєю і бойовими припасами, в один з перших днів листопада 2014 року, без передбаченого законом дозволу, придбав у м. Кіровограді, у невстановленої органом досудового розслідування, бойові припаси - 29 набоїв калібру 9 мм з маркувальним позначенням «13 LCW», які без передбаченого законом дозволу, переніс та зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на суворість призначеного покарання, просить вирок районного суду змінити, застосувавши до її підзахисного положення ст. 69, 75 КК України, призначити йому більш м`яке покарання, ніж передбачене санкціями ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 410 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу винного, а саме те, шо ОСОБА_6 на досудовому слідства і в суді першої інстанції, ОСОБА_6 повною мірою усвідомив тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, розкаявся у вчиненому, визнав свою вину частково, оскільки не визнав, що зловживав службовим становищем. Окрім того, вказує на те, що в ході досудового слідства добровільно повідомив правоохоронні органи про обставини вчинення кримінального правопорушення.

Стверджує, що судом не дано належної оцінки та не прийнято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 має на утримання неповнолітню дитину та має незадовільний стан здоров`я, що підтверджується висновкам мультисрезової комп`ютерної томографії поперекового відділу хребта, згідно якої ОСОБА_6 має захворювання спондилоартроз поперекового відділу хребта, спондилоартроз крес гцово-подвздошпого сочлененія. Про Грузія диска. Грижа диска. ОСОБА_11 в тілі хребта. ( т. З а с. 119). При таких захворюваннях необхідні додаткові дослідження, які доцільно провести при госпіталізації хворого до неврологічного та інших відділень в залежності від тяжкості захворювання. Таким чином, на переконання апелянта, ОСОБА_6 в умовах СІ ЗО не зможе отримувати належного медичного обслуговування для лікування та попередження виникнення ускладнень.

З урахування викладеного, вважає, що районний суд дійшов помилкового висновку, що обвинувачений не бажає прийняти міри для виправлення та попередження нових правопорушень і що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги останньої, просили змінити вирок суду першої інстанції, застосувавши до ОСОБА_12 положення ст. ст. 69, 75 КК України, призначити йому більш м`яке покарання, ніж передбачене санкціями ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 410 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляції, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляція захисника адвоката ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав

Висновок суду щодо доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 410 КК України, за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні допустимих, належних, достатніх і достовірних доказах, досліджених у судовому засіданні й детально викладених у вироку, і є обґрунтованим.

Оскільки фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким із учасників судового розгляду не заперечується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень та їх правову кваліфікацію.

Таким чином, на підставі досліджених доказів у їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 410 КК України, як носіння, зберігання вогнепальної зброї та придбання, носіння, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а також викрадення зброї військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем

Як вбачається з вироку, мотивуючи вид та розмір покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який за місцем служби характеризується посередньо, на обліку в лікаря нарколога не перебуває, на момент вчинення правопорушення не страждав і в даний не страждає психічним захворюванням, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей обвинувачення, визначивши остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду про відсутність підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особам.

Згідно з ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Так, колегія суддів враховує, що обвинуваченим ОСОБА_6 хоча і вчинено тяжкі кримінальні правопорушення, проте тяжких наслідків внаслідок злочинів не настало.

Як особа, ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проходження служби характеризується посередньо, на обліку в лікаря нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, на утриманні малолітню дитину, незадовільний стан здоров`я, що підтверджується висновком мультисрезової комп`ютерної томографії поперекового відділу хребта (т. 3, а.к.п. 119).

Водночас, обґрунтованими колегія суддів також визнає доводи сторони захисту з приводу того, що районним судом безпідставно не визнано обставин, які пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінальних провадження, відомості про вказані обставини, які пом`якшують покарання зазначені і в наданому до суду обвинувальному акті, що було повністю підтверджено прокурором і в судовому засіданні суду першої інстанції під час дебатів (а.к.п. 120-122). Про щире каяття обвинуваченого свідчить також і протокол допиту підозрюваного від 26.12.2014 року (т. 2, а.к.п. 147-150), угода про визнання винуватості (т. 3, а.к.п. 85-94), яка хоч і не була затверджена судом, але останній беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 410, ч. 1 ст. 263 КК України. Окрім того, з протоколу слідчого експерименту від 26.12.2014 року слідує, що обвинувачений детально розкрив слідству механізм вчинення ним викрадення зброї у комплекті з розташування казарми військової частини польова пошта НОМЕР_1 , що свідчить про наявність в його діях активного сприяння розкриттю злочину (т. 2, а.к.п. 152-161).

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнавав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень частково, при цьому останній не погоджувався виключно із тим, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 410 КК України, не вчиняв із зловживанням службовим становищем.

Окрім цього слід зазначити, що невизнання ОСОБА_6 вищенаведеного факту, не може свідчити про відсутність підстав для визнання обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття.

З урахуванням викладеного, судова колегія визнає обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

При цьому, слід зазначити, що обставин, які б обтяжували покарання по справі не встановлено.

Також, колегія суддів зважає і на те, що обвинувачений ОСОБА_6 утримується в установі виконання покарань з 01.12.2014 року і на момент апеляційного розгляду справи повністю усвідомив тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та щиро розкаюється у вчинених кримінальних правопорушеннях.

Таким чином, з урахуванням наявності по справі обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а також конкретних обставин справи та даних про особу винного, на думку колегії суддів, дають підстави вважати, що виправлення засудженого та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю на відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити, в зв`язку з пом`якшенням покаранням, застосувавши до останнього положення ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 липня 2015 року щодо

ОСОБА_6 змінити, пом`якшивши призначене покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 410 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнивши його з-під варти із залу суду негайно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2