АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 жовтня 2015 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000041 від 04.02.2014 року та № 0000162 від 16.05.2014, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рідківці Новоселицького району Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого останній раз 19.10.2009 року Першотравневим районним судом м. Чернівців за ч.ч.2,3 ст. 358, ст. 28 ч.1 ст.222, ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю протягом трьох років 26.01.2010 року апеляційний суд Чернівецької області виключив з вироку ч.3 ст. 358 КК України та перекваліфікував дії за ст. 28 ч.1 ст.222 на ч.1 ст.222 КК України, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 190 КК України,-

за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Заставнівського району Чернівецької області ОСОБА_6 на вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2014 року, -

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
Прокурор прокуратури Заставнівського району Чернівецької області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2014 року, яким ОСОБА_5 , - визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст. 190 КК України у виді одного року обмеження волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі.

Провадження № 11-кп/794/262/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.1,2 ст. 190 КК України Доповідач: ОСОБА_1
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року шести місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 наступні обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Задоволено цивільний позов, стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 8000 (вісім тисяч) гривень матеріальної шкоди завданої злочином.

На підставі ст. 1 п «є» Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання.

Вироком колегії суддів апеляційного суду Чернівецької області від 11 листопада 2014 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, а вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2014 року скасовано в частині призначення та звільнення від покарання ОСОБА_5 .

Визнано винним ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком однин рік шість місяців, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_5 обов`язки:

1) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

2) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

3) періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 червня 2015 року касаційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області задоволено, а вирок апеляційного суду Чернівецької області від 11 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначає, що вирок районного суду постановлений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підлягає скасуванню. Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_5 вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.2 ст. 190 КК України адже останній вчинив злочин під час непогашеної судимості за раніше вчинені злочини проти власності, а тому кваліфікація за ч.1 ст. 190 КК України є зайвою. Разом з тим, вказує і на те, що призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Крім цього, звертає увагу і на те, що при звільненні обвинуваченого ОСОБА_5 на підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» судом не з`ясовано всі обставини за яких особа підлягає звільненню, а саме наявності у батьків, які досягли 70-річного віку інших дітей.

За таких обставин, просить вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області щодо ОСОБА_5 скасувати та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Як було встановлено районним та апеляційним судом, ОСОБА_5 восени 2012 року переслідуючи умисну та корисливу мету, спрямовану на особисте збагачення за рахунок чужого майна, під приводом сприяння у погашенні заборгованості з виплати кредиту, шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_11 , незаконно заволодів грошима останнього в сумі 1035 грн. та розпорядився ними на власний розсуд.

Окрім цього, у жовтні 2013 року ОСОБА_5 повторно, переслідуючи умисну корисливу мету, спрямовану на особисте збагачення за рахунок чужого майна, під приводом сприяння у працевлаштуванні в органи внутрішніх справ, а саме в підрозділ міліції особливого призначення«Беркут», увійшов у довіру до потерпілого ОСОБА_12 , після чого шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошима останнього в сумі 500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на жовтень 2013 року становить 3995 грн..

Окрім того, в період часу з 28 лютого по 15 березня 2014 року ОСОБА_5 повторно, переслідуючи умисну корисливу мету, спрямовану на особисте збагачення за рахунок чужого майна, під приводом реалізації лісодеревини, шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_10 , незаконно заволодів грошима останнього в сумі 9000 грн..

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який відмовилася від перекваліфікації дій ОСОБА_5 на ч.2 ст. 190 КК України, а в решті підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на обставини в ній викладені, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок районного суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок районного суду в частині призначеного покарання та застосування амністії скасувати, на підставі наступного.

Колегією суддів при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, при обставинах, наведених у вироку, які ґрунтуються на доказах які, в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, покладені в основу вироку та ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності, і яка ніким не оспорюється.

Беручи до уваги, оспорені в апеляційній скарзі обставини, колегія суддів, керуючись п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006

року №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» та ст.404 КПК України не наводить доводів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів прокурора щодо зайвої кваліфікації за ч.1 ст. 190 КК України та необхідності кваліфікації за ч.2 ст. 190 КК України, у зв`язку з відмовою прокурора в судовому засіданні від заявлених вимог в цій частині, колегія суддів не наводить доводів на їх підтвердження чи спростування.

Що стосується доводів прокурора щодо необґрунтованого застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням то, колегія суддів вважає, їх переконливими.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку поро можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, обставини вчинення злочинів, а також те, що він вчинив декілька епізодів шахрайства.

Колегія суддів з урахуванням наведених вище обставин, а також аналізуючи матеріали кримінального провадження, зокрема те, що обвинувачений неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів що посягають на власність, після відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства на шлях виправлення не став та належних висновків не зробив, що свідчить про антисоціальну спрямованість особи обвинуваченого, а тому колегія суддів вважає що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому прийшов до поспішного висновку про необхідність застосування ст. 75 КК України.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_5 можливе шляхом встановлення йому реального покарання у виді позбавлення волі, яке в даному конкретному випадку є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому вирок районного суду в частині застосування ст. 75 КК України необхідно скасувати, як незаконний, та постановити новий вирок.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне застосування акту амністії, то судова колегія вважає їх обґрунтованими.

Згідно п. «є» ст. 1 Закону України « Про амністію в 2014 році» звільненню від відбування покарання підлягають особи які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-ти річного віку або визнані інвалідами першої групи за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей.

Колегією суддів встановлено, що у батька ОСОБА_5 ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , крім обвинуваченого, є інші працездатні діти, а саме дочка ОСОБА_14 , яка проживають в с. Рідківці Новоселицького району Чернівецької області.

Таким чином, суд першої інстанції невірно застосував ЗУ «Про амністію у 2014 році» щодо ОСОБА_5 і в цій частині вирок суду має бути скасований.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Заставнівського району Чернівецької області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2014 року щодо ОСОБА_5 , засудженого за ч.1, ч.2 ст. 190 КК України в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням та звільнення на підставі ст. 1 п «є» Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року від відбування покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_5 винуватим у чиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст. 190 КК України у виді одного року обмеження волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання ОСОБА_5 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді двох років позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_5 під варту із зали суду.

Початок строку відбуття покарання обчислювати з моменту його затримання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3