Справа № 1005/8761/2012 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/52/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 24 19.11.2015

УХВАЛА
Іменем України
19 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_7 та засудженої ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 грудня 2014 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше

не судимого, -

засуджено за ч. 3 ст. 27 ч.2 ст.205 КК України до штрафу в розмірі 110 420 321,6 грн.; за ч.5 ст.27 ч.3 ст.212 КК України до штрафу в розмірі 44 870 521,3 грн. з позбавленням права займати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на 2 роки з конфіскацією майна; за ч.3 ст.212 КК України до штрафу в розмірі 52 036 285,4 грн. з позбавленням права займати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на 3 роки з конфіскацією майна; за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн. з позбавленням права займати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на 3 роки; ч.3 ст.212 КК України до штрафу в розмірі 10 254 230,3 грн. з позбавленням права займати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на 1 рік з конфіскацією майна. На підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році» звільнено від призначеного покарання за ч.3 ст.27 ч.2 ст.205 та за ч.1 ст.366 КК України. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 52 036 285,4 грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на 3 роки з конфіскацією усього належного йому майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше

не судиму,

засуджено за ч.3 ст.212 КК України до штрафу в розмірі 44 870 521,3 грн. з позбавленням права займати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на 2 роки з конфіскацією майна; за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн. з позбавленням права займати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на 3 роки. На підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році» від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України звільнено.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше

не судимого,

засуджено за ч.2 ст.205 КК України до штрафу в розмірі 108 024 616,6 грн. На підставі пункту «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2011 році» від призначеного покарання звільнено.

Згідно вироку суду, за період з січня 2009р. по жовтень 2009 року ОСОБА_7 , за попередньою змовою зі своєю дружиною ОСОБА_8 , засудженим ОСОБА_10 та з залученням інших осіб, строював на території Київської обл. фіктивні підприємства. Використовуючи документацію фіктивних підприємств, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчиняв безтоварні операції між цими підприємствами, формував податковий кредит та податкові зобов`язання, які не відповідали фактичним затратам, і при цьому не сплачував передбачені законодавством податки та інші збори.

Таким чином були створені приватні підприємства «Тумор», «Креаре», «Суперпак», «Флугор», в результаті безтоварної діяльності яких державі не були сплачені податки і інші зобов`язання на загальну суму більше 11 млн. грн.

В поданій апеляції прокурор вважає вирок суду необґрунтованим в зв`язку з неправильним призначенням покарання. Прокурор вважає, що суд І інстанції застосувавши ч.1 т. 70 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 , призначив остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 52 036 285,4грн., при тому що загальний розмір матеріальної шкоди становить 110420321,6грн, чим істотно порушив положення ч.2 ст. 53 КК України.

Прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати та винести новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 205 КК України штраф у розмірі 110420321,6грн.; за ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 212 КК України штраф у розмірі 44 870 521,3грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, строком на 2 роки з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 212 КК України штраф у розмірі 62290515,7грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, строком на 3 роки з конфіскацією майна; за ч.1 ст. 366 КК України штраф у розмірі 4250 з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, строком на 3 роки.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році» звільнити ОСОБА_7 від кримінального покарання за ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 205 ч.1 ст. 366 КК України.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом повного складання кримінальних покарань за ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 212 та ч.3 ст. 212 КК України призначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 110420321,6 грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, строком на 3 роки з конфіскацією майна.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду від 17.12.2014р. скасувати, як незаконний та необґрунтований у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства та неправильним застосуванням кримінального закону, а справу закрити; прийняти рішення про повернення ОСОБА_8 застав, внесених за ОСОБА_8 та ОСОБА_7 17.07.2012р. на виконання постанов судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.07.2012р. у розмірі 40 000грн за кожного.

Апелянт вважає кримінальну справу сфальшованою та штучною, яка підлягає закриттю, а вирок суду таким, що підлягає скасуванню, оскільки вирок на його думку винесений незаконним складом суду, оскільки дана справа не була внесена до автоматизованої системи документообігу суду та відповідно було порушено порядок автоматичного визначення судді для розгляду справи, крім того номер кримінальної справи не відповідає вимогам п.п.2.8.4 п.2.8 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 3.10 Інструкції з діловодства в місцевому суді.

Також апелянт вказує на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, яка полягає у використанні недопустимих доказів, вважає що досудове слідство та судовий розгляд проводились з численними порушеннями норм КПК України, дана кримінальна справа порушена неповноважною особою, а слідчі дії проведеними неналежним суб`єктом, без прийняття слідчим даної кримінальної справи до свого провадження, строки досудового слідства не продовжувались у встановленому законом порядку, обвинувальний акт є незатвердженим, оскільки не містить печатки прокуратури та складений після закінчення строків досудового слідства, постанова про зміну обвинувачення в суді від 08.08.2014р. не погоджена з керівником органу прокуратури, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо нього та ОСОБА_8 було обрано судом на підставі усної заяви прокурора, заявленої в судовому засіданні та вважає що при зміні запобіжного заходу з застави на тримання під вартою 25.11.2013р. суд мав керуватися положеннями КПК України в ред.2012р.

Крім того, ОСОБА_7 вказує на неправильне застосування кримінального закону та помилковість кваліфікації дій за ст. 366 КК України, оскільки службове підроблення, а також складання і видача завідомо неправдивих документів є способом вчинення злочину, передбаченого відповідною частиною ст. 212 КК України.

Апеляції засудженої ОСОБА_8 за змістом і доводами є аналогічною апеляції засудженого ОСОБА_7 .

В апеляції засуджена ОСОБА_8 просить вирок суду від 17.12.2014р. скасувати, як незаконний та необґрунтований і справу провадженням закрити.

В запереченнях на апеляцію прокурора засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 просять визнати апеляцію прокурора такою, що не підлягає розгляду.

Заслухавши доповідача, засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх захисника ОСОБА_6 , які підтримали свої апеляції та заперечували проти апеляції прокурора, прокурора який підтримав свою апеляцію та заперечував проти апеляцій засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; перевіривши вирок суду, матеріали справи і доводи апеляцій, судова колегія вважає апеляції прокурора та засуджених частково обґрунтованими.

Відповідно п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України (1960 року), вирок у всякому разі належить скасувати, якщо у справі відсутній протокол судового засідання.

Згідно ч. 2 ст. 374 КПК України (1960 року), апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6-10, 13 ч. 2 ст. 370 цього Кодексу.

З матеріалів справи вбачається, що в справі відсутні протоколи судових засідань за 21.08.2014 року та 27.08.2014 року. Правильність вказаного посвідчена постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 лютого 2015 року (а.с. 7-8 т. 20).

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 212 КК України по кожному епізоду окремо, суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 2 ст. 32 КК України, згідно якої, вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею Особливої частини кримінального кодексу є повторністю, а за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, про що обґрунтовано зазначає в своїй апеляції прокурор.

Тобто за діяння по ухиленню від сплати податків, вчинені ОСОБА_7 повторно передбачається відповідальність за ч. 3 ст.212 КК України, поряд з іншими кваліфікуючими ознаками.

Таким чином, судом першої інстанції безпідставно застосовано ст. 70 КК України до вказаних епізодів злочинної діяльності.

Окрім того сам вирок суду написано недбало, об`єктивні сторони окремих епізодів справи виписані не конкретно, з плутаним обвинуваченням, викладений зміст мотивувальної частини вироку не дає можливості зробити обґрунтовані висновки щодо осіб і обставини вчинення злочинних дій. Зокрема, зі змісту абзацу першого на стор. 4 вироку неможливо зробити висновок про те, хто, кому і з якою метою дав вказівку ОСОБА_11 . Якщо виходити зі змісту попереднього абзацу, то таку вказівку міг дати ОСОБА_9 для передачі документів йому і подальшої передачі цих же документів йому ж. Зрозуміти об`єктивні обставини справи з вироку такого змісту є неможливим.

Зі змісту абз. 8 (стор.7 протоколу) можливо зробити лише припущення, що злочинні дії скоював ОСОБА_7 . Але припущення не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Поряд з цим, в порушення вимог ч.1 ст.334 КПК України, мотивувальна частина вироку суду починається з опису обставин підготовки і вчинення злочину, і не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину.

При таких обставинах вирок суду є необґрунтованим і постановленим з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, тобто є незаконним, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При повторному розгляді справи суд має усунути указані в ухвалі недоліки, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі докази і обставини справи, надати їм належну юридичну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_7 та засудженої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд іншим суддею.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4