Справа № 368/1291/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1206/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22 28.10.2015

УХВАЛА
Іменем України
28 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000702 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Кагарлицької міжрайонної прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 13.08.2015 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 ,-
визнано винним у пред`явленому обвинуваченні по ст.190 ч.1 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу розміром 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.,звільнено від покарання на підставі спливу строків давності відповідно до ст.ст.49, 74 ч.5 КК України.

Виправдано по пред`явленому обвинуваченні за ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.4 КК України за відсутністю в діях складу, вказаних злочинів .

Вироком вирішено питання цивільного позову та судових витрат.

Колегія суддів,-
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду наказом № 17 від 18.07.2011 року на посаду торгового представника TOB «Торговий Дім - «Фрегат» призначений ОСОБА_7 .

18.07.2011 року ОСОБА_7 ознайомлений з посадовою інструкцією торговельного представника від 18.07.2011року, про що поставив свій особистий підпис. Згідно розділу 4 даної інструкції, торговельний представник несе відповідальність за: п. 4. «Заподіяну Товариству матеріальну шкоду», п. 5. «Несумлінне використання майна і засобів Товариства, а також використання майна і засобів в особистих цілях чи цілях, що суперечать інтересам Товариства», п. 6 «Надання недостовірної інформації або несвоєчасне надання інформації про результати власної діяльності начальнику відділу або Директору Департаменту».

18.07.2011 року ОСОБА_7 ознайомлений з договором про повну особисту матеріальну відповідальність № 18/07-11 від 18.07.2011 року , про що поставив свій особистий підпис. Згідно п. 1 даного договору працівник, який займає посаду торгового представника на підприємстві TOB «Торговий Дім- «Фрегат», безпосередньо пов`язану з реалізацією продукції та отриманням готівкових коштів від клієнтів за реалізовану продукцію, бере на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення цілісності довірених йому у зв`язку з виконанням посадових обов`язків підприємством матеріальних цінностей та грошових коштів та зобов`язується: а) дбайливо ставитися до переданих йому для збереження або для інших цілей матеріальних цінностей підприємства та грошових коштів і вживати заходів щодо запобігання збиткам; б) своєчасно повідомляти адміністрацію підприємства про всі обставини, що загрожують забезпеченню цілісності довірених йому матеріальних цінностей та отриманих грошових коштів; в) складати і подавати в установленому порядку товарно-грошові та інші звіти про залишки довірених йому матеріальних цінностей та грошових коштів; г) брати участь в інвентаризації довірених йому матеріальних цінностей; д) нести матеріальну відповідальність за пряму дійсну шкоду, завдану підприємству внаслідок порушення покладених на нього трудових обов`язків.

18.07.2011 року ОСОБА_7 ознайомлений з договором доручення від 18.07.2011 року , про що поставив свій особистий підпис. Предметом даного договору є здійснення представництва інтересів Довірителя перед його клієнтами з питань укладання та виконання договорів поставки, з питань отримання заявок на покупку Товару Довірителя, передачу таких заявок шляхом телефонного зв`язку або особисто до офісу Довірителя, а також з питань отримання від Клієнтів Довірителя грошових коштів як оплату за поставлений товар, аналіз ринку аналогічних товарів конкурентів Довірителя та інше.

ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном, маючи умисел, спрямований на власне незаконне збагачення, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи на посаді менеджера зі збуту TOB «Торговий Дім-«Фрегат» та будучи обізнаним в тому, що не має права на отримання та особисте розвезення і реалізацію товару згідно посадової інструкції торгівельного представника відділу збуту, шляхом зловживання довірою працівників TOB «Торговий Дім-«Фрегат» здійснив заволодіння матеріальними цінностями TOB «Торговий Дім «Фрегат» на загальну суму 7193,92 грн.

Діючи умисно, з метою реалізації умислу на вчинення шахрайський дій, він, як торговий представник TOB «Торговий Дім-«Фрегат» в безпосередні обов`язки якого згідно посадової інструкції та договору доручення від 18.07.2011 року входило передача заявок на товар від Клієнтів Довірителю, зробив передачу заявок на товар для підприємців ФОП ОСОБА_10 , ФОП ОСОБА_11 , та ФОП ОСОБА_12 до офісу TOB «Торговий Дім-«Фрегат», при цьому достовірно знаючи про те, що дані підприємці товару зазначеного в заявках не замовляли. Вподальшому, він, після доставки товару на територію Кагарлицького району, повідомляв працівникам TOB «Торговий ДІМ-«Фрегат» неправдиву інформацію про те, що він доставить товар клієнтам особисто, при цьому користуючись довірливими відносинами із останніми як працівник даного товариства та зловживаючи їх довірою, на території м. Ржищів та Кагарлицького району Київської області, перевантажував товар собі та ставив власний підпис в накладних заявках за вищеназваних підприємців, тим самим вчинив незаконне заволодіння майном TOB «Торговий Дім-«Фрегат», зокрема:

13.08.2011року за накладною заявкою № ФР-0047849/1 на ім`я ФОП ОСОБА_10 водієм TOB «Торговий ДІМ-«Фрегат» ОСОБА_13 доставлено товар до магазину в АДРЕСА_3 , який виявився зачиненим, про що в телефонній розмові повідомлено ОСОБА_7 , який користуючись тим, що він являється працівником даного товариства, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужих коштів, зловживаючи довірою ОСОБА_13 та начальника торгового відділу TOB «Торговий Дім Фрегат» Засухи LB., шляхом запевняння останніх у тому, що в обов`язковому порядку особисто доставить товар до Клієнта, поставивши при цьому, з метою надання правдивості та законності своїм діям, власний підпис у графі «отримав» вищезазначеної накладної, шляхом його підроблення за ОСОБА_10 , перебуваючи в м. Ржищів Київської області, точна адреса не встановлена, перевантажив до власного автомобіля товар на загальну суму 3522,30 грн., цим самим вчинивши його незаконне заволодіння. В подальшому ОСОБА_7 , ні товар згідно накладної заявки №ФР-0047849/1, ні грошові кошти в сумі 3522,30 гри. до TOB «Торговий Дім «Фрегат» не повернув.

14.09.2011 року за накладною заявкою № ФР-0056344/1 на ім`я ФОП ОСОБА_11 водієм TOB «Торговий ДІМ-«Фрегат» ОСОБА_14 доставляв товар в с.Халча по вул.Леніна, 15. якому зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що магазин закритий та користуючись тим, що він являється працівником даного товариства, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужих коштів, зловживаючи довірою ОСОБА_15 , та начальника торгового відділу TOB «Торговий Дім Фрегат» ОСОБА_16 , шляхом запевняння останніх у тому, що в обов`язковому порядку особисто доставить товар до Клієнта, поставивши при цьому, з метою надання правдивості та законності своїм діям, власний підпис у графі «отримав» вищезазначеної накладної, шляхом його підроблення за ОСОБА_17 , перебуваючи в м. с.Халча Кагарлицького району Київської області, перевантажив до власного автомобіля товар на загальну суму 2122,82 грн., цим самим вчинивши його незаконне заволодіння. В подальшому ОСОБА_7 , ні товар згідно накладної заявки №ФР-0056344/1, ні грошові кошти до TOB «Торговий Дім «Фрегат» не повернув.

17.09.2011 року за накладною № ФР-0057621/1 на ім`я ФОП ОСОБА_12 водієм TOB «Торговий ДІМ-«Фрегат» ОСОБА_13 доставлено товар в с.Балико-Щученка Кагарлицького району по вул.Лесі Українки, 1а, в якому повідомили, що вказаний товар ними не замовлявся, про що в телефонній розмові повідомлено ОСОБА_7 , який користуючись тим, що він являється працівником даного товариства, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужих коштів, зловживаючи довірою ОСОБА_13 , та начальника торгового відділу TOB «Торговий Дім Фрегат» Засухи LB., шляхом запевняння останніх у тому, що в обов`язковому порядку особисто доставить товар до Клієнта, поставивши при цьому, з метою надання правдивості та законності своїм діям, власний підпис у графі «отримав» вищезазначеної накладної, шляхом його підроблення за ОСОБА_12 перебуваючи в м.Ржищів Київської області, перевантажив до власного автомобіля товар на загальну суму 1548,80 грн, цим самим вчинивши його незаконне заволодіння. В подальшому ОСОБА_7 , ні товар згідно накладної заявки №ФР-0057621/1, ні грошові кошти в сумі 1548,80 грн. до TOB «Торговий Дім «Фрегат» не повернув.

Загальна сума матеріальних збитків завданих протиправними діями ОСОБА_7 TOB «Торговий Дім-«Фрегат» становить 7193,92 грн.

В апеляційних скаргах:
- ОСОБА_7 вказує , що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, просить його скасувати та виправдати його за ч. 1 ст. 190 КК України, також відмовити у задоволенні цивільного позову ТОВ « Торговий Дім- Фрегат».

Мотивуючи свої вимоги апелянт зазначає, що суд першої інстанції допустив грубі порушення вимог норм кримінально-процесуального закону в ході судового розгляду, а саме допит свідка ОСОБА_18 проводився 27.01.2015 у відсутності захисника ОСОБА_8 , безпідставно відмовлено в призначенні судово-бухгалтерської експертизи для встановлення чи відповідають бухгалтерські документи, накладні за своєю формою діючому законодавству. Крім цього, суд за власною ініціативною спонукав прокурора змінити обвинувачення, що є грубим порученням вимог ст. ст. 22,338 КПК України, свідчить про упередженість суду.

-Прокурор Кагарлицької міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, і призначити йому покарання у вигляді 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 358 КК України і призначити покарання у вигляді 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян , що становить 2550 грн. Визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст. 358 КК України і призначити покарання у вигляді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 150 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 2550 грн. На підставі ст. 49,74 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінального покарання в зв`язку із закінченням строків давності. Цивільний позов задовольнити частково та стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Торговий дім Фрегат» 11543,59 грн.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції ухвалив вирок без всебічного і повного аналізу досліджених доказів у їх сукупності. Також апелянт зазначає, що у вироку всупереч вимогам п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України не зазначено про обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

Прокурор в своїх запереченнях, які надійшли на адресу апеляційної інстанції 05 жовтня 2015 року просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи її безпідставною і такою що не відповідає фактичним обставинам справи.

В змінах до апеляційної скарги, які надійшли від прокурора Кагарлицької міжрайонної прокуратури Київської області ставиться питання про скасування вироку і повернення справи в суд першої інстанції для виконання вимог глави 27 КПК України ( підготовче провадження).

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги викладених в змінах, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги і просять вирок суду скасувати, виправдавши ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає задоволенню в частині скасування вироку.

Згідно частини 4 статті 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Статтею 291 КПК України встановлено вимоги щодо змісту та форми обвинувального акта. Зокрема, обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім?я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім?я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім?я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта; дату та місце його складення та затвердження.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що обвинувальний акт, складений щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушеня передбачених за ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України не відповідає вимогам статті 291 КПК України та не містить конкретного пред`явленого обвинувачення, і не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, справа надійшла до суду з обвинувальним актом 02.07.2014. Під час кримінального провадження в суді першої інстанції прокурором змінювався обвинувальний акт і кваліфікація дій ОСОБА_7 ( 20.03.2015, 17.04.2015) (а.с. 68-127).

Із змісту направленого в суд обвинувального акта, а також змінених обвинувальних актів в суді прокурором не змінним залишається виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, але частково змінюється правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 .

Зазначені обставини свідчать про те, що прокурором, який затверджував обвинувальний акт і змінював його двічі в суді під час судового розгляду справи не в повному обсязі встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 і не має сформованої правової позиції про кваліфікацію його дій.

Крім того, під час судового розгляду справи судом допущенні процесуальні порушення вимог ст. 22 КПК України і не забезпечені умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і як наслідок цих порушень , прокурор за пропозицією суду змінив обвинувачення в суді.

Зазначені обставини в своїй сукупності ставлять під сумнів законність ухваленого вироку.

В ст. 62 Конституції України зазначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. З даної норми Основного Закону слідує , що формування обвинувачення, зазначене в обвинувальному акті повинно бути конкретним і зрозумілим.

Оскільки, в обвинувальному акті викладено обставини, які містять в собі істотні суперечності та взаємовиключаючі висновки, які за своїм змістом не відповідають п.5 ч.2 ст. 291 КПК України і позбавляють обвинуваченого можливості захищатися від висунутого обвинувачення порушують права обвинуваченого на захист та справедливий судовий розгляд, гарантованих ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З цих підстав суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення, прийнявши кінцеве рішення, про що просить в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 .

На підставі викладеного, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області вимушена керуючись ст.ст. 409,410,411,412,413,415 КПК України ухвалити найприйнятніше рішення, можливе для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і забезпечення захисту його права на законне та справедливе судове рішення,- скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції і направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції для виконання вимог ст.ст. 314-317 КПК України.

Новий судовий розгляд необхідно провести з урахуванням вимог закону.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Київської області ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора зі змінами від 27 жовтня 2015 задовольнити.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 13 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції для виконання вимог ст. 314-317 КПК України.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4