Справа № 711/1-339/11
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

10.12.2015 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю прокурора ОСОБА_4 , підсудного ОСОБА_5 , захисника - ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підсудного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Тячівського районного суду від 07 вересня 2015 року, яким
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Житомир, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, не працюючий, у відповідності до ст..89 КК України не судимий,
виправданий у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України та ч.2 ст.240 КК України.
Цим же вироком запобіжний захід щодо ОСОБА_5 - підписку про невиїзд скасовано.
Дії ОСОБА_5 прокурором кваліфіковані за ч.2 ст.240 КК України - незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення та ч.2 ст.367 КК України - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
Виправдовуючи ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, суд у вироку зазначив, що таке обвинувачення не містить посилання на те, які саме службові обов`язки неналежно виконав обвинувачений ОСОБА_5 , посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 №15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», якою регламентовано необхідність з`ясування всіх фактичних обставин справи, службового становища й кола повноважень особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв`язку із службовим становищем зазначеної особи та наслідками, що настали.
Як зазначено у вироку суду обвинувачення є розпливчате, не містить чітких вказівок на те, яке саме неналежне виконання службових обов`язків ОСОБА_5 передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків, що це порушення стало необхідною умовою настання цих наслідків і, що обвинувачений усвідомлював чи повинен був усвідомлювати розвиток причинного зв`язку, що його діяння стане причиною настання саме зазначених наслідків. Стороною обвинувачення не надано суду посадову інструкцію директора підприємства, не визначено конкретні обов`язки які покладались на ОСОБА_5 .. Сумнівними є і розрахунки по завданим збиткам.
Виправдовуючи ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.240 КК України, суд у вироку зазначив, що ОСОБА_5 діяв в стані крайньої необхідності з метою захисту суспільних інтересів по забезпеченню мешканців смт.Буштино питною водою, вказуючи на вимоги ст..7 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання», згідно якої держава гарантує захист прав споживачів у сфері питної води та питного водопостачання шляхом забезпечення кожної людини питною водою. У зв`язку з цим суд зробив висновок, що дії ОСОБА_5 в даній обстановці у відповідності до вимог ч.1 ст.39 КК України не можуть визнаватись злочином.
На підставі вище наведеного суд першої інстанції зробив висновок про невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.367, ч.2 ст.240 КК України та виправдав його за вказаним обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочинів, передбачених ч.2 ст.367, ч.2 ст.240 КК України.
В апеляційній скарзі прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, порушується питання про скасування вироку суду і направлення справи на новий судовий розгляд, через однобічність і неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також неправильного застосування кримінального закону. На думку прокурора у справі наявні достовірні докази вини ОСОБА_5 в пред`явленому йому обвинуваченні, твердження суду про відсутність таких доказів, а також висновок про те, що обвинувачення ОСОБА_5 ґрунтується на припущеннях, є необґрунтованим і повністю спростовано зібраними у справі доказами. Прокурор вважає, що судом дано однобічну оцінку зібраним у справі доказам, в тому числі показанням свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 щодо дій ОСОБА_5 , як керівника Буштинського ВГКЖКП та не взято до уваги докази, які могли вплинути на його висновки. Вказує також, що ОСОБА_5 керувався у своїй діяльності Статутом комунального підприємства та чинним законодавством, а відтак зобов`язаний був дотримуватись вимог законодавства щодо виконання норм і вимог по охороні навколишнього середовища, тому висновок суду першої інстанції про відсутність в матеріаліх справи посадової інструкції, яка б регламентувала обов`язки директора підприємства та відсутність у зв`язку з цим причинного зв`язку між діями чи бездіяльністю ОСОБА_5 та шкідливими наслідками, що настали, що стало підставою для його виправдання , не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону.
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 ставиться питання про зміну вироку суду в частині мотивів і підстав виправдання ОСОБА_5 . Вказують, що суд першої інстанції, вказавши про виправдання ОСОБА_5 у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367, ч.2 ст.240 КК України, не вірно застосував кримінальний закон, внаслідок чого допустив суперечності щодо підстав виправдання ОСОБА_5 .. Тому просять вирок суду змінити, зазначивши про виправдання ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.240, ч.2 ст.367 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу цих злочинів.
В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , прокурор, наводячи доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив таку залишити без задоволення.
В запереченнях, поданих на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_6 просить в її задоволенні відмовити, посилаючись на те, що судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_5 вірно встановлено, що відсутність у Буштинського ВУЖКГ дозволу на спецводокористування зумовлено відсутність на території смт. Буштино Тячівського району очисних споруд, будівництво яких не залежало від дій ОСОБА_5 , а також те, що не припиняючи постачання громадянам селища питну воду, ОСОБА_5 діяв в стані крайньої необхідності, належно виконуючи свої обов`язки відповідно до Статуту підприємства і у відповідності до вимог ст..61 Водного Кодексу України ст.ст.7, 19 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання».
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 про зміну виправдувального вироку, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень на них, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
Згідно п.15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України, апеляційні та касаційні скарги, заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, або у справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.
Відповідно до ст.323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті у судовому засіданні, оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування закону і дотримання при провадженні у справі кримінально-процесуального закону.
Згідно ч. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках коли не встановлено подію злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також, коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Суд постановляє виправдувальний вирок за відсутністю в його діянні складу злочину, якщо при судовому розгляді справи встановлено, що діяння, в здійсненні якого обвинувачувався підсудний, взагалі не мало місця або відсутній причинний зв`язок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, з якими закон пов`язує склад злочину.
Виходячи з вищезазначених вимог закону, суд, приймаючи рішення про виправдання підсудного, повинен чітко вказати підстави для виправдання і привести у вироку суду докази відсутності події чи складу злочину, або обґрунтувати рішення відсутності доказів, які неможливо зібрати шляхом додаткового розслідування.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції цих вимог кримінально-процесуального закону не дотримався, та всупереч вимогам ст..ст. 324, 334 КПК України не з`ясував з достатньою повнотою обставини справи та не навів в мотивувальній частині вироку мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення, а також включив у вирок формулювання, які ставлять під сумнів законність прийнятого рішення.
Такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які унеможливили повно та об`єктивно розглянути справу, внаслідок чого суд постановив у справі рішення, яке не можна вважати законним, що у відповідності до вимог ст. 367 КПК України, є безумовною підставою для скасування виправдувального вироку.
Так, з матеріалів справи вбачається, що органом досудового слідства ставилось в вину ОСОБА_5 незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення, та службова недбалість, що спричинила тяжкі наслідки в сумі 251359,59 грн., тобто вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 240 та ч. 2 ст. 367 КК України.
Суд першої інстанції, дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_5 за даними обвинуваченнями. Однак, виправдовуючи його суд, всупереч вимогам ст.334 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив мотиви, з яких відкидає докази обвинувачення та навів у ньому підстави для виправдання, які не передбачено ст..327 КПК України, а саме у зв`язку з «недоведеністю» в його діянні складів злочинів, передбачених ч. 2 ст.240 та ч.2 ст. 367 КК України.
Крім того, суд у вироку не дав зазначеним у обвинувальному висновку доказам належну оцінку внаслідок чого постановив у справі рішення, яке не можна вважати законним.
Більше того, виправдовуючи ОСОБА_5 за вищевказаними статтями Кримінального кодексу України суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що пред`явлене йому обвинувачення є розпливчате та ґрунтується на припущеннях.
Обґрунтовуючи свій висновок про «недоведеність» у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, суд обмежився встановленням відсутності в матеріалах кримінальної справи посадової інструкції директора підприємства - Буштинського ВГЖКП та зазначив про те, що досудовим слідством не встановлено, що інкриміноване ОСОБА_5 діяння за вказаною статтею вчинене ним, як службовою особою під час виконання ним своїх обов`язків. Зазначив також про відсутність причинного зв`язку між неналежним виконанням ОСОБА_5 своїх службових обов`язків та шкідливими наслідками, що настали, посилаючись на те, що такі не залежали від дій ОСОБА_5 і поставив під сумнів розрахунки по заподіяним збиткам.
В той же час, «недоведеність» в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.240 КК України, суд обґрунтував його діями в стані крайньої необхідності та метою захисту суспільних інтересів по забезпечення мешканців смт. Буштино питною водою. Також зазначено , що згідно подання прокуратури Закарпатської області від 15.09.2014 року скасовано розрахунок розмірів збитків заподіяних Буштинським ВГЖКП при самовільному використанню підземних вод без дозволу та спеціального водокористування в період з 13.10.2012 по 22.11.2013 року на суму 248 256 грн., що суперечить таким же розрахункам, зробленим за період із 20 квітня 2008 р. по 29 серпня 2011 року на суму 252 359 грн.
Наведені висновки суду ставлять під сумнів розрахунки проведені за дорученням органу досудового слідства спеціалістом державної екологічної інспекції в Закарпатській області збитків, заподіяних державі Буштинським ВГЖКП за вказані періоди. Судова колегія вважає, що такі висновки суду першої інстанції є обґрунтованими, оскільки підрахунки проведено не на підставі первинних облікових даних використаної підприємством води, а даних, зазначених у довідці від 25 січня 2011 року №5, виданої самим ОСОБА_9 . Такі розхрахунки відповідно до положень ст.. 83 КПК України не можуть бути належним і достовірним доказом спричинення тяжких наслідків ( т. 1, а.с 43).
Оскільки така кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 367 КПК України як спричинення тяжких наслідків, як і характер та розмір шкоди , завданої злочином підлягає відповідно до вимог ст.. 64, 65 КПК України доказуванню у кримінальній справі, у справі, на думку колегії суддів слід провести, відповідну ревізію фінансово-господарської діяльності, в процесі якої з`ясувати усі обставини, що стосуються характеру та розміру заподіяних збитків.
Проведення такої ревізії вимагають і висновки суду щодо відсутності вини ОСОБА_5 , який діяв у стані крайньої необхідності, оскільки за таким висновком у підприємства були відсутні кошти на отримання нового дозволу на спеціальне водокористування.
Так, ОСОБА_5 у своїх показаннях не заперечував той факт, що він працюючи на посаді директора Буштинського ВГЖКП з 2006 по грудень 2012 року, здійснював діяльність з водопостачання і водовідведення мешканцям багатоповерхівок, школам, дитячому садку, в тому числі і після закінчення у 2008 році дії дозволу на водокористування . Однак, послався на те, що не маючи реальної можливості та коштів на підприємстві для виготовлення та отримання спеціального дозволу на користування надрами та дозволу на спеціальне водокористування, змушений був діяти таким чином в стані крайньої необхідності.
Таким чином, питання щодо розміру заподіяних державі збитків внаслідок порушення законодавства про охорону та раціональне використання водних ресурсів, під час як досудового та судового слідства належним чином досліджено не було.
Не дано судом першої інстанції і оцінки тій обставині, що в матеріалах справи наявна довідка розрахунок про сплачення до місцевого бюджету коштів за спеціальне водокористування Буштинським ВГЖКП в період з 2008 по 2010 року.
Також, поза увагою органу досудового слідства та суду першої інстанції залишився Статут Буштинського виробничого госпрозрахункового житлово-комунального підприємства, затверджений 05.06.2000 року, згідно розділів 1, 3 якого засновником Підприємства являється Буштинська селищна Рада, а органом керування Підприємства окрім директора є засновник , в компетенцію якого входить: визначення основних напрямів діяльності; затвердження порядку утворення та (виконання) використання фондів оплати праці та економічного стимулювання; внесення змін в затверджений раніше статут; прийняття рішень про доцільність отримання кредитів та призначення директора Підприємства.
Крім того, із розділу 2.Мета і предмет діяльності Статуту Буштинського ВГЖКП, такого виду діяльності як централізоване водопостачання населенню не вбачається.
Як видно ні досудовим слідством, ні судом не з`ясовано і те, кому належить земельна ділянка, на якій знаходиться артсвердловина та шахтний колодязь в смт.Буштино, враховуючи те, що згідно повідомлення від 20.01.2012 року №3, підприємство Буштинське ВГЖКП не належить право власності на землю та не орендує жодної земельної ділянки Буштинської сільської ради.
Відсутні у справі і дані про те, чи передавались зазначені об`єкти Буштинському ВГЖКП після його створення згідно п. 4 Статуту. За відсутності таких даних неможливо розмежувати функціональні обов`язки, які згідно цього ж Статуту покладались на ОСОБА_5 , як директора підприємства та, з іншого боку на засновника - Буштинську селищну раду щодо водозабезпечення соціальних об`єктів, які знаходяться на її території.
Висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції про те, що ОСОБА_5 , під час вчинення інкримінованого йому діяння, передбаченого ч.2 ст.240 КК України, перебував в стані крайньої необхідності, також не є мотивованими, оскільки стан крайньої необхідності виникає за наявності ознак, зокрема, наявної небезпеки, яка безпосередньо загрожує завдати шкоди правоохоронюваним правам та інтересам або вже її завдає. Встановлення фактичних обставин, що підлягають доказуванню при цьому не може ґрунтуватися на припущеннях і бути не перевіреним та не підтвердженим будь-якими іншими матеріалами справи, на підставі ст. 65 КК України. В рішенні повинно бути наведено детальне обґрунтування заперечення доводів обвинувачення, аналіз таких заперечень і підтвердженість їх відповідними доказами в розумінні ст. 65 КПК України, чого судом першої інстанції зроблено не було, а висновок про перебування ОСОБА_5 в стані крайньої необхідності є передчасним без висвітлення питань щодо оцінки належних доказів по справі.
Не враховано судом першої інстанції та органом досудового розслідування і те, що за період з 20 квітня 2008 р. по 29 серпня 2011 року, протягом якого, згідно обвинувачення, ОСОБА_5 вчинив злочинні діяння, редакція ст. 240 КК України декілька разів законодавцем змінювалась. Зокрема, з 01.10.2007 року по 22.10.2009 року така кваліфікуюча ознака, як незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення, була закріплена в частині першій, а з 05.11.2009 року по 11.01.2011 року - в частині 2 ст. 240 КК України. Органу досудового розслідування необхідно ретельно перевірити такі дані і з врахуванням встановленого, вирішити питання про правильність кваліфікації діянь обвинуваченого, за умови його доведеності.
Отже, при наявності таких суперечливих фактичних даних щодо обставин справи, які залишилися поза увагою органу досудового слідства і суду та не отримали належної оцінки, висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_5 складу злочинів, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.367 КК України, та його виправдання є передчасним і не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки такий висновок зроблений без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового та судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
За таких обставин вирок щодо ОСОБА_5 не можна визнати законним і обґрунтованим, про що підставно йдеться в апеляції прокурора.
Разом з тим, згідно ст. 22 КПК України слідчий прокурор повинен вжити всіх передбачених законом заходів щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи, з`ясувати, як ті обставини, що обвинувачують особу, так і ті, що її виправдовують. Як видно із наведеного, цих вимог закону у даній справі не дотримано.
Оскільки з`ясування вищевказаних обставин має суттєве значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України, та його відповідальність за цими складами злочинів, колегія суддів приходить до висновку, що у справі про обвинувачення ОСОБА_5 органами досудового слідства не були виконані у повній мірі вимоги ст.ст. 22, 64 КПК України, внаслідок чого в справі допущена однобічність та неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні в силу специфіки судового розгляду справи.
Зазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними і, відповідно до частини 2 статті 370 КПК України, виключають можливість винесення остаточного рішення у справі без їх усунення під час додаткового розслідування.
В процесі судового розгляду справи суд першої інстанції не звернув увагу на таку неповноту і однобічність дослідження обставин справи, не усунув недоліки, допущені на досудовому слідстві, та постановив вирок, який за цих обставин не може вважатись законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, а справа відповідно до положень ст.. 281 КПК України - направленню на додаткове розслідування, що відповідатиме роз`ясненням, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2015 року " Про прктику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування".
Під час додаткового розслідування необхідно всебічно, повно і об`єктивно дослідити всі обставини справи, усунути неповноту досудового слідства, вказану в мотивувальній частині ухвали, дати оцінку зібраним по справі доказам в їх сукупності та, в залежності від встановленого, вирішити питання стосовно винуватості чи невинуватості ОСОБА_5 .
За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора - підлягає частковому задоволенню, виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 скасуванню, а кримінальна справа щодо нього направленню на додаткове розслідування.
Керуючись ст.ст.365, 366, 369, 377 КПК України (1960 року), апеляційний суд, -
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 07 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 - скасувати, а кримінальну справу про його обвинувачення за ч.2 ст.240, ч.2 ст.367 КК України направити прокурору Тячівського району для проведення додаткового розслідування.

Судді: