Справа № 11-63 Головуючий у І інстанції Карпович
Провадження № Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 6 12.01.2011
УХВАЛА

Іменем України

12 січня 2011 р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду

Київської області в складі:

головуючого- Беха М.О.

суддів- Матюшка М.П., ОСОБА_2

прокурора - Стаховської Н.А.

засуджених- Лиза С.І.,ОСОБА_3,ОСОБА_4

захисників- Палій В.П. і ОСОБА_5 ,-

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією захисника на вирок Яготинського районного суду Київської області від 09 серпня 2010 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, відстороненого на підставі постанови слідчого від посади оперуповноваженого СКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області, проживаючого за адресою вул. Незалежності, З-б, кімн.37, м. Бровари, Київської обл., не судимого,-

засуджено за ст. ст. 127 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, 296 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, 365 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до статті 70 КК України, остаточну міру покарання обрано шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено до відбуття сім років позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_6, розлученого, пенсіонера МВС України відповідно до наказу від 01.02. 2007 року, проживаючого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_7, не судимого,-

засуджено за ст. ст. 127 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, 296 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, 365 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до статті 70 КК України, остаточну міру покарання обрано шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено до відбуття сім років позбавлення волі.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_9, українця, громадянина України, не працюючого, звільненого з органів внутрішніх справ за порушення дисципліни наказом від 27.10.2008 року, ІНФОРМАЦІЯ_10, розлученого, не працюючого, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_11 не судимого. -

засуджено за ст. ст. 127 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, 296 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, 365 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до статті 70 КК України, остаточну міру покарання обрано шляхом поглинення менш

суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено до відбуття сім років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку, 14 жовтня 2005 року, близько 00 годин 10 в Київській області в м. Бровари по вулиці Кірова 88, біля комерційного кіоску ПП «Орел», знаходилися оперуповноважені ВКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до цього кіоску підійшов мешканець м. Бровари ОСОБА_7 з метою придбання пляшки пива.

Будучи працівником міліції та службовою особою ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_7Д, як до особи яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності.,і явно виходячи за межі наданих йому законом прав та повноважень, тобто явно перевищуючи свої службові повноваження, всупереч вимогам ст. 2,10 Закону України про міліцію» наніс два удари руками в обличчя ОСОБА_7 чим спричинив фізичну біль потерпілому. Від отриманих ударів ОСОБА_7 впав на землю.

Побачивши протиправні дії ОСОБА_6 його колеги старший оперуповноважений ВКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області ОСОБА_3 та оперуповноважений ВКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області ОСОБА_4 підійшли до місця бійки де на землі лежав потерпілий ОСОБА_7 Ігноруючи покладені законом обов'язки на працівників міськвідділу міліції ОСОБА_3 та ОСОБА_4 приєдналися до бійки. Діючи групою осіб ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4- безпричинно, умисно, з особливою зухвалістю, скориставшись тим, що потерпілий лежав на землі, нанесли більше 2-х ударів ногами в область тулуба та кінцівок ОСОБА_7, заподіюючи при цьому йому фізичну біль та тілесні ушкодження.

ОСОБА_7 достовірно знаючи, що особи, які вчинили щодо нього протиправні дії, а саме хуліганство, є працівниками міліції, використовуючи своє конституційне право за захист прав, свобод та інтересів засобами кримінального права направився до Броварського міськвідділу міліції, щоб у встановленому законом порядку подати заяву про вчинення щодо нього злочину.

14.10.2005 року приблизно о 01 год. ОСОБА_7 зайшов до приміщення Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області, розташованого за адресою Київська область, м. Бровари, вулиця Кірова 24, для подачі заяви у встановленому законом порядку щодо вчинення щодо нього злочину. Біля чергової частини його зупинили ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, і з метою перешкоджання написання заяви про вчинений злочин, затягнули до кімнати видачі зброї, де кинули на підлогу.

14.10.2005 року в період з 01.год. до 02 год. 30 хв. перебуваючи в кімнаті видачі зброї Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області, оперуповноважені ВКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4В, в той час як потерпілий знаходився на підлозі, стали наносити численні удари руками і ногами у різні частини тулубу та кінцівок потерпілого ОСОБА_7, спричиняючи йому при цьому фізичну біль та тілесні ушкодження. Під час побиття, бажаючи принизити потерпілого та образити особисту гідність ОСОБА_4 за сприяння та активної підтримки ОСОБА_3 та ОСОБА_6, які утримували ОСОБА_7 на підлозі обличчям донизу, зняв з потерпілого штани та труси і не менше двох разів ввів йому до анального отвору дерев'яний жезл працівника ДАІ. Процес катування був знятий на відео мобільного телефону.

14.10.05 року близько 02.30 хв. закінчивши катування вище зазначені працівники Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області почали залякувати потерпілого, розповсюдженням вище зазначеного відео камери мобільного телефону з метою залякування потерпілого принизливим відео. Розповсюдження принизливого відео мало відбуватися серед жителів міста Бровари.

Згідно висновку судово-медичної експертизи потерпілому ОСОБА_7Д, незаконними діями оперуповноважених ВКР Броварського МВ ГУ МВС України в Київський області ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заподіяно струс головного мозку, забій м'яких тканин голови, забій тканин зовнішнього носу, синці повік обох очей, забій м'яких тканин тулуба, вивих акроміального кінця правої ключиці, які в сукупності відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Дії вище згаданих осіб заподіяли фізичного болю та моральних страждань, образу особистої гідності потерпілому, та була нанесена істотна шкода державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади, яким є міліція.

В судовому засіданні підсудні ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 свою вину не визнавали в повному обсязі, та пояснили, що 13 і 14 жовтня 2005 року, вони із потерпілим не зустрічалися.

В апеляції захисник засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_4 і ОСОБА_3 за ст. ст.. 127 ч.2, 296 ч.2, 365 ч.2 КК України, ОСОБА_8П просить вирок скасувати, кримінальну справу направити на додаткове розслідування. В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник вказує на те, що судом не встановлено часу, місця, способу (тобто самої події злочину), особи та мотивів злочину. В показах потерпілого ОСОБА_7,брата ОСОБА_9, матері - ОСОБА_10 та таксиста ОСОБА_11 апелянт вбачає наявні суперечливі відмінності, яким судом не надано жодної оцінки, внаслідок чого не вірно встановлений вище перелічені обставини скоєння злочину. Адвокат ОСОБА_8 вказує на не надання жодної оцінки однобічності та неповноті досудового слідства судом, і вказує, що сам допустився порушень в оцінці доказів. Апелянт посилається на неправомірне не долучення до матеріалів кримінальної справи копій нормативно-правових актів, положень, інструкцій, інших документів, що розкривають повноважень службової особи. ОСОБА_8 вказує на не ознайомлення обвинувачених з постановами про призначення експертизи та не роз'яснення їх прав. Апелянт зазначає, що висновки суду ґрунтувалися на доказах, отриманих з порушення процесуального порядку збирання останніх, а також на упереджених та однобічних матеріалах досудового слідства, які не були перевірені в судовому засіданні. Захисник наголошує на не наданні фактам порушення законодавства співробітниками УВБ у Київській області ДВБ ГУБОЗ МВС України та працівниками прокуратури Київської області належної оцінки, та не винесення з цього приводу окремої постанови, і не зазначення про даний факт в резолютивній частині вироку про ці процесуальні дії. Апелянт ОСОБА_8П вважає, що органами досудового слідства і судом взяті до уваги докази, які одержані незаконним шляхом, а також,що вирок ґрунтується на припущеннях і не перевірених даних. Апелянт вказує на не встановлення умислу, мотивів та цілей кожного з обвинувачених, які нанесли ОСОБА_7 тілесні ушкодження, і вказує, що умисел полягає в неприязних стосунках між потерпілим і ОСОБА_6. ОСОБА_8П зазначає,що Апеляційний суд м. Києва в своїй ухвалі від 25.05.2006 р. встановив, що кримінальна справа за ч.2 ст.296 КК України стосовно ОСОБА_6 була порушена за ті самі дії, які раніше були кваліфіковані органом досудового слідства за ч.2 ст. 365, ч.3 ст.127 КК України, та наголошує, що ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу. Адвокат ОСОБА_8П, посилаючись на Кримінальний кодекс України, говорить про пред'явлення обвинувачення його підзахисним лише за ст. 127 в редакції від 15.04.2008 року, оскільки зворотну дію в часі має лише той закон, який скасовує злочинне діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність. Апелянт вважає, що органом досудового слідства та судом не вірно застосована кваліфікуюча ознака «попередня змова». Захисник вказує що відбулися суттєві порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та об'єктивно розглянути справу. Апелянт вважає, що зміна запобіжного заходу відбулася неправомірно, оскільки підсудні забезпечували належну процесуальну поведінку протягом всього досудового і судового процесу.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати, і постановити новий вирок. В

обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник прокурор не оспорюючи доведеності вини засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок його м'якості. Прокурор, який брав участь у розгляді справи зазначає, що суд не врахував та не навів у вироку наявні обтяжуючі обставини, передбачені ст. 67 КК України, а саме: вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в іншій залежності від винного та вчинення злочину з особливою жорстокістю. Прокурор вказує, що при призначенні ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.365 КК України, не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме не вирішено питання про призначення обов'язкового додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, передбаченого санкцією цієї статті, як і не мотивовано у вироку підстав не призначеного цього покарання за підставами, передбаченими ст.69 КК України. Крім того прокурор зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 судом безпідставно та не обґрунтовано не застосовано до засуджених додаткового покарання, передбаченого ст. 54 КК України у вигляді позбавлення спеціального звання працівника міліції.

В доповненнях до апеляції захисник засуджених просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування з підстав, викладених в апеляції, при цьому змінити ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Прокурор в доповненнях до апеляції підтримує вимоги апеляції. Крім того, на думку прокурора, суд при кваліфікації дій засуджених за ч.2 ст.127 КК України припустився істотного порушення кримінально-процесуального закону та всупереч ст. 334 КПК України помилково не зазначив про кваліфікуючу ознаку вчинення ними вказаного злочину - за попередньою змовою групою осіб, що фактично встановлено в суді, за яким обвинувачення визнано доведеним. Тому прокурор просить вирок скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок м'якості. Постановити по справі свій вирок, зазначивши в описово-мотивувальній частині за ч.2 ст. 127 КК України кваліфікуючу ознаку вказаного злочину -за попередньою змовою групою осіб. Призначити покарання: ОСОБА_6,

за ч.2 ст. 127 КК України - 7 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 296 КК України - 3 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 365 КК України - 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років.

Відповідно до статті 70 КК України, ст.54 КК України, остаточно шляхом поглинання менш суворого призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років, з позбавленням спеціального звання працівника міліції «старший лейтенант міліції». ОСОБА_3,

за ч.2 ст. 127 КК України - 7 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 296 КК України - 3 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 365 КК України - 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років.

Відповідно до статті 70 КК України, ст. 54 КК України, остаточно шляхом поглинання менш суворого призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років, з позбавленням спеціального звання працівника міліції «майор міліції». ОСОБА_4,

за ч.2 ст. 127 КК України - 7 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 296 КК України - 3 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 365 КК України - 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років.

Відповідно до статті 70 КК України, ст.54 КК України, остаточно шляхом поглинання менш суворого призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ у вигляді 3 років, з позбавленням спеціального звання працівника міліції «лейтенант міліції».

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з доповненнями, засуджених та їх захисників, котрі підтримали вимоги апеляції захисника ОСОБА_8 з доповненнями, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій з доповненнями до них, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 367 КПК України одними з підстав для скасування вироку є істотне порушення кримінально-процесуального закону, а також неправильне застосування кримінального закону. За змістом ст. 371 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування вироку є незастосуванням судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається із вироку, при призначенні ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.365 КК України не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме, не вирішено питання про призначення обов'язкового додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, передбаченого санкцією цієї статті, як і не мотивовано у вироку підстав передбачених ст. 69 КК України про незастосування цього додаткового покарання. Крім того, злочин передбачений ч.2 ст. 365 КК України відноситься до категорії тяжких, але судом безмотивно не застосовано до засуджених додаткове покарання передбачене ст..54 КК України у виді позбавлення їх спеціального звання офіцерів міліції. Також суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч.2 ст.127 КК України припустився істотного порушення кримінально-процесуального закону та всупереч ст. 334 КПК України не зазначив про кваліфікуючу ознаку вчинення ними злочину - за попередньою змовою групою осіб, що випливає із змісту описово-мотивувальної частини вироку, за яким суд визнав обвинувачення доведеним.

При новому розгляді справи суду належить усунути вказані вище недоліки, в тому числі протиріччя щодо часу вчинення злочинів, дати добутим доказам належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції захисника засуджених та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково. Вирок Яготинського районного суду Київської області від 09 серпня 2010 року щодо засуджених ОСОБА_6., ОСОБА_3, та ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Судді