Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/886/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 109 (56-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000015 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.07.2015 року.

Цим вироком затверджена угода про визнання винуватості та:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня, студента 3 курсу Кіровоградського педагогічного університету ім. Винниченка, який неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,

засуджено за ч. 2 ст. 109 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, не заперечуючи правильності встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію злочину, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким затвердити угоду від 25.06.2015 року про визнання винуватості, укладену між прокурором прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_6 , призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 рік та покласти відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи або навчання.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що відповідності до вимог ст. 472 КПК України, 25.06.2015 року між прокурором та підозрюваним ОСОБА_6 укладена угода про визнання винуватості. З урахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення, повного визнання своєї винуватості в інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України, особи підозрюваного, обставин, що пом`якшують покарання, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, сторони узгодили та погодилися на призначення ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 109 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна. Також про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на один рік, відповідно до вимог ст. 75 КК України, та покладення на ОСОБА_6 обов`язків, передбачених п. 2.3.4 ст.76 КК України.

Вироком суду першої інстанції затверджено угоду від 25.06.2015 року про визнання винуватості, укладену між прокурором та підозрюваним ОСОБА_6 , проте судом першої інстанції ОСОБА_6 призначено покарання, яке не затверджено в угоді, так як не вказано, що не застосована додаткова міра покарання - конфіскації майна.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 394, 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження з таких підстав.
Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.07.2015 року затверджено угоду від 25.06.2015 року про визнання винуватості, укладену між прокурором прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_7 та підозрюваним ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.109 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 рік та відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію та повідомляти кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи або навчання.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винним у тому. Що він, вчинив розповсюдження матеріалів із закликами до насильницької зміни і повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади за таких обставин.

В серпні 2010 року ОСОБА_6 , використовуючи особисту персональну електронну обчислювальну машину (далі - ПЕОМ), приєднану до мережі Інтернет, за адресою: АДРЕСА_3 , створив аккаунт - особисту сторінку « ОСОБА_8 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте». Станом на 09.06.2015 року, в розділі «Друзья» аккаунта « ОСОБА_8 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) значилось 122 посилання на аккаунти користувачів соціально-орієнтованого ресурсу мережі Інтернет «В контакте».

19.05.2014 року, з метою розповсюдження матеріалів із закликами до насильницької зміни і повалення конституційного ладу України та до захоплення державної влади, використовуючи ПЕОМ, приєднану до мережі Інтернет через провайдера Кіровоградської філії ТОВ «Воля-кабель», за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 (гуртожиток № 1 КДПУ ім. В.Винниченка), ОСОБА_6 розмістив на аккаунті - « ОСОБА_8 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» відеозапис під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », тривалістю 08 хв. 48 сек., який був доступний для загального ознайомлення усіх користувачів вказаної соціальної мережі, доданих до розділу «Друзья», аккаунту - « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), та автоматично надійшов їм як сповіщення.

Інформація у вказаному відеозаписі містить публічні заклики вступу до лав народного ополчення Донбасу та зі зброєю в руках боронитися від Збройних Сил України, з метою насильницької зміни конституційного ладу на території «Донбасу» (Луганської та Донецької областей), що суперечить положенням ст. 1,2,5,6,17 Конституції України, тобто заклик до насильницької зміни і повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на публічні заклики до насильницької зміни і повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади, 04.02.2015 року о 23 год. 54 хв. ОСОБА_6 , використовуючи особисту ПЕОМ, розташовану за місцем його проживання, розмістив на аккаунті « ОСОБА_8 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» відеозапис під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 », тривалістю 06 хв. 09 сек., який був доступний для загального ознайомлення всіх користувачів вказаної соціальної мережі, доданих до розділу «Друзья» аккаунту « ОСОБА_8 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), та автоматично надійшов їм як сповіщення.

Інформація у вказаному відеозаписі, містить публічні заклики до насильницької зміни конституційного ладу України, що суперечить положенням ст.1,2,5,6,17 Конституції України, тобто закликає до насильницької зміни повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади.

Крім того, зазначені відеозаписи під назвами « ІНФОРМАЦІЯ_3 », тривалістю 08 хв. 48 сек. та « ОСОБА_9 », тривалістю 06 хв. 09 сек., із закликами до насильницької зміни і повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади, спеціально розміщені відкрито в мережі Інтернет на загальний огляд для інформування широкого загалу користувачів Глобальної інформаційної комп`ютерної мережі Інтернет і є публічними.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зокрема, в п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, зокрема, відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою.

Згідно з вимогами п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що з моменту ініціювання укладення угоди між прокурором та ОСОБА_6 від 25.06.2015 року не було залучено захисника, суд першої інстанції також при вирішенні питання про затвердження цієї угоди також не залучив захисника, участь якого в даному випадку була обов`язковою.
Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, так як є істотним, оскільки угода не відповідає вимогам КПК України, оскільки порушує процесуальні права обвинуваченого ОСОБА_6 . У такому випадку, суду першої інстанції необхідно було дотриматись вимог ч. 7 ст. 474 КПК України та відмовити у затвердженні угоди про визнання винуватості, так як укладена без захисника, участь якого була обов`язковою.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить у вирішення питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно дотриматись вимог ч. 8 ст. 474 КПК України, згідно яких повторне звернення з угодою в одному кримінальному провадженні не допускається, за наслідками повного, всебічного та неупередженого судового розгляду, ухвалити законне і обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.07.2015 року щодо ОСОБА_6 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000015 щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 109 КК України в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4