АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1932/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/4674/15-К
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001076 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 13 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 01.02.2011р. вироком Ленінським районним судом м. Харкова за ст. 263 ч.2, 345 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п.2,4 до ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_9 в дохід держави витрати на залучення експерта в розмірі 491 гривень.
Згідно вироку, 18.04.2015р. близько 21.00 год. ОСОБА_9 знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення з метою власного збагачення, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає розібрав цеглини стіни складського приміщення за вказаною адресою, та через утворений отвір проник до середини приміщення, звідки повторно, таємно викрав 200 комплектів поршнів двигуна внутрішнього згорання по 4 поршня у комплекті, у загальній кількості 800 поршнів, загальною вартістю відповідно до висновку судово-авто-товарознавчої експертизи НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області № 132 від 15.05.2015р. 58.000 гривень, які належали потерпілому ОСОБА_8 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Після цього, ОСОБА_9 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, 20.06.2015р. приблизно о 13год. 50 хв., ОСОБА_9 знаходячись в магазині «АТБ-Маркет», що розташований в м. Харкові, по вул. Енгельса, 29-А маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу взяв зі стелажу у торговому залі магазину, що належить «Продукт-457» упаковку кави «Якобс Монарх» вагою 220 гр. вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № 324 від 24.06.2015 р. складає 168 грн. 82коп. Так, сховавши речі в пакет, який ОСОБА_9 взяв із собою, продовжуючи свої злочинні дії, пройшов касову зону, навмисне не сплативши вартість вказаного товару та намагався вийти із магазину, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причини що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником служби охорони «АТБ-Маркет» біля виходу з магазину, у зв`язку з чим ОСОБА_9 не встиг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційних скаргах:
-прокурор просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування свої апеляційних вимог прокурор вказую на те, що судом проведено судове засідання у провадженні та розглянуто справу по суті 12.08.2015 року без участі потерпілого ОСОБА_8 , яким до суду у цей же день надано заяву про перенесення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з його хворобою. Таким чином судом істотно були порушені гарантовані чинним КПК України потерпілому права на участь у судовому засідання. Крім того, судом не було враховано, що на підготовчому судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 наполягав на розгляді кримінального провадження за його участі, висловлював незгоду з обставинами кримінального правопорушення викладеними у обвинувальному акті, однак, суд всупереч вимогам закону, встановив спрощений порядок дослідження доказів у провадженні, передбачений ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням документів, що характеризують його особу. Таким чином при ухваленні судом вироку від 13.08.2015 року допущено істотне порушення вимог КПК України, передбачене п.5 ч.2 ст.412 КПК України. Крім того, судом у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 10.09.2015 року, на підставі ст.379 КПК України, постановлено ухвалу якою виправлено описку у вироку суду від 13.08.2015 року в частині виключення з кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючої ознаки «повторність» та з обтяжуючих обставин «рецидиву злочину». Одночасно, вказана ухвала не відповідає критеріям ст.379 КПК України, оскільки нею не виправлялись описки чи очевидні арифметичні помилки у вироку, а внесені суттєві зміни у кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9
- потерпілий, із зміненою апеляційною вимогою, просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В своїх апеляційних доводах апелянт зазначає про те, що суд помилково дійшов висновку щодо спрощеного порядку дослідження доказів у провадженні, з посиланням на ч.3 ст.349 КПК України, оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено повного розміру збитків завданих кримінальним правопорушення та не встановлено точної дати та часу скоєння злочину. Крім того, потерпілий вказує на те, що судове засідання було призначено на 12 серпня 2015 р. на 15-00 годин, у зв`язку з поганим самопочуттям ним було написане клопотання про відкладення судового засідання, однак в цей день судовий розгляд проведено без його участі, чим було істотно порушено його процесуальні права та законні інтереси як учасника кримінального провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а також доводи потерпілого ОСОБА_8 та його представника ОСОБА_7 щодо необхідності скасування вироку та призначення нового судового розгляду, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, з дотриманням норм ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку та даних, що є наявними у матеріалах кримінального провадження, - судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено за відсутності потерпілого та його представника. При цьому належить врахувати те, що судом було застосовано норми ст.349 ч.3 КПК України щодо спрощеного порядку дослідження доказів, а потерпілий та його представник під час підготовчого судового засідання заявляли низку клопотань щодо незгоди зі змістом обвинувачення та його обсягу, про що суд було заздалегідь відомо до початку судового розгляду (арк. 31-36). Більш того, згідно заяви потерпілого ОСОБА_8 (арк. 56), він своєчасно повідомляв суд про поважність причин щодо відкладення судового розгляду внаслідок хвороби. Суд відомо проігнорував вказані обставини, розглянувши справу за відсутністю потерпілого, чим порушив його процесуальні права, передбачені чинним КПК України щодо участі в судовому розгляді. Вказані обставини свідчать на користь апеляційних доводів і вимог прокурора та потерпілого у зміненій редакції, що обумовлює необхідність, на підставі п.5 ч.2 ст.412 КПК України, скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на наявність істотних порушень КПК України, внаслідок постановлення ухвали 10 вересня 2015 року (арк.69), в якій на підставі норм ст.379 КПК України, суд виключив з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «повторність» та обтяжуючу обставину «рецидив злочину». Зміна вироку у таки спосіб, тобто всупереч норм ст.ст. 407, 436 КПК України, є процесуально неприпустимою, оскільки чинний КПК України надає такі повноваження суду апеляційної та касаційної інстанції. Разом з цим, вказані недоліки судового рішення додатково свідчать про його невідповідність нормам ст.370 КПК України, оскільки ця ухвала є невід`ємною частиною оскаржуваного вироку, який в такому обсязі підлягає скасуванню.

Внаслідок відсутності клопотань прокурора щодо застосування до ОСОБА_9 будь-яких запобіжних заходів, колегія суддів, з урахуванням вимог ч.4 ст.176 КПК України, не вирішує цих питань.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407 ч. 1 п. 6, 412 ч. 2 п.5, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 - задовільнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 13 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4