Справа № 162/1246/15-к Провадження №11-кп/773/542/15 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 грудня 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Любешівського районного суду Волинської області від 22 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Деревок Любешівського району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, непрацюючий, неодружений, раніше судимий:
- 16.10.2012 року вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, 13.01.2015 року звільнений умовно-достроково Маневицьким районним судом Волинської області від невідбутої частини покарання строком 9 місяців;
- 23.07.2015 року вироком Рожищенського районного суду Волинської області за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі, на даний час відбуває покарання у Маневицькій виправній колонії № 42 УДПтСУ у Волинській області;
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом частково приєднання покарання за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 23 липня 2015 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 22 жовтня 2015 року.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 3231 грн. майнової шкоди та 1000 грн. моральної шкоди.
Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, Апеляційний суд Волинської області, -

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що близько 08 год. 30 хв. 04 липня 2015 року, скориставшись вільним доступом та перебуваючи у будинку ОСОБА_8 , що по АДРЕСА_2 , з гаманця, який лежав у шафі кухонної кімнати, таємно викрав 4990 гривень. Злочин, передбачений ст.185 КК України, вчинив повторно.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати покарання призначене за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 23 липня 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 3 (три) роки 6 місяців позбавлення волі.
Прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 злочин вчинив 04 липня 2015 року, тобто до ухвалення щодо нього Рожищенським районним судом вироку від 23 липня 2015 року, а тому остаточне покарання йому слід було призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України, але суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.
Крім того, прокурор зазначає, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, а також необґрунтовано визнано обставиною, яка пом`якшує покарання прохання у судовому засіданні обвинуваченого до потерпілого вибачити його.
Заслухавши доповідача, який виклав суть оскаржуваного вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, заперечивши її лише в частині твердження прокурора про безпідставність врахування судом обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 злочину, при вказаних у вироку обставинах, ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав відповідну юридичну оцінку, і в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.
Кваліфікація судом дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України є правильною і також не заперечується.
Щодо доводів прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Ці вимоги закону судом не дотримані.
Зокрема, вироком Рожищенського районного суду від 23.07.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Матеріалами кримінального провадження №0000155 встановлено, що злочин ОСОБА_7 вчинив 04.07.2015 року, тобто до ухвалення вироку Рожищенським районним судом від 23.07.2015 року.
Проте, в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, а призначив йому покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Оскільки при призначенні ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом в цій частині свого вироку.
Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочину, то вони є також обґрунтованими.
ОСОБА_7 має судимості за вчинення злочинів, передбачених ст.185 КК України, і ця обставина впливає на кваліфікацію вчиненого ним діяння та виключає можливість визнання у нього рецидиву злочинів, як обставини, яка обтяжує покарання.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вину визнав, розкаявся у вчиненому, попросив у потерпілого вибачення, а тому твердження прокурора про те, що суд безпідставно відніс це до обставини, що пом`якшує покарання, є безпідставними.
При призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується негативно.
До обставин, що пом`якшують покарання, суд відносить щире каяття ОСОБА_7 .
Обставин, що обтяжують покарання, немає.
Оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, вчинив умисний корисливий злочин, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і покарання йому слід призначити у виді позбавлення волі.
ОСОБА_7 згідно матеріалів кримінального провадження був затриманий 07 вересня 2015 року (а.к.п.58), а тому з цього часу йому слід рахувати строк відбування покарання.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 420 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Любешівського районного суду від 22 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до даного покарання частково приєднати покарання, призначене вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 23 липня 2015 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 07 вересня 2015 року.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання його копії, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4