У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора захисника та засудженого (в режимі відеоконференції)ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 2 грудня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 5 липня 2010 року, ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 листопада 2010 року та постанову Котовського міськрайонного суду Одеської області від 16 грудня 2010 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого, останнім вироком від 13.09.2005 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням статей 70 та 71 КК України, на 5 років позбавлення волі, -
засуджено: за ч. 4 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
за ч. 2 ст. 121 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано час перебування його під вартою; строк відбування покарання постановлено рахувати з 14 вересня 2009 року.
Судом вирішено цивільні позови та долю речових доказів.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржено.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 16 листопада 2010 року вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без зміни. В порядку ст. 409 КПК України 1960 року суд першої інстанції зобов`язано уточнити строк відбування покарання ОСОБА_6 з урахуванням його тримання під вартою за вироком Великомихайлівського районного суду Одеської області від 13 вересня 2005 року.
Постановою Котовського міськрайонного суду Одеської області від 16 грудня 2010 року ухвалено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_6 з 14 вересня 2009 року, тобто як зазначено у вироку цього ж суду від 5 липня 2010 року щодо нього.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 30 квітня 2003 року, приблизно о 21 год., він разом з особою, матеріали кримінальної справи щодо якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою придбання домашнього вина прийшли до будинку потерпілої ОСОБА_9 у с. Гор`єво Котовського району Одеської області, де Торговицька (Нікітіна) та Радіца залишились на подвір`ї будинку потерпілої для спостереження за навколишньою обстановкою.
В цей час ОСОБА_6 та особа, матеріали кримінальної справи щодо якої виділено в окреме провадження, підійшли до вхідних дверей будинку потерпілої ОСОБА_9 , почали стукати у двері та вимагати домашнє вино, а отримавши відмову від ОСОБА_10 , який мешкав у цьому будинку, вибили вхідні двері та використовуючи свою перевагу в силі, повалили його на підлогу та стали по черзі наносити удари кулаками і ногами по обличчю та тулубу, заподіявши легкі тілесні ушкодження у вигляді множинних саден та синців на обличчі, тулубі та верхніх кінцівках, які не викликали короткочасного розладу здоров`я ОСОБА_10 , а також заподіяли йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді множинних осколкових переломів ребер лівої половини грудної клітини, що призвели до закритої травми органів грудної порожнини та ускладнились травматичним шоком, від якого настала смерть ОСОБА_10 .
В цей час до будинку потерпілої ОСОБА_11 зайшла ОСОБА_12 , яка використовуючи свою перевагу в фізичній силі та різницю у віці, не реагуючи на прохання потерпілої припинити побиття ОСОБА_10 , висловлюючи погрози фізичної розправи, почала вимагати у ОСОБА_9 гроші та нанесла їй численні удари кулаками в область голови в присутності Торговицької ( ОСОБА_13 ), яка також зайшла до будинку, заподіявши потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді множинних саден та синців на обличчі та волосяній частині голови, струсу головного мозку, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я або незначної стійкої втрати працездатності
Сприймаючи погрози ОСОБА_12 як реальні та побоюючись за своє життя, ОСОБА_9 змушена була віддати їй гроші в сумі 100 грн., після чого ОСОБА_14 ( ОСОБА_13 ), реалізуючи злочинний умисел на відкрите заволодіння майном потерпілої, разом з ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та особою, матеріали кримінальної справи щодо якої виділено в окреме провадження, відкрито заволоділи продуктами харчування та іншим майном потерпілої на загальну суму 92 грн. 30 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність усі підсудні та особа, щодо якої матеріали кримінальної справи виділено в окреме провадження, вийшли з будинку ОСОБА_9 , виламали вхідні двері льоху та викрали з нього картоплю, консервацію, а потім зірвавши замки з інших підсобних приміщень, викрали качок, кролів, продукти харчування, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 734 грн. 30 коп.
Крім того, 3 травня 2003 року, приблизно о 21 год., ОСОБА_6 разом з особою, матеріали кримінальної справи щодо якої виділено в окреме провадження, проникли на територію домоволодіння ОСОБА_16 у с. Мала Петрівка Котовського району Одеської області та шляхом зриву навісного замка з вхідних дверей проникли до сараю, звідки викрали коня вартістю 1200 грн. та упряж з підводою вартістю 300 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_17 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок м`якості. При цьому прокурор посилається на те, що судом ОСОБА_6 не призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та не зараховане відбуте ним покарання за попереднім вироком від 13 вересня 2005 року у виді позбавлення волі строком 5 років, що потягло призначення засудженому м`якого покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та його особі. Покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України в мінімальних межах санкції цього закону, прокурор також вважає несправедливим внаслідок м`якості, посилаючись на те, що цей злочин відноситься до категорії особливо тяжких, був вчинений щодо осіб похилого віку та призвів до тяжких наслідків - настання смерті потерпілого ОСОБА_10 .
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_5 просить відмовити в задоволенні цієї касаційної скарги.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про обґрунтованість касаційної скарги та необхідність її задоволення, думку захисника та засудженого про необхідність зарахування в строк покарання за цим вироком покарання, відбутого за ним за попереднім вироком, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Вирок щодо ОСОБА_6 (а також ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржуються) Котовським міськрайонним судом Одеської області було постановлено 5 липня 2010 року. Згідно цього вироку ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 185 та ч. 4 ст.187 КК України, на підставі ст. 70 КК України, на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В строк покарання постановлено зарахувати час тримання ОСОБА_6 під вартою і початок строку покарання постановлено рахувати з 14 вересня 2009 року. Цей вирок було постановлено за участю прокурора ОСОБА_17 та інших учасників судового процесу.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 16 листопада 2010 року зазначений вирок після перегляду його за апеляціями потерпілої ОСОБА_18 та засудженого ОСОБА_6 було залишено без зміни, але в порядку ст. 409 КПК України 1960 року суд першої інстанції зобовязано уточнити строк відбування покарання ОСОБА_6 з урахуванням його тримання під вартою за вироком Великомихайлівського районного суду Одеської області від 13 вересня 2005 року. Розгляд апеляцій потерпілої та засудженого відбувся за участю прокурора ОСОБА_19 .
Постановою Котовського міськрайонного суду Одеської області від 16 рудня 2010 року строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 14 вересня 2009 року, тобто так, як зазначено у вироку цього ж суду від 5 липня 2010 року. В розгляді вказаного питання взяв участь прокурор ОСОБА_17
12 вересня 2014 року до Котовського міськрайонного суду Одеської області надійшло клопотання старшого прокурора Котовської міжрайонної прокуратури ОСОБА_17 про поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження вироку цього суду щодо ОСОБА_6 від 5 липня 2010 року (т. 2, а.с. 613-615). З долученого до справи касаційного подання вбачається, що в ньому ставилося питання про зміну вироку щодо ОСОБА_6 , шляхом зарахування до призначеного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України часу перебування його під вартою згідно з вироком Великомихайлівського районного суду Одеської області від 13 вересня 2005 року (т. 2, а.с. 616-618).
Постановою Котовського міськрайонного суду Одеської області від 10 листопада 2014 року клопотання прокурора ОСОБА_17 про поновлення строку на касаційне оскарження вироку щодо ОСОБА_6 , ухваленого з участю цього ж прокурора, залишено без задоволення з посиланням на те, що вирок набрав законної сили 16 листопада 2010 року, а крім того 16 грудня 2010 року та 26 листопада 2013 року за участю прокурорів Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області розглядалися клопотання засудженого ОСОБА_6 про уточнення строку відбування ним покарання та про поновлення йому строку на касаційне оскарження судових рішень. Незважаючи на наявність питань щодо правильного застосування кримінального закону прокурор своїм процесуальним правом на касаційне оскарження вироку щодо ОСОБА_6 в жодному з цих випадків не скористався.
На вказану постанову прокурором було внесено апеляцію і ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 7 квітня 2015 року апеляцію старшого прокурора Котовської міжрайонної прокуратури ОСОБА_17 було задоволено, ухвалено поновити пропущений строк на касаційне оскарження вироку Котовського міськрайонного суду Одеської області від 5 липня 2010 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , визнавши причини пропуску строку на касаційне оскарження вироку прокурором поважними (т. 3, а.с. 24, 26). Поважною причиною поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження апеляційний суд визнав те, що про неправильне призначення ОСОБА_6 покарання Котовській міжрайонній прокуратурі Одеській області стало відомо 12 вересня 2014 року, тобто після отримання копії вироку Котовського міськрайонного суду Одеської області від 5 липня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_6 . При цьому апеляційний суд залишив поза увагою, що такий висновок суперечить фактичними даним, бо прокурор ОСОБА_17 брав участь у розгляді цієї справи по суті та при уточнені вироку. Клопотання засудженого ОСОБА_6 судом першої інстанції також були розглянуті з участю представника міжрайонної прокуратури.
24 червня 2015 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, після усунення недоліків, надійшла касаційна скарга прокурора ОСОБА_17 , як прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з проханням про скасування щодо ОСОБА_6 вироку Котовського міськрайонного суду Одеської області від 5 липня 2010 року, ухвали Апеляційного суду Одеської області від 16 листопада 2010 року і постанови Котовського міськрайонного суду Одеської області від 16 грудня 2010 року та направлення справи щодо нього на новий судовий до суду першої інстанції. Підставами для скасування судових рішень прокурор зазначив незастосування кримінального закону, який підлягав застосуванню, та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів і його особі внаслідок м`якості.
Постановою судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2 липня 2015 року кримінальну справу щодо ОСОБА_6 було витребувано для перевірки в касаційному порядку і після надходження справи, постановою від 14 вересня 2015 року її було призначено до касаційного розгляду на 11 листопада 2015 року. У зв`язку з надходженням клопотання ОСОБА_6 про розгляд касаційної скарги прокурора з його участю в режимі відео-конференції, розгляд справи було перенесено на 2 грудня 2015 року.
Перевіривши вирок суду та інші ухвалені судові рішення щодо засудженого ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що незважаючи на неправильне застосування кримінального закону, яке виразилося у порушенні вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні йому покарання, прокурором ОСОБА_17 та іншими прокурорами Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області питання правильності застосування кримінального закону в межах строків на апеляційне та касаційне оскарження цього вироку не ставилися. В передбачений законом строк не ставилися такі питання і прокурорами Одеської обласної прокуратури, які мали процесуальне право на оскарження судових рішень щодо ОСОБА_6 в касаційному порядку.
Разом з тим, ухвалюючи рішення про поновлення строку на касаційне оскарження вироку прокурору, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляційний суд не звернув увагу на те, що цей вирок набрав законної сили більше ніж чотири роки тому, касаційну скаргу подано поза межами строку на касаційне оскарження, тоді як в ній було поставлено питання про скасування вироку та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового судового розгляду шляхом погіршення становища засудженого як через застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, так і у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання тяжкості злочинів та його особі внаслідок м`якості.
Тому колегія суддів вважає, що обґрунтованих підстав для поновлення строку на касаційне оскарження вироку Котовського міськрайонного суду Одеської області від 5 липня 2010 року щодо ОСОБА_6 у Апеляційного суду Одеської області 7 квітня 2015 року не було, оскільки підстави, з яких апеляційний суд поновив цей строк не стосувалися екстраординарного остаточного і обов`язкового рішення суду першої інстанції та є непереконливими.
З огляду на зазначене та виходячи з права особи на справедливий суд, яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також засади верховенства права та принципу юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду, про що зазначено у пунктах 40-42 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008 року, колегія суддів приходить до висновку про необгрунтованість касаційної скарги прокурора, оскільки в ній поставлені питання про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчинених злочинів та його особі внаслідок м`якості, а також про призначення засудженому остаточного покарання за сукупністю злочинів за вироками Котовського міськрайонного суду Одеської області від 5 липня 2010 року та Великомихайлівського районного суду Одеської області від 13 вересня 2005 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, якою передбачено призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів не лише шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а й шляхом часткового чи повного складання призначених покарань, що в свою чергу може призвести до погіршення становища засудженого, бо саме про призначення остаточного покарання таким шляхом наголошується в касаційній скарзі, оскільки прокурор вважає, що порушення судом вимог ч. 4 ст. 70 КК України також призвело до призначення ОСОБА_6 м`якого покарання. При цьому колегія суддів враховує, що касаційна скарга прокурором внесена більш ніж через 4 роки після набрання вироком законної сили, тоді як відповідно положень статей 390 та 355 КПК України 1960 року, питання про погіршення становища засудженого може бути поставлене лише в межах строку на касаційне оскарження судового рішення.
Оскільки касаційну скаргу прокурором внесено після спливу значного часу на касаційне оскарження вироку щодо ОСОБА_6 , в порушення принципів верховенства права та остаточності судового рішення, в ній поставлено питання не про виправлення допущеної судом помилки щодо неправильного застосування кримінального закону, а про погіршення становища засудженого шляхом призначення йому більш суворого покарання поза межами строку на касаційне оскарження, яке не ставилося прокурором в межах строку на апеляційне оскарження вироку, тому колегія суддів вважає, що зазначена касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Разом з тим, враховуючи допущені у справі порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, які суд першої інстанції не виправив незважаючи на вказівку апеляційного суду, яка для нього була обов`язковою, колегія суддів, діючи на засадах верховенства права та з метою припинення подальшого порушення права засудженого ОСОБА_6 на справедливий суд, вважає за необхідне в порядку ст. 395 КПК України 1960 року в строк призначеного йому покарання за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 5 липня 2010 року зарахувати строк тримання його під вартою з 15 вересня 2005 року по 14 вересня 2009 року, тобто строк, встановлений цим судом під час попереднього розгляду справи 15 вересня 2005 року, коли щодо нього у цій справі вперше було вирішено питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т. 1, а.с. 435), який фактично залишався без зміни протягом неодноразових послідуючих судових розглядів цієї справи та повторно був обраний при новому попередньому розгляді справи щодо нього цим же судом 14 вересня 2009 року (т. 2, а.с. 244) та з якого (тобто часу) помилково почав рахувати строк відбування покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції.
Оскільки внаслідок зарахування часу тримання під вартою з 15 вересня 2005 року по 14 вересня 2009 року ОСОБА_6 відбув призначене йому покарання за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 5 липня 2010 року, колегія суддів дійшла висновку про необхідність звільнення засудженого з місць позбавлення волі за відбуттям призначеного покарання, що також в цілому узгоджується з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України про необхідність зарахування покарання, відбутого засудженим за попереднім вироком.
На підставі наведеного, керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК 2012 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 5 липня 2010 року, ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 листопада 2010 року та постанову Котовського міськрайонного суду Одеської області від 16 грудня 2010 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
В порядку ст. 395 КПК України 1960 року зарахувати в строк відбуття призначеного ОСОБА_6 покарання за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 5 липня 2010 року строк попереднього ув`язнення у вигляді тримання під вартою з 15 вересня 2005 року по 14 вересня 2009 року.
За відбуттям призначеного покарання ОСОБА_6 з місць позбавлення волі звільнити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3