г Інгулецький районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області
Справа № 213/331/15-к
Номер провадження 1-кп/213/99/15
В И Р О К
Іменем України
23 листопада 2015 року Інгулецький районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі:

головуючого -судді - ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

за участю:

прокурорів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу кримінальне провадження № 0000035 від 12.08.2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився м.Інгулець Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта: повна вища, розлученого, має неповнолітнього сина- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює: Фізичною особою- підприємцем, зареєстрований: АДРЕСА_1 , мешкає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.172 ч.1, 358 ч.1 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_5 , будучи фізичною особою-підприємцем, який згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця В02 № 536386, виданого 27 липня 2006 року виконавчим комітетом Криворізької міської ради- здійснюючи діяльність, пов`язану з наданням комерційних послуг по розміщенню автомобілів на території орендованої ним земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , грубо порушив законодавство про працю при наступних обставинах:
Так, ОСОБА_5 у період з 15 червня 2015 року по 15 серпня 2015 року, діючи умисно, з метою мінімізації податкових та інших обов`язкових платежів до бюджету та державних цільових фондів, використовуючи найману працю ОСОБА_7 - порушив вимоги: ст. 21 ч. 1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ), в якій зазначено, що трудовий договір - це угода між працівником і фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену угодою, із дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю;
ст. 2 ч. 2 КЗпПУ, в якій зазначено, що наймані працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу;
ст. 24 ч. 1 п. 6 КЗпПУ, в якій зазначено, що дотримання письмової форми є обов`язковим при укладанні трудового договору з фізичною особою;
ст. 24 ч. 5 КЗпПУ, в якій зазначено, що трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи;
ст. 24-1 КЗпПУ, в якій зазначено, що фізична особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допуску працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання (зміни з 01.01.2015 року в частині скасування реєстрації трудових договорів між фізичними особами-підприємцями та фізичними особами, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 року №77-VII);
ст. 29 ч. 1 КзпПУ, в якій зазначено, що до початку роботи приватний підприємець зобов`язаний: роз`яснити найманому працівнику його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства;
ст. 115 ч. 1 КЗпПУ, в якій зазначено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата;
ст. 115 ч. 2 КЗпПУ, в якій зазначено, що у разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плати виплачується напередодні;
ст. 115 ч. 2 КЗпПУ, в якій зазначено, що розмір заробітної плати за першу половину місяця визначається колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не менше оплати за фактично відпрацьований час з розрахунку тарифної ставки (посадового окладу) працівника;
ст. 253 КЗпПУ, в якій зазначено, що особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи, підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню- ФОП ОСОБА_5 прийняв на роботу ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 сторожем території земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , без укладання трудового договору та реєстрації його в центрі зайнятості. При цьому, ОСОБА_7 , виконуючи свої трудові обов`язки, перебував у фактичних трудових відносинах з ОСОБА_5 без їх офіційного оформлення до 15 серпня 2014 року.
ОСОБА_5 , використовуючи найману працю ОСОБА_7 , грубо порушив його права, гарантовані ст.ст. 43,45,46 Конституції України, ст.ст.2, 5-1, 21, 22, 24, 29, 57, 115, 253 Кодексу законів про працю України, ст.ст. 1, 5, 12, 30 Закону України «Про оплату праці», якими передбачено право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, на своєчасне одержання винагороди, право на відпочинок, оплачувану щорічну відпустку, право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом, право на загальнообов`язкове державне соціальне страхування;
ст.ст. 253-256 КЗпПУ та ст.ст. 11, 14 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», згідно яких роботодавець повинен сплачувати страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування для фізичних осіб, працю яких використовує на умовах трудового договору, що є гарантією отримання працівником державного пенсійного забезпечення.
Крім цього, ОСОБА_5 у період приблизно з квітня - травня 2014 року по 26 грудня 2014 року, діючи умисно, з метою мінімізації податкових та інших обов`язкових платежів до бюджету та державних цільових фондів, використовуючи найману працю ОСОБА_8 , порушив вимоги: ст. 21 ч. 1 Кодексу законів України про працю (далі - КЗпПУ). в якій зазначено, що трудовий договір - це угода між працівником і фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену угодою, із дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю;
ст. 2 ч. 2 КЗпПУ, в якій зазначено, що наймані працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу;
ст. 24 ч. 1 п. 6 КЗпПУ, в якій зазначено, що дотримання письмової форми є обов`язковим при укладанні трудового договору з фізичною особою;
ст. 24 ч. 5 КЗпПУ, в якій зазначено, що трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи;
ст. 24-1 КЗпПУ, в якій зазначено, що фізична особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допуску працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання (зміни з 01.01.2015 в частині скасування реєстрації трудових договорів між фізичними особами-підприємцями та фізичними особами, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 року №77-VIII);
ст. 29 ч. 1 КзпПУ, в якій зазначено, що до початку роботи приватний підприємець зобов`язаний: роз`яснити найманому працівнику його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства;
ст. 115 ч. 1 КЗпПУ, в якій зазначено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата;
ст. 115 ч. 2 КЗпПУ, в якій зазначено, що у разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плати виплачується напередодні;
ст. 115 ч. 2 КЗпПУ, в якій зазначено, що розмір заробітної плати за першу половину місяця визначається колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не менше оплати за фактично відпрацьований час з розрахунку тарифної ставки (посадового окладу) працівника;
ст. 253 КЗпПУ, в якій зазначено, що особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи, підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню ФОП ОСОБА_5 прийняв на роботу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 сторожем території земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , без укладання трудового договору та реєстрації його в центрі зайнятості. При цьому, ОСОБА_8 , виконуючи свої трудові обов`язки, перебувала у фактичних трудових відносинах з ОСОБА_5 без їх офіційного оформлення до 26 грудня 2014 року.
ОСОБА_5 , використовуючи найману працю ОСОБА_8 грубо порушив її права, гарантовані ст.ст. 43, 45, 46 Конституції України, ст.ст. 2, 5-1,21,22,24,29,57,115, 253 Кодексу законів України про працю, ст.ст. 1, 5, 12, 30 Закону України «Про оплату праці», якими передбачено право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, на своєчасне одержання винагороди, право на відпочинок, оплачувану щорічну відпустку, право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом, право на загальнообов`язкове державне соціальне страхування;
ст.ст. 253-256 КЗпПУ та ст.ст. 11, 14 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», згідно яких роботодавець повинен сплачувати страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування для фізичних осіб, працю яких використовує на умовах трудового договору, що є гарантією отримання працівником державного пенсійного забезпечення.
Таким чином, ОСОБА_5 своїми умисними діями, вчинив кримінальне правопорушення за ст.172 ч.1 КК України за ознаками вчинення іншого грубого порушення законодавства про працю.
Окрім цього, ОСОБА_5 обвинувачується органами досудового розслідування в тім, що будучи фізичною особою-підприємцем та здійснюючи підприємницьку діяльність, відповідно до свідоцтва НОМЕР_1 виданого 27 липня 2006 року виконавчим комітетом Криворізької міської ради, на земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 , 10 травня 2012 року, маючи умисел на підроблення офіційного документа з метою продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 (державна реєстрація від 28 вересня 2009 року № 27), що дає право на застосування щодо вказаної земельної ділянки понижуючого коефіцієнту орендної плати для будівництва торгівельно-розважального комплексу, будучи попередженим про відповідальність за внесення недостовірних даних, умисно підробив офіційний документ: «Декларацію про початок виконання будівельних робіт», яка зареєстрована 23 травня 2012 року № ДП 2, шляхом часткового внесення завідомо неправдивої інформації про те, що будівельні роботи щодо торгівельно-розважального комплексу за адресою: проспект Перемоги, 47А м. Кривого Рогу будуть проводитися товариством з обмеженою відповідальністю «Гріотто» (). Однак, згідно довідки від 23 вересня 2014 року № 194, наданої ТОВ «Гріотто», вказане підприємство за адресою: АДРЕСА_3 не виконувало будь-яких будівельних робіт і з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 договорів не укладало, проте вказана земельна ділянка протягом строку дії оренди земельної ділянки використовувалася як автостоянка і будівництва торгівельно-розважального комплексу на ній не здійснювалося.
Дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування кваліфіковані за ст.358 ч.1 КК України за ознаками підроблення офіційного документа, який видається чи посвідчується громадянином-підприємцем, який має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою.
Допитаний в судовому засіданні в якості обвинуваченого ОСОБА_5 , пояснив, що він, як Фізична особа підприємець зареєстрований з 27.07.2006 року та має відповідну печатку. Йому була надана в оренду земельна ділянка в АДРЕСА_3 для будівництва торговельно-розважального комплексу. Договір оренди земельної ділянки було укладено в 2009 році, а у 2011 році угодою продовжено термін дії вказаного договору на 2 роки. Договір оренди на той час розірвано не було. Він здійснював оплату за оренду землі. Технічний проект на будівництво торговельно-розважального комплексу було виготовлено проектною організацією: Товариство з обмеженою відповідальністю «Смарт Инжиниринг», за проектну документацію заплатив приблизно 150000 гривень. Хотів побудувати торговельно-розважальний комплекс, завіз будівельні матеріали на територію. Просив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , щоб охороняли будівельні матеріали та транспортні засоби. За виконану роботу з ОСОБА_8 розраховувався будівельними матеріалами і грошовими коштами. Графіка у нього не було. Він просив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надати трудову книжку і паспорт, але вони не хотіли надавати, трудовий договір з ними не укладався.

Під час судового засідання 18.05.2015 року ОСОБА_5 пояснював, що свою вину за ст.172 ч.1 КК України визнає частково, в подальшому 12.08.2015 року пояснив, що також вину визнає частково. 17.09.2015 року в судовому засіданні пояснив, що вину за ст.ст.172 ч.1, 358 ч.1 КК України не визнає та підтримав письмове клопотання про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення у вчинені злочину за ст.172 ч.1 КК України, у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину. При цьому пояснив, що укласти трудові договори з найманими працівниками не зміг через те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не бажали укладати з ним офіційно трудовий договір з внесенням відповідних записів до трудових книжок, на його прохання останні не надали трудових книжок, окрім цього це був не тривалий характер правопорушення, у нього не було умислу на порушення трудових прав останніх та зневажливого ставлення до них, відсутні постраждалі та не завдано шкоди правам і законним інтересам вказаних осіб. Порушення не має грубого характеру, не свідчить про серйозність та високий ступінь суспільної небезпеки. Вважає, що його дії слід кваліфікувати як адміністративне правопорушення, передбачене ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Вважає, що з його боку не було грубого порушення законодавства про працю, істотним чином не порушував права громадян. Оплату за виконану роботу здійснював за усною домовленістю. ОСОБА_8 працювала у нього декілька разів в період часу з серпня 2014 року по 26.12.2014 року. Останню він знав раніше, так як вона доглядала його тяжко хвору матір. За виконану роботу розраховувався будівельними матеріалами і грошовими коштами. Графіка у нього не було. ОСОБА_7 працював періодично, декілька днів, охороняв будівельні матеріали та транспортні засобі, які знаходилися на автостоянці, що знаходилася на земельній ділянці по АДРЕСА_3 .

Так як існує відповідний порядок будівництва, він в травні 2012 року склав Декларацію про початок виконання будівельних робіт та подавав її в «Єдине вікно» центру дозвільних процедур Дніпропетровської міської ради. Думав, що відшукає кошти та розпочне будівництво.

Також пояснив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Гріотто» будівельні роботи не виконувало. До початку складання декларації він зустрічався з ОСОБА_9 , який працював в ТОВ «Гріотто», з приводу того, що збирається будувати торговельно-розважальний комплекс, але без декларації не може розпочати будівництво. Йому потрібен був наказ про особу, яка буде відповідальною за виконання робіт. В пунктах 4, 5, 6 вищевказаної Декларації він зазначив інформацію про наказ № 13 від 20.04.2012 року та серію і номер ліцензії, копію ліцензії на виконання будівельних робіт надав йому ОСОБА_9 . Хто передав йому наказ №13 від 20.04.2012 року він точно не пам`ятає, напевне приніс ОСОБА_10 , наказ був завірений печаткою, номер телефону ОСОБА_11 - йому також повідомили. Інформацію, яку він отримав від ТОВ «Гріотто», а саме: відомості про наказ № 13 від 20.04.2012 року та серію і номер ліцензії він зазначив в Декларації. В судовому засіданні, яке відбулося 11.06.2015 року ОСОБА_5 пояснив, що ОСОБА_12 надав суду неправдиві пояснення, всі документи з яких заносилися дані в Декларацію, він отримав від ОСОБА_12 ..

Будівельні роботи на земельній ділянці не проводив, оскільки не було коштів, не міг знайти спонсорів.

Договір оренди землі не має ніякого відношення до декларації про початок виконання будівельних робіт. Земельна ділянка ним використовувалася як автостоянка. Дозволу у нього на автостоянку не було. Він дозволяв ставити автомашини на автостоянку безкоштовно.

В Управління земельних ресурсів Виконавчого комітету Криворізької міської Ради звертався з приводу того, чи може бути декларація про початок будівельних робіт якимось документом на підставі якого можна закінчити або продовжити договір оренди земельної ділянки.

Як фізична особа-підприємець він має печатку. Оригінал Декларації зберігається у нього, він не завіряв печаткою оригінал декларації. Умислу на підроблення Декларації не мав. В Декларації зазначив лише ту інформацію, яку йому надало ТОВ «Гріотто». Зміст Декларації не фальсифікував. Декларацію у нього прийняли в тому виді якому він здав. Вищевказана Декларація не являється офіційним документом, оскільки офіційний документ не потребує подальшого погодження або реєстрації. Для до оформлення Архітектурно-будівельна інспекція йому Декларацію не повертала, вказаною інспекцією Декларація була зареєстрована, підписана та завірена печаткою. ОСОБА_5 винним себе у вчинені кримінального правопорушення за ст.358 ч.1 КК України не визнав, просив виправдати його за ст.358 ч.1 КК України.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що на даний час працює в ТОВ «Гріотто», начальником дільниці. Про ОСОБА_5 взнав при допиті у слідчого. В 2012 році, працював начальником дільниці в ТОВ «Гріотто». Їх підприємство проводить різні ремонтні роботи на великих підприємствах. Будівельними роботами у громадян, їх підприємство не займається. Обвинувачений ОСОБА_5 , йому не відомий, також не відомий факт особистого звернення ОСОБА_5 стосовно будівництва. З наказом №13 від 20 квітня 2012 року про будівництво торговельно-розважального центру, він не ознайомлювався і про такий наказ зовсім не знав. Перед початком будь-якої роботи, вони обов`язково ознайомлюються з наказом. До видачі наказів, він ніякого відношення не має. Щодо декларації, яку складав обвинувачений ОСОБА_5 , там де вказано мобільний телефон начебто ОСОБА_13 , пояснив що це не його номер телефону і такого раніше в нього не було.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні 04.03.2015 року пояснила, що доглядала матір ОСОБА_5 , познайомилась з останнім через службу зайнятості. За трудовим договором ніколи не працювала, просто доглядала ОСОБА_14 з 08.00 год. ранку до 20.00 год. вечора з березня 2014 року. Зараз також доглядає, інколи цілодобово, за що кожен раз ОСОБА_5 платив гроші в сумі 60 грн.

Потім ОСОБА_5 запропонував працювати на автостоянці, пішла працювати ще туди, там її робота заключалась в прийняті грошей за в`їзд і виїзд машин з автостоянки, про що вела зошит, потім всі ці кошти передавала ОСОБА_5 .. З нею також працювали ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , з якими було домовлено про усний графік виходу на роботу, за добу їй платили 80 грн., за отримані кошти вона ніде не розписувалась і договір не укладали. Працювала вона на автостоянці у ОСОБА_5 з березня квітня 2014 року по час допиту в судовому засіданні, а саме по 04.03.2015 року.

Будучи допитаною додатково в судовому засіданні 18 травня 2015 року з метою усунення розбіжностей у періоді праці ОСОБА_8 остання пояснила, що раніше помилилася при зазначенні періоду роботи. Уточнила свої пояснення та повідомила, що працювала на стоянці у ОСОБА_5 у період з квітня травня 2014 року по 26 грудня 2014 року. Претензій матеріального характеру, будь-яких інших претензій до ОСОБА_5 вона не має.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснив, що спочатку по даному кримінальному провадженню він був включений в групу прокурорів- процесуальним керівником. Також свідок пояснив, що ОСОБА_5 не одноразово скаржився, що ним в 2012 році було проведено разом з співробітниками міліції перевірку стосовно підприємницької діяльності ОСОБА_5 , а саме автостоянки. Але згодом після проведення службових перевірок стосовно нього, які були проведені за заявою ОСОБА_5 , було встановлено, що ніяких перевірок стосовно діяльності ОСОБА_5 здійснено не було. Всі відповіді стосовно даних перевірок були надані ОСОБА_5 .. Тому, щодо фактичної діяльності громадянина ОСОБА_5 , він нічого пояснити не може, оскільки в його обов`язки входить нагляд за дотриманням законодавства стосовно цільового використання земельних ділянок, дану земельну ділянку він бачив, також бачив що на ній знаходяться автомобілі, але цільове її призначення він не знає, та власник йому не відомий.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснила, що до відділу Житлово-комунального господарства виконкому Інгулецької районної у місті ради, в якому вона працює на посаді головного спеціаліста -було звернення стосовно якості дороги до автостоянки, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_3 . В зв`язку з чим виїжджали на місце і перевіряли. В 2012 році був рейд з приводу видалення бур`янів на території міста. Під час перевірки було видно, що площа даної автостоянки, про яку їй відомо лише як жителю мікрорайону Інгулець, була огороджена забором, на території знаходилось декілька машин та КПП. Також, пам`ятає те, що на цій території будівельні роботи не проводилися та будівельних матеріалів не бачила.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснила, що вона як головний спеціаліст управління земельних ресурсів Виконкому Криворізької міської ради- 28 серпня 2013 року складала акт обстеження земельної ділянки, так як ОСОБА_5 звернувся до міської ради для виділення земельної ділянки під будівництво торгівельно-розважального комплексу. ОСОБА_5 надав пакет документів, виїхавши на об`єкт, при огляді території вона там помітила огорожу, двохповерхове КПП. Про те, що територія використовується як автостоянка та виконуються будівельні роботи, вона там не бачила. Порушень ніяких не було, на місці було складено акт. Згодом було рішення міської ради для поновлення оренди для будівництва торговельнорозважального комплексу.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він працює головним інженером в ТОВ «Гріотто» приблизно з 2012 року. З ОСОБА_5 знайомий. Також свідок пояснив, що за весь час діяльності їх підприємства, вони громадським забудовами не займались. Про автостоянку ОСОБА_5 йому відомо лише те, що така автостоянка існує, так як сам проживає на жилмасиві Інгулець. Про проведення на автостоянці будівельних робіт йому нічого не відомо. Йому вказівки, щоб проводити там будівельні роботи -не надавались. Особисто в нього ОСОБА_5 запитував, чи може їх підприємство займатися будівництвом, та чи може він їх представити на тендері, на що він відповів задовільно і надав йому копію ліцензії ТОВ «Гріотто» проведення господарської діяльності з будівельних та монтажних робіт та копію переліку будівельних робіт, які можуть виконувати, але договір з ОСОБА_5 вони не укладали. Більше пояснити нічого не може.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що працює директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Гріотто», юридична адреса якого: м.Кривий Ріг, вул. Тбіліська,4. Їх підприємство має ліцензію на проведення господарської діяльності з будівельних та монтажних робіт. За весь час діяльності підприємства, вони громадським будівництвом не займались. Він, як директор ТОВ «Гріотто» -наказ №13 від 20.04.2012 року про призначення відповідальної особи: начальника дільниці ОСОБА_13 для виконання робіт по будівництву торговельно-розважального комплексу в АДРЕСА_3 - не видавав і такий наказ не підписував. Хто міг видати такий наказ та розписатися у наказі - йому не відомо. З ОСОБА_20 з приводу будівництва не зустрічався. Ніяких договорів з ФОП « ОСОБА_20 не укладали.

Так, із досліджених в судовому засіданні матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_5 згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи- підприємця з 27.07.2006 року зареєстрований як фізична особа підприємець (кр.пр. т.2,

а.с.55).

Рішенням Криворізької міської ради Дніпропетровської області від 22.04.2009 року №3208 було затверджено фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва торговельно- розважального комплексу на АДРЕСА_3 та надано в оренду терміном на 2 роки земельну ділянку житлової та громадської забудови площею 0,4800 га для будівництва троговельно-розважального комплексу на АДРЕСА_3 (кр.пр. т.2 а.с.63-64).

10 липня 2009 року між Криворізькою міською радою та ОСОБА_5 було укладено договір оренди земельної ділянки, площею 0,4800 га, що знаходиться по АДРЕСА_3 . Договір укладено на 2 роки. Земельна ділянка житлової та громадської забудови передається в оренду для будівництва торговельно-розважального комплексу, передача здійснюється після державної реєстрації договору за актом її приймання-передачі. Вказаний договір підписаний сторонами договору та завірений печатками сторін. Договір зареєстрований у Криворізькому відділі Дніпропетровської регіональної філії державного підприємства «Центр державного земельного кадастру», про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 28 вересня 2009 року № 27 (кр.пр. т.2 а.с.59-62)

Акт приймання передачі земельної ділянки складено 28.09.2009 року (кр.пр. т.2, а.с.67).

Додаткова угода продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки та внесення змін до нього була укладена 19.12.2011 року. Термін дії оренди земельної ділянки поновлено на 2 роки. Додаткова угода зареєстрована в Управлінні Держкомзему у м.Кривий Ріг від 13.08.2012 року за № 01565 (кр.пр. т.2, а.с.70-71).

Згідно додаткової угоди №2 від 30.12.2013 року продовжено термін дії оренди вищевказаної земельної ділянки до 28.09.2015 року (кр.пр. т.2, а.с.76-77).

Згідно копії акту №3518-20 від 30.07.2013 року Криворізької Південної МДПІ, про проведення звіряння розрахунків платника з бюджетом за період з 01.01.2013 року по 30.07.2013 року, встановлено, що позитивне сальдо на 01.01.2013 року -0,94грн., нараховано (зменшено) сум податкових зобов`язань за період, що перевіряється 18133,08 грн.; сплачено (повернуто) сум податку 22104,44грн.; сальдо на 30.07.2013 року- позитивне 3970,30 коп. (кр.пр. т.2 а.с.97)

Як вбачається із дослідженої в судовому засіданні копії декларації про початок виконання будівельних робіт від 10 травня 2012 року (далі Декларація), яку склав ОСОБА_5 (кр.пр. т.3, а.с.87-89) і оригіналу цієї декларації, який надав в судовому засіданні ОСОБА_5 - такий було оглянуто в судовому засіданні в залі Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу і ухвалою суду від 19.11.2015 року визнано речовим доказом оригінал декларації (суд.пр. т.4, а.с.40). Судом встановлено, що Декларація про початок виконання будівельних робіт, а саме: будівництво торговельно-розважального комплексу по АДРЕСА_3 , третьої категорії складності була складена 10 травня 2012 року. В пункті 1 Декларації вказана інформація про замовника, яким є Фізична особа- підприємець ОСОБА_5 . В пункті 4 Декларації зазначена інформація про генерального підрядника: Товариство з обмеженою відповідальністю «Гріотто», м.Кривий Ріг, вул.Орджонікідзе,31/3, . В пункті 5 зазначена інформація про керівника підрядника- директора ТОВ «Гріотто» ОСОБА_19 . В пункті 6 вказана інформація про осіб відповідальних за виконання робіт- начальника дільниці ТОВ «Гріотто» ОСОБА_11 ; у колонці про назву, дату видачі та номер документа, що підтверджує повноваження особи на виконання робіт було вказано наказ ТОВ «Гріотто» «Про призначення відповідального за виконання робіт» від 20.04.2012 року №13. В пункті 7 Декларації вказана інформація про ліцензію підрядника: Міністерство будівництва архітектури та житлово- комунального господарства України; серія і номер ліцензії- АВ №595593; дата видачі- 09 листопада 2012 року; строк дії- з 9 листопада 2012 року по 09 листопада 2016 року. На кожній сторінці Декларації містить прізвище ОСОБА_5 , написане власноручно останнім, однак печатка ФОП ОСОБА_5 на кожній сторінці відсутня, Декларація взагалі не завірена печаткою фізичної особи-підприємцем, і в графі посада-дані про те, що ОСОБА_5 є фізичною особою-підприємцем також не зазначені. Додаток №2 до Порядку виконання робіт містить певну форму заповнення Декларації та передбачає завіряння Декларації печаткою особи, яка складає цю Декларацію. Як встановлено в судовому засіданні, що ФОП ОСОБА_5 має печатку, однак печаткою така Декларація не завірена. Згідно Додатку №2 до Порядку виконання будівельних робіт, зазначена Декларація потребує реєстрації. Декларація була зареєстрована інспекцією Державного архітектурно будівельного контролю- 23 травня 2012 року за № ДП22, завірена круглою гербовою печаткою та підписом.

Згідно з протоколом огляду від 26.01.2015 року вказаної Декларації, встановлено, що таку було оглянуто в приміщенні Інгулецького РВ КМУ (кр.пр. т.3, а.с.85-86).

Згідно копії акту обстеження земельної ділянки від 06.08.2014 року, працівниками виконавчого комітету Інгулецької районної у місті ради, комісійно було обстежено земельну ділянку по АДРЕСА_3 та у висновках комісії зазначено, що рекомендовано суб`єкту господарювання ОСОБА_5 продовжувати будівництво торговельно-розважального комплексу відповідно до проекту та здійснювати оплату згідно з розрахунком розмірі орендної плати за землю (кр.пр. т.2, а.10).

ОСОБА_5 складав податкові декларації з плати за землю за 2013 рік (кр.пр. т.2 а.с.37-44). Згідно довідки № 1366 від 05.07.2010 року Управління Держкомзему у м.Кривий Ріг, визначена нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 4800 кв.м., за адресою: по АДРЕСА_3 та складає-1036176 (кр.пр. т.2, а.с.46).

Згідно листа від 11.08.2015 року Криворізької південної об`єднаної Державної податкової інспекції ГУ ДФС у Дніпропетровській області ( суд.пр. т.4, а.с.1) слідує, що його видано в доповнення до листа від 19.06.2014 року Криворізької південної об`єднаної Державної податкової інспекції (кр.пр. т.2, а.с.47), оскільки при зазначені прізвища ОСОБА_5 у довідці від 19.06.2014 року було допущено помилку, вірним є прізвище ОСОБА_21 . Із зазначених довідок встановлено, що ФОП ОСОБА_5 (код НОМЕР_2 ) знаходиться на податковому обліку, має в користуванні земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_4 . Платник застосовує понижуючий коефіцієнт для будівництва торговельно-розважального комплексу (загальною площею 4800 кв.м.).

Із витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права- 03.04.2014 року Державним реєстратором: Реєстраційною службою Криворізького міського управління юстиції Дніпропетровської області здійснено запис про право оренди земельної ділянки площею 0,4800га для будівництва торговельно-розважального комплексу орендарем ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3 (кр.пр. т.2 а.с.48).

На підставі Ухвали слідчого судді від 14.08.2014 року, якою надано дозвіл на проведення огляду території земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , яка використовується ФОП ОСОБА_5 та дозвіл на вилучення журналів чи інших документів, які підтверджують факт розміщення та території земельної ділянки автотранспорту, та сплати за розміщення автотранспорту (кр.пр. т.2, а.с.109-111) - слідчим згідно протоколу огляду місця події з фото таблицями до нього від 21.08.2014 року (кр.пр. т.2, а.с.112-121) було вилучено три журнали, які оглянуті в судовому засіданні та є речовими доказами по справі (кр.пр. т.2 а.с.122). В першому журналі містяться записи про робочі зміни охорони території ФОП ОСОБА_5 із зазначенням прізвищ осіб, які працювали. Серед інших прізвищ працівників, вказані прізвища ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , які працювали в червні, липні та серпні 2015 року. Робочі зміни ОСОБА_7 відбулися 15.06-16.06.2014року, 18.06-19.06.2014року, 21.06.-22.06.2014 року, 24.06.-25.06.2014 року, 27.06-28.06.2014 року, 30.06.-01.07.2014 року, 03.07-04.07.2014 року, 06.07- 07.07.2014 року, 09.07-10.07.2014 року, 18.07-19.07.2014 року, 24.07-25.07.2014року, 27.07- 28.07.2014 року, 30.07-31.07.2014 року, 01.08-02.08.2014 року, 04.08-05.08.2014року, 07.08- 08.08.2014 року, 11.08-12.08.2014 року, 14.08-15.08.2015 року (суд.пр. т.1, а.с.155-201). В другому журналі складені добові звіти за серпень 2014 року, серед інших прізвищ працівників також вказані у звітах прізвища ОСОБА_22 та ОСОБА_23 (суд.пр. т.1 а.с.202-217). В третьому журналі ведеться облік щоденного та одноразового заїзду і виїзду транспортних засобів автостоянки ПП ОСОБА_5 за липень, серпень 2014 року, в цьому журналі зазначені транспортні засобі, які знаходилися на автостоянці, робочі зміни працівників та їх прізвища: ОСОБА_15 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 (суд.пр. т.1 а.с.218-263).

Згідно листа ТОВ «Гріотто» від 23.09.2014 року встановлено, що вказане підприємство по адресу: АДРЕСА_3 ніяких будівельних робіт не виконувало, а також між ФОП ОСОБА_5 и ТОВ «Гріотто» договора не заключались (кр.пр. т.2 а.с.128).

На підставі Ухвали слідчого судді від 17.10.2014 року, якою надано тимчасовий доступ до акту обстеження земельної ділянки від 28.08.2013 року за адресою АДРЕСА_3 із можливим вилученням акту (кр.пр. т.2, а.с.147-148). Слідчим згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 28.10.2014 року було вилучено вказаний акт обстеження земельної ділянки (кр.пр. т.2, а.с.149-150, 153).

Із акту обстеження земельної ділянки від 28.08.2013 року, встановлено, що головний спеціаліст управління земельних ресурсів виконкому Криворізької міської ради обстежувала в присутності ОСОБА_5 земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_3 , цільове призначення якої згідно з договором оренди: будівництво торговельно- розважального комплексу. В результаті обстеження було встановлено, що земельна ділянка використовується, як будівельний майданчик, огороджено парканом, збудована 2-х поверхова будівля, завезено будівельні матеріали (цегла, металоконструкції). Будівельні роботи призупинені. Орендна плата- 3% грошової оцінки від 05.07.2010 року, акт від 30.07.2013 року Південної МДПІ, нараховане сальдо складає- 3970 грн. 30 коп. (кр.пр. т.2, а.с.153). Вказаний акт визнано речовим доказом по справі (кр.пр. т.2 а.с.152).

Із листа Інгулецького районного центру зайнятості від 05.09.2014 року встановлено, що у фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_2 ) протягом підприємницької діяльності по теперішній час договори з найманими працівниками відсутні (кр.пр. т.3 а.с.16).

Згідно листа Широківського районного центру зайнятості від 13.01.2015 року, встановлено, що ФОП ОСОБА_5 укладав трудовий договір з ОСОБА_24 -01.04.2008р. (кр.пр. т.3, а.с.33-34).

Згідно поданих ФОП ОСОБА_5 звітів до Пенсійного фонду про найманих працівників, встановлено, що у останього працював лише ОСОБА_24 (кр.пр. 3, а.с.36-47).

Як вбачається із акту перевірки додержання законодавства про працю та загальнообов`язкове соціальне страхування №04-05-26/01 від 14.01.2015 року, проведеного Територіальною державною інспекцію з питань праці у Дніпропетровській області, встановлено, що ФОП ОСОБА_5 використовує найману працю працівників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 без належного оформлення, відсутні письмові трудові договори (з реєстрацією в державній службі зайнятості), у відношенні вказаних працівників первинні документи обліку робочого часу та документи по нарахуванню заробітної плати не велись. ОСОБА_5 не погодився з вказаним актом, однак зазначений акт після його складення в судовому порядку не оскаржував. Актом встановлено, що відсутність письмових трудових договорів з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 є порушенням вимог ст.ст.24,29,30,115,253 КЗпП України і позбавило працівників права соціальних гарантій, на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності, у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання (кр.пр. т.3, а.с.52-60).

Згідно копії вироку Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 14.12.2011 року, встановлено, що з території автостоянки, яка є огороженою і охороняється за адресою: АДРЕСА_3 , було викрадено мопеди: «Suzuki», «Defiant», «Viper» з об`ємами двигунів 49,9 см. куб. Вирок набрав законної сили (кр.пр. т.3, а.с.72-74).

Із рапорта ст.слідчого СВ Інгулецького РВ КМУ від 26.12.2014 року слідує, що вказаним слідчим було виявлено кримінальне правопорушення за ст.172 ч.1 КК України, а саме в тому, що ФОП ОСОБА_5 здійснював підприємницьку діяльність без укладення трудового договору та оформлення офіційних трудових відносин, використовував найману працю ОСОБА_8 і ОСОБА_7 (кр.пр. т.3, а.с.23) та внесено відомості про скоєний злочин за ст.172 ч.1 КК України до ЄРДР (кр.пр. т.3, а.с.24-25).

Речовими доказами по даному кримінальному провадженню є: журнал з написом «Дело», журнал з написом «Добові звіти», журнал обліку щоденного та одноразового заїзду і виїзду транспортних засобів автостоянки, які знаходяться при матеріалах судового провадження (т.1, а.с.255-265);

-акт обстеження земельної ділянки від 28.08.2013 року за адресою: АДРЕСА_3 від 28.08.2013року, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження (т.2, а.с.153);

-Декларація про початок виконання будівельних робіт від 10.05.2012 року, яка знаходиться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_5 (т.4, а.с. 40)..

Щодо пояснень обвинуваченого ОСОБА_5 , який неодноразово в судовому засіданні змінював свої показання, спочатку визнавав свою вину за ст.172 ч.1 КК України частково, згодом вину перестав визнавати, а в судових дебатах, знову пояснив, що ОСОБА_7 працював у нього періодично, а ОСОБА_8 лише доглядала його хвору матір- суд відноситься критично, оскільки обвинувачений змінюючи періодично свої показання намагався ввести суд в оману, з метою уникнути передбаченої законом відповідальності. Змінені пояснення обвинуваченого повністю спростовуються показаннями свідка ОСОБА_8 , яка пояснила, що працювала у ФОП ОСОБА_5 на автостоянці з квітня- травня 2014 року по 26 грудня 2014 року, а також вина обвинуваченого підтверджується актом перевірки додержання законодавства про працю та загальнообов`язкове соціальне страхування №04-05-26/01 від 14.01.2015 року, проведеного Територіальною державною інспекцію з питань праці у Дніпропетровській області, окрім цього речовими доказами, яким є три журнали, з яких вбачається що ОСОБА_8 і ОСОБА_7 працювали тривалий час, а також підтверджується довідкою з центру зайнятості про те, що відомості про найманих працівників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відсутні.

Судовий розгляд кримінального провадження здійснюється відповідно до ст.337 КПК України лише в межах висунутого обвинуваченому -обвинувачення відповідно до зміненого обвинувального акта.

Відповідно до ст. 172 ч.1 КК України під грубим порушенням законодавства про працю слід розуміти випадки обмеження трудових прав громадян. Поняття «грубе порушення» має оціночний характер, і в кожному конкретному випадку воно повинне встановлюватися, зокрема, виходячи з тривалості, систематичності порушень.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 і ОСОБА_7 з заявами до правоохоронного органу з приводу грубого порушення їх трудових прав не зверталися, відомості до ЄРДР про виявлене кримінальне правопорушення за ст.172 ч.1 КК України були внесені слідчим Інгулецького РВ КМУ. Кваліфікуючою ознакою цього злочину є незаконне грубе порушення законодавства про працю щодо певних категорій працівників (потерпілих). В судовому засіданні ОСОБА_8 пояснила, що працювала у ФОП ОСОБА_21 без належного оформлення, ніяких претензій до обвинуваченого немає. Однак, в судовому засіданні встановлено, що трудові права ОСОБА_8 були порушені. Також встановлено, що сторона обвинувачення- прокурор в судовому засіданні 11.06.2015 року відмовився від допиту свідка ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_5 погодився з думкою прокурора щодо прийняття відмови прокурора від допиту свідка ОСОБА_7 , відмова прокурора була прийнята судом в судовому засіданні. Прокурор в судовому засіданні більше клопотань щодо допиту ОСОБА_7 не заявляв.

Встановлено, що ОСОБА_7 в якості свідка був допитаний 26.12.2014 року старшим слідчим Інгулецького РВ КМУ під час досудового розслідування кримінального провадження. Відповідно до ст.95 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, або посилатися на них. А тому суд не може взяти до уваги показання ОСОБА_7 надані на досудовому розслідуванні.

Під час судового розгляду знайшов своє підтвердження лише факт про те, що ОСОБА_7 працював у ФОП ОСОБА_5 з 15 червня 2014 року по 15 серпня 2014 року включно, і це підтверджено трьома журналами, які визнані в якості речових доказів, а також показаннями ОСОБА_8 , яка підтвердила, що вона працювала із ОСОБА_7 .. Знайшов своє підтвердження факт того, що ОСОБА_8 працювала у ФОП ОСОБА_5 лише в період з квітня-травня 2014 року по 26 грудня 2014 року і це підтверджено уточненими показаннями ОСОБА_8 , письмовими доказами: трьома журналами: журнал з написом « ІНФОРМАЦІЯ_5 », журнал з написом «Добові звіти», журнал обліку щоденного та одноразового заїзду і виїзду транспортних засобів автостоянки, які визнані в якості речових доказів, з яких слідує, що ОСОБА_8 працювала у ФОП ОСОБА_5 у червні, липні, серпні 2014 року. В іншій частині змінене прокурором обвинувачення від 12.08.2015 року щодо грубого порушення трудового законодавства у відношенні ОСОБА_7 у період з листопада 2012 року по травень 2013 року та в період з серпня 2013 року по травень 2014 року не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, а тому зазначений період праці стосовно ОСОБА_7 підлягає виключенню з обвинувального акту. Також підлягає виключення з обвинувачення зайво включений період роботи у відношенні ОСОБА_8 за березень 2014 року, який також не знайшов свого підтвердження.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_8 працювала у ФОП ОСОБА_5 без належного оформлення і трудові права ОСОБА_8 порушувалися на протязі більше ніж 6 місяців ( приблизно з квітня-травня 2014 року по 26 грудня 2014 року), тобто тривалий час, а також тривалий час працював без належного оформлення і ОСОБА_7 , трудові права якого порушувалися на протязі 2 місяців, суд вважає що обвинувачений допустив грубе порушення законодавства про працю щодо працівників, а тому вище наведені доводи обвинуваченого являються необгрунтованими.

У заявленому клопотанні обвинуваченого ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження за ст. 172 ч.1 КК України, в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, відсутністю грубих порушень законодавства про працю, а його дії необхідно кваліфікувати як адміністративне правопорушення, передбачене ст.41 КУпАП- суд приходить до висновку, що необхідно відмовити так як тривалий час обвинуваченим грубо порушувалося трудове законодавство про працю працівників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , тобто праця останіх у 2014 році двох працівників не була короткотривалою, а навпаки на протязі тривалого часу грубо порушувалося трудове законодавство у відношенні двох працівників.

Враховуючи зібрані та досліджені в судовому засіданні по кримінальному провадженні докази в їх сукупності, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, які є допустимими та належними, та такими, що в їх сукупності безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 діяння за ст. 172 ч.1 КК України, інкримінованого йому стороною обвинувачення, відповідають показанням свідка ОСОБА_8 та матеріалам по справі і підтверджуються речовими доказами.

Виходячи з наведених доказів, суд приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ст. 172 ч.1 КК України, за ознаками вчинення іншого грубого порушення законодавства про працю.

Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину за ст.358 ч.1 КК Украни не визнав.

У відповідності до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Враховуючи зібрані та досліджені докази у кримінальному провадженні за ст.358 ч.1 КК України, стороною обвинувачення доведено та судом встановлено, що ОСОБА_5 являється фізичною особою-підприємцем та здійснює підприємницьку діяльність, відповідно до свідоцтва НОМЕР_1 виданого 27 липня 2006 року. 10 травня 2012 року склав «Декларацію про початок виконання будівельних робіт», вказана Декларація була зареєстрована 23.05.2012 року інспекцією Державного архітектурно будівельного контролю за № ДП 2 та завірена круглою гербовою печаткою вказаної інспекції та підписом посадової особи.

Предметом інкримінованого злочину є офіційний документ, який у кримінально-правовому значенні має відповідати усталеним ознакам, які його характеризують. Так, документ повинен містити певну інформацію (відомості, дані тощо), яка має бути зафіксована у відповідній формі (письмовій, цифровій, знаковій) і мати певні реквізити (бланк, печатку, штамп, голограму), які передбачені законом чи іншим нормативним актом, документ повинен бути складений, засвідчений, виданий посадовою особою від імені державних органів, органів місцевого самоврядування, громадських організацій та об`єднань, а також підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності. При цьому, офіційним може вважатися лише документ, який засвідчує факти, що мають юридичне значення. Офіційними можуть буди визнані і документи, які походять від приватних осіб, за умови, що ці папери або засвідчені від імені підприємства, установи чи організації уповноваженими на це службовими особами, або надходять на зберігання чи у відання (діловодство) юридичних осіб.

Надаючи оцінку вказаній Декларації, слід зазначити, що Декларація про початок виконання будівельних робіт складена на відповідному бланку, яким є Додаток № 2 до Порядку виконання будівельних робіт. В кінці декларації визначено місце для печатки, проте Декларація не завірена печаткою ФОП ОСОБА_5 , також не проставлена печатка ФОП ОСОБА_5 на кожному аркуші Декларації. Окрім цього, як встановлено в судовому засіданні із показань свідка ОСОБА_12 , що він дійсно надав обвинуваченому ліцензію та перелік робіт. Таким чином, встановлено, що обвинувачений звертався до ТОВ «Гріотто» з приводу будівельних робіт. Обвинувачений також надав суду копію наказу наказ №13 від 20.04.2012 року, який видано ТОВ «Гріотто» (суд.пр. т.1 а.с.116), вказана копія наказу ТОВ «Гріотто» належним чином не завірена. Із копії наказу вбачається, що в ньому зазначено про призначення відповідальної особи- начальника дільниці ОСОБА_13 для виконання робіт по будівництву торговельно-розважального комплексу в АДРЕСА_3 . Обвинувачений пояснив в судовому засіданні, що дані стосовно цього наказу вніс до Декларації. Також обвинувачений пояснив, що вказаний наказ йому передав ОСОБА_25 .. Свідок ОСОБА_19 , який є директором ТОВ «Гріотто» пояснив, що вказаний наказ він не видавав, не підписував, підпис у наказі не його.

Суд критично відноситься до пояснень свідка ОСОБА_25 та вважає, що свідок надав суду не правдиві пояснення, стосовно того, що він більше ніяких документів не передавав обвинуваченому та не передавав наказ про призначення відповідальної особи, оскільки обвинувачений сам, ніяким чином не міг без допомоги ОСОБА_25 отримати такий наказ. Судом встановлено, що обвинувачений зустрічався лише із свідком ОСОБА_25 , який також надав обвинуваченому копію ліцензії та перелік будівельних робіт до ліцензії.

А тому виходячи з наведеного, суд не може взяти до уваги, як доказ вищевказаний наказ, оскільки він не підтверджує існування обставин про призначення відповідальної особи для виконання робіт, зазначений наказ був добутий не належним способом, директор його не підписував, такий наказ слід визнати не належним доказом по справі і він не може бути використаний судом як доказ.

Також встановлено, що строк дії ліцензії з 9.11.2011 року по 9.11.2016 року. Однак, при заповненні Декларації ОСОБА_5 допустився опечатки та вказав, що початок строку дії ліцензії 09.11.2012 року, замість 9.11.2011 року. Заповнену Декларацію ОСОБА_5 здав на реєстрацію в інспекцію Державного архітектурно будівельного контролю. Інспекція Державного архітектурно будівельного контролю в свою чергу повинна була перевірити правильність заповнення Декларації.

Пунктом 15 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 р. № 747) передбачено, що у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю наведених у повідомленні недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації повідомлення інформація, яка зазначалася в ньому, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у повідомленні), які не є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до статті 39-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовникові протягом одного робочого дня з дня такого виявлення.

Абзацом 7 п. 22 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 р. № 747) передбачено, що у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату подання повідомлення інформація, яка зазначалася в ньому, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у повідомленні), наведених у повідомленні, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю скасовує реєстрацію повідомлення шляхом видачі відповідного розпорядчого акта. Запис про реєстрацію повідомлення з реєстру виключається Держархбудінспекцією не пізніше наступного робочого дня з дня повідомлення органом державного архітектурно-будівельного контролю про таке скасування.

Про скасування реєстрації повідомлення замовникові письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня її скасування.

Пунктом 23 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466 визначено, що рішення про реєстрацію або повернення для усунення виявлених недоліків декларації може бути розглянуто у порядку нагляду Держархбудінспекцією (без права реєстрації декларації) або оскаржено до суду.

Отже, орган державного архітектурно-будівельного контролю повинен був перевірити достовірність складення Декларації та повідомити ФОП ОСОБА_5 про виявленні невідповідності у початку строку дії ліцензії ТОВ «Гріотто», а також те, що Декларація не завірена печаткою ФОП ОСОБА_5 , як того вимагає бланк Декларації та не належно оформлену Декларацію про початок виконання будівельних робіт повині були повернути фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 для усунення виявлених недоліків. Однак, органом державного архітектурно-будівельного контролю такі дії вчинені не були.

За пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_5 обвинувачується за ознаками підроблення офіційного документа, який видається чи посвідчується громадянином-підприємцем, який має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою. Судом встановлено, що Декларація про початок виконання будівельних робіт, належним чином не була оформлена ОСОБА_5 .. Складена не належним чином ФОП- ОСОБА_5 та подана для реєстрації декларація -жодним чином не засвідчує факту, що має юридичне значення і на переконання суду не є предметом інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення - підробки офіційного документа і використання завідомо підробленого документа, що має наслідком відсутність складу злочину в його діях, оскільки Зазначена Декларація є неналежним доказом.

При цьому, суд враховував, що однією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ст. 129 Конституції України). Принцип змагальності конкретизовано і в ст.22 КПК України, де визначено, що розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності; суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Відповідно до статті 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення , вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Вважаючи достатньо забезпеченим в ході судового процесу процесуальні права прокурора на надання ним додаткових доказів у підтвердження доведеності вини обвинуваченого за ст.358 ч.1 КК України, суд також виходить із принципів реалізації права особи на справедливий суд яке закріплено в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом , встановленим законом, який вирішить спір щодо його права та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Висновки й аргументи Європейського суду з прав людини повністю співпадають з відповідними положеннями національного законодавства Кримінально - процесуального закону України та Конституції України, і зокрема ст. 62, згідно з якою, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

З урахуванням аналізу встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, суб`єктивної і об`єктивної сторони інкримінованого злочину, суд приходить до беззаперечного висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 за ст.358 ч.1 КК України не доведена і такий підлягає виправданню за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченому ч. 1 ст. 358 КК України.

Обговорюючи питання про міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за ст.172 ч.1 КК України, суд приходить до висновку, що ОСОБА_5 необхідно призначити відповідно до ст.5 ч.2 КК України покарання, яке діяло на момент вчинення злочину, тобто до посилення покарання і до внесення змін в диспозицію частини 1 ст.172 КК України, які вступили в законну силу с 01.01.2015 року. Суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу винного, який працює, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, розлучений, у лікаря психіатра і нарколога на обліку не знаходиться, вину не визнав за ст.172 ч.1 КК України, в скоєному не розкаявся, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , має престарілу, матір- ОСОБА_27 , 1928 року народження, яка потребує догляду. Цивільні позови не заявлені.

Суд ураховує також наявність відповідно до ст. 66 Кримінального кодексу України пом`якшуючих покарання обвинуваченому обставин, зокрема: наявність на утриманні неповнолітнього сина та наявність престарілої матері. Відповідно до ст. 67 Кримінального кодексу України обтяжуючих покарання обвинуваченому обставин- не встановлено.

Суд не знаходить підстав для застосування ст. 69 КК України.

Суд вважає, що обвинуваченому необхідно призначити достатнє для його виправлення та перевиховання покарання у вигляді штрафу- менше максимального розміру, ніж зазначено в санкції ст.172 ч.1 КК України, який визначений до 50-ти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, оскільки таке покараня буде сприяти сприяти його виправленню, запобігати вчиненню ним нових злочинів, і буде відповідати обставинам справи і особі обвинуваченого. Призначення покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю і призначення покарання у вигляді виправних робіт, є занадто суворим покаранням, оскільки обвинуваченому необхідно утримувати свого неповнолітнього сина та престарілу матір.

Питання про долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до вимог ч.9 ст.100 КПК України,

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу не обирати.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.368, 373-377 КПК України суд, -

З А С У Д И В

Визнати винним ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 172 ч.1 КК України та призначити покарання у виді штрафу в доход держави в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 (шістсот вісімдесят) гривень.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу не обирати.

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.358 ч.1 КК України та виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України.

Речові докази: журнал з написом «Дело», журнал з написом «Добові звіти», журнал обліку щоденного та одноразового заїзду і виїзду транспортних засобів автостоянки, які знаходяться при матеріалах судового провадження- залишити при них;

-акт обстеження земельної ділянки від 28.08.2013 року за адресою: АДРЕСА_3 від 28.08.2013 року, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження залишити при ньому;

-Декларацію про початок виконання будівельних робіт від 10.05.2012 року, яка знаходиться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_5 , залишити у останього до вступу вироку в законну силу.

Матеріали кримінального провадження № 0000035 залишити при обвинувальному акті з подальшим зберіганням при обвинувальному акті у справі №213/331/15-к, пр.1-кп/213/99/15.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Апеляційного суду Дніпропетровської області шляхом подання апеляційної скарги через Інгулецький районний суд м.Кривого Рогу.

Суддя ОСОБА_1