Дата документу Справа № 10-755/11
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 10-755/2011 р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст. 236-8 КПК України Доповідач: Дутов О.М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2011 року м. Запоріжжя

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого Бойкова Ю.В.

суддів Дутова О.М., Мульченко В.В.

з участю прокурора Бутенко А.Г.

адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, на постанову Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 29 серпня 2011 року, якою скарга адвоката ОСОБА_2, яка діє в інтересах ОСОБА_3, на постанови начальника відділу СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4 від 28.07.2010 року про порушення кримінальної справи № 11221006 по ст.219 КК України за фактом умисного доведення посадовими особами ТОВ «ЗАЕК» суб'єкта господарської діяльності ТОВ «ЗАЕК» до стійкої фінансової неспроможності, яке спричинило велику матеріальну шкоду кредиторам ВАТ КБ «Надра», ТОВ «Енергоплюс», ТОВ «ТЕРМО», постанови від 12.10.2010 р. про порушення кримінальної справи № 11221006дп2 за ч.2 ст. 364 КК України за фактом зловживання посадовими особами ТОВ «ЗАЕК» своїм службовим становищем, яке потягло тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб на загальну суму 10011 166,59 грн., постанови 01.11.2010 року про порушення кримінальних справ № 11221006дпЗ, № 11221006дп4, № 11221006дп5 відносно ОСОБА_5 за ознаками злочинів, передбачених ст.219, ч.2 ст.364 КК України, задоволена, постанови про порушення кримінальної справи скасовані,

В С Т А Н О В И Л А:

Як вказано у постанові, адвокат ОСОБА_2, яка діє в інтересах ОСОБА_5, звернулася до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя зі скаргою на постанови начальника відділу СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4: від 28.07.2010 р. про порушення кримінальної справи № 11221006 за ст.219 КК України, за фактом скоєння посадовими особами суб'єкта господарської діяльності ТОВ «ЗАЕК» умисного, з корисливих мотивів, в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, доведення суб'єкта господарської діяльності ТОВ «ЗАЕК» до стійкої фінансової неспроможності, яке завдало велику матеріальну шкоду кредиторам ВАТ КБ «Надра», ТОВ «Енергоплюс» і ТОВ «ТЕРМО» на загальну суму 10 011 166,59 грн.; від 12.10.2010 р. про порушення кримінальної справи № 11221006дп2 за ч.2 ст.364 КК України, за фактом скоєння посадовими особами ТОВ «ЗАЕК» умисного, з корисливих мотивів і в інших особистих інтересах, і в інтересах третіх осіб використання службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб на загальну суму 10011 166,59 грн. та постанови від 01.11.2010 р. про порушення відносно ОСОБА_5 кримінальних справ № 11221006дп3 за ст.219 КК України, за фактом умисного, з корисливих мотивів, в інших особистих інтересах, або в інтересах третіх осіб, доведення суб'єкта господарської діяльності ТОВ «ЗАЕК» до стійкої фінансової неспроможності, що завдало велику матеріальну шкоду кредиторам; № 11221006дп4 за ч.2 ст.364 КК України, за фактом умисного, з корисливих мотивів і в інших особистих інтересах, використання посадовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб на загальну суму 6 534 385,98 грн.; № 11221006дп5 за ч.2 ст.364 КК України, за фактом умисного, з корисливих мотивів, в інших особистих інтересах і в інтересах третіх осіб, використання посадовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб на загальну суму 10011 166,59 грн.

В скарзі адвокат зазначила, що дані кримінальні справи порушені всупереч приписам ст.94 КПК України, оскільки на момент їх порушення слідчий мав достатні дані, що свідчать про відсутність в діях ОСОБА_5 і посадових осіб ТОВ «ЗАЕК» складу злочинів, передбачених ч.2 ст.364 і ст.219 КК України. Шкода, завдана кредиторам в результаті укладення у справі про банкрутство ТОВ «ЗАЕК» мирової угоди, відсутня, адже борги ТОВ «ЗАЕК» відстрочено, а не списано; ТОВ «ЗАЕК» на момент порушення справи про банкрутство мало ознаки поточної, а не критичної неспроможності, а в результаті укладення мирової угоди платоспроможність компанії відновлено; законність процедури банкрутства ТОВ «ЗАЕК» підтверджено рішеннями господарських судів всіх рівнів; відсутність в діях посадових осіб ТОВ «ЗАЕК» до і під час санації складу будь-якого злочину підтверджено ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 20.07.2010 р. у справі № 10-464/2010 р. У зв'язку, з цим заявник вважає зазначені постанови незаконними та просила їх скасувати.

Суд першої інстанції скаргу задовольнив.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає постанову суду незаконною та необґрунтованою в звязку з тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Суд першої інстанції з надуманих підстав не взяв до уваги висновок судово-економічної експертизи у справі №41/509 від 21.09.2010, яким підтверджено факт стійкої фінансової неспроможності ТОВ «ЗАЕК» та на який слідство посилається як на одне з джерел даних про наявність ознак злочину.

Висновок суду про відсутність внаслідок дій ОСОБА_5 тяжких наслідків є необґрунтованим. Районним судом безпідставно не взято до уваги висновок судово-економічної експертизи у справі, яким підтверджено факт стійкої фінансової неспроможності ТОВ «ЗАЕК». Зазначене істотно вплинуло на висновки суду, а саме стало підставою хибного твердження щодо відсутності у ТОВ «ЗАЕК» ознак стійкої фінансової неспроможності. Надавши оцінку допустимості експертного висновку як доказу, суд заздалегідь вирішив питання, які вирішуються при розгляді кримінальної справи по суті.

Надавши оцінку наданій захисником ОСОБА_5 ухвалі господарського суду від 23.04.2009, якої не було в матеріалах, на момент порушення справи, Орджонікідзевський районний суд фактично вдався до оцінки доказів у справі.

Просить постанову суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Вислухавши суддю-доповідача, прокурора, який вважає за необхідне постанову суду скасувати, адвоката ОСОБА_2, яка заперечувала проти апеляції і просила постанову суду залишити без змін, розглянувши матеріали справи і обговоривши доводи і вимоги апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У відповідності до ч.15 ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів та підстав для винесення постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

У відповідності до п. 8 ППВСУ № 6 від 04.06.2010 року «Про деякі питання, які виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи», розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити: чи були в наявності на момент порушення кримінальної справи передбачені ч.1 ст. 94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила справу достатньо даних, які вказували на наявність ознак злочину; законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи та чи був дотриманий встановлений порядок, (ст. 98 КПК України).

Згідно зі ст. 98 КПК України при наявності приводів та підстав, зазначених у ст.94 КПК України, слідчий зобов'язаний винести постанову про порушення кримінальної справи, зазначивши приводи та підстави для порушення кримінальної справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа.

Відповідно до ст.94 ч.2 КПК України справа може бути порушена тільки у тих випадках, коли наявні достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Підставою для порушення кримінальної справи в відповідності до ч. 2 ст. 94 КПК України є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, які вказують на наявність ознак злочину та свідчать пре реальність конкретної події злочину.

Як було встановлено судом першої інстанції, 01.11.2010 р. начальником відділу СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4 відносно генерального директора ТОВ «ЗАЕК» ОСОБА_5. порушено кримінальні справи:

* № 11221006дп3 за ст.219 КК України за фактом умисного, з корисливих мотивів і в інших особистих інтересах, або в інтересах третіх осіб, доведення суб'єкта господарської діяльності ТОВ «ЗАЕК до стійкої фінансової неспроможності, що завдало велику матеріальну шкоду кредиторам;

* № 11221006дп4 за ч.2 ст.364 КК України за фактом умисного, з корисливих мотивів і в інших особистих інтересах, використання свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб на загальну суму 6 534 385,98 грн.;

* № 11221006дп5 за ч.2 ст.364 КК України за фактом умисного, з корисливих мотивів, в інших особистих інтересах і в інтересах третіх осіб, використання свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб на загальну суму 10011 166,59 грн.

Порушенню вказаних справ передувало винесення начальником відділу СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4:

*постанови від 28.07.2010 року про порушення кримінальної справи № 11221006 за ст.219 КК України за фактом скоєння посадовими особами суб'єкта господарської діяльності ТОВ «ЗАЕК» умисного, з корисливих мотивів, в інших особистих інтересах, або в інтересах третіх осіб, доведення суб'єкта господарської діяльності ТОВ «ЗАЕК» до стійкої фінансової неспроможності, що завдало велику матеріальну шкоду кредиторам ВАТ КБ «Надра», ТОВ «Енергоплюс» і ТОВ «ТЕРМО» на загальну суму 10011 166,59 грн.;

*постанови від 12.10.2010 року про порушення кримінальної справи № 11221006дп2 за ч.2 ст.364 КК України за фактом скоєння посадовими особами ТОВ «ЗАЕК» умисного, з корисливих мотивів і в інших особистих інтересах, і в інтересах третіх осіб використання службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб на загальну суму 10011 166,59 грн.

Як вбачається з матеріалів, наданих суду і перевірених колегією суддів, на підставі яких порушено вказані кримінальні справи, об'єднані згодом в одне провадження, приводами і підставами для їх порушення стали: рапорт старшого оперуповноваженого УДСБЕЗ ГУМВД України в Запорізькій області ОСОБА_6 від 28.07.2010 р. № 8722; заява ТОВ «Енергоплюс» від 27.07.2010 р. про скоєння злочину; заява ВАТ КБ «Надра» від 28.07.2010 р. про скоєння злочину; копія витягу з реєстру обтяжень рухомого майна; копії платіжних доручень №АЕС/513 від 09.02.2009 р., № АЕС/514 від 10.02.2009 р., № АЕС/572 та № АЕС/573 від 11.02.2009 р.; протокол № 24 від 11.09.2007 року зборів учасників ТОВ «ЗАЕК»; копія заяви ТОВ «ЗАЕК» від 05.02.2009 р. про порушення справи про банкрутство (т.З, а.с.111-116); протокол № 37 від 03.02.2009 р. загальних зборів учасників ТОВ «ЗАЕК» ( а.с.117); аналіз фінансового стану ТОВ «ЗАЕК» станом на 31.12.2008 р., виконаний ОСОБА_5 (а.с.118-120); висновок судово-економічної експертизи № 41/509 від 21.09.2010 р., виконаний ПП «Експерт Д»; протокол допиту свідка ОСОБА_7 від 21.10.2010 р.; лист Відділу з питань банкрутства у Запорізькій області від 18.05.2010 р.; копія Плану санації боржника; копія заяви ТОВ «Атом-Енерго-Проект», ТОВ «Налагоджувально-монтажне підприємство «Електропівденмонтаж» та ЗАТ «Електро-південмонтаж-10» про згоду на впровадження плану санації; повідомлення ТОВ «ЗАЕК» від 30.03.2009 р. про результати розгляду заяви про грошові вимоги до боржника; копія даних про дебіторську заборгованість ТОВ «ЗАЕК» станом на 31.12.2008 р.; довідка № 99/09 від 05.02.2009 р. про заборгованість ТОВ «ЗАЕК» по податках та зборах і внесках із соціального страхування; копії ухвал господарського суду Запорізької області від 6.02.2009 р. та від 12.05.2009 р. у справі № 12/36/09.

Саме вказані матеріали досліджені на предмет наявності в них достатніх даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_5 і посадових осіб ТОВ «ЗАЕК» ознак злочинів, передбачених ст.219 і ч.2 ст.364 КК України.

Порушуючи 01.11.2010 року кримінальну справу № 11221006дпЗ за ст.219 КК України, слідчий виходив з того, що 05.09.2009 року генеральний директор ТОВ «ЗАЕК» ОСОБА_5 звернувся до господарського суду Запорізької області із заявою вих.№ 94/09 про порушення справи про банкрутство в порядку ст.53 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Згідно цієї заяви, станом на 01.01.2009 р. загальний розмір кредиторської заборгованості ТОВ «ЗАЕК» складав 25 097 500 грн. при загальній сумі активів 17 974 800 грн., що свідчило про недостатність активів для задоволення вимог всіх кредиторів боржника. Дана ситуація, за висновком слідчого, виникла в результаті умисного непроведення генеральним директором ТОВ «ЗАЕК» розрахунків з ТОВ «Енергоплюс» в сумі 3 162 920,11 грн., ВАТ КБ «Надра» в сумі 5 500 000 грн. (без урахування відсотків та інших збитків) і ТОВ «ТЕРМО» в сумі 7 091 грн.

Як вказано в постанові про порушення кримінальної справи, генеральний директор ТОВ «ЗАЕК» ОСОБА_5, маючи в своєму розпорядженні в період з 12.09.2007 р. по 16.02.2009 р. достатні грошові кошти для проведення зазначених розрахунків, умисно, діючи з корисних мотивів на в інших особистих інтересах, або в інтересах третіх осіб, скоїв такі дії:

1)укладав свідомо невигідні угоди (в т.ч. щодо отримання кредиту з наступним перерахуванням коштів підприємствам «з ознаками фіктивності»);

2)безпідставно проводив розрахунки із заінтересованими підприємствами;

3)приймав нераціональні управлінські рішення, які призвели до виникнення фінансових втрат і збитків;

4)не забезпечив належну організацію бухгалтерського обліку, не надавав своєчасно до Головного управління статистики Запорізької області дані балансу підприємства, навмисно приховуючи від кредиторів інформацію про фінансовий стан підприємства.

В результаті зазначених дій кредиторам завдано матеріальну шкоду в розмірі 10011 166,59 грн., адже ухвалою господарського суду Запорізької області від 12.05.2009 р. введено мораторій на проведення розрахунків з кредиторами на строк до 01.01.2030 р.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що постанову про порушення кримінальної справи № 11221006дп3 від 01.11.2010 р. винесено без достатніх даних, які б свідчили про наявність у діях ОСОБА_5 ознак злочину, передбаченого ст.219 КК України.

Наказом Мінекономіки України № 14 від 19.01.2006 р. затверджені Методичні рекомендації щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства. Як зазначено в преамбулі Наказу, метою його прийняття, зокрема, є забезпечення однозначності підходів при оцінці фінансово-господарського стану підприємств, виявленні ознак дій, передбачених статтями 218, 219 і 220 КК України.

П.3.2.1. Методичних рекомендацій передбачено, що для формування загального уявлення та загальних тенденцій розвитку фінансового стану підприємства необхідна оцінка змін цього стану за попередні два роки, на підставі якої робиться висновок про направленість змін та їх вплив на стан платоспроможності підприємства.

Згідно з п.3.2.2.2 Методичних рекомендацій для визначення ознак доведення до банкрутства необхідно визначити, чи змінився рівень забезпечення зобов'язань кредиторів за відповідний період, а якщо такі зміни мали місце, слід з'ясувати умови укладення, виконання договорів, відповідно до яких сталися ці зміни. Такі договори слід перевірити на відповідність ринку товарів та послуг щодо кон'юнктури (ціни, обсягу продажу, якості, конкурентності), а також перевірити вигідність умов виконання договорів для боржника. Отже, підстави для порушення кримінальної справи за ст.219 КК України наявні в разі, коли за результатами аналізу фінансового стану підприємства, проведеного за два останні роки, що передують порушенню справи про банкрутство:

*погіршився рівень забезпечення зобов'язань кредиторів;

*встановлено, що причиною такого погіршення стало виконання договорів, які за ціною, якістю, конкурентністю тощо не відповідають кон'юнктурі ринку або є невигідними для підприємства з інших конкретних підстав.

Натомість, з наданих суду матеріалів вбачається, що зазначені вище ознаки доведення ТОВ «ЗАЕК» до банкрутства на момент порушення справи встановлені не були.

З висновку судово-економічної експертизи № 41/509 також вбачається, що експертами аналізувався лише фінансовий стан підприємства на 31.12.2008 р., тобто динаміки розвитку цього стану, не досліджувалося.

Наведені слідчим в постанові об'єктивні ознаки доведення до банкрутства (перерахування коштів підприємствам з ознаками фіктивності, отримання невигідного кредиту, припинення розрахунків з кредиторами, несвоєчасне подання звітності) суперечать Методичним рекомендаціям і не підтверджуються зібраними матеріалами.

Так, фіктивність угоди або фіктивне підприємництво, згідно з ч.2 ст.234 ЦК України, ст.205 КК України і ст.62 Конституції України мають встановлюватися рішенням суду про визнання угоди недійсною або вироком суду про визнання осіб винними в фіктивному підприємництві. Подібні документи відсутні в матеріалах дослідчої перевірки.

Припинення розрахунків з кредиторами не є ознакою злочину. Так, в ухвалі Запорізького апеляційного суду від 20.07.2010 р. у справі № 10-462/2010 р. зазначено, що проблема своєчасних розрахунків ТОВ «ЗАЕК» і ТОВ «Енергоплюс» в межах господарського договору належить до сфери господарських відносин, які регулюються Господарським, а не Кримінальним кодексом. Порушенні господарського зобов'язання, згідно зі ст.ст.216-217 ГК України, тягне застосування до порушника господарських санкцій. Притягнення до кримінальної відповідальності не є господарською санкцією, таким чином, одне лише невиконання зобов'язання оплатити виконані роботи за договором не є підставою для порушення кримінальної справи за цим фактом.

Невигідність отриманого ТОВ «ЗАЕК» кредиту з наданих матеріалів не вбачається, крім того кредит отримано до обрання обвинуваченого на посаду генерального директора.

Несвоєчасна подача статистичної звітності не має жодного відношення до об'єктивної стороні злочину, передбаченого ст.219 КК України.

Обов'язковою ознакою злочину, передбаченого ст.219 КК України, є наявність велике матеріальної шкоди, завданої державі чи кредитору в результаті дій обвинуваченого. Натомість, постанови про порушення кримінальної справи № 11221006дп3 вбачається, що матеріальну шкоду кредиторам - ТОВ «Енергоплюс», ВАТ КБ «Надра» та ТОВ «ТЕРМО» - завдано не в результаті доведення ТОВ «ЗАЕК» до банкрутства, а в результаті «навмисного непроведення розрахунків» з цими кредиторами, що, як зазначалося, не тягне кримінальної відповідальності. Як вбачається з наявних в матеріалах справи документів, в результаті вчинених ОСОБА_5 дій платоспроможність ТОВ «ЗАЕК» відновлено за рахунок реструктуризації (відстрочення) боргів та списання штрафних санкцій. За таких обставин висновок слідчого про завдання кредиторам шкоди в розмірі 10 011 166,59 грн. є хибним, адже зобов'язання ТОВ «ЗАЕК» не погашені, а лише відстрочені, і саме в результаті отримання в установленому порядку такої відстрочки досягнуто можливість проведення розрахунків в майбутньому, тим часом, коли об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст.219 КК України, полягає у вчиненні протилежних дій - штучному створені ситуації, яка повністю унеможливлює розрахунки суб'єкта господарювання з кредиторами.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що на момент винесення постанови від 01.11.2010 року про порушення кримінальної справи № 11221006дп3 в розпорядженні слідчого були відсутні достатні дані, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_5 ознак злочину, передбаченого ст.219 КК України. За таких обставин постанова від 01.11.2010 р. про порушення відносно ОСОБА_5 кримінальної справи № 11221006дп3 є незаконною, необґрунтованою, тому підлягає скасуванню.

Порушуючи постановою від 28.07.2010 року кримінальну справу № 11221006 за ст.219 КК України за фактом умисного доведення посадовими особами ТОВ «ЗАЕК» до стійкої фінансової неспроможності підприємства, слідчий фактично виходив з тих самих міркувань, що і при порушенні 01.11.2010 р. кримінальної справи № 11221006дп3.

Ознак доведення ТОВ «ЗАЕК» до банкрутства у матеріалах справи не вбачається.

Постанову про порушення кримінальної справи № 11221006дп4 від 01.11.2010 р. за ч.2 ст. 364 КК України відносно ОСОБА_5 за фактом умисного, з корисливих мотивів і в інших особистих інтересах, використання посадовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб на загальну суму 6 534 385,98 грн. винесено в зв'язку з наступними обставинами.

13.08.2007 р. між ВАТ КБ «Надра» та ТОВ «ЗАЕК» були укладені Кредитний договір №16/2007/0024/ОСОБА_8 на суму 17млн.грн. та, в його забезпечення, Договір застави майнових прав №16/2007/0024/ОСОБА_8, відповідно до якого ТОВ «ЗАЕК» були передані ВАТ КБ «Надра» в заставу майнові права за Договором № 05/06-07 від 05.07.2007 р., укладеним між ТОВ «ЗАЕК» та ВП ЮУАЕС НАЕК «Енергоатом». Майнові права полягали в праві ТОВ «ЗАЕК» вимагати від ЮУ АЕС сплати грошових коштів на умовах договору № 05/06-07.

Зобов'язання ТОВ «ЗАЕК» за кредитним договором частково виконані. В період з 09.02 по 11.02.2009 р. на рахунки ТОВ «ЗАЕК» від ЮУ АЕС надійшли грошові кошти в сумі 18478923,13 грн., після чого ОСОБА_5, достеменно знаючи, що ці кошти є заставним майном, діючи умисно, з корисним мотивом або іншою особистою заінтересованістю і в інтересах третіх осіб, з метою незаконного використання заставного майна, перерахував 17,5 млн.грн. ТОВ «Укрінвестнафта», що призвело до непогашення кредиту та завдало матеріальну шкоду ВАТ КБ «Надра» на суму 6 534 385,98 грн.

Однак, майновими правами, які можуть бути предметом застави, згідно зі ст.49 Закону України «Про заставу», є права вимоги по зобов'язаннях, в яких заставодавець є кредитором, в тому числі такі, що можуть виникнути в майбутньому.

Кредитор - це особа, яка має документально підтверджені вимоги до боржника щодо його майнових зобов'язань (ст.1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», ст.2 Закону України «Про банки та банківську діяльність»). Майновим зобов'язанням, згідно зі ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» та Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 11 «Зобов'язання», затвердженого Наказом Міністерства Фінансів України від 31.01.2000 р. № 20, є заборгованість підприємства, що виникла внаслідок минулих подій і погашення якої в майбутньому, як очікується, приведе до зменшення ресурсів підприємства, що втілюють у собі економічні вигоди. Таким чином, заборгованість виникає в випадку, коли товар (робота, послуга) проданий, а грошові кошти не отримані, отже, предметом застави майнових прав є наявні або потенційні права заставодавця вимагати від свого боржника оплати за вже отриманий актив (гроші, товар, роботу, послугу). Такі права обліковуються на балансі заставодавця як дебіторська заборгованість.

Аванс, отриманий підрядником, не зменшує дебіторської заборгованості останнього, а, навпаки, формує в нього кредиторську заборгованість, яка має погашатися майбутнім виконанням робіт. За таких обставин аванс не є заставним майном за договором застави майнових прав, адже отримувач авансу не є кредитором платника.

Як вбачається з платіжних доручень № АЕС/513 від 09.02.2009 р., № АЕС/514 від 10.02.2009 р., № АЕС/572 та №АЕС/573 від 11.02.2009 р., що містяться у матеріалах кримінальної справи, призначенням платежу за ними було зазначено аванс із посиланням на додаткову угоду № 4 до договору № 05/06-07 від 05.07.2007 р. Слідчим не проаналізовані умови даної додаткової угоди, в якій, між тим, обумовлено, що аванс сплачується підряднику для здійснення попередньої оплати антикорозійних матеріалів виробництва ТОВ «НПО РОКОР», РФ, Москва, а погашення авансу відбуватиметься актом виконаних робіт (п.п.7-8 додаткової угоди). Суд зазначає, що належна перевірка заяви про злочин, проведена відповідно до ч.4 ст.97 КПК, полягала в необхідності пересвідчитися в праві ТОВ «ЗАЕК» використовувати отриманий аванс в інший спосіб, ніж це передбачено договором із державним замовником, чого зроблено не було.

Як вважає колегія суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що описані в постанові від 01.11.2010 року про порушення кримінальної справи 1221006дп4 дані не містять ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, адже аванс не є заставним майном, у справі відсутнє використання службового становища всупереч інтересам служби і протиправний мотив, обставини справи характеризують суто господарські відносини, без ознак злочинних дій.

Постанова від 01.11.2010 року про порушення кримінальної справи № 11221006дп5 за ч.2 ст.364 КК України відносно ОСОБА_9, за фактом умисного, з корисливих мотивів, в інших особистих інтересах і в інтересах третіх осіб, використання посадовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб на загальну суму 10011 166,59 грн. мотивована тим, що ОСОБА_5, розробивши план санації ТОВ «ЗАЕК» та отримавши 03.02.2009 р. згоду на проведення санації від загальних зборів учасників та кредиторів підприємства ЗАТ «Електропівденмонтаж-10», ТОВ НМП «Електропівденмонтаж» та ТОВ «Атом-Енергопроект», які сукупно володіли 50,8 % загальної суми кредиторської заборгованості боржника - звернувся до господарського суду із заявою за вих.№ 94/09 від 05.02.2009 р. про порушення стосовно ТОВ «ЗАЕК» справи про банкрутство в порядку ст.53 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - «Закон № 2343»). Заява містила погоджену з учасниками та вказаними вище кредиторами кандидатуру ОСОБА_5 на посаду керуючого санацією та арбітражного керуючого ОСОБА_10 - на посаду розпорядника майна ТОВ «ЗАЕК».

Після цього в період з 09.02 по 11.02.2009 р. на рахунки ТОВ «ЗАЕК» від ЮУ АЕС надійшли кошти в сумі 18478923,13 грн., що, як зазначено у постанові, змінило загальний обсяг кредиторської заборгованості ТОВ «ЗАЕК», в результаті чого кредитори, які давали згоду на впровадження санації, стали мати загалом лише 27,8 %.

ОСОБА_5, вступивши у злочинну змову із ОСОБА_10, з метою недопущення негативних наслідків для підприємства, розробив злочинний план, згідно з яким вони мали:

1)приховувати від суду той факт, що обидва вони є неналежними учасниками господарського процесу, щоб не припустити призначення на цю посаду інших осіб;

2)розглядаючи вимоги кредиторів, вжити заходів по зниженню загального розміру кредиторської заборгованості, залишивши без змін заборгованість перед ТОВ «Атом-Енерго-Проект», ТОВ «Електропівденмонтаж-Інвестфінанс», ТОВ «Атоменергоконтрольсервіс»;

3)вжити заходів щодо недопущення включення до складу кредиторів першої черги з правом на забезпечення заставним майном ВАТ КБ «Надра» та не припустити розрахунків із зазначеним кредитором, а також ТОВ «Енергоплюс» і ТОВ «ТЕРМО»;

4) включити до складу комітету кредиторів ТОВ «Атом-Енерго- проект», ТОВ «Електропівденмонтаж-Інвестфінанс», ТОВ «Атоменергоконтрольсервіс», укласти між ними та ТОВ «ЗАЕК» нібито від імені всіх кредиторів мирову угоду, строк виконання якої відкласти на довгий термін, незаконно погасивши частину вимог кредиторів.

Основною причиною, якою зумовлено винесення оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи, фактично стала зміна загального розміру та структури кредиторської заборгованості ТОВ «ЗАЕК», яка відбулася в період після звернення ТОВ «ЗАЕК» до господарського суду із заявою пре порушення справи про банкрутство, але до фактичного порушення зазначеної справи. З наведеного слідчий робить висновок, що керуючий санацією та розпорядник майна не могли бути призначені на свої посади. : неналежними учасниками процесу, а всі рішення, прийняті у справі - є незаконними та підлягають скасуванню згідно зі ст.104 ГПК України.

Проте, з таким висновком слідчого погодитися не можна.

Відповідно до ст.53 Закону № 2343 особливості банкрутства підприємства за вказаною статтею полягають в тому, що санація боржника здійснюється саме його керівником, таким чином, порушенні справи про банкрутство ТОВ «ЗАЕК» за ст.53 Закону № 2343 виключало призначення керуючим санацією іншу особу, окрім ОСОБА_5

Розпорядник майна, відповідно до ч.2 ст.13 та ч.3 ст.53 Закону № 2343 призначається господарським судом, а не кредиторами, тому висновок слідчого про відсутність у ОСОБА_10М належних повноважень суперечить приписам Закону № 2343.

Ч.3 ст.53 Закону № 2343 встановлено, що ухвалу про порушення провадження у справі про банкрутство суд виносить після розгляду заяви боржника в випадку, якщо заява і додані до неї документи відповідають вимогам, установленим цим Законом. Таким чином, підстави для порушення справ й визначаються за даними заяви боржника, а не за фактами, які сталися після подання цієї заяви, тож. висновок слідчого, що наступна зміна розміру кредиторської заборгованості боржника виключала порушення справи про банкрутство та мала тягнути призначення на певні посади інших осіб, суперечить Закону №2343.

Згідно з ч.1 ст.53 Закону № 2343 керівник боржника вправі звернутися до господарського суду з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство з метою проведення керівником процедури санації за умови письмової згоди кредиторів, загальна сума вимог яких перевищує 50% кредиторської заборгованості боржника згідно з даними його бухгалтерського обліку, на впровадження зазначеного плат та на призначення керуючим санації керівника боржника. Як вбачається з Висновку № 41/59 судово-економічної експертизи у кримінальній справі № 11221006 (а.с.69), експертом встановлено, що за зведеними даними бухгалтерського обліку ТОВ «ЗАЕК» за період з 01.01.2009 р. по 03.02.2009 р. сума кредиторської заборгованості перед ЗАТ «Електропівденмонтаж-10», ТОВ «НМП «Електропівденмонтаж» та ТОВ «Атом-Енерго-Проект» складає 50,8 % від суми всієї кредиторської заборгованості ТОВ «ЗАЕК» на 05.02.2009 р.

Встановлено, що в ухвалі господарського суду Запорізької області від 23.04.2009 р. у справі № 12/36/09, міститься інформація про отримання ТОВ «ЗАЕК» авансу від ЮУ АЕС перед порушенням справи про банкрутство, що спростовує висновки слідчого як про приховування ОСОБА_5 відповідної інформації від господарського суду, так і про її принципове значення для порушення справи або її подальшого розгляду.

З тієї ж ухвали вбачається, що представник ВАТ КБ «Надра» в судовому засіданні погодився з відсутністю у банка першочергових (заставних) прав до боржника, тож, позбавлення банку таких прав в результаті злочинної змови ОСОБА_5 та ОСОБА_10 не підтверджується.

Вплив керуючого санацією на розміри включених до реєстру вимог кредиторів, а також на формування персонального складу комітету кредиторів виключається в силу ч.2 ст. 15 і ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 2343, відповідно до яких реєстр кредиторів затверджується судом, а не керуючим санацією, а комітет кредиторів обирається зборами кредиторів, участь в яких керуючого санацією не передбачена.

Згадана слідчим у постанові мета обвинуваченого - «не припустити настання негативних наслідків для підприємства» - прямо виключає відповідальність за ч.2 ст.364 КК України, адже даний злочин передбачає, що особа діє всупереч інтересам служби, а не у відповідності до них.

Законність всіх процедур у справі про банкрутство ТОВ «ЗАЕК» підтверджено господарським судом. Як вбачається із постанови про порушення кримінальної справи № 11221006дп5, висновок слідчого про зловживання ОСОБА_5 своїм службовим становищем в процедурі санації ґрунтується лише на твердженнях заявників про злочин.

Факт приховування ОСОБА_5 від господарського суду важливої для справи інформації матеріалами справи не підтверджується. Разом з тим в питаннях, пов'язаних з дійсним розміром вимог кредиторів до ТОВ «ЗАЕК», черговістю задоволення цих вимог, можливістю укладення мирової угоди комітетом кредиторів від імені всіх кредиторів тощо, рішення господарського суду спростовують міркування слідчого.

Крім того, постановою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 14.06.2011 р. у справі № 4-1166/2011, яка набрала законної сили, скасовано постанову начальника відділу СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4 від 01.11.2010 р. про порушення кримінальної справи № 11221006дп6 відносно ОСОБА_10 за ч.2 ст.364 КК України фактично з тих самих підстав, що і постанова про порушення кримінальної справи № 11221006дп5 відносно ОСОБА_5 Скасування постанови про порушення кримінальної справи № 11221006дп6 суд розглядає як додаткове підтвердження відсутності достатніх підстав для порушення аналогічної кримінальної справи відносно ОСОБА_5

Відповідальність за ч.2 ст.364 КК України настає в випадку, якщо в результаті зловживання особою службовим становищем спричинено тяжкі наслідки. В постанові про порушення кримінальної справи 11221006дп5 слідчий зазначає, що тяжкими наслідками від скоєних ОСОБА_5 дій є спричинення кредиторам матеріальної шкоди у вигляді непогашення заборгованості за договорами. Суд не погоджується з висновком слідчого про завдання кредиторам шкоди в зазначеній формі і сумі. Матеріальними збитками, згідно зі ст.224 ГК України, є витрати особи, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які вона одержала б у разі належного виконання зобов'язання. Відстрочення розрахунку не створює збитків у зазначеному розумінні на всю суму зобов'язання. Не підпадає під визначену категорію збитків і втрата права на отримання неустойки (пені) за несвоєчасне виконання зобов'язання, адже неустойка за своєю правовою природою є окремим та відмінним від збитків видом відповідальності за порушення зобов'язання (ст.611 ЦК України). За таких обставин висновок слідчого про спричинення кредиторам матеріальних збитків на загальну суму визнаних судом та включених до мирової угоди вимог до боржника зібраними слідчим матеріалами спростовується.

Наведене свідчить, що постанову від 01.11.2010 р. про порушення відносно ОСОБА_5 кримінальної справи № 1122100дп5 винесено слідчим необґрунтовано, з порушенням ст.94 КПК України.

За тих самих підстав суд першої інстанції вважав незаконною постанову від 12.10.2010 р. про порушення кримінальної справи № 11221006дп2 за ч.2 ст. 364 КК України за фактом скоєння посадовими особами ТОВ «ЗАЕК» умисного, з корисливих мотивів і в інших особистих інтересах, і в інтересах третіх осіб використання службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичних осіб на загальну суму 10011 166,59 грн.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.98 КПК України якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу має бути порушено щодо цієї особи. Із наданих суду матеріалів вбачається, на момент порушення кримінальної справи № 1122100дп2 слідчому було достеменно відомо, хто саме з посадових осіб ТОВ «ЗАЕК» звертався до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство ТОВ «ЗАЕК», хто виконував функції керуючого санацією у відповідній справі, підписував від імені ТОВ «ЗАЕК» мирову угоду тощо. За таких обставин порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину здійснено всупереч приписам ст.98 КПК України, що є окремою підставою для скасування відповідної постанови.

Відповідно до п.2 ч. ст.236-8 КПК України, за результатами розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи, залежно від того, чи були при порушенні справи додержані вимоги ст.ст.94, 97, 98 КПК України, суддя своєю мотивованою постановою: залишає скаргу без задоволення, або задовольняє скаргу, скасовує постанову про порушення кримінальної справи.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що скарга підлягає задоволенню, а оскаржувані постанови про порушення кримінальних справ підлягають скасуванню.

Підстав для скасування постанови суду по доводам апеляції колегія суддів не вбачає.

На підставі вищевикладеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, - залишити без задоволення, а постанову Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 29 серпня 2011 року, якою скарга адвоката ОСОБА_2, яка діє в інтересах ОСОБА_3, на постанови начальника відділу СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4 від 28.07.2010 року про порушення кримінальної справи за ст.219 КК України, постанови від 12.10.2010 р. про порушення кримінальної справи за ч.2 ст. 364 КК України, постанови 01.11.2010 року про порушення кримінальних справ за ознаками злочинів, передбачених ст.219, ч.2 ст.364 КК України, задоволена, постанови про порушення кримінальної справи скасовані, - залишити без змін.

СУДДІ:

ОСОБА_8 ОСОБА_11 ОСОБА_12