АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/74/15 Справа № 1-105/12 Категорія: ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурораОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_5

на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 травня 2015 року про повернення кримінальної справи прокурору для додаткового розслідування про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тальне Черкаської області, громадянина України, українця, освіта вища, не одруженого, не працюючого, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 04.11.05 р. Київським районним судом м. Полтави за ст. 367 ч. 2 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 3500 грн. судимість погашена,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, освіта середня-спеціальна, одруженого, фізичної особи-підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України,

та на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 червня 2014 року про закриття кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України.

ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що вони за попередньою змовою між собою, а також з невстановленими слідством особами 07.10.2010 року створили та зареєстрували на ім`я ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ТОВ «Ріп» за адресою м.Київ, пров.Артилерійський, 13 без наміру здійснення господарської діяльності з метою надання послуг іншим суб`єктам господарської діяльності по завищенню податкового кредиту з податку на додану вартість та подальшому ухиленню від сплати податків, з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ «Текс», документально оформили неіснуючі господарські операції по виконанню вказаним підприємством електромонтажних робіт, що надало змогу службовим особам ТОВ «Текс» безпідставно завищити податковий кредит з ПДВ та ухилитися від сплати податку на додану вартість в сумі 214166,66 грн., та дало змогу ПАТ «Жашківський маслозавод» безпідставно завищити податковий кредит з ПДВ та ухилитися від сплати податку на додану вартість в сумі 1 312 166,66 грн.

Вони ж, 09.09.2010 року, з аналогічною метою, зареєстрували на ім`я ОСОБА_11 ТОВ «Системактив-буд» за адресою м.Київ, вул.Кіквідзе, 14-в кв.4, документально оформили неіснуючі господарські операції по виконанню підрядних робіт, що дало змогу ТОВ «Текс» безпідставно підвищити податковий кредит з ПДВ та ухилитися від сплати податку на додану вартість в сумі 220000 грн.

Вони ж, з аналогічною метою:

-13.09.2010 року зареєстрували на ім`я ОСОБА_12 ТОВ «ТВС Енергостандарт» за адресою м.Київ вул.Кіквідзе, 14-в, кв.4, документально оформили неіснуючі господарські операції по виконанню робіт та реалізації товарно-матеріальних цінностей, що надало змогу ТОВ «БВК-Групп» безпідставно завищити податковий кредит з ПДВ та ухилитися від сплати податку на додану вартість в сумі 26956,35 грн., що дало змогу ТОВ «БВК-Групп» безпідставно завищити податковий кредит з ПДВ та ухилитися від сплати податку на додану вартість в сумі 26956,35 грн.

- 07.07.2010 року зареєстрували на ім`я ОСОБА_13 ТОВ «Компанія Інтербазіс» за тією ж адресою, документально оформили неіснуючі господарські операції, що надало змогу ТОВ «БВК-Групп» безпідставно завищити податковий кредит з ПДВ та ухилитися від сплату податку на додану вартість в сумі 5658,04 грн. та дало змогу ПП «Союзспецодяг» завищити податковий кредит з ПДВ та ухилитися від сплату податку на додану вартість в сумі 32034,52 грн., та дало змогу ПП «Вовк і К» безпідставно завищити податковий кредит з ПДВ та ухилитися від сплати податку на додану вартість в сумі 54214,90 грн, та дало змогу ФОП ОСОБА_14 безпідставно завищити податковий кредит з ПДВ та ухилитися від сплати податку на додану вартість в сумі 30000 грн., та дало змогу ПП «Бус-Центр» безпідставно завищити податковий кредит з ПДВ та ухилитися від сплати податку на додану вартість в сумі 40276,58 грн.

- 01.09.2010 року зареєстрували на ім`я ОСОБА_15 ТОВ «КПТ Міг» за адресою АДРЕСА_3 , документально оформили неіснуючі господарські операції, що дало змогу ПАТ «Жашківський маслозавод» завищити податковий кредит з ПДВ та ухилитися від сплати податку на додану вартість в сумі 1 163 899,15 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленими слідством особами створили та зареєстрували названі вище підприємства без наміру здійснення господарської діяльності, прикривши незаконну діяльність суб`єктам господарської діяльності Черкаської області по мінімізації податкових зобов`язань та по переведенню безготівкових коштів в готівкові, використовуючи реквізити вищевказаних підприємств, що призвело до ненадходження в 2011 році до державного бюджету України податку на додану вартість в загальній сумі 3 125 950,83 грн.

Під час судового розгляду:

- згідно постанови Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 червня 2014 року підсудні ОСОБА_6 і ОСОБА_7 кожний звільнений від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 212 КК України, а саме - сприянні генеральному директору ПАТ «Жашківський маслозавод» ОСОБА_16 та головному бухгалтеру зазначеного підприємства ОСОБА_17 в ухиленні від сплати ПАТ «Жашківський маслозавод» податку на додану вартість за період березень - травень 2011 року на загальну суму 2476065,81 грн., із закриттям кримінальної справи в цій частині на підставі ч. 4 ст. 212 КК України;

- згідно постанови Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 травня 2015 року на задоволення клопотання підсудного ОСОБА_7 вирішено відповідно до ч. 1 ст.281 КПК України повернути прокурору (суд не зазначив якому прокурору) дану кримінальну справу в частині обвинувачення підсудних у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, на додаткове розслідування з підстав неповноти досудового слідства, яку суд вважає не може бути усунуто в судовому засіданні, з посиланням: - на невідповідність обвинувального висновку вимогам ст.223 КПК України, його неконкретність із-за відсутності всіх ознак інкримінованого підсудним діяння, які мають кримінально-правове значення; - не підтвердження у встановленому законом порядку всупереч вимог ст. ст.64, 132 КПК України 1960 року суми збитків, завданих злочином, способу її визначення та встановлення потерпілої сторони; - на відсутність у формулюванні обвинувачення переліку дій кожного підсудного по створенню низки суб`єктів підприємницької діяльності і не зазначення даних про діяльність суб`єктів господарювання, яку слідчий вважає незаконною, та яку мали на меті прикривати підсудні як незаконну, а також обставини, які б свідчили, що підсудні умисно створили зазначені суб`єкти підприємницької діяльності без наміру здійснювати заявлені в установчих документах види діяльності або їх наміри у такий спосіб прикрити незаконну діяльність. Також суд звернув увагу, що, висновки органу досудового слідства, викладені в обвинуваченні, - про легалізацію за допомогою ТОВ «Системактив-буд», ТОВ «Компанія «Інтербазіс», ТОВ «КПТ «Міг» ТОВ «ТВС «Енергостандарт», ТОВ «Ріп» грошових коштів та подальшу їх конвертацію є об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 209 КК України, у вчиненні якого підсудні однак не обвинувачуються

В апеляції старший прокурор відділу прокуратури області ОСОБА_5 просить скасувати постанову суду про направлення справи на додаткове розслідування через невідповідність висновків суду фактичним матеріалам справи, порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства та неправильним застосування кримінального закону, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду першої інстанції у іншому складі, мотивуючи, що суд безпідставно розмежовує поняття щодо кваліфікації фіктивного підприємництва та «конвертаційного центру»,що в ході розслідування кримінальної справи відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 зібрано достатньо доказів, які підтверджують як факт фіктивності підприємств, їх підконтрольність вказаним особам, а також надання ними послуг, спрямованих на ухилення від сплати податків суб`єктам господарювання реально діючого сектору економіки, що підтверджується показами свідків, на які суд послався при винесенні постанови, а саме: директора 1111 «Скілург-Торг» ОСОБА_18 (Т. ЗО а.с. 170-172), директора ТОВ «Союз спецодяг» ОСОБА_19 (Т. 30 а.с. 3), директора ПП «Агропартнер» ОСОБА_20 (Т. 30 а.с. 1-2). Крім того, у матеріалах кримінальної справи містяться протоколи допитів службових осіб. фіктивних підприємств ТОВ «Ріп», ТОВ «Системактивбуд», ТОВ «Компанія «Інтербазис», ТОВ «КПТ Міг», ТОВ «ТВС Енегростандарт», а також осіб причетних до їх реєстрації.

При цьому з показань свідка ОСОБА_9 , а.с. 11-12 - ОСОБА_21 , у Т. 20 на а.с. 8-9 протокол допиту ОСОБА_22 , а.с. 10-11 ОСОБА_23 вбачається безпосередня ознака об`єктивної сторони злочину передбаченого саме ст. 205 КК України -фіктивне підприємництво, а саме: вказані підприємства зареєстровано (перереєстровано) у органах державної реєстрації фізичними особами без наміру проводити фінансово-господарську діяльність або реалізовувати повноваження.

Причетність до вказаної діяльності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджується легалізованими матеріалами оперативно-технічних заходів УСБУ в Черкаській області за телефонними розмовами, які ведуться по номеру мобільного телефону № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , які належать ОСОБА_6 , та номеру мобільного телефону № НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 . Відповідно до зазначених матеріалів ОТЗ УСБУ в Черкаській області, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в період з квітня по серпень 2011 року від імені фіктивних підприємств систематично надавали незаконні послуги суб`єктам господарської діяльності, зареєстрованим на території України, в тому числі і ТОВ «Текс», ТОВ «БВК-Групп», ПП «Союзспецодяг», ПП «Вовк і К», ФОП ОСОБА_14 , ПП «Агропартнер», ТОВ «Скілур-Торг», 1111 «Бус-Центр», по мінімізації податків та переведенню безготівкових коштів у готівкові, чим прикривали незаконну діяльність, пов`язану з ухиленням від сплати податку на додану вартість.

Крім того, відшкодування збитків, завданих державі злочином, відбулося не за рахунок підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 а шляхом відшкодування суми недоїмки підприємством-боржником - ПАТ «Жашківський маслозавод», що підтверджено у судовому засіданні.

Отже на думку прокурора посилання суду на неконкретність обвинувачення не відповідає матеріалам кримінальної справи.

Одночасно зі скасуванням постанови про направлення кримінальної справи на додаткове досудове розслідування, у зв`язку з необхідністю проведення нового судового слідства, прокурор просить скасувати і постанова Соснівського районного суду від 26.06.2014, якою зі стадії судового слідства кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 212, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України закрито в частині, а осіб звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 212 КК України на підставі ч. 4 ст. 212 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, - пояснення підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.281 КПК України кримінальну справу може бути направлено на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства, зокрема коли під час його провадження всупереч вимогам всупереч вимогам ст.ст. 22 і 64 КПК України не були досліджені або були досліджені поверхово чи однобоко обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, і лише тоді, коли ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні (п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування).

Зазначених вимог кримінально-процесуального закону та роз`яснень Пленуму ВСУ суд першої інстанції при ухваленні рішення про направлення справи прокурору на додаткове розслідування не дотримався належним чином , а висновки суду про неповноту і неправильність досудового слідства і, що таку неповноту не може бути усунуто в судовому засіданні, є неналежними і не відповідними фактичним обставинам справи.

Посилання суду на невідповідність обвинувального висновку вимогам ст.223 КПК України, його неконкретність і, що він не охоплює всі ознаки діяння, що інкримінується підсудним, які мають кримінально-правове значення, не є обґрунтованим та суперечить висновкам суду, зазначеним у постанові про попередній розгляд справи відповідно до вимог ст. 237 КПК України 1960 року, а також висновками суду апеляційної інстанції, якою у даній справі вже було скасовано аналогічне рішення суду першої інстанції у зв`язку з відсутністю підстав для направлення справи на додаткове розслідування.

Судом у оскарженій постанові, як і у клопотанні підсудного ОСОБА_7 з цього питання, не обґрунтовано необхідність встановлення способу визначення майнової шкоди, підтвердження розміру шкоди і кому її фактично заподіяно, як не обґрунтовано і посилання на пред`явлення неконкретного обвинувачення.

Колегія суддів знаходить, що посилання суду на відсутність в обвинуваченні ОСОБА_24 та ОСОБА_25 переліку дій по створенню низки суб`єктів підприємницької діяльності, а також не зазначення діяльності суб`єктів господарювання, яку слідчий вважає незаконною, та яку мали на меті прикривати підсудні, а також обставин, які б свідчили, що підсудні умисно створили зазначені суб`єкти підприємницької діяльності без наміру здійснювати заявлені в установчих документах види діяльності або їх наміри у такий спосіб прикрити незаконну діяльність, не узгоджуються з позицією захисту підсудних, які не визнають своєї вини у вчиненні інкримінованого їм злочину, і позицією прокурора, який вважає, що всі встановлені під час досудового розслідування фактичні обставини вчинення інкримінованого злочину повно викладено в обвинуваченні (в обвинувальному висновку), в межах якого суд має розглянути і вирішити справу по суті.

З огляду на зазначене безпідставним є і посилання суду на положення п. п. 3, 11, ч. 2 ст. 370 КПК України щодо визначення істотних порушень кримінально-процесуального закону, яким зокрема є порушення права обвинуваченого на захист та порушення КПК про обов`язковість пред`явлення обвинувачення. Крім того, об`єктивних і конкретних даних, які б вказували на порушення права підсудних на захист судом не наведено, у справі кожному із підсудних пред`явлено обвинувачення і його формулювання не відрізняється від того, яке наведено в обвинувальному висновку.

Посилання суду на формулювання у ввідній частині обвинувального висновку ознак іншого складу злочину (ст. 209 КК України), ніж того, що інкримінується підсудним (ст. 205 КК України) не є підставою для повернення даної кримінальної справи прокурору, оскільки в цілому такий висновок є необґрунтованим, а питання про зміну кваліфікації, а фактично про притягнення підсудних до відповідальності за інший злочин (при цьому більш тяжкий) прокурором не було порушено, а тому і повернення справи на додаткове розслідування з цих підстав є недопустимим. На це зокрема звертається увага у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, а саме, що суд не може з власної ініціативи повернути справу на додаткове розслідування, коли під час її судового розгляду встановлено підстави для притягнення до кримінальної відповідальності підсудного за інший злочин, або для збільшення обсягу обвинувачення.

У зв`язку з чим безпідставною є вказівка суду на необхідність пред`явлення підсудним конкретного обвинувачення. Інших вказівок про здійснення прокурором та органом досудового розслідування конкретних процесуальних дій і рішень на усунення неповноти і неправильності досудового розслідування, які не можливо усунути в суді, фактично судом в оскарженій постанові не зазначається.

Тому така постанова суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушенням вимог кримінально-процесуального закону з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд першої інстанції.

Прокурором у апеляції не наведено підстави, які обумовлюють новий судовий розгляд справи іншим складом суду першої інстанції і таких підстав колегія суддів не вбачає. Тому в цій частині апеляційна вимоги прокурора не підлягає до задоволення.

Також не підлягає до задоволення повторне звернення прокурора до апеляційної інстанції з вимогою про скасування постанови Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 червня 2014 року про закриття кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України, яка у даному випадку набрала законної, і, крім того, з моменту її постановлення судом першої інстанції минув 7-денний строк на її апеляційне оскарження. При цьому справу частині обвинувачення підсудних за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України по суті не розглянуто.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ Перехідні положення КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_5 задовдольнити частково.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 травня 2015 року про повернення прокурору для додаткового розслідування кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд першої інстанції.

В решті апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Головуючий :

Судді :