Провадження № 11-кп/792/592/15
Справа № 676/7748/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

та її захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058 від 31.07.2014 року за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 03 серпня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Оринин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з вищою освітою, працюючу доцентом кафедри іноземних мов Державного університету телекомунікацій, одружену, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не судиму,
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.190, ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13 травня 2014 року) та призначено покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

- за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13 травня 2014 року) у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями у навчальних закладах усіх форм власності на строк 2 роки без спеціальної конфіскації.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1550 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 26350 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями у навчальних закладах усіх форм власності на строк 2 роки без спеціальної конфіскації.

Вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 934 грн. 49 коп. процесуальних витрат за проведення експертизи.

За вироком суду, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді декана факультету іноземної філології Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка (далі - К-ПНУ імені Івана Огієнка) та являючись членом приймальної комісії вказаного університету, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вчинила закінчений замах на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі
1500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 29 липня 2014 року становило 17981 грн. 54 коп., шляхом обману за наступних обставин.
Так, 29 липня 2014 року ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні кафе «Шансон», що розташоване по вул.Панівецька,3 в м.Кам`янець-Подільському, під час розмови з ОСОБА_9 про обставини вступу до К-ПНУ імені Івана Огієнка племінниці останнього ОСОБА_10 , сподіваючись на її зарахування за конкурсом на основі рейтингового списку на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання на законних підставах, повідомила ОСОБА_9 неправдиву інформацію про можливість як члена приймальної комісії та декана факультету іноземної філології зазначеного університету сприяти у вступі ОСОБА_10 та зарахування її на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання, хоча відповідно до Правил прийому до К-ПНУ імені Івана Огієнка в 2014 році не була наділена будь-якими повноваженнями щодо зарахування абітурієнтів на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання всупереч встановленим вказаними Правилами нормам формування та оприлюднення списку вступників, рекомендованих до зарахування. Тоді ж ОСОБА_7 , з метою реалізації зазначеного злочинного умислу, повідомила ОСОБА_9 , що вартість її послуг буде складати 1500 доларів США, а також зазначила про необхідність передачі коштів двома частинами: частини зазначеної суми - до 2 серпня 2014 року та решту суми - після вступу до навчального закладу.
Будучи введеним в оману, ОСОБА_9 погодився на пропозицію ОСОБА_7 та в подальшому 2 серпня 2014 року близько 11 год. 36 хв. неподалік приміщення Будинку офіцерів, що розташований по вул.Гагаріна в м.Кам`янець-Подільському, передав ОСОБА_7 частину вказаної нею суми в розмірі 300 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 2 серпня 2014 року становило 3588 грн. 98 коп., які належали управлінню Служби безпеки України у Хмельницькій області та були вручені ОСОБА_9 під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Разом з тим, ОСОБА_7 , виконавши усі зазначені вище дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не довела свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 1500 доларів США до кінця з причин, що не залежали від її волі, так як ОСОБА_10 не була зарахована студентом Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка за конкурсом на основі рейтингового списку на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання на законних підставах.
Крім того ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді декана факультету іноземної філології К-ПНУ імені Івана Огієнка, в силу чого будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими обов`язками, знаходячись у службовому кабінеті, що розташований у приміщенні університету по вул.Огієнка,61 в м.Кам`янець-Подільському, 12 серпня 2014 року близько
15 год. 15 хв., дізнавшись про бажання ОСОБА_10 навчатися за рахунок коштів фізичних осіб, використовуючи службове становище, умисно, діючи з корисливих мотивів, одержала від ОСОБА_9 для себе за призначення ОСОБА_10 старостою групи та сприяння у вирішенні в майбутньому інших питань, пов`язаних із навчанням останньої, 300 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 12 серпня 2014 року становило 3941 грн. 80 коп., неправомірної вигоди.
В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та провадження в справі закрити, посилаючись на те, що жодних доказів того, що вона обіцяла зарахувати ОСОБА_10 до університету та вимагала за це грошові кошти у ОСОБА_9 матеріали справи не містять, як і не містять доказів вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України, а судом неправомірно було взято до уваги в якості доказів: суперечливі показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з огляду на те, що всі процесуальні документи, які були складені за їх участі визнані судом недопустимими доказами; неузгоджені із показаннями цих свідків неправдиві показання самого ОСОБА_9 ; протоколи проведення негласних слідчих дій, які були проведені із порушеннями чинного законодавства та без з`ясування того, чи були надані дозволи на проведення цих дій.
Акцентує увагу й на тому, що: працівниками правоохоронних органів щодо неї було вчинено провокацію злочину; суд незаконно кваліфікував її дії за ст.190 КК України, оскільки стороною обвинувачення вона апелянтові взагалі не інкримінувалася; судом безпідставно стягнуто на користь ОСОБА_7 витрати за проведення експертизи по справі; жодних підстав для відкриття провадження за фактом отримання нею неправомірної вигоди за призначення ОСОБА_10 старостою групи та сприяння їй у вирішенні інших питань, пов`язаних з навчанням не було.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченої та її захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

В силу ч.ч.1, 2 ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ст.56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має, зокрема, право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди (п.4 ч.1), право знайомитися з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, в порядку передбаченому цим Кодексом, у тому числі після відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 цього Кодексу, а також знайомитися з матеріалами кримінального провадження, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, у випадку закриття цього провадження (п.11 ч.1), та інші, виписані, у тому числі у цій нормі закону права.
Імперативним приписом п.3 ч.1 ст.291 КПК України визначено, що обвинувальний акт, серед іншого, має містити й анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).
Згідно доданого до обвинувального акту реєстру матеріалів у цьому кримінальному провадженні (т.1 а.п.2-10) видно, що воно було розпочате на підставі заяви ОСОБА_9 .
Як убачається із матеріалів провадження (т.2 а.п. 12-13), внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058 від 31.07.2014 року за ознаками вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, відбулося саме на підставі заяви ОСОБА_9 , проте відомості щодо нього, як потерпілого, до обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні внесені не були, його права, як потерпілого, органами досудового розслідування дотримані не були.
Не були вони дотримані й судом першої інстанції, де ОСОБА_9 також мав статус свідка, у підготовче судове засідання він взагалі не викликався, а при розгляді справи по суті обвинувачення допитувався лише як свідок.
Відтак, слідуючи виписаним у ч.3 ст.314 КПК України правилам, вже у підготовчому судовому засіданні суд мав би повернути цей обвинувальний акт, проте цього не зробив.
Розглянувши справу по суті обвинувачення, суд допустився і інших істотних порушень вимог як матеріального, так і процесуального закону.

Так, в силу ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який…встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

а) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

б) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно викладеного в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_7 , 1500 дол. США у ОСОБА_9 вона вимагала за «…позитивне вирішення питання про вступ ОСОБА_10 на бюджетну форму навчання в університет, та поставила умову, що кошти мають бути їй передані двома частинами, а саме до 02.08.2014 необхідно передати 300 доларів США, решту коштів після вступу ОСОБА_10 на навчання до університету.
ОСОБА_9 усвідомлюючи, що такими діями ОСОБА_7 вимагає передачу їй неправомірної вигоди, звернувся до правоохоронних органів з заявою про вчинення кримінального правопорушення».
Натомість, перекваліфіковуючи ці інкриміновані їй стороною обвинувачення дії із ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України, суд вийшов за межі обвинувачення, адже згідно із сформованої у вироку з цього приводу фабулі обвинувачення, яке вважав встановленим, засудив її за те, що частиною цих коштів у розмірі 300 дол. США вона заволоділа, повідомивши ОСОБА_9 «…неправдиву інформацію про можливість як члена приймальної комісії та декана факультету іноземної філології зазначеного університету сприяти у вступі ОСОБА_10 та зарахування її на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання, хоча відповідно до Правил прийому до К-ПНУ імені Івана Огієнка в 2014 році не була наділена будь-якими повноваженнями щодо зарахування абітурієнтів на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання всупереч встановлених вказаними Правилами нормам формування та оприлюднення списку вступників, рекомендованих до зарахування», і в такий спосіб грубо порушив право обвинуваченої ОСОБА_7 на захист, залишивши поза увагою й чисельні рішення Європейського суду з прав людини з цього приводу, до прикладу, від 9 жовтня 2008 року у справі «Абрамян проти Росії».
До того ж, відповідно до диспозиції ч.1 ст.190 КК України об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець, особа у віддані або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства.
Проте, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 по цьому епізоду обвинувачення із ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України, суд не звернув уваги на те, що сформоване ним у вироку обвинувачення ОСОБА_7 про те, що «Будучи введеним в оману, ОСОБА_9 погодився на пропозицію ОСОБА_7 та в подальшому 2 серпня 2014 року близько 11 год. 36 хв. неподалік приміщення Будинку офіцерів, що розташований по вул. Гагаріна в м. Кам`янець-Подільському, передав ОСОБА_7 частину вказаної нею суми в розмірі 300 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 2 серпня 2014 року становила 3588 грн. 98 коп., які належали управлінню Служби безпеки України у Хмельницькій області та були вручені ОСОБА_9 під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту» не узгоджується із диспозицією ч.1 ст.190 КК України, адже згідно такого обвинувачення фактично 2 серпня 2014 року ОСОБА_7 300 дол. США ОСОБА_9 передавав не тому, що був нею обманутий, а навпаки, зробив це під контролем працівників правоохоронних органів з метою викриття в отриманні неправомірної вигоди.
Диспозицією ч.1 ст.368 КК України Закону №1261 VІІ від 13 травня 2014 року кримінальну відповідальність передбачено за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Визнавши ОСОБА_7 винною у вчиненні цього кримінального правопорушення та засудивши за те, що вона «…перебуваючи на посаді декана факультету іноземної філології К-ПНУ імені Івана Огієнка, в силу чого будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими обов`язками, знаходячись у службовому кабінеті, що розташований у приміщенні університету по вул.Огієнка,61 в м.Кам`янець-Подільському, 12 серпня 2014 року близько 15 год. 15 хв., дізнавшись про бажання ОСОБА_10 навчатися за рахунок коштів фізичних осіб, використовуючи службове становище, умисно, діючи з корисливих мотивів, одержала від ОСОБА_9 для себе за призначення ОСОБА_10 старостою групи та сприяння у вирішенні в майбутньому інших питань, пов`язаних із навчанням останньої, 300 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 12 серпня 2014 року становило 3941 грн. 80 коп., неправомірної вигоди», суд залишив поза увагою ту обставину, що згідно даних Хмельницької гуманітарно-педагогічної академії (т.2 а.п.295) ОСОБА_10 наказом ректора цієї академії №73 від 11 серпня 2014 року вже була зарахована на денну форму навчання (бюджет) саме в цю академію, з чого слідує, що оригінали її документів для вступу у цей вищий учбовий заклад були подані ще раніше, а відтак вона не могла бути призначеною старостою групи студентів Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка.
Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчинення злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Слідуючи цим імперативним вимогам закону, суд мав би ретельно з`ясувати мотиви дій ОСОБА_9 , який після вступу племінниці ОСОБА_10 на денну форму навчання до іншого вищого навчального закладу, після цього, тобто 12 серпня 2014 року йде до ОСОБА_7 та обговорює з нею питання як про призначення ОСОБА_10 старостою групи студентів Кам`янець-Подільського національного університету, так і вирішення інших питань (в обвинувальному акті та вироку не зазначено яких), пов`язаних з її там навчанням, передає за це 300 дол. США, проте цього не зробив.
Організаційно-розпорядчі функції це обов`язки зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.
Аналіз наявної у матеріалах кримінального провадження посадової інструкції декана факультету ОСОБА_7 (т.2 а.п.114-119) вказує на те, що вона мала контрольні та організаційні повноваження щодо інших працівників факультету, студентів, здійснювала організацію та контроль за навчальним процесом на факультеті тощо.
Разом з тим, особа має статус службової не у зв`язку з наявністю певних повноважень взагалі, а наявність чи відсутність такого статусу визначається щодо конкретних вчинюваних дій.
Оскільки передбачена ст.368 КК України кримінальна відповідальність настає за умови використання службовою особою наданої їй влади чи службового становища, то з метою недопущення порушення її права на захист в обвинувальному акті та у вироку суду мають бути зазначені нормативні документи, які підтверджують її посадові повноваження та обов`язки.
Інкримінуючи ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України орган досудового розслідування виходив із її повноважень, виписаних у Посадовій інструкції декана факультету, серед яких відсутні повноваження на призначення старости групи, та не пов`язував наявність таких повноважень із Правилами внутрішнього розпорядку Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка, як це зробив суд, порушивши у такий спосіб право ОСОБА_7 на захист.
Водночас, виключивши з обвинувачення ОСОБА_7 одержання неправомірної вигоди як службовою особою, яка займає відповідальне становище, суд не звернув уваги на те, що така кваліфікуюча ознака ч.3 ст.368 КК України їй не інкримінувалась.

З огляду на викладене, оскаржений ОСОБА_7 вирок суду не може залишатися чинним.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні позбавлений можливості прийняти судове рішення по суті інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, як про це йдеться в її апеляційній скарзі, оскільки положеннями п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись п.3 ч.1 ст.409, п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 03 серпня 2015 року щодо неї скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в Кам`янець-Подільському міськрайонному суді зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2