АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/93/16 Справа № 711/5757/15-к Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 січня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, одруженого, має дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, судимого 10.09.2014 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 289, ст. 75 КК України до позбавлення волі строком 3 роки з іспитовим строком 2 роки, на підставі ухвали цього ж суду від 01.07.2015 направленого в місця позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - строком 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - строком 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 вересня 2014 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 11 листопада 2015 року, зарахувавши термін тримання під вартою з 14 травня 2015 року по 22 травня 2015 року та з 22 травня 2015 року по 11 листопада 2015 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Черкаси, зареєстрований в АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , не працює, з середньою освітою, не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - строком 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - строком 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку у 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з положеннями п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта: з ОСОБА_7 - в сумі 1 472 грн. 32 коп., з ОСОБА_8 - 230 грн. 40 коп.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено, й стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_11 з ОСОБА_7 відшкодування шкоди в розмірі 2 000 грн.

Запобіжні заходи до набрання вироком законної сили залишено без змін: ОСОБА_7 - тримання під вартою в Черкаському СІЗО, ОСОБА_8 особисте зобов`язання; вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 близько 11 год. 30 хв. 17 квітня 2015 року прийшов до будинку АДРЕСА_5 , де з використанням раніше викрадених ключів відчинив двері і проник у вказане житло, звідки таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_11 : радіоапаратуру, яка складається з двох підсилювачів і чотирьох колонок, загальною вартістю 8 000 грн. і з викраденим з місця вчинення злочину зник.

Він же повторно 09 травня 2015 близько 09 год. прийшов до будинку АДРЕСА_5 і за допомогою раніше викрадених ключів відкрив двері та проник у житло, звідки таємно повторно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: велосипед вартістю 300 грн., системний блок комп`ютера вартістю 200 грн., кутову шліфувальну машинку (болгарку) вартістю 300 грн., магнітофон «Маяк» вартістю 200 грн. і з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 03.05.2015 року близько 01 год. ОСОБА_7 прийшов до будинку АДРЕСА_6 , де з автомобіля «ВАЗ-2106», державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований біля вказаного будинку, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: флеш - накопичувач вартістю 150 грн., набір інструментів вартістю 400 грн., і з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Він же повторно 08.05.2015 року близько 01 год. 30 хв. прийшов до будинку АДРЕСА_6 , де з автомобіля «Опель Кадет», державний номерний знак НОМЕР_2 , який був припаркований біля цього будинку, таємно повторно викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_13 : компресор «Кото» вартістю 350 грн., набір неіржавіючого посуду (чашки і стакани) вартістю 150 грн. і з викраденим з місця вчинення злочину зник.

10.05.2015 року близько 01 год. обвинувачений ОСОБА_7 прийшов до будинку АДРЕСА_7 , де з автомобіля «ВАЗ-2105» державний номерний знак НОМЕР_3 , що був припаркований біля вказаного будинку, таємно повторно викрав чуже майно потерпілого ОСОБА_14 : сокиру, набір інструментів, буксирувальний трос, ріжкові ключі, викрутки, пасту «Майстер», а всього на суму 500 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник.

Він же 10.05.2015 року близько 01 год. 40 хв. прийшов до будинку АДРЕСА_8 , де з автомобіля «ВАЗ-2106», державний номерний знак НОМЕР_4 , що був припаркований біля вказаного будинку, таємно повторно викрав у потерпілого ОСОБА_9 набір інструментів на загальну суму 200 грн.

Також біля 00 год. 30 хв. 11.05.2015 року ОСОБА_7 прийшов до будинку АДРЕСА_9 , де з автомобіля «ВАЗ-2104» державний номерний знак НОМЕР_5 , що був припаркований біля зазначеного будинку, таємно повторно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_15 , а саме: домкрат, рулетку та набір інструментів на загальну суму 200 грн.

12 травня 2015 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 повторно разом із ОСОБА_8 за попередньою змовою про таємне викрадення чужого майна прийшли до будинку АДРЕСА_10 , де з припаркованого автомобіля «Фольксваген - Гольф», державний номерний знак НОМЕР_6 , вони удвох таємно викрали чуже майно потерпілого ОСОБА_16 : набір гайкових ключів - шестигранників вартістю 100 грн., коробку з набором гайкових ключів вартістю 100 грн., вороток вартістю 100 грн., і з викраденим з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Близько 01 год. 12 травня 2015 року указані вище обвинувачені за попередньою змовою між собою прийшли до будинку АДРЕСА_10 , де з автомобіля «ВАЗ 21043», державний номерний знак НОМЕР_7 , який був припаркований біля цього будинку, таємно повторно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_17 : вогнегасник вартістю 500 грн., набір інструментів вартістю 500 грн., сумку для інструментів вартістю 100 грн., саперну лопатку вартістю 100 грн., чотири свічки запалювання загальною вартістю 150 грн., а всього заволоділи майном на суму 1350 грн., і з викраденим з місця вчинення злочину зникли, чим завдали матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Продовжуючи свої злочинні дії, близько 01 год. 30 хв. 12.05.2015 року обвинувачені прийшли до будинку АДРЕСА_11 , де з припаркованого автомобіля «ВАЗ-2104», державний номерний знак НОМЕР_8 , намагалися таємно повторно викрасти чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_18 : мобільні телефони «Нокіа» вартістю 200 грн. і «Флай» вартістю 400 грн., гаманець вартістю 200 грн., у якому знаходились кошти в сумі 200 грн., а також предмети одягу та інші речі, але свій злочинний намір до кінця не довели з причин, що не залежать від їх волі, тому що ОСОБА_8 був затриманий потерпілою та її товаришем, а ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому правопорушень та міру покарання, просить вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11.11.2015 року щодо ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з невідповідністю висновку суду, викладеному у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України - строком 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - строком 1 (один) рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупності вироків до покарання, призначеного за новим вироком, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 вересня 2014 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 1 (один) місяць. Строк покарання ОСОБА_7 просить обчислювати, з 11.11.2015, зарахувавши термін тримання під вартою з 22.05.2015 по 11.11.2015 року.

Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд невірно обчислив строк покарання, а саме з 11.11.2015 року, зарахувавши термін тримання під вартою з 14.05.2015 по 22.05.2015 року та з 22.05.2015 по 11.11.2015 року.

Прокурор вказує, що згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 до 22 травня 2015 року не затримувався, й лише 22.05.2015 до нього був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою. Суддя у вироку зазначає, що офіційна дата затримання не співпадає з фактичною, при цьому суд послався на письмові пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та пояснення потерпілого ОСОБА_9 про те, що про крадіжку свого майна він дізнався від працівників міліції, а їм про цю подію стало відомо від затриманої особи, яка вчинила злочин, а також на протокол огляду автомобіля вищевказаного потерпілого, який відбувся 14.05.2015 року.

Вказує, що прокуратурою м. Черкаси 13.11.2015 направлено лист на адресу Головного Управління Національної поліції в Черкаській області для проведення службової перевірки щодо фактичної дати затримання ОСОБА_7 . За результатами цієїї перевірки обставини затримання ОСОБА_7 , викладені у вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11.11.2015 року, а саме розбіжність дати офіційного та фактичного затримання, свого підтвердження не знайшли. Разом з тим, в ході проведення перевірки встановлено, що ОСОБА_7 був затриманий 22.05.2015 року.

Тому апелянт вважає, що суд при призначенні покарання повинен був обчислювати строк покарання з 11.11.2015 року, зарахувавши термін тримання під вартою з 22.05.2015 по 11.11.2015 року.

В судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти апеляційної скарги прокурора, просив її відхилити. Вказав, що його затримали працівники міліції навіть не 14-го, а 12-го травня 2015 року в районі кінотеатру «Мир» у м. Черкаси. На нього несподівано напали кілька людей, збили з ніг й затримали. До 22 травня 2015 року він постійно перебував у Придніпровському райвідділі міліції. Його помістили в окрему кімнату, звідки він не міг вийти. Його постійно допитували. Його родичі не знали, де він, і дуже хвилювалися. Вказав, що він повідомляв про це у суді першої інстанції в ході судових дебатів.

Обвинувачений ОСОБА_8 у вирішенні апеляції поклався на розсуду суду.

Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні вказав, що його насамперед цікавить грошова компенсація за викрадене у нього майно.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинувачених, потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції, вбачаючи розбіжність між датою фактичного затримання ОСОБА_7 і датою, яка указана у матеріалах кримінального провадження, не вжив необхідних заходів з метою перевірки цієї інформації.

Як встановила колегія суддів, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції повідомляв суду, що він був затриманий значно раніше від дати, офіційно указаної у матеріалах кримінального провадження у якості дати затримання.

Цим обвинувачений фактично повідомив суд і присутнього в судовому засіданні прокурора про можливе вчинення відносно нього працівниками правоохоронного органу злочину, пов`язаного з його незаконним затриманням, позбавленням свободи, примусовим утримуванням в приміщенні Придніпровського райвідділу міліції протягом кількох днів. При цьому, з показів обвинуваченого, протягом цих днів з ним фактично проводилися певні слідчі дії, які не документувалися, зокрема допити.

Суд звернув увагу на його покази, сприйнявши позицію обвинуваченого та обґрунтувавши своє рішення про зарахування йому у строк покарання періоду з 14 по 22 травня 2015 року цими показами. Однак, як було з`ясовано у суді апеляційної інстанції, ці покази не були належно перевірені судом. Адже з цього ж питання в суді апеляційної інстанції обвинувачений вказав, що його затримали не 14 травня, а навіть 12 травня 2015 року.

Фактично цим унеможливлюється залишення вироку суду першої інстанції без змін, адже можуть існувати підстави для зарахування обвинуваченому згідно з його показами в суді апеляційної інстанції ще двох днів його затримання у строк покарання, не кажучи вже про необхідність притягнення до відповідальності винних у незаконному затриманні обвинуваченого осіб (за умови належного підтвердження цієї інформації звісно).

Отримавши таку інформацію, суд мав повно та всебічно її перевірити. Така перевірка відповідно до вимог КПК України, а також практики Європейського суду з прав людини, має проводитися у найбільш ефективний з існуючих способів, який здатний максимально захистити права та свободи особи. Таким способом на даний час є перевірка відповідних даних в ході досудового розслідування шляхом внесення відомостей до ЄРДР та ухвалення у подальшому рішення в порядку глави 24 КПК України.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно провести таку перевірку, оскільки відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції може лише за клопотанням учасників судового провадження. Такого клопотання не було.

Колегія суддів не може визнати достатнім для встановлення указаних вище обставин висновок службової перевірки за результатами розгляду листа прокуратури м. Черкаси від 08.12.2015 року про те, що факти безпідставного затримання ОСОБА_7 та встановлення фактичної дати затримання останнього не знайшли свого об`єктивного підтвердження. Ця перевірка проводилася як внутрішня службова перевірка в межах того ж правоохоронного органу, системи органів (МВС Національна поліція), службові особи якого (зі слів обвинуваченого) й тримали його замкненим кілька днів.

Тому колегія суддів вбачає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки в указаному вище аспекті щодо встановлення строку фактичного затримання обвинуваченого з метою його подальшого зарахування у строк покарання судом першої інстанції було фактично порушене право обвинуваченого на захист, адже його повідомлення про вчинений відносно нього злочин фактично не знайшло належної відповіді.

Це має ще більш вагоме значення в контексті набрання чинності з 24 грудня 2015 року Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, згідно з яким кожен день попереднього ув`язнення особи, починаючи з дня фактичного затримання, рахується як два дні позбавлення волі, у разі засудження до цього виду покарання.

Вирішуючи питання про призначення нового судового розгляду у кримінальному провадженні, колегія суддів вбачає, що раніше обрані обвинуваченим запобіжні заходи у виді особистого зобов`язання та тримання під вартою відповідно слід залишити чинними.

Зокрема, на необхідність подальшого перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під дією такого запобіжного заходу як тримання під вартою вказує те, що він обвинувачується у вчиненні цілого ряду системних, спеціалізованих злочинів, пов`язаних з посяганням на майно громадян. Це вказує на те, що ці злочини були способом здобуття засобів для існування обвинуваченим. Тому, на думку колегії суддів, існує надто висока ймовірність того, що, перебуваючи на свободі, обвинувачений може продовжити вчинення нових аналогічних злочинів.

Також колегія суддів вбачає необхідним зазначити, що, за умови належного підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні поставлених йому у вину злочинів й відсутності інших істотних обставин, які впливають на призначення обвинуваченому покарання, призначене йому оскаржуваним вироком покарання слід вважати зам`яким.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у виді особистого зобов`язання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 30 січня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :