АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1871/2015 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, працюючого ФОП « ОСОБА_8 », зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, -
- 26.12.2006 року вироком Дніпровського районного суду м.Києва за ст.ст.186ч.2, 190ч.1 КК України, із застосуванням ст.70ч.1, 3 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та до покарання у виді штрафу у розмірі 510 гривень, які постановлено виконувати самостійно;
- 22.07.2008 року вироком Дніпровського районного суду м.Києва за ст.ст.289ч.2, 15,289ч.2 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України на 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, звільненого з місць позбавлення волі 12.04.2013 року умовно-достроково на 7 місяців, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 30 червня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та щодо процесуальних витрат за проведення експертиз.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 17 жовтня 2014 року, приблизно о 03 годині 40 хвилин, з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись по бульвару Перова, 18 в м.Києві, підійшов до автомобіля«ВАЗ-21063», д.н.з. НОМЕР_1 та, використовуючи заздалегідь заготовлений предмет у вигляді металевих ножиць, пошкодив замок водійських дверцят вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 сів за кермо вищезазначеного автомобіля «ВАЗ-21063» д.н.з. НОМЕР_1 та витягнув із серцевини запалення автомобіля дроти електроживлення, за допомогою яких шляхом підбору і з`єднання запустив двигун, після чого рушив з місця, незаконно заволодівши таким чином повторно транспортним засобом, а саме: автомобілем «ВАЗ-21063», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 20143 гривень 03 копійки, що належав ОСОБА_11 . В подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник на автомобілі «ВАЗ-21063»,д.н.з. НОМЕР_1 , яким незаконно заволодів, та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 07 листопада 2014 року, приблизно в 00 годин 30 хвилин, з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись по вулиці Райдужній, 55 в м.Києві, підійшов до автомобіля«ВАЗ-21033»д.н.з. НОМЕР_2 та, використовуючи заздалегідь заготовлений предмет у вигляді металевих ножиць, пошкодив замок водійських дверцят вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 сів за кермо вищезазначеного автомобіля «ВАЗ-21033» д.н.з. НОМЕР_2 та витягнув із серцевини запалення автомобіля дроти електроживлення, за допомогою яких шляхом підбору і з`єднання запустив двигун, після чого рушив з місця, незаконно заволодівши таким чином повторно транспортним засобом, а саме: автомобілем «ВАЗ-21033» д.н.з. НОМЕР_2 , вартістю 17118 гривень 70 копійок, що належав ОСОБА_12 . Діючи далі, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник на автомобілі «ВАЗ-21033», д.н.з. НОМЕР_2 , яким незаконно заволодів, та розпорядився ним на власний розсуд. В подальшому, 15 листопада 2014 року, приблизно о 07 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 під час керування автомобілем «ВАЗ-21033» д.н.з. НОМЕР_2 був затриманий працівниками міліції в м.Києві по вулиці Райдужній, 69, після чого вказаний автомобіль було вилучено.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор прокуратури Дніпровського району м.Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 30 червня 2015 року в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого апелянт посилається на неправильність застосування кримінального закону, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню. Зазначає, що інкримінований ОСОБА_8 злочин відноситься до категорії тяжких злочинів. Обвинувачений вчинив злочин, маючи непогашені судимості за попередніми вироками, за якими відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі. Крім того, дії ОСОБА_8 носили неодноразовий характер та були припинені лише після затримання його працівниками міліції. Вказані обставини свідчать про підвищену соціальну небезпеку особи ОСОБА_8 , який не бажає стати на шлях виправлення. Тому вважає, що звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є недоцільним, а його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.
Так, за приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Згідно з п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 цього Кодексу.

Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, тобто прокурором не висунуто ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. В даному обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини, які встановлені органами досудового розслідування. Крім того, ОСОБА_8 за цим процесуальним рішенням має статус підозрюваного.
Суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок в цій частині, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження щодо ОСОБА_8 до районного суду та призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими. Застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції має належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, які на думку колегії суддів мають суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення в даному кримінальному провадженні.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 слід задовольнити, вирок районного суду - скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду, зі стадії підготовчого засідання.

Міру запобіжного заходу у виді застави, ОСОБА_8 залишити без зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпровського району м.Києва ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 30 червня 2015 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, - скасувати.
Призначити новий розгляд у кримінальному провадженні №0014202 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, в тому ж суді, зі стадії підготовчого засідання, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу у виді застави, ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4