АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1491/15 Справа № 179/680/14-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого:судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000259, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах, захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Минівка, Магдалинівського району, Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.06.2009 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі, -
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_10
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
В с т а н о в и л а:
Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 125 КК України - 100 годин громадських робіт;
- за ч. 1 ст. 162 КК України 1 рік обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- за ст. 395 КК України - 3 місяці арешту;
- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно вироку суду, 06 березня 2014 року, суддею Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області, ОСОБА_6 встановлено адміністративний нагляд 1 рік та встановлені відповідні обмеження. 22 березня 2014 року дана ухвала була оголошена ОСОБА_6 під особистий розпис, а також оголошено про обов`язок прибути до Магдалинівського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області у триденний термін, але не пізніше 25.03.2014 року, для встановлення адміністративного нагляду.
У вказаний термін ОСОБА_6 , без поважних причин, до Магдалинівського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області не з`явився, чим умисно порушив правила адміністративного нагляду, передбачені Законом України від 01 грудня 1994 року «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі».
25 березня 2014 року, близько 18 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов до магазину «Вікторія» в с. Минівка вул. Нестеренко, 13, Магдалинівського району Дніпропетровської області, де, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив, не зважаючи на зауваження продавця ОСОБА_11 та покупця ОСОБА_12 , самовільно зайшов за прилавок та із вітрини взяв три пляшки плодово-ягідного напою, на загальну суму 37 грн. 26 коп., які належали потерпілому ОСОБА_13 . Заволодівши викраденим, ОСОБА_6 покинув приміщення магазину, чим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення грабежу до кінця, але його не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки його було затримано на відстані близько 10 метрів від магазину.
Крім того, 08 квітня 2014 року, близько 01 год., в с. Котовка, Магдалинівського району Дніпропетровської області ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, пройшов на територію домоволодіння ОСОБА_14 , розташованого по АДРЕСА_2 , реалізуючи умисел на незаконне проникнення до житла, умисно вибив вхідні двері до будинку та незаконно проник до житла, де умисно наніс один удар лівою рукою та один удар коліном правої ноги у обличчя ОСОБА_14 , чим, відповідно до висновку експерта № Е-101 від 09 квітня 2014 року, спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді синця та садна обличчя, які в сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Також, ОСОБА_6 , 22 квітня 2014 року, близько 17 год., в с. Минівка, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на АДРЕСА_3 , повторно, незаконно, всупереч волі власника, заволодів належним ОСОБА_15 мотоциклом ЯВА, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 4 000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині його засудження за ч. 2 ст. 289 КК України та просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи істотні порушення вимог процесуального закону посилається на ухвалення судового рішення незаконним складом суду, оскільки головуючий суддя у першій інстанції 30 травня 2014 року обирав йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а 13 листопада 2014 року ухвалив обвинувальний вирок. Вважає необґрунтованими висновки суду щодо доведеності його вини за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки мотоцикла, який належить ОСОБА_15 він не викрадав, а останній сам добровільно йому надав, що на думку обвинуваченого, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , яких просить викликати до апеляційного суду та допитати як свідків.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати в частині визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині. Вважає, що висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ґрунтуються лише на показаннях потерпілого ОСОБА_15 , який знаходився в стані сильного алкогольного сп`яніння. Також, посилається на показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які не підтвердили факт незаконного заволодіння транспортним засобом.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду, в частині призначеного покарання, скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Вважає, що суд першої інстанції не виконав належним чином вимоги ст. 65 КК України, а саме при призначенні покарання не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, через три дні після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив аналогічний корисливий злочин проти власності, а загалом вчинив 6 кримінальних та також 4 адміністративних правопорушення. Посилається на характер та тяжкість злочину, особу обвинуваченого та невизнання ним своєї вини за ч. 2 ст. 289 КК України, який є тяжким злочином та вважає, що призначене судом покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати в зв`язку з відсутністю журналу судового засідання та звукозапису від 19 серпня 2014 року, коли було допитано свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , на показання яких суд послався у вироку як на докази вини обвинуваченого, тобто в зв`язку з істотними порушеннями КПК України, та призначити новий судовий розгляд.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі та одночасно вказували на необхідність скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України і просили закрити кримінальне провадження в цій частині.
В судовому засіданні прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити, вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині наявності допущених судом першої інстанції істотних порушень КПК України та зіставляючи їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вони не позбавленні правових та фактичних підстав.
Відповідно до частин 1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
За змістом п. 20 ч. 1 ст. 7 та ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Згідно з ч. ч. 4, 6 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

При судовому провадженні в суді першої інстанції судом наведені вимоги кримінального процесуального закону не були виконані. Зазначеного висновку колегія суддів дійшла з огляду на наступне.
Апеляційним судом встановлено, окрім відсутності звукозапису судового засідання від 19.06.2014 року на який обґрунтовано посилається прокурор, технічний носій, який наявний у матеріалах кримінального провадження, взагалі не містить звукозапису жодного судового засідання в суді першої інстанції /т. 3 а.к.п. 98/.

Архівна копія звукозапису, на запит Апеляційного суду, до початку апеляцйного розгляду провадження, надана не була.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому повинно бути зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості належним чином перевірити, які докази місцевий суд досліджував в ході даного судового засідання на підтвердження фактичних обставин кримінального провадження, чи не порушені при цьому принцип безпосередності дослідження доказів, а також належність оцінки доказів та інше, що також позбавляє можливості апеляційний суд перевірити обґрунтованість доводі апеляційної скарги захисника, який крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з вимогами ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України - є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи, що вирок суду скасовується через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, при цьому під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, суду першої інстанції необхідно проаналізувати всі докази у справі дати їм належну оцінку, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, захисника та обвинуваченого і ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_19 залишити раніше обраний - у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів, тобто до 5 грудня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4