Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 18 лютого 2016 року кримінальну справу за касаційними скаргами захисника ОСОБА_5 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 02 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 08 вересня 2015 року, а також заступника прокурора Донецької області на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 08 вересня 2015 року.

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 02 квітня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:
- за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого;
- за ч. 1 ст. 364 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого та з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів у справі.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 08 вересня 2015 року вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичного засобу в місця позбавлення волі за попередньою змовою групою осіб; за зловживання службовим становищем, тобто умисне з метою отримання будь-якої неправомірної вигоди для себе або іншої фізичної особи службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам.
Так ОСОБА_6 , будучи в силу займаної ним посади молодшого інспектора нагляду та безпеки Дзержинської виправної колонії № 2 службовою особою, 01 липня 2012 року близько 08.00 год. на прохання засудженого ОСОБА_7 , який відбував покарання у виді позбавлення волі в зазначеній установі привіз у м. Дзержинськ Донецької області придбаний ним 30 червня 2012 року у невстановленої досудовим слідством особи у м. Костянтинівка на вул. Мірошниченко 1 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 6, 12 г засобу в перерахунку на суху речовину та сховавши в нижню білизну, заступаючи на добове чергування на режимно-охоронній території, намагався передати його ОСОБА_7 , однак не довів свій умисел на збут наркотичного засобу до кінця, так як під час особистого огляду оперативними працівниками Дзержинської виправної колонії № 2 він був виявлений та вилучений у ОСОБА_6 . Такими діями ОСОБА_6 спричинив істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у виді підриву авторитету та престижу органу державної влади Державного департаменту України з питань виконання покарань, а також порушення режиму в Дзержинській виправній колонії № 2.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і справу направити на новий апеляційний розгляд в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Вказує, що визнаючи винуватим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України суд мав застосувати положення ч. 4 ст. 5 КК України та кваліфікувати дії засудженого і призначити покарання за ч. 1 ст. 364 КК України в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року, яка діяла на момент вчинення злочину, оскільки санкція вказаної статті в цій редакції пом`якшувала кримінальну відповідальність. Наводить доводи щодо відсутності доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_6 злочину за попередньою змовою групою осіб. Наголошує, що всупереч вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, зазначене залишив поза своєю увагою апеляційний суд, який до того ж розглянув справу з порушенням вимог Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України.
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і справу направити на нове розслідування з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. Вказує, що апеляційний суд всупереч вимогам Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України 2012 року не розглянув справу в порядку Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, як того вимагав процесуальний закон. Стверджує про порушення права на захист в зв`язку з не повідомленням судом апеляційної інстанції його та засудженого про дату та час апеляційного розгляду. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року так як залишились не перевіреними належним чином доводи його апеляційної скарги, в тому числі про невідповідність, на його думку, вироку суду першої інстанції вимогам ст. 334 КПК України 1960 року в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Зауважує на залишення поза увагою апеляційного суду невиконання судом першої інстанції вимог суду апеляційної інстанції, викладених в ухвалі Апеляційного суду Донецької області від 27 лютого 2014 року. Наводить доводи щодо неповноти досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи. Крім того, зазначає, що залишився недопитаним в суді головний свідок засуджений ОСОБА_7 , а також вказує на інші порушення вимог кримінально-процесуального закону.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_5 зауважив на необхідності задоволення касаційних вимог сторони захисту.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку доводів касаційної скарги прокурора і часткове задоволення касаційної скарги захисника в інтересах засудженого, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до п. 11 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.
Як убачається зі справи, вона надійшла до суду першої інстанції з обвинувальним висновком прокурора 07 вересня 2012 року, тобто до набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року, в зв`язку з чим її було розглянуто в порядку, визначеному Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року.
Після постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 від 02 квітня 2015 року, на нього було подано апеляційну скаргу захисником ОСОБА_5 , за результатами розгляду якої постановлено ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 08 вересня 2015 року про залишення її без задоволення. Однак судом апеляційної інстанції залишено поза увагою та не враховано належним чином вищезазначених вимог кримінально-процесуального закону, в зв`язку з чим розглянуто справу в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року та таким чином допущено таке порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке, відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України 1960 року перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
Тому, враховуючи зазначене, ухвала апеляційного суду у цій справі є незаконною і підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, ретельно перевірити всі інші доводи касаційної скарги захисника, в тому числі щодо невідповідності вироку суду першої інстанції вимогам ст. 334 КПК України 1960 року та виконання наведених в ухвалі Апеляційного суду Донецької області від 27 лютого 2014 року вказівок суду апеляційної інстанції, врахування яких в силу положень ч. 7 ст. 374 КПК України 1960 року є обов`язковим, а також інші доводи касаційної скарги прокурора, в тому числі щодо неправильного, на його думку застосування кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_6 та постановити рішення відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
З огляду на зазначене, касаційні скарги слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 394 398 КПК України 1960 року та п. п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 08 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3