АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1600/15 Справа № 181/492/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000176, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 11 червня 2015 року, з апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 липня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Межова Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,-

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 липня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_7 , в один із днів серпня 2014 року, в першій половині дня, в лісосмузі біля с. Філія Межівського району Дніпропетровської області побачив особливо небезпечну наркотичну речовину ростучі рослини коноплі, а саме: стебла з листям та верхівками, котрі росли. Цього ж дня та у вказаний час ОСОБА_7 , не маючи спеціального дозволу - ліцензії на придбання та зберігання наркотичних речовин, умисно, достовірно знаючи, що виявлені ним рослини являються рослинами конопель, для власних потреб, без мети збуту зірвав руками листя та верхівкові частини з виявлених ним рослин коноплі, таким чином придбав особливо небезпечну речовину.

Цього ж дня та у вказаний час ОСОБА_7 перевіз зірвані ним листя та верхівкові частини рослини коноплі за місцем свого проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , де розклав їх у спальній кімнаті сушитись. В цьому ж місці зберігав придбану ним особливо небезпечну наркотичну речовину, тим самим незаконно, зберігав за місцем свого проживання та реєстрації канабіс для власних потреб без мети збуту.

В подальшому, ОСОБА_7 в один із днів в середині серпня 2014 року, коли вказані рослини висохли, руками подрібнив листя та верхівкові частини, таким чином виготовив наркотичну речовину. Цього ж дня виготовлену наркотичну речовину помістив у два газетні згортка та поклав в приміщенні за місцем свого проживання та реєстрації для подальшого вживання, не маючи мети збуту.

11.06.2015 року на підставі добровільної та письмової заяви власника домоволодіння ОСОБА_10 на проведення огляду домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 був проведений огляд вищевказаного домоволодіння було виявлено та вилучено два газетних згортки, всередині яких знаходились подрібнені сухі речовини рослинного походження, темно-зеленого кольору, котрі за своїми анатомічно-морфологічними ознаками схожі на сухі подрібнені рослини коноплі, дерев`яний предмет, за своїми зовнішніми ознаками схожий на дерев`яний мундштук для куріння, металеву банку з-під консерви, в якій знаходились недопалки від цигарок та попіл, з будівлі літнього душу, розташованого на території вказаного домоволодіння було виявлено та вилучено пластмасову ємкість з двох пластикових пляшок, у верхній частині мається маслянистий нагар та п`ять згортків з фольги з нагаром та отворами у нижній частині.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно виготовив, придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, маса канабісу відповідно ( в перерахунку на висушену речовину) становить 4,028 г., 4,093г.

На судове рішення прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який підтримав доводи апеляційної скарги та просила вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії попереднього розгляду, думку захисника, який просив скасувати судове рішення та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, вказуючи на вимоги закону та відсутність закону про призначення нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, думку обвинуваченого, який підтримав доводи свого захисника,перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме про порушення права обвинуваченого на захист, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини в апеляційній скарзі не оспорюються, тому вони не перевіряються апеляційним судом.

Що стосується тверджень прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме про порушення права обвинуваченого на захист, то вони ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і заслуговують на увагу.

Згідно ч. 1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно вимог п.1 ч.2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь який сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення правопорушення не досяг 18 річного віку, тобто залучення захисника повинно бути здійснено з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою, а саме на стадії досудового слідства.

Як роз`яснив пленум ВСУ в постанові №5 від 16 квітня 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», вік неповнолітнього підсудного встановлюється за документами, в яких вказана дата його народження, - за паспортом чи свідоцтвом про народження.

Згідно копії свідоцтва про народження обвинувачений ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 і станом на час вчинення злочину - серпень 2014 року був неповнолітнім.

В силу п.1 ч.1 ст.49 КПК України слідчий, прокурор,слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Тобто, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження не тільки не звернув увагу на порушення органами досудового слідства право на захист обвинуваченого та сам допустив порушення право на захист, розглянувши справу без участі захисника.

Не зваживши на зазначені вимоги закону, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення передбачені п.п. 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 цього Кодексу. Вказаний закон не передбачає призначення нового розгляду у суді першої інстанції з визначенням стадії розгляду, тобто апеляційна скарга прокурора у частині призначення нового розгляду зі стадії підготовчого судового розгляду не підлягає задоволенню.

На підставі зазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є частково обґрунтованими, а допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону істотними, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням по справі нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4