АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1468 /15 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 309, ч.1 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0003528 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Дніпровського району міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 червня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі П`ятигори Тетіївського району Київської області, українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, водій ТОВ «TigerTaxi», зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично мешкає у АДРЕСА_2 , раніше засуджений: 1) 29 жовтня 1999 року Старокиївським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 140 та ч.2 ст. 141 КК України до позбавлення волі строком на три роки; 2) 29 травня 2003 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч.1 ст. 296 КК України до позбавлення волі строком на один рік шість місяців; 3) 27 лютого 2007 року Броварським міським судом Київської області за ч.1 ст. 286, ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на три роки; 4) 6 листопада 2008 року Печерським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на один рік; 5) 3 березня 2010 року Дарницьким районним судом міста Києва за ст. 198 КК України до арешту строком на п`ять місяців 19 днів; 6) 30 вересня 2010 року Богунським районним судом міста Житомира за ч.2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України до арешту строком на п`ять місяців; 22 листопада 2010 року цим же судом за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на два роки; 7) 9 квітня 2013 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 190 та ч.1 ст. 353 КК України до позбавлення волі строком на два роки один місяць, звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання 19 листопада 2014 року,

засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Вироком також вирішено долю речових доказів та присуджено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 245 гривень 64 коп. за проведення експертизи.

Справу розглянуто із застосуванням положень ст. 349 КПК України.

Розглянувши кримінальне провадження та апеляційну скаргу прокурора, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 засуджений за незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети його збуту, яке, за вироком, він вчинив придбавши приблизно о 1930 годині 10 березня 2015 року на вул. Курнатовського, 17-Б у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,044 грами в перерахунку на суху речовину з метою особистого вживання, зберігаючи та переміщуючи його при собі до затримання встановленим порядком приблизно о 2000 годині тієї ж доби.

В апеляційній скарзі прокурора не ставляться під сумнів висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, як вони встановлені судом першої інстанції та юридичної кваліфікації скоєного за ч.1 ст. 309 КК України.

Водночас, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання, яке він помилково вважає визначеним у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, та істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме відсутність запису оголошення рішення суду від 24 червня 2015 року, прокурор просить вирок зі вказаних підстав скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

На обґрунтування прокурор також посилається на наявність у ОСОБА_7 в минулому семи судимостей за корисливі злочини, неврахування судом без обґрунтування прийнятого рішення наявності обставини, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, а тому вважає, що суд помилково обрав щодо ОСОБА_7 вид покарання.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, а обвинуваченого проти їх задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи сторін в сукупності з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, як вони встановлені у вироку та юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України отримані цим судом в порядку застосування положень ст. 349 КПК України, порушень процедури застосування цієї правової норми не виявлено, скарг на такі порушення не надходило, в апеляційному засіданні ніхто з учасників апеляційного розгляду ці висновки не піддавав сумнівам, а тому судова колегія їх не досліджує, не оцінює та погоджується з ними.

Що ж стосується доводів прокурора про порушення положень п.7 ч.2 ст. 412 КПК України щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження запису проголошення тексту вироку, то в апеляційному засіданні була вжита спроба прослухати цей запис і встановлено, що на наданому судом першої інстанції диску запису перебігу судового розгляду цього кримінального провадження дійсно відсутній запис проголошення тексту вироку, що вже саме по собі, відповідно до вказаної вище правової норми, тягне обов`язкове скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому колегія суддів має на увазі також, що 15 жовтня та 9 листопада 2015 року Апеляційний суд міста Києва робив запити до районного суду про надання архівної копії цього диску чи копії записів з жорсткого диску, які без пояснення причин надані не були.

Крім того, оскільки у тексті вироку, як правильно зауважує апелянт, відсутнє мотивування щодо інкримінованої ОСОБА_7 обставини, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, хоча, відповідно до ст. 67 КК України, оскільки ОСОБА_7 цього разу засуджений за порушення законодавства щодо обігу наркотичних заходів, яке вчинив у період не знятих і не погашених судимостей за вчинення корисливих злочинів, суду належало або визнати цю обставину такою, що обтяжує покарання винуватця, або мотивувати чому саме він не визнає її за таку обставину.

Своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання саме у виді штрафу, суд першої інстанції, на що вірно звернув увагу апелянт, належним чином не обґрунтував.

Тим часом, санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачає можливість застосування у цьому конкретному випадку й інших, в тому числі, не пов`язаних з позбавленням волі, покарань, обмежень щодо яких у ОСОБА_7 , за матеріалами кримінального провадження, нема, бо він працездатний та працевлаштований.

Отже, з урахуванням наявності в минулому у нього семи не знятих та не погашених встановленим порядком судимостей, обране винуватцю покарання у виді штрафу належить визнати явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості.

На цих підставах апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а тому, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 414, 415 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Дніпровського району міста Києва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: