Справа № 0306/7567/12 Провадження №11/773/1/16 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 375 ч. 2 ст. 369-2 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 січня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підсудного ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора Ковельської міжрайонної прокуратури та підсудного ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2015 року, яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Хлівчани, Сокальського району Львівської області, житель АДРЕСА_1 , зареєстрований у АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, одружений, з вищою освітою, працюючий суддею Червоноградського міського суду Львівської області, раніше не судимий, маючий на своєму утриманні двох дітей 2001 та 2015 року народження, а також дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку,

засуджений:

- за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції з 07.04.2011 року) на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з відправленням правосуддя на строк 3 (три) роки, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України 2-го кваліфікаційного класу судді;

- за ч. 2 ст. 375 КК України (в редакції з 05.04.2001 року) на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права займати посади, пов`язані з відправленням правосуддя на строк 3 (три) роки, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України 2 (другого) кваліфікаційного класу судді.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом вказаного терміну не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього у відповідності до ст. 76 КК України обов`язки, а саме:

- періодично з`являтись в органи кримінально - виконавчої інспекції для реєстрації;

- повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи.

Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ч. 2 ст. 369 2 КК України (в редакції з 07.04.2011 року).

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній підписку про невиїзд.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено у відповідності до вимог ст. ст. 81, 91, 92 КПК України (в ред. 1960 року).

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження апеляційний суд,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, а саме суддею Червоноградського міського суду Львівської області та маючи в своєму провадженні справу № 1327/2275/2012 щодо ОСОБА_8 за фактом вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, в період з 04 по 11 травня 2012 року вимагав та отримав від останнього в приміщенні суду за адресою м. Червоноград, вул. Св. Володимира, 15, хабар:

-08.05.2012 року о 10 год. 20 хв., знаходячись у туалеті, розташованому на третьому поверсі в сумі 900 доларів США, що згідно з курсом Нацбанку України становив 7189 грн. 83 коп.;

-11.05.2012 року о 17 год. 31 хв., знаходячись на першому поверсі в сумі 300 доларів США, що згідно з курсом Нацбанку України становить 2397 грн.,

а всього 1200 доларів США, що згідно з курсом Нацбанку України становить 9586 грн. 83 коп., що є у значному розмірі, за прийняття рішення про накладення на ОСОБА_8 мінімального штрафу в розмірі 510 гривень з конфіскацією в дохід держави лише частини предмету незаконних валютних операцій, а саме: 100 доларів США і 800 гривень та повернення йому решти вилучених коштів в сумі 1470 доларів США та 5130 гривень.

Окрім цього ОСОБА_7 також визнаний винним та засуджений за те, що він, з корисливих мотивів після отримання хабара, в робочий час 17.05.12 р., між 11 год. 39 хв. та 11 год. 44 хв., знаходячись у службовому кабінеті на третьому поверсі адміністративного приміщення Червоноградського міського суду Львівської області, розташованого за адресою: Львівська область, м. Червоноград, вул. Св. Володимира, 15, в порушення вимог ст. ст. 245, 249, 277, 268, 279, 280, 283, 285, 162 КУпАП, без проведення судового розгляду матеріалів адміністративної справи № 1327/2275/2012 щодо ОСОБА_8 за фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП (незаконне скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей, як засобу платежу або, як застави), склав, підписав та завірив печаткою суду, тобто постановив завідомо неправосудну постанову від 04 травня 2012 року, у яку вніс завідомо неправдиві відомості про час розгляду справи, участь правопорушника у розгляді справи, пояснення останнього, згідно якої визнав ОСОБА_8 винним за ст. 162 КУпАП та наклав на нього адміністративне стягнення у виді мінімального штрафу у розмірі 510 грн. з конфіскацією лише частини предмету незаконних валютних операцій, а саме: 100 доларів США і 800 грн. та повернення ОСОБА_8 решти вилучених у нього коштів в сумі 1470 доларів США і 5130 грн., яку не проголосив, однак в цей же день в приміщенні суду вручив її копію ОСОБА_8 .

Цим же вироком ОСОБА_7 виправданий в тому, що він 28 травня 2012 року між 10 год. 26 хв. і 10 год. 30 хв. в приміщенні Червоноградського міського суду Львівської області, запропонував потерпілому ОСОБА_8 за неправомірну вигоду в 1000 доларів США, що, згідно з курсом Нацбанку України становить 7992 грн. 50 коп. здійснити вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави суддею цього ж суду ОСОБА_9 по справі № 1327/2676/2012 щодо ОСОБА_8 за фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, з метою накладення на останнього мінімального стягнення та повернення частини вилучених у нього коштів.

У поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 та ч. 2 ст. 375 КК України, в той же час вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону. В обґрунтування зазначає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України через недоведеність його вини у вчиненні даного злочину.

Окрім цього зазначає, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 та ч. 2 ст. 375 КК України однакові за видом та розміром покарання у виді 5 років позбавлення волі, в той же час, в порушення вимог ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання визначив шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, залишивши, при цьому, поза увагою, що однакові за видом та розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей КК).

Також посилається на безпідставне застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України внаслідок чого йому було призначене надто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого, та звільнення останнього в супереч вимог даного закону від відбування додаткового покарання.

У зв`язку із наведеним просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 369-2 КК України, на підставі яких призначити останньому покарання:

- за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції з 07.04.2011 року) 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з відправленням правосуддя на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України 2-го кваліфікаційного класу судді;

- за ч. 2 ст. 375 КК України (в редакції з 05.04.2001 року) 6 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції з 07.04.2011 року) 4 роки позбавлення волі

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з відправленням правосуддя на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна, та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України 2 (другого) кваліфікаційного класу судді.

Підсудний ОСОБА_7 у поданій апеляції вказує на однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам справи. В обґрунтування зазначає, що суд в основу вироку поклав суперечливі докази, не навівши при цьому, переконливі мотиви, чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Окрім цього суд у вироку послався на докази, які, на думку ОСОБА_7 , були зібрані з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Вважає, що по відношенню до нього працівниками УБОЗ у Львівській області фактично було вчинено провокацію дачі йому хабара через потерпілого ОСОБА_8 та створення для цього фіктивних адміністративних справ, а тому згідно ч. 1 ст. 6 Конвенції, практики та рішень Європейського суду з прав людини усі отриманні внаслідок таких дій докази є недопустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Зазначає, що постанова про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ст. 162 КУпАП на даний час не скасована, набрала законної сили і виконана. З огляду на це вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 375 КК України.

Посилається на те, що в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які докази, які би вказували, що він робив ОСОБА_8 пропозиції по передачі йому грошових коштів з метою впливу на суддю ОСОБА_10 для винесення необхідного для ОСОБА_8 рішення.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в його діях складу інкримінованих йому злочинів.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив апеляцію ОСОБА_7 , підсудного, який підтримав свою апеляцію, заперечивши, при цьому, апеляцію прокурора, та просив вирок скасувати, а провадження по справі закрити, аналогічні вимоги учасники судового розгляду підтримали в судових дебатах, а підсудний ОСОБА_7 і в останньому слові, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, провівши частково судове слідство, колегія суддів судової палати прийшла до висновку, що апеляційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_7 підлягають до задоволення часткового з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 в отриманні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі та постановленні завідомо неправосудного рішення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Так, згідно копії постанови ВР України Про обрання суддів від 09.07.03 р., ОСОБА_7 був обраний безстроково на посаду судді місцевого Червоноградського міського суду Львівської обл. (т. 1, а. с. 71 - 75).

Потерпілий ОСОБА_8 , як в ході досудового слідства, так і в суді першої інстанції послідовно показував, що у зв`язку із вимаганням у нього суддею ОСОБА_7 04 травня 2012 року хабара за прийняття рішення у справі він звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів, після чого під контролем останніх він 08 та 11 травня 2012 року в приміщенні суду передав ОСОБА_7 грошові кошти відповідно в сумі 900 та 300 дол. США, які вимагав останній за прийняття у справі про адміністративні правопорушення №1327/2275/2012 рішення про накладення на нього, ОСОБА_8 за ст. 162 КУпАП мінімального штрафу в розмірі 510 гривень та конфіскацію в дохід держави лише частини предмету незаконних валютних операцій, а саме: 100 доларів США і 800 гривень та повернення йому решти вилучених коштів в сумі 1470 доларів США та 5130 гривень.

Дані показання потерпілого повністю підтверджуються:

- його заявами від 08.05.12 р., 11.05.12 р. про вимагання від нього суддею Червоноградського міського суду Львівської області ОСОБА_7 хабара в сумі 900 доларів США за прийняття рішення у справі та про вимагання додаткових коштів у цій же справі (т. 1, а. с. 28, 40);

- показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , співробітників УБОЗ, щодо обставин звернення ОСОБА_8 із вищезазначеними заявами у відділ по боротьбі з корупцією УБОЗ ГУ МВС України у Львівській області та проведення в подальшому відповідних оперативно-розшукових та технічних заходів з метою викриття протиправних дій ОСОБА_7 .

Згідно ж протоколів огляду грошових коштів з додатками (фото-таблицями) (т. 1, а.с. 32 36, 42 - 46) 08 та 11 травня 2012 року в приміщенні відділу по боротьбі з корупцією УБОЗ ГУ МВС України у Львівській області співробітниками даного відділу в присутності понятих були оглянуті та вручені ОСОБА_8 надані ним кошти відповідно в сумі 900 та 300 доларів США, а саме: купюрами номіналом по 100 доларів США для їх використання під час проведення оперативно-розшукових заходів.

Обставини проведення вищезазначених процесуальних дій підтвердили свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які залучались працівниками УБОЗ в якості понятих.

Факт отримання ОСОБА_7 хабара та винесення ним після цього завідомо неправосудної постанови у справі про адміністративне правопорушення підтверджується також:

- протоколами за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів із застосуванням аудіо-відео контролю (т. 1, а. с. 52, 48 49, 50 - 51) ОСОБА_8 в приміщенні Червоноградського міського суду Львівської област, із яких вбачається, що:

- 08.05.12 р. в туалеті обговорював з ОСОБА_7 питання, що стосувались конфіскації доларів та передав останньому кошти згідно попередньої домовленості;

- 10.05.12 р. у службовому кабінеті ОСОБА_7 обговорював з останнім питання, що стосувались притягнення до адміністративної відповідальності та конфіскації лише частини вилучених коштів;

- 11.05.12 р. у службовому кабінеті ОСОБА_7 спочатку обговорював питання, що стосувались притягнення до адміністративної відповідальності та конфіскації лише частини коштів, які були предметом незаконних валютних операцій, а після передачі йому в коридорі першого поверху 300 доларів США, останній завірив, що постановить рішення заднім числом;

- показаннями свідка ОСОБА_16 - помічника судді ОСОБА_7 , із яких вбачається, що на розгляді останнього перебувала справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_8 , який неодноразово приходив до суду, у тому числі, і за постановою у адміністративній справі. Постанову щодо ОСОБА_8 виготовляв суддя ОСОБА_7 , у систему документообігу Д 3 відомості про дату розгляду справи і прийняте рішення вона внесла після того, як суддя ОСОБА_7 дав їй справу у кінці травня 2012 року. Справа була здана у канцелярію 07.06.2012 року;
- листом № 5429/12 від 02.07.12 р. Червоноградського міського суду Львівської області, згідно з яким постанова судді ОСОБА_7 від 04.05.12 р. у справі про вчинення ОСОБА_17 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, була внесена до даних комп`ютерної програми АСД суду Д - 3 05.06.12 р.;

- показаннями свідка ОСОБА_18 секретаря судового засідання, про те, що справа про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_8 була передана їй 28.05.12 року з оригіналом постанови та розпискою ОСОБА_8 про отримання копії постанови, після чого вона зробила опис матеріалів справи, внесла відомості у контрольний журнал із зазначенням дати згідно із вказаним у постанові результатом розгляду справи;
- протоколом за результатами здійснення оперативно - розшукового заходу із застосуванням аудіо відеоконтроль від 11.06.12 р., із якого вбачається, що 17.05.12 р. суддя ОСОБА_7 , знаходячись у службовому кабінеті на 3 поверсі приміщення суду, роздрукував постанову та передав її ОСОБА_8 (т. 3 а.с. 239) ;

- протоколами оглядів карт пам`яті та компакт дисків з відеофонограмами проведення вищезазначених оперативно-розшукових заходів (т. 3, а.с. а.с. 176 189, 249 261, т. 4, а.с. а.с. 1 8, 20 23, 25 26, 38 45);

- висновками криміналістичної експертиз матеріалів та засобів відео звукозапису (т. 3, а.с. а.с. 198 200, 268 270, т. 4, а. с. 16 18, 34 36, 53 55), згідно з яким ознак монтажу відеофонограм на оглянутих картах пам`яті та компакт дисків не виявлено, показники файлових систем файлів, що містять досліджувані відеофонограми, відповідають оригінальним;

- довідкою Нацбанку України про офіційний курс гривні до іноземної валюти - долара США за період з 08.05.12 р. по 30.05.12 р., згідно з якою мінімальний курс складав 08.05.12 р. - 798.87грн., максимальний курс складав 23.05.12 р. - 799.25 грн.(т. 1 а. с. 59);
- протоколами обшуку та виїмки (т. 1, а. с. 120, 121, 123, 124), згідно яких у службовому кабінеті підсудного виявлено та вилучено системний блок та принтер, а у приміщенні Червоноградського міського суду Львівської обл. - вилучено адміністративну справу № 132.7/2275/2012 та 3/1327/536/2012 щодо ОСОБА_8 за ст. 162 КУпАП на 13 арк.;

- протоколом огляду (т. 3 а.с. 94, 95), із якого вбачається, що в системному блоці на жорсткому диску D в папці з назвою Мои документы/2007 2, адмін виявлений файл Качмар.doc з текстовою інформацією, що стосується постанови судді Червоноградського міського суду Львівської обл. від 04.05.12 р. у справі № 3 1327/538/2012 про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ст. 162 КУпАП;

- висновком судової комп`ютерно технічної експертизи (т. 3 а. с. 90 - 92), згідно з якою у каталозі жорсткого диску є файл текстового документу Качмар.doc, що створений 17.05.12 р. о 12 год. 50 хв., перед збереженням якого був роздрукований 17.05.12 р. об 11 год. 37 хв. його вміст або вміст його частини; у подальшому файл відкривався 30.05.12 р., 31.05.12 р. для перегляду, друку тощо;

- довідкою № 4894/13 від 10.04.13 р. Червоноградського міського суду Львівської обл. про використання вказаного вище системного блока з монітором СТХ та принтером НР 1018 з 18.04.11 р. на робочому місці суддею цього ж суду ОСОБА_7 (т. 6 а. с. 223);

- матеріалами справи про адміністративне правопорушення №3/1327/538/2012 (т.1 а.с. 125 145), із яких вбачається, що по відношенню до ОСОБА_8 27.04.12 р. дійсно було складено протокол серії ЛВ № 17811 про адміністративне правопорушення за ст. 162 КУпАП, а саме за здійснення ним 27.04.12 р. о 10 год. незаконних валютних операцій - скуповування іноземної валюти у населення по вул. Сокальській у м. Червонограді Львівської обл. з вилученням 1 570 доларів США та 6440 грн.; за квитанцією № 008022 від 27.04.13 р. вилучені у ОСОБА_8 1 570 доларів США та 6440 грн. було прийнято на зберігання до Червоноградського МВ; за письмовими поясненнями самого ОСОБА_8 від 27.04.2012 року, із яких вбачається, що у вказаний день його було затримано працівником міліції за здійснення незаконного обміну валюти і того дня він здійснив обмін доларів на гривні спочатку 300 доларів США, після чого здійснив іншій особі обмін 200 доларів США та ще 100 доларів США за вказаним курсом на гривні, і що усі вилучені у нього грошові кошти, - а це 1570 доларів США та 6440 гривень були отримані ним внаслідок здійснення незаконних валютних операцій; за розпискою ОСОБА_8 про добровільну видачу ним грошових коштів він також зазначив про те, що кошти, які він добровільно видав, здобуті ним внаслідок здійснення незаконних валютних операцій. Постановою судді Червоноградського міського суду Львівської обл. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні вищезазначеного адміністративного правопорушення, накладено стягнення та грошові кошти, як такі, що знаходяться на депозитному рахунку бухгалтерії Червоноградського МВ У МВС України у Львівській обл. згідно з квитанцією № 008 022 від 27.04.12 р., в сумі: 510 грн. - стягнуто в дохід держави на виконання сплати адміністративного штрафу в сумі 510 грн.; 100 доларів США та 800 грн., як предмети незаконних валютних операцій - конфісковано в дохід держави; 1470 доларів США та 5130 грн. повернуто ОСОБА_8 , як власникові; за розпискою від 04.05.12 р. ОСОБА_8 отримав копію вищезазначеної постанови судді;

Як вбачається із показань потерпілого ОСОБА_8 , судовий розгляд справи про вчинення ним адміністративного правопорушення суддею ОСОБА_7 не проводився і пояснень, з яких слідувало б, що він 27.04.2012 року здійснив обмін лише 100 доларів США він не надавав.

Оскільки вищенаведені докази узгоджуються між собою та іншими фактичними обставинами справи, то суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в основу вироку, навівши, при цьому, переконливі мотиви, чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші, в тому числі і ті, на які в своїй апеляції посилається ОСОБА_7 .

Твердження ж ОСОБА_7 про вчинення правоохоронними органами щодо нього фактично провокації хабара через потерпілого ОСОБА_8 , і створення для цього фіктивних адміністративних справ та проведення 08 травня 2012 року оперативно-технічних заходів щодо нього з порушенням вимог кримінально процесуального законодавства без відповідної постанови суду, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони були предметом ретельної перевірки під час судового розгляду в суді першої інстанції, однак не знайшли свого підтвердження та спростовуються:

- показаннями свідка ОСОБА_19 , який підтвердив, що ОСОБА_8 дійсно займався незаконними валютними операціями;

- показаннями потерпілого та свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 працівників міліції, із яких вбачається, що протоколи про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_8 за ст. 162 КУпАП складалися та направлялись по реальним фактам вчинення останнім незаконних валютних операцій;

- існуючим в судах автоматизованим порядком розподілу справ між суддями, який виключає можливість планування заздалегідь провокації хабара по відношенню до конкретно визначеного судді;

- показаннями свідка ОСОБА_24 старшого секретаря Червоноградського міського суду Львівської області про те, що адміністративна справа щодо ОСОБА_8 надійшла на розгляд судді ОСОБА_7 саме у порядку автоматизованого розподілу справ;
- показаннями свідка ОСОБА_13 працівника УБОЗ, про те, що в 08.05.12 року, біля 9 год. 30 хв. ним у Чернівецькому апеляційному суді було отримано дозвіл для проведення оперативно технічних заходів по документуванню протиправної діяльності судді Червоноградського міського суду ОСОБА_7 , про що він в телефонному режимі повідомив своєму керівнику ОСОБА_25 .

Крім того, у ході судового слідства по даній кримінальній справі, як Генеральною прокуратурою України, так і прокуратурою Львівської області було перевірено законність заведення оперативно-розшукової справи відносно підсудного та проведених в її рамках з 08 травня 2012 року оперативно-розшукових заходів по документуванню дій ОСОБА_7 в службових приміщеннях Червоноградського міського суду із застосуванням спеціальних та інших технічних засобів. При цьому, будь-яких порушень законодавства, яке регулює оперативно-розшукову діяльність не виявлено (т. 1 а. с. 78, т. 6 а. с. а. с. 155 157, 172, 205).

В той же час колегія суддів частково погоджується з доводами ОСОБА_7 про те, що в основу вироку судом покладено частину доказів, які були зібрані слідчими органами з порушенням кримінального-процесуального законодавства.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи ОСОБА_8 , ще до звернення із першою заявою в УБОЗ Львівської області, за допомогою заздалегідь придбаного диктофону марки Olympus моделі VN 7500 з власної ініціативи цілеспрямовано таємно записав на нього свої розмови з ОСОБА_7 , які відбувались 04 травня 2012 року в приміщенні Червоноградського міського суду.

Даний звукозаписуючий пристрій ОСОБА_8 надав разом із своєю заявою співробітникам УБОЗ Львівської області (протоколом добровільної видачі від 08.05.12 р. т. 1 а. с. 29), і він в подальшому був оглянутий (протокол огляду від 25.06.12 р. т. 3 а. с. 156, 157), а виявлений на ньому файл звукозапису 4 хв., 58 сек. із записом розмови двох осіб став предметом складеної свідком ОСОБА_25 , як старшим о/у в ОВС УБОЗ ГУ МВС України у Львівській області стенограми розмови з диктофону між особами, зазначеними у тексті як Суддя та Довірена особа(т. 1, а. с. 30, 31), а також експертних досліджень (висновок № 2339/2340/2341 криміналістичної експертизи від 06.08.12 р. т. 3 а. с. 167 - 175), результати яких були покладені судом в основу вироку при обґрунтуванні висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах.

Приймаючи до уваги рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, колегія суддів приходить до висновку, що вищезазначені докази зібрані слідчими органами з порушенням кримінально-процесуального законодавства, а тому, вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протокол добровільної видачі від 08.05.12 р. (т. 1, а. с. 29), протокол огляду від 25.06.12 р. (т. 3, а. с. 156, 157), стенограму розмови з диктофону між особами, зазначеними у тексті, як Суддя та Довірена особа(т. 1, а. с. 30, 31), а також висновок фоноскопічної експертизи від 06.08.12 р. (т. 3, а. с. 167 - 175).

Проаналізувавши наявні у справі докази у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що у даній ситуації відбулася не провокація отримання ОСОБА_7 хабара, а фактично контрольована працівниками правоохоронних органів дача потерпілим та отримання підсудним хабара, яка була наслідком звернення потерпілого за його власною ініціативою до таких правоохоронних органів із заявою про вимагання ОСОБА_7 хабара. При цьому, суд у вироку навів переконливі мотиви такого свого висновку.

Оскільки представники правоохоронних органів обмежились пасивним спостереженням за злочинною поведінкою особи і в ході проведення негласних слідчих дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи, то інші зібрані ними докази відповідають усім критеріям належності, допустимості та достовірності.

Твердження підсудного про те, що передані йому потерпілим ОСОБА_8 за вище вказаних обставин кошти 900 доларів США 08.05.2012 року та 300 доларів США 11.05.2012 року не являлись грошовими коштами, а були лише їх муляжем, і йому невідомо за що саме та для вчинення, чи не вчинення яких дій ОСОБА_8 передавав йому такі кошти, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки вони повністю спростовані дослідженими вище, як показами потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_26 , ОСОБА_14 , так і протоколами оперативно-розшукових заходів.

Крім того, такі твердження ОСОБА_7 фактично суперечать його ж власним діям після отримання ним, як першої, так і другої частини хабара, оскільки після їх отримання виконав досягнуті з ОСОБА_8 домовленості конфіскувавши в дохід держави лише частину вилучених коштів, які були предметом незаконних валютних операцій.

Доводи ж ОСОБА_7 про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК України колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вищенаведеними доказами встановлено, що отримання суддею ОСОБА_7 хабара було пов`язано з постановленням ним завідомо неправосудної постанови на користь ОСОБА_8 про що фактично і домовлявся останній з обвинуваченим, і що свідчить про корисливий мотив останнього при її постановленні.

Окрім цього, як встановлено судом першої інстанції постанова про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ст. 162 КУпАП була постановлена ОСОБА_7 без проведення судового розгляду, датована заднім числом 04 травня 2012 року, а не днем її фактичного виготовлення 17 травня 2012 року та не проголошена. При цьому, ОСОБА_7 ще 11 травня 2012 року після передачі йому ОСОБА_8 другої частини хабара мав намір винести постанову про притягнення останнього до адміністративної відповідальності заднім числом з накладенням мінімального штрафу та з конфіскацією в дохід держави лише частини предметів незаконних валютних операцій і повернення йому решти вилучених коштів, що стверджується, як записами стенограми розмов від 11.05.2012 року (т. 1 а.с. 50-51), так і показаннями самого потерпілого.

З огляду на вищенаведене колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку з мотивів зазначених в апеляції ОСОБА_7 .

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 (в редакції з 07.04.2011 року) та ч. 2 ст. 375 ( в редакції з 05.04.2001 року) КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд помилково інкримінував ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, кваліфікуючу ознаку вимагання хабара. Відповідно до ч. 4 Примітки до ст. 368 КК України, настання відповідальності за одержання службовою особою хабара, поєднаного з вимаганням, буде лише в тих випадках, коли ця службова особа вимагає його з погрозою вчинення або не вчинення дій, що можуть заподіяти шкоди законним інтересам того, хто дає хабара.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_7 отримав хабар 08 травня та 11 травня 2012 року, за задоволення незаконних інтересів ОСОБА_8 , а саме постановлення в його користь завідомо неправосудної постанови по справі адміністративне правопорушення, тобто за накладення на нього за ст. 162 КУпАП мінімального штрафу в розмірі 510 гривень з конфіскацію в дохід держави лише частини предмету незаконних валютних операцій, а саме: 100 доларів США і 800 гривень та повернення йому решти вилучених коштів в сумі 1470 доларів США та 5130 гривень.

З огляду на це, колегія суддів вважає за необхідне виключити з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. ст. 368 КК України поєднане з вимаганням хабара.

Доводи прокурора про безпідставне виправдання судом першої інстанції ОСОБА_7 за ч.2 ст. 369-2 КК України, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони є голослівним.
Як вбачається із матеріалів справи дане обвинувачення органами досудового слідства обґрунтовувалось:
- показаннями потерпілого ОСОБА_8 про те, що 28 травня 2012 року ОСОБА_7 , у своєму робочому кабінеті запропонував йому за неправомірну вигоду здійснити вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави суддею цього ж суду ОСОБА_9 по справі №1327/2676/2012 щодо ОСОБА_8 за фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, з метою накладення на останнього мінімального стягнення та повернення частини вилучених у нього коштів. При цьому, на клаптику паперу ОСОБА_7 написав 1500 доларів США, а він, вважаючи вказану суму надмірною, виправив на 1000 доларів США, на що підсудний сказав добре та повідомив, коли орієнтовно буде розглянуто справу.
На підтвердження таких показів потерпілого органами досудового розслідування надано в якості доказів компакт диски: Sony DVD + R 1116458 + RED 16556, Verbatim CD-R 700 МВ сер. № 111PH11D806471502, Verbatim CD-R 700 МВ сер. № 125PF18D809368C1 та картку пам`яті Apacer 2GB Mikro SD інв. № 0673, а також протокол за результатами здійснення оперативно - розшукового заходу, що тимчасово обмежує права людини від 11.06.12 р., згідно з яким у приміщенні Червоноградського міського суду Львівської області здійснювався аудіо відеоконтроль згідно з постановою голови апеляційного суду Чернівецької області від 08.05.12 р., відповідно до яких таку зустріч і розмову потерпілого з підсудним було зафіксовано за допомогою звуко-відеофіксації.
Однак, у ході судового слідства при дослідженні судом першої інстанції вищезазначених носіїв інформації було встановлено, що зафіксованими є лише зустріч та розмова підсудного з потерпілим 28.05.2012 року в кабінеті судді ОСОБА_7 , де останній повідомляє ОСОБА_8 про те, що справа відносно нього повинна бути призначена до розгляду протягом приблизно 4-х днів, після чого, через десять днів після її розгляду, постанова набирає законної сили та повідомляє потерпілому про те, що все буде вирішено та приходити йому не обов`язково. При цьому, на досліджених судом носіях інформації відсутнє зображення, де б підсудний писав та передавав потерпілому будь-які бумаги (у тому числі, з написанням запропонованих сум хабара), а потерпілий, в свою чергу, писав чи перекреслював такі суми і передавав папір підсудному.
З огляду на це суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що протокол за результатами здійснення такого оперативно-розшукового заходу, в цій частині суперечить побаченому на носіях інформації та складений не за результатами такої процесуальної дії, а фактично за показами потерпілого ОСОБА_8 , що визнав недопустимим.
Будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б підтверджували висловлення підсудним потерпілому ОСОБА_8 пропозиції здійснити незаконний вплив на прийняття рішення суддею цього ж суду ОСОБА_9 про накладення на ОСОБА_8 мінімального стягнення та повернення частини вилучених у останнього коштів взамін на одержання від потерпілого грошової неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США по справі не встановлено.
Сам же підсудний заперечив свою вину в такому інкримінованому йому діянні. Допитаний же в якості свідка суддя ОСОБА_9 також заперечив факт будь-якої розмови з ним підсудного, чи інших осіб щодо справи про адміністративне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 , яка перебувала в його провадженні.
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину передбаченому ч. 2 ст. 369-2 КК України, а тому підставно виправдав останнього за даним обвинуваченням.
В той же час, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Як вбачається з вироку суд першої інстанції призначивши ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 та ч. 2 ст. 375 КК України однакові за видом та розміром покарання у виді 5 років позбавлення волі, в той же час, в порушення вимог ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання визначив шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, залишивши, при цьому, поза увагою, що однакові за видом та розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей КК).

Окрім цього, суд застосовуючи ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 не тільки від основного покарання, а й від додаткового, що суперечить вимогам даного закону.

У зв`язку з цим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, обидва з яких є тяжкими, особу винного, який як за місцем проживання, так і за місцем роботи характеризується виключно позитивно.

Будь-яких обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 по справі не встановлено.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 колегія суддів відносить те, що до кримінальної відповідальності він притягується вперше, має на своєму утриманні неповнолітню та малолітню дитину.

Враховуючи, вищенаведені обставини, що пом`якшують покарання та дані про особу винного, які в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину пов`язаного із постановленням завідомо неправосудного рішення, колегія суддів вважає за можливе застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК України (в редакції з 17.12.2011 року) та призначити йому за ч. 2 ст. 375 КК України (в редакції з 05.04.2001 року) покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією даної частини.

Окрім цього, з огляду на відсутність у ОСОБА_7 обставин, які б обтяжували його покарання та зменшення об`єму обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції з 07.04.2011 року), колегія суддів вважає за необхідне призначити йому мінімальне покарання передбачене санкцією даної частини.

Приймаючи до уваги, що хоча ОСОБА_7 і вчинив два тяжких злочини, однак з моменту інкримінованих йому дій пройшов значний проміжок часу, і за цей період він більше ні в чому протиправному помічений не був, і те, що на його утриманні знаходиться також дружина, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, колегія суддів приходить до переконання, що виправлення та перевиховання підсудного можливе без відбування покарання, а тому вважає за можливе застосувати до нього ст. 75 КК України (в редакції з 13.04.2012 року), з покладенням на останнього відповідних обов`язків згідно ст. 76 КК України

Так, як ОСОБА_7 звільняється від відбування основного покарання з випробуванням, то у відповідності до вимог ст. 77 КК України до нього не застосовується додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Оскільки ОСОБА_7 засуджується за вчинення тяжких злочинів, які були вчинені ним під час виконання ним посадових обов`язків судді, то колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст. 54 КК України позбавити його другого кваліфікаційного класу судді, який був йому присвоєний згідно з висновком кваліфікаційної комісії суддів Львівського апеляційного округу від 30.11.07 р. (т. 5 а. с. 72).

З огляду на те, що з мотивувальної частини вироку виключається посилання на висновок фоноскопічної експертизи від 06.08.12 р. (т. 3 а. с. 167 - 175), вартість проведення якої складає 3728 грн. (т. 3 а.с. 166), то колегія суддів вважає за необхідне у зв`язку з цим зменшити розмір судових витрат присуджених до стягнення з ОСОБА_7 з 11337 грн. 30 коп. до 7609 грн. 30 коп.

На підставі наведеного та керуючись п. 11 Перехідних положень КПК України від 13.04.2012 року, ст. ст. 365, 366, 379 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів,

З А С У Д И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції з 07.04.2011 року) 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з відправленням правосуддя, строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна та з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, 2-го кваліфікаційного класу судді;

- за ч. 2 ст. 375 КК України (в редакції з 05.04.2001 року), із застосуванням ст. 69 КК України ( в редакції з 17.12.2011 року) 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з відправленням правосуддя строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна, та з позбавленням на підставі ст. 54 КК України 2 (другого) кваліфікаційного класу судді.

На підставі ст. 75 КК України (в редакції з 13.04.2012 року) звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом вказаного терміну не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього у відповідності до ст. 76 КК України обов`язки, а саме:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекції про зміну місця проживання, роботи.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази протокол добровільної видачі від 08.05.12 р. (т. 1 а. с. 29), протокол огляду від 25.06.12 р. (т. 3 а. с. 156, 157), стенограму розмови з диктофону між особами, зазначеними у тексті, як Суддя та Довірена особа(т. 1 а.с. 30, 31), висновок криміналістичної експертизи від 06.08.12 р. (т. 3 а.с. 167 175), та обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції з 07.04.2011 року) кваліфікуючу ознаку поєднане з вимаганням хабара.

Зменшивши розмір судових витрат присуджених до стягнення з ОСОБА_7 з 11337 грн. 30 коп. до 7609 грн. 30 коп.

В решті вирок залишити без змін.

Даний вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги через апеляційний суд Волинської області протягом одного місяця з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: