АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0002548 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.09.2015 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2015 року.

Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Варварівка Юр`ївського району Дніпропетровської області, громадянин України, раніше не судимий,

засуджений: - за ч.4 ст.301 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення і розповсюдження;

- за ч.1 ст.309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення і розповсюдження.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 (два) роки та на нього покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено у скоєнні злочинів за таких обставин.

ОСОБА_7 будучи користувачем соціальної мережі «ВКонтакті» з логін: ІНФОРМАЦІЯ_2 , із паролем доступу до сторінки: bilenkol4011995, відшукавши у всесвітній мережі Інтернет зображення, що містять дитячу порнографію, які в мережу виклала невстановлена особа, зберіг такі зображення в своєму ноутбуці «Леново».

Після цього ОСОБА_7 в період часу з березня 2015 року по 14 серпня 2015 року, маючи умисел на зберігання та розповсюдження дитячої порнографічної продукції, за допомогою власного ноутбуку «Lenovo G500», знаходячись на робочому місці в приміщенні ломбарду «Імперіал», розташованого за адресою Дніпропетровська область м. Павлоград, вул. Верстатобудівників 9, завантажив на свою сторінку «Вконтакте» з підписом « ОСОБА_9 », відеозаписи з дитячою порнографією: 10 графічних файлів, 44 графічні файли та 189 аудіовізуальних творів зміст яких є неприйнятною з погляду суспільної моралі, загальноприйнятих правил сором`язливості. В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочині умисні дії, достовірно знаючи про те, що розміщені в нього на сторінці відеозаписи містять порнографічний зміст, не видалив їх та ігноруючи принципи моральності та принципи статевої моралі в суспільстві, почав незаконно зберігати в себе на сторінці «ВКонтакті» предмети порнографічного характеру, а саме відеозаписи з дитячою порнографією зображенням. Крім того, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що до його сторінки в мережі Інтернет «ВКонтакті» мають доступ всі користувачі вказаної соціальної мережі, не блокуючи доступ до завантажених ним раніше відеозаписів, що містять порнографічний зміст, маючи на меті безоплатну передачу невизначеному колу осіб вказаних відеозаписів, шляхом розміщення на своїй сторінці « ОСОБА_10 » з підписом « ОСОБА_7 », незаконно розповсюджував відеозаписи дитячої порнографії, що містять порнографічний зміст.

14.08.2015 року слідчим за участю понятих та ОСОБА_7 проведено огляд сторінки соціальної мережі «ВКонтакті», якою користувався ОСОБА_7 зміст якої було скопійовано на оптичний диск для лазерних систем зчитування DVD-R «acme».

17.08.2015 року слідчим за участю понятих проведено огляд ноутбуку «Леново». Під час огляду виявлено відеофайли в ресурсі «ОБЛАКО» та графічні зображення які скопійовано на оптичний диск для лазерних систем зчитування DVD-R «acme».

У відповідності з висновком мистецтвознавчої експертизи № 257 від 28.08.2015 року, відео файли та зображення на представлених на дослідження оптичних дисках № 1 та № 2 - містять продукцію з дитячою порнографією. Тобто мають показ оголених дітей, (або осіб, що виглядають як діти) задіяних у реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці, статевих актів з ними, демонстрації різних збочень з дітьми (або особами, що виглядають як діти) та показу статевих органів дітей в сексуальних цілях.

Крім того, ОСОБА_7 13.08.2015 року о 14.00 годині, знаходячись в лісосмузі, розташованій біля с.Варварівка Юріївського району Дніпропетровської області, маючи намір на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, придбав (знайшов) кущ дикорастущої коноплі, від якої умисно відірвав гілочку, для подальшого висушування її та вживання, без мети збуту, після чого переніс за місцем свого мешкання АДРЕСА_1 , де залишив сушити.

Продовжуючи свої злочинні наміри ОСОБА_7 , 14.08.2015 року, висушену наркотичну речовину канабіс, вагою 32,000 г., загорнув у паперовий згорток та поклав до своєю сумки, та став незаконно зберігати, носити при собі, для особистого вживання, без мети збуту.

14.08.2015 року о 14.10 годині знаходячись в приміщенні службового кабінету № 218/1 розташованого в Павлоградському MB ГУМВС України Дніпропетровської області, за адресою м. Павлоград вул.Шевченко, 51, з письмового дозволу ОСОБА_7 , в присутності понятих було проведено огляд його сумки, в якій в боковому кармані було виявлено чорний поліетиленовий пакет з фрагментом аркушу в середині, якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору масою 32,000 г., що належить ОСОБА_7 ..

Згідно висновку експерта № 70/10/2127 від 03.09.2015 року речовина рослинного походження зеленого кольору масою 32,000 г., котра вилучена у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено. Відповідно маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 29, 440 г.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікацій дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, при цьому ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.4 ст.301 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення і розповсюдження; - за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення і розповсюдження. Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробувальним строком на 2 (два) роки та покласти на нього зобов`язання визначені п.п. 2,3 ч.1 ст.76 КК України. Свої доводи прокурор аргументує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.75 КК України не лише від основного, але і від додаткового покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 який вважав апеляцію такою, що підлягає розгляду на розсуд суду, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 який заперечував проти задоволення апеляції та вважав вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляції, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, при цьому в апеляції прокурора не оскаржуються, а тому апеляційним судом на підставі ст. 404 КПК України не переглядаються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Порушень в ході досудового слідства або в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для зміни вироку, перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Докази, зібрані по справі є допустимими, достатніми та достовірними.

Між тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора заслуговують на увагу, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання з постановленням нового вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.4 ст.301 КК України, як розповсюдження зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію та за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного або часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначені покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст.77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначенні додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.301, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення і розповсюдження та на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки поклавши на нього певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

Тобто суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, при ухваленні вироку на підставі ст.75 КК України звільнив обвинуваченого з випробуванням не лише від основного покарання, але і від додаткового покарання, хоча відповідно до ст.77 КК України додаткові покарання підлягають реальному і самостійному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора є обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.374,407,409,413,418,420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 в частинні призначення йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.4 ст.301 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення і розповсюдження;

- за ч.1 ст.309 КК України 1 (однин) рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її виготовлення і розповсюдження.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4