АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1669/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/64/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 січня 2016р. р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000285, №0000824, №0000133, об`єднані в одне кримінальне провадження, відносно:

ОСОБА_6 , уродженки м.Сусман

Магаданської області Російської Федерації,

зареєстрованої та мешкаючої за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судимої:

1) 04.12.2008р. судом Жовтневого району

м.Кривого Рогу за ч.1 ст.213 КК України до покарання

у виді громадських робіт строком 150 год.;

2) 21.05.2010р. судом Жовтневого району

м.Кривого Рогу за ч.1 ст.384 КК України до

покарання у виді обмеження волі строком на 1р.,

на підставі ч.4 ст.74 КК України звільненої

від відбування покарання;

3) 22.12.2009р. судом Саксаганського району

м.Кривого Рогу за ч.2 ст.366, ч.2 ст.212, ч.1 ст.70, ст.72

КК України до покарання у виді позбавлення волі строком

на 2р., на підставі ст.75 КК України звільненої від

відбування покарання з випробуванням, строком на 2р.

та штрафу у розмірі 8500 грн., з позбавленням права

займати посаду керівника підприємства на 1р.,

-12.10.2011р. постановою суду Жовтневого району

м.Кривого Рогу звільненої від відбування покарання

на підставі п.«В» ст.1 Закону України «Про амністію»;

4) 20.09.2013р. судом Саксаганського району

м.Кривого Рогу за ч.1 ст.213, ст.76 КК України до

покарання у виді громадських робіт строком 100 год.;

5) 17.06.2014р. судом Саксаганського району

м.Кривого Рогу за ч.2 ст.389, ст. 69, ст.71 КК України

до покарання у виді громадських робіт строком 70 год.;

6) 12.03.2015р. судом Дзержинського району

м.Кривого Рогу за ч.1 ст.309 КК України до

покарання у виді позбавлення волі строком 1р.;

7) 30.04.2015р. судом Довгинцівського району

м.Кривого Рогу за ч.2 ст.309 КК України до

покарання у виді позбавлення волі строком 2р. 5дн.,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області, на вирок суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2015р.
Вироком суду ОСОБА_6 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного новим вироком, більш суворим покаранням, призначеним попереднім вироком суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу від 30.04.2015р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 5 дн., та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 12.03.2015р., остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 1міс. 5дн.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачена ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, просить змінити вирок, виключивши з його резолютивної частини зазначення про призначення обвинуваченій покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України стосовно вироку суду Довгинцівського району м.Кривого Рогну від 30.04.2015р. і вважати ОСОБА_6 , засудженою за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуті частини покарання за попередніми вироками: суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 12.03.2015р., та суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу від 30.04.2015р., остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.1міс.5 дн.
За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_6 , 12.03.2015р., приблизно о 10.00 год., діючи повторно, знаходячись по вул.Серафімовича м.Кривого Рогу у невстановленої слідством особи, незаконно придбала за 50 грн.приблизно 0.5 мл. рідини коричневого кольору, що знаходилась в медичному шприці градуйованому до позначки 2 мл., який вона поклала до ручної поклажі, а саме в поліетиленовий пакет, який знаходився у неї в руках, та незаконного зберігала при собі для особистого вживання без мети збуту, після чого направилася до залізничного вокзалу ст. Кривий Ріг-Головний м.Кривого Рогу.

В цей же день, приблизно об 11.40 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на пероні залізничного вокзалу ст.Кривий Ріг-Головний м.Кривого Рогу, була виявлена працівниками ОВС патрульної служби за розпивання спиртних напоїв у громадських місцях, після чого в ході огляду, в ручній поклажі, а саме в поліетиленовому пакеті червоного кольору, який належить останній, було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц градуйований до позначки 2мл., що містить речовину коричневого кольору, масою 0,4001г., яка згідно висновку експерта № 58/10-196 від 18.03.2015р., містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованного у перерахунку на суху речовину становить 0,0109 г., який ОСОБА_6 незаконно зберігала при собі для особистого вживання без мети збуту.

03.04.2015р., приблизно о 14.30 год., діючи повторно, з метою придбання наркотичного засобу без мети збуту прийшла до будинку АДРЕСА_2 , де зустріла незнайомого їй чоловіка, у якого незаконно придбала за 200 грн. невстановлену кількість рідини коричневого кольору, що знаходилась в медичному шприці градуйованому до позначки 5,0 мл., який вона поклала у зовнішню передню кишеню кофти, що була одягнена на ній і незаконного зберігала при собі для особистого вживання без мети збуту.

В цей же день, приблизно о 15.00 год. ОСОБА_6 , йдучі до себе додому за адресою проживання, на ділянці місцевості між будинком №23 та ЗОШ №94 по вул.Кириленка м.Кривого Рогу була зупинена співробітниками міліції Довгинцівського РВ КМУ, які в період часу з 15.08 год. до 15.17 год. при проведенні зовнішнього огляду в присутності двох понятих у зпвнішній передній кишені кофти, що була одягнена на ній, був виявлений і вилучений медичний шприц, градуйований до позначки 5,0 мл., що містив 1,7937 г. рідини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 58/10-255 від 08.04.2015р., містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованного у перерахунку на суху речовину становить 0,1161 г., який ОСОБА_6 незаконно зберігала при собі для особистого вживання без мети збуту.

14.05.2015р., приблизно о 09.00 год., діючи повторно, знаходячись по вул.Кириленка м.Кривого Рогу у невстановленої слідством особи, ОСОБА_6 , придбала за 70 грн. приблизно 0.6 мл. рідини коричневого кольору, що знаходилась в медичному шприці градуйованому до позначки 2 мл., який вона поклала до ручної поклажі, а саме в поліетиленовий пакет, який знаходився у неї в руках, та незаконного зберігала при собі для особистого вживання без мети збуту, після чого направилася до залізничного вокзалу ст.Кривий Ріг-Головний м.Кривого Рогу, щоб зустрітись зі знайомим.

В цей же день, приблизно о 10.50 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на пероні залізничного вокзалу ст.Кривий Ріг-Головний м.Кривого Рогу, була виявлена працівниками ОВС патрульної служби за розпивання пива у забороненому законом місці, після чого в ході огляду, в ручній поклажі, а саме в поліетиленовому пакеті чорного кольору, який належить останній, було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц градуйований до позначки 2мл., що містить речовину коричневого кольору, масою 0,5647г., яка згідно висновку експерта № 58/10-345 від 20.05.2015р., містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованного у перерахунку на суху речовину становить 0,0220 г, який ОСОБА_6 незаконно зберігала при собі для особистого вживання без мети збуту.

Прокурор, в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду, виключивши з його резолютивної частини зазначення про призначення обвинуваченій покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України стосовно вироку суду Довгинцівського рійону м.Кривого Рогну від 30.04.2015р. і вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуті частини покарання за попередніми вироками: суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 12.03.2015р., та суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу від 30.04.2015р., остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 1міс. 5 дн.
Прокурор вказує на порушення судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання вимог ст.413 КПК України, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченій покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, тому просить виключити з резолютивної частини вироку зазначення суду на застосування ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, прокурор вказує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд повинен був врахувати два попередні вироки: суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 12.03.2015р. та суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу від 30.04.2015р., і застосувавши правила ст.71 КК України, призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просила її задовольнити та змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з його резолютивної частини зазначення про призначення обвинуваченій покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України стосовно вироку суду Довгинцівського рійону м.Кривого Рогну від 30.04.2015р. і вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуті частини покарання за попередніми вироками: суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 12.03.2015р., та суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу від 30.04.2015р., остаточно, визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.1міс.5 дн.
Обвинувачена ОСОБА_6 , в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає законними і обґрунтованими.
Оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 засуджена за вчинення трьох епізодів, незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинених - 12.03.15р., 03.04.2015р. та 14.05.2015р. і кожна з цих дій кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, за ознакою повторності.
З матеріалів провадження встановлено, що 12.03.2015р., ОСОБА_6 засуджена вироком суду Дзержинського району м.Кривого Рогу, за вчинення, 03 січня 2014р., злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України ( ар.пр.10-11,т.2)
30.04.2015р., ОСОБА_6 , знову була засуджена вироком суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу, за вчинення, 22.04.2014р. кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
У п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу на те, що покарання, за сукупністю вироків, призначається, коли засуджена особа, до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що 12.03.2015р. ОСОБА_6 була засуджена вироком суду Дзержинського району м.Кривого Рогу за вчинення, 03 січня 2014р., злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (ар.пр.10-11,т.2), а наступним вироком суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу від 30.04.2015р., ОСОБА_6 було засуджено за вчинення, 22 квітня 2014р. кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, тобто у даному випадку має місце сукупність злочинів, оскільки передбачені різними частинами однієї статті кримінального кодексу України, злочини скоєні обвинуваченою у 2014р., але розкриті у різний час, у зв`язку з чим, покарання за їх вчинення призначено різними вироками.
Колегія суддів звертає увагу, на те, що, якщо б, суд Довгинцівського району м.Кривого Рогу, на момент ухвалення, 30 квітня 2015р. свого вироку відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, мав відомості про те, що, 12 березня 2015р. попереднім вироком суду Дзержинського району м.Кривого Рогу її було засуджено за ч.1 ст.309 КК України, він, повинен був застосувати правила ч.4 ст.70 КК України, визначивши обвинуваченій остаточне покарання за сукупністю злочинів.
Доводи прокурора, про те що, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок і призначаючи остаточне покарання, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України, є слушними, оскільки суд не врахував, що епізоди інкримінованих ОСОБА_6 злочинів за новим вироком, вчинені нею після проголошення і до набрання законної сили двох попередніх вироків.
Так, після проголошення, 12 березня 2015р., судом Дзержинського району м.Кривого Рогу вироку, в цей же день, 12.03.2015р., ОСОБА_6 скоїла перший епізод злочину за оскаржуваним вироком, другий епізод, вчинений нею, 03.04.2015р., тобто також до набрання вказаним вироком законної сили, а третій епізод злочину, обвинувачена вчинила, 14.05.2015р., вже після проголошення, але до набрання законної сили попереднім вироком суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу від 30.04.2015р.
Таким чином, колегія суддів встановила, що ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, вчинила злочини після ухвалення двох попередніх вищевказаних вироків, до набрання ними законної сили і у такому разі, має місце сукупність вироків, тому остаточне покарання повинно бути призначено за правилами ст.71 КК України.
Так, згідно зі ст.71 КК України, покарання за сукупністю вироків призначається, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів вважає, що, суд першої інстанції, призначивши покарання, без врахування вимог ст.71 КК України, в частині двох попередніх вироків, застосувавши ч.4 ст.70 України, допустив неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, чим порушив ч.1 ст.413 КПК України, що є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції згідно ч.1 ст.409 КПК України.
З огляду на зазначене, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Змінити вирок суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу від 08 жовтня 2015р. відносно ОСОБА_6 .
Виключити з його резолютивної частини, зазначення суду про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України ( за вироком суду Довгинцівського району м.Кривого Рогу від 30.04.2015р.) та за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України (нового вироку і часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком вироку суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 12.03.2015р.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.309 КК України до покарання, визначеного судом - позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуті частини покарання за попередніми вироками: судів Дзержинського району м.Кривого Рогу від 12.03.2015р. та Довгинцівського району м.Кривого Рогу від 30.04.2015р., призначивши остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 1міс. 5дн.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 особисте зобов`язання, обраний у даному кримінальному провадженні, скасовано, оскільки в іншому кримінальному провадженні їй обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_6 відраховувати з дня її фактичного затримання - 28 травня 2015р.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4