АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1687/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 3 ст. 289 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0006619 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20.07.2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Крушлинці, Вінницької області, громадянина України, працюючого кредитним консультантом в компанії «Мікрокредит», з середньою освітою, не одруженого, що має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

який обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, -

встановила:
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 20 липня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавленні волі строком на 7 років без конфіскації майна.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 разом з двома невстановленими слідством особами, 13.09.2014 приблизно о 03 год.00 год., знаходячись по пр-ту Героїв Сталінграду в м.Києві з метою незаконного заволодіння транспортним засобом «Хюндай Санта Фе» д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , поєднаним з застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, вступили між собою в попередню змову та розподілили між собою злочинні ролі, згідно яких один із них повинен був мотузкою, що мав при собі, здушити шию водію автомобіля ОСОБА_11 з метою подавлення його волі до опору, а інші двоє мали виштовхнути з автомобіля водія ОСОБА_11 та, заволодівши автомобілем, з місця вчинення злочину втекти.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих спонукань, згідно раніше розподілених між собою ролей, ОСОБА_7 за попередньою змовою з двома невстановленими особами підійшов до водія автомобіля «Хюндай Санта Фе» д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_11 та попросив відвезти їх за адресою: м.Київ, вул.Косенка, 49, де вони мали зустрітися зі своїми знайомими дівчатами.

Досягнувши усної згоди з ОСОБА_11 , ОСОБА_7 сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля «Хюндай Санта Фе» д.н.з. НОМЕР_1 , а двоє невстановлених слідством осіб, які діяли за попередньою змовою, сіли на задні пасажирські сидіння, після чого ОСОБА_11 розпочав рух на вказаному автомобілі за обумовленою адресою.

Коли ОСОБА_11 на автомобілі «Хюндай Санта Фе» д.н.з. НОМЕР_1 прибув до буд.49 по вул. Косенко в м. Києві та зупинився біля тротуару проїзної частини, ОСОБА_7 з одним із невстановлених слідством осіб вийшли на хвилину із салону автомобіля на вулицю, а, повернувшись, сіли знову на свої місця.

Після цього, один із невстановлених слідством осіб, що знаходився на задньому пасажирському сидінні за водієм, мотузкою, яка була при ньому, накинувши її ОСОБА_11 на шию, почав стискати горло, тим самим застосував насильство небезпечне для життя та здоров`я останнього.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №2556 від 13.09.2014 у ОСОБА_11 при обстеженні виявлені наступні тілесні ушкодження, а саме:

крововиливи: на склері обох очей у внутрішніх та зовнішніх куточків - численні; на слизовій верхньої губи з переходом на слизову лівої щоки проекція 1 - 5 зубів зліва верхньої щелепи - 1;

синці: на шкірі обох губ з переходом в ділянку підборіддя, в проекцію лівої щоки, вертикальної гілки нижньої щелепи зліва -1, на передньо-внутрішній поверхні правого плеча у нижній третині з переходом в аналогічну ділянку ліктьового суглоба, на долонно-ліктьову поверхню передпліччя у верхню третину - 1, в підщелепному трикутнику по центру -1, на передньо-боковій поверхні шиї справа в середній третині - 1, на зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині -1, на зовнішній поверхні лівого ліктьового суглобу -1, на тильній поверхні лівої кисті в проекції 2-5 п`ясних кіток -1;

садна: на фоні вищевказаних синців: починаючись у куточках роту зліва переходячи в щічну ділянку, проекцію вертикальної гілки нижньої щелепи зліва та закінчуючись на боковій поверхні шиї зліва у верхній третині - 1, починаючись у куточках роту зліва з переходом у ліву щічну ділянку - 1, а також починаючись на червоній каймі нижньої губи справа косо-вертикально переходячи в проекцію підборіддя -2, в проекції лівого акроміально-ключичного зчленування -1, в проекції «тіла» лівої лопатки -1, на зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині -1, розташоване на фоні вищезазначеного синця, на задній поверхні лівого ліктьового суглобу - 2, на ліктьовій поверхні лівого передпліччя у всіх третинах, -1, 2 та 5, на фоні синця в ділянці лівої кисті - 1, на передній поверхні обох колінних суглобів-2;

травматична рухомість: два зуба зліва у сагітальній та горизонтальних площинах, крововилив у слизову ясна.

Вказані ушкодження спричинені тупими предметами, що не відобразили в собі характерних властивостей травмуючого предмета та відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

В цей час, ОСОБА_7 , маючи на меті загальний умисел на заволодіння транспортним засобом, схопив ОСОБА_11 за обидві руки з метою подолання його можливості до супротиву та почав утримувати їх, таким чином позбавивши його можливості звільнитись від зашморгу, який перебував в нього на обличчі. Зустрівши значний опір зі сторони потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 відкрито почав йому погрожувати позбавленням життя, маючи на меті заволодіння транспортним засобом, яке останній усвідомив як реальну загрозу його життю.

Проте, у ході боротьби ОСОБА_11 зміг звільнитись від зашморгу, відчинити водійські дверцята та вистрибнути з салону автомобіля на вулицю, де став кликати на допомогу, а ОСОБА_7 , бажаючи довести до кінця охоплені загальним умислом злочинні дії, які були спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, разом з двома невстановленими слідством особами запустили двигун автомобіля «Хюндай Санта Фе» д.н.з. НОМЕР_1 та поїхали в напрямку виїзду до проїзної частини пр-ту Георгія Гонгадзе в м.Києві.

Однак, рухаючись на автомобілі «Хюндай Санта Фе» д.н.з. НОМЕР_1 , яким незаконно заволоділи із застосуванням насильства до ОСОБА_11 , ОСОБА_7 разом з двома невстановленими особами, перебуваючи за адресою: м.Київ, вул.Василя Порика, 5, не впоралися з керуванням та допустили зіткнення з припаркованим на узбіччі автомобілем, внаслідок чого транспортний засіб - автомобіль«Хюндай Санта Фе» д.н.з. НОМЕР_1 зазнав механічних ушкоджень.

Після цього, ОСОБА_7 разом з двома невстановленими слідством особами, бажаючи уникнути викриття та притягнення їх до відповідальності, залишили автомобіль «Хюндай Санта Фе» д.н.з. НОМЕР_1 , та зникли в невідомому напрямку.

В апеляції прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та вказати у мотивувальній частині вироку норму кримінального процесуального закону щодо вирішення питання про розподіл процесуальних витрат ( ст.124 КПК України) та вирішення питань, пов`язаних з речовими доказами, мотивуючи тим, що суд при постановленні вироку не вказав мотивів ухвалення рішення щодо цих питань.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просять вирок суду змінити в частині призначеного покарання: пом`якшити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.289 КК України з 7 до 5 років позбавлення волі, застосувавши ст.69 КК України, та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком. В обґрунтування своїх вимог, вказують на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 занадто суворе покарання, яке не відповідає даним про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, працює. Захисники вказують на те, що суд безпідставно не врахував як пом`якшуючі покарання обставини, те, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні малолітню дитину, а його вітчим є інвалідом 1 групи по зору, зазначивши у вироку на відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, апеляції не подані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, пояснення обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили задовольнити подані ними апеляційні скарги, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані сторонами апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо встановлених судом фактичних обставин справи і кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та дотримання судом вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду справи не оспорюються в апеляції, а тому не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до положень 404 КПК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на спеціальних обліках, працював, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Суд першої інстанції не знайшов підстав для призначення йому покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією статті закону, за який його засуджено, та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.289 КК України, і колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується.

Згідно ст.69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом можливе за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Доводи обвинуваченого та його захисників про те, що суд не врахував як пом`якшуючі покарання обставини сприяння розкриттю злочину та наявність на його утриманні малолітньої дитини, а також що його вітчим є інвалідом 1 групи по зору, в зв`язку з чим не застосував до нього ст.69 КК України, є безпідставними.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 не визнавав своєї вини у вчиненні злочину групою осіб. В матеріалах кримінального провадження немає даних про те, що він сприяв розкриттю злочину, а тому немає підстав враховувати як пом`якшуючу покарання обставину - сприяння розкриттю злочину.

Наявність у обвинуваченого на утриманні малолітньої дитини врахована судом при призначенні обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.289 КК України.

Однак, для застосування ст.69 КК України однієї цієї обставини не достатньо.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження немає достовірних даних, що ОСОБА_7 надає допомогу на утримання дитини, ця обставина врахована судом зі слів обвинуваченого.

Також, згідно матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 зареєстрований в будинку, який належить його вітчиму ОСОБА_12 , інваліду 1 групи по зору, крім нього за цією адресою зареєстровані інші члени сім`ї ОСОБА_12 його дружина та повнолітня дочка.

Отже, обставини, на які посилається обвинувачений та його захисники, не знайшли свого підтвердження в повному об`ємі, а тому не можуть слугувати безумовною підставою для пом`якшення йому покарання, призначеного районним судом.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не може бути визнано надто суворим, саме таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для задоволення апеляції обвинуваченого та його захисників та зміни вироку в частині призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про процесуальні витрати та речові докази, суд першої інстанції постановив стягнути з ОСОБА_7 на користь держави грошові кошти в сумі 4135 (чотири тисячі сто тридцять п`ять) грн. 92 коп. за проведення експертиз, а речові докази по справі: недопалок білого кольору, речовина бурого кольору, 10 слідів папілярних узорів рук, мікрооб`єкти, мобільний телефон "Нокіа" чорного кольору - залишити зберігати при матеріалах кримінального провадження №0006619 у зв`язку з продовженням досудового розслідування щодо інших співучасників кримінального правопорушення.

Рішення суду щодо процесуальних витрат відповідає положенням ст.124 КПК України, а мотиви прийнятого рішення щодо речових доказів зазначені в резолютивній частині вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора про зміну вироку та доповнення його посиланнями на норму закону на підставі якої вирішено питання про речові докази та судові витрати, задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4