АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/2165/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/493/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 18 серпня 2015 року апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 липня 2015 року про повернення обвинувального акту прокурору у кримінальному провадженні №0000764 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

представник потерпілого ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 21 липня 2015 року скасувати, обвинувальний акт з додатками повернути на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 21 липня 2015 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України повернуто прокурору для усунення недоліків та проведення необхідних процесуальних дій.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції посилався на ті обставини, що формулювання обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті є нелогічним, неконкретним, суперечливим та не узгоджується з викладеними фактичними обставинами кримінальних правопорушень, за якими висувається звинувачення, і не дозволяє як суду, так і захисту визначити межі обвинувачення.

При викладені в обвинувальному акті фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, відносно обвинувачених, слідчим ці вимоги дотримані формально, а при його підписанні та затверджені прокурором такі порушення залишені поза увагою процесуального керівника.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України за ознаками: «зловживання службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки державним інтересам».

Як вбачається з положень ст.364 КК України, її редакція в частині визначення об`єктивної складової конструкції складу злочину, санкції статті, та примітки до статті, в період здійснення дій, які інкримінуються обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а саме «з квітня 2013 року по листопад 2014 року», неодноразово змінювалась, а саме: Законом України від 18.04.2013 року N 222-VII; Законом України від 21.02.2014 року N 746-VII; Законом України, від 13.05.2014 року N 1261-VII.

Разом з тим, в обвинувальному акті не вказано, в якій саме редакції ст. 364 КК України, обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 висунуто звинувачення.

Слідчий при складенні обвинувального акту, а прокурор при його затвердженні та підписанні такі положення знехтував, та лише обмежився формальним викладом обвинувачення та фактичних обставин у справі.

Крім того, визначення часу вчинення злочину, так само як і його закінчення (в разі триваючого злочину) має бути зазначене в обвинувальному акті, та в обвинувальному акті має бути визначена редакція статті, яка інкримінується, оскільки в противному випадку сторона захисту позбавлення права на ефективний правовий захист від висунутого формального та неконкретизованого звинувачення.

Крім того, в обвинувальному акті лише формально констатовано наявність завданої діями ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 тяжких наслідків державним інтересам, які завдані місцевому бюджету Криворізької міської ради.

Так, з викладу фактичних обставин вчинення інкримінованих діянь, та формулювання обвинувачення «…місцевому бюджету Криворізької міської ради завдана матеріальної шкоди в розмірі 4 502 760,55 грн., шляхом нецільового використання бюджетних коштів».

З викладу фактичних обставин кримінального правопорушення вбачається, що дії, які інкримінуються обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , призвели до тяжких наслідків, однак не зрозуміло, виходячи з якого розрахунку та якого розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян слідчий виходив при визначені таких наслідків.

Також, в даному кримінальному провадженні обвинувачується ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України за ознаками: «розтрати чужого майна, яке перебувало в її віданні вчинене в особливо великих розмірах».

При цьому, зі змісту обвинувального акту не зрозуміло, виходячи з яких розрахунків слідчий визначив розмір шкоди як такий, що становить особливо великий.

Також, з викладу обвинувачення та фактичних обставин кримінального правопорушення, в частині звинувачення відносно ОСОБА_7 слідчий який склав обвинувальний акт, та прокурор, який його затвердив та підписав, взагалі не зазначають момент вчинення злочину, та місце його вчинення, що є порушенням п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

За змістом обвинувального акту «Директор ТОВ «КПК «М`ясний Дім» ОСОБА_7 , діючи на підставі зазначеного наказу, у період часу з 27.01.2013 по теперішній час займає керівну посаду ТОВ «КПК «М`ясний Дім», пов`язану з організаційно-розпорядчими, фінансово-економічними та адміністративно-господарськими обов`язками, являючись службовою особою, згідно примітки 1 ст. 364 КК України, вчинила умисний корисний злочин.

Однак в подальшому, в обвинувальному акті значиться, що ОСОБА_7 була призначена на посаду директора ТОВ «КПК «М`ясний Дім» лише 27 січня 2014 року, що свідчить про суперечливість обвинувачення, його неконкретизованість, та формальне викладення фактичних обставин в частині часу вчинення злочину.

У формулюванні обвинувачення повинно бути зазначено місце де конкретно було вчинено правопорушення, час його вчинення, оскільки привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним; момент закінчення розтрати збігається з моментом витрачання чужого майна. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд.

Крім того, зі змісту обвинувального акту не вбачається, місце вчинення злочину, а лише обмежено вказівкою «за місцем здійснення діяльності». При цьому, з пояснень, наданих ОСОБА_7 та прокурором в підготовчому судовому засіданні, встановлено, що ТОВ «КПК «М`ясний дім» має юридичну адресу в Жовтневому районі, та має виробничі потужності в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу. Де ж саме вчинено розтрату чужого майна, яка інкримінується ОСОБА_7 в обвинувальному акті взагалі не зазначено, що унеможливлю вирішення судом питань щодо територіальної підсудності.

Неналежний виклад фактичних обставин кримінального правопорушення без зазначення всіх складових, передбачених ч.2 ст. 291 КПК України (з урахуванням ч.1 ст. 91 КПК України), які підлягають доказуванню, нелогічного та неконкретного обвинувачення без врахування об`єктивно встановлених обставин, порушує право обвинувачених на захист, та є перешкодою для повного та всебічного судового розгляду кримінального провадження.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що суд допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, оскільки диспозиція ст.364 ч.2 КК України дійсно змінювалась, але відповідно до змін від 18.04.2013 року та 13.05.2014 року законодавцем внесені зміни до ст.364 ч.2 КК України лише в санкції статті, якими істотно погіршується положення обвинувачених, а диспозиція зазначеної норми не змінювалась, тобто кваліфікуючі ознаки в обвинувальному акті стосовно обвинувачених вказані вірно. Відповідно до закону України від 21.02.2014 теж були внесені зміни до ст.364 КК України, якою виключено ч.3 зазначеної статті, що не має жодного відношення до формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ознаками ст.364 ч.2 КК України. Крім того, вказівка суду першої інстанції на порушення п.7 ч.2 ст.291 КПК України є незаконною, оскільки в обвинувальному акті вказаний розмір спричиненої обвинуваченими матеріальної шкоди. Що стосується вказівки суду на неможливість визначення територіальної підсудності, слідством встановлено, що недоброякісну продукцію виготовлено ТОВ «КПК «М`ясний Дім» за місцем здійснення господарської діяльності, після чого ця продукція постачалась у державні заклади м. Кривого Рогу, тобто безпосереднім місцем скоєння злочину є місце фактичного виготовлення продукції з порушенням норм ДСТУ. Таким чином, зазначення суду про порушення територіальної підсудності чи неможливості визначення місця скоєння злочину є незаконною.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі та скасувати ухвалу суду першої інстанції про повернення прокурору кримінального провадження, призначивши новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх захисники та представник потерпілого, кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження покладалися на розсуд суду при вирішенні питання про задоволення чи відмову в задоволенні прокурору в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з направленням обвинувального акту з додатками на новий судовий розгляд в той же суд в тому ж складі, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Аналізуючи, з урахуванням доводів апеляційної скарги підстави, з яких обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 був повернутий прокурору, колегія суддів оцінює їх як такі, що не є належними та достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення.

Положеннями ст.291 КПК України визначений вичерпний перелік вимог до змісту та форми обвинувального акту у кримінальному провадженні, недотримання яких згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України є підставою для повернення обвинувального акта прокурору. Будь-які інші претензії до обвинувального акта мають отримати відповідну реакцію суду під час судового розгляду справи й підставами для повернення обвинувального акта прокурору бути не можуть.

При цьому, висновки суду першої інстанції про відповідність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки питання оцінки доказів та обставин кримінального провадження, згідно зі ст.314 КПК України, не підлягають розгляду в підготовчому засіданні, а встановлюються під час судового розгляду.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до ст.338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Таким чином, для уточнення зазначених в ухвалі суду обставин під час судового розгляду кримінального провадження, прокурор має право змінити обвинувачення та виправити виявлені недоліки.

Отже, посилання суду першої інстанції на ту обставину, що формулювання обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті є нелогічним, неконкретним, суперечливим та не узгоджується з викладеними фактичними обставинами кримінальних правопорушень, за якими висувається звинувачення, і не дозволяє як суду, так і захисту визначити межі обвинувачення не може бути підставою для застосування положень п.3 ч.3 ст.314 КПК України.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору для усунення недоліків та проведення відповідних процесуальних дій, давши оцінку доказам, які не були дослідженні безпосередньо в судовому засіданні. Зазначені в ухвалі суду недоліки не можуть бути перешкодою для призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта та не є належними підставами для повернення обвинувального акта прокурору, оскільки суд не в праві вдаватися в оцінку обвинувального акта на предмет правильності формулювання обвинувачення та юридичної кваліфікації дій обвинувачених.

Крім того, що стосується підстави для повернення обвинувального акта прокурору з приводу того, що в обвинувальному акті не конкретизоване місце вчинення кримінального правопорушення, що унеможливлює визначення територіальної підсудності, колегія суддів вважає зазначену підставу неналежною з огляду на наступне.

Згідно ч.5 ст.34 КПК України, спори про підсудність між судами не допускаються. Тобто, суд, стосовно якого прийнято рішення про передачу кримінального провадження, не в праві заперечувати проти такого рішення.

Як вбачається з матеріалів наданих для розгляду колегії суддів, ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2015 року було задоволено подання Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу та кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 направлено за підсудністю до Дзержинського районного суду м. Кривого рогу для розгляду по суті (а.с.37-39).

Отже, з огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та необхідність скасування ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 липня 2015 року про повернення обвинувального акта прокурору у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України та призначення нового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж складі суду, оскільки кримінальне провадження по суті не розглядалося.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 липня 2015 року про повернення обвинувального акта прокурору у кримінальному провадженні №0000764 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України скасувати.

Обвинувальний акт, разом з додатками повернути до суду першої інстанції та призначити новий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в тому ж складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4