Дата документу Справа № 10-190/12
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
__---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Справа № 10-190/12 Головуючий в 1-й інстанції Калюжна В.В.
Доповідач суддя Шаповал О.С.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого Шаповал О.С.

суддів: Імберової Г.П., Жовніренко В.П.

за участю:

прокурора Жупіни О.С.

ОСОБА_1, у відношенні якого порушена кримінальна справа адвоката ОСОБА_2

розглянула 15 березня 2012 року з апеляційному порядку, у відкритому судовому засіданні, матеріали по апеляції прокурора, який брав участь в розгляді скарги судом першої інстанції ОСОБА_3, на постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2012 року, якою

задоволена скарга адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_4 та скасована постанова старшого слідчого СВ ПМ ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя від 31.01.2012 року про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ «Регіон Спецстрой» ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Згідно з матеріалами, адвокат ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 звернулася до суду зі скаргою на постанову від 31.01.2012 року про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ «Регіон Спецстрой» ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, яку просила скасувати, вважаючи, що постанова про порушення кримінальної справи винесена незаконно, без достатніх підстав, передбачених ст. 94 КПК України.

Районний суд задовольнив подану скаргу, зазначивши, що матеріали справи не містять достатніх даних, які б вказували на наявність у діях ОСОБА_1А, ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України.

Також суд зазначив, що, оскільки кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, є наявність несплаченого податкового боргу в особливо великих розмірах, то кримінальна справи не могла бути порушена за відсутності в матеріалах дослідчої перевірки документів, які б підтверджували наявність у ТОВ «Регіон - Спецстрой» несплаченого податкового боргу - податкового повідомлення-рішення на суму 1 526 022,33 грн., виписаного за наслідками податкової перевірки та докази пред'явлення ОСОБА_1 податкового повідомлення рішення на суму 1 526 022,33 грн. для оплати, як того вимагає ст. ст. 54.3, 58.1 Податкового кодексу України.

Окрім цього суд вказав, що дослідча перевірка щодо ОСОБА_1 була проведена неповно та односторонньо, в ході проведення перевірки не був опитаний сам ОСОБА_1, слідчим не взято до уваги, що згідно з довідкою ДПІ у Заводському районі м. Запоріжжя за період з 01.01.2008 року по 31.12.2008 року та станом на 31.12.2011 року, податкова заборгованість по ТОВ «Регіон Спецстрой» відсутня, а відповідно до довідок про результати документальних невиїзних перевірок ТО/В «Регіон Спецстрой» за період 2008 року не встановлено порушень податкового законодавства.

На думку суду, внаслідок односторонності та неповноти дослідчої перевірки, постанова про порушення кримінальної справи була винесена передчасно, при прийнятті рішення про порушення кримінальної справи не була перевірена законність і обґрунтованість джерел отримання даних, наявність достатніх підстав для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, не були перевірені пояснення опитаних осіб та не встановлені обставини щодо наявності ознак злочину; зібраним в ході перевірки матеріалам не надана належна оцінка, оскільки матеріали, які були в наявності на час порушення кримінальної справи, не містять достатніх об'єктивних відомостей, які б містили в собі достатні підстави для винесення постанови про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1, тобто постанова винесена з порушенням ст. ст. 94, 98 КПК України, за відсутності достатніх підстав для порушення кримінальної справи.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати та направити матеріали на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі, вважаючи, що постанова є незаконною, оскільки вона винесена з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

В обґрунтування апеляції прокурор послався на наступне:

- в порушення вимог ч. 2 ст. 236-7 КПК України суд, не дивлячись на клопотання прокурора про закриття провадження за скаргою адвоката ОСОБА_2, розглянув цю скаргу, яка згідно з положеннями ст. ст. 32, 44 КПК України, подана неуповноваженою особою, оскільки ОСОБА_1 не набув жодного процесуального статусу, а питання про допуск його адвоката ОСОБА_2 до участі в справі в якості захисника не вирішувалось;

- твердження суду, що рішення про порушення кримінальної справи слідчим прийнято за відсутності приводів та підстав до її порушення, не ґрунтується на вимогах кримінально-процесуального законодавства, не відповідає фактичним обставинам справи, суперечить вимогам ст. 236-8 КПК України та п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України №6 від 04.06.2010 року, так як суд лише безпідставно, без належного обґрунтування констатував відсутність в наданих суду матеріалах ознак злочину, а також достатніх підстав для порушення кримінальної справи, при цьому, ні під час розгляду скарги, ні при винесені відповідної постанови належним чином не провів аналіз та оцінку зібраних даних, які містяться в матеріалах перевірки, а також без належного обґрунтування, не взявши до уваги наявність суспільно небезпечних наслідків, спростував висновки судово-економічного дослідження, якими встановлено розмір збитків, завданих державі внаслідок ухилення від сплати податків ОСОБА_1;

- у постанові суду зазначено, що кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. З ст.212 КК України, є наявність неоплаченого податкового боргу, при цьому судом помилково трактовано диспозицію відповідної статті КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, а не за уникнення від сплати податкового боргу, за що відповідно до вимог Податкового кодексу Україні передбачено іншу юридичну відповідальність;

- судом не враховано п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 08.10.2004 року, так як сам факт несплати податків не є підставою для скасування постанови про порушення кримінальної справи, а дані щодо наявності наміру ОСОБА_1 не сплачувати податки, викладені у зібраних матеріалах, свідчать про те, що він, використовуючи первинні бухгалтерські документи ТОВ «Таврія Будпостач», включив до складу податкового кредиту та валових витрат ТОВ «Регіон Спецстрой» суму коштів перерахованих ТОВ «Таврія Будпостач» за нібито виконані підрядні роботи, які виконані силами ТОВ «Регіон Спецстрой», про що свідчать пояснення працівників підприємства та інформація ВАТ «Запорізький завод напівпровідників» щодо надання пропусків на територію заводу лише працівників ТОВ «Регіон Спецстрой», а не ТОВ «Таврія Будпостач»;

- висновок суду про неповноту та однобічність проведеної перевірки не заснований на законі, оскільки судом не конкретизовано, які саме перевірочні дії необхідно провести для прийняття законного рішення, а питання повноти проведення дослідчої перевірки відповідно до вимог глав 23 та 24 КПК не є предметом розгляду скарг цієї категорії;

- суд, вказавши як на підставу для скасування постанови для порушення кримінальної

справи відсутність у ТОВ «Регіон Спецстрой» податкового боргу у вигляді прийнятого

контролюючим органом податкового повідомлення-рішення, не врахував, що наявність

порушень податкового законодавства та розмір завданої шкоди встановлено висновками

судово-економічного дослідження, проведеного судовим експертом на підставі забраних

матеріалів з додержанням діючого законодавства, а також не врахував, положення ст.58.4

Податкового кодексу України, тобто, безпідставно, всупереч чинному законодавству зазначив як підставу для скасування постанови відсутність податкового боргу;

- судом не враховано, що положення ст. 56.22 Податкового Кодексу України не

поширюється на випадки, коли обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України, а з урахуванням того, що на час проведення органом дізнання перевірки встановлені інші дані, які

вказують на наявність ознак відповідного злочину в діях ОСОБА_1 та з урахуванням

положень Податкового кодексу України, який не; передбачає винесення податкових

повідомлень-рішень до прийняття остаточного рішення по кримінальній справі, судом

безпідставно прийнято рішення про скасування постанови про порушення кримінальної справи.

Заслухавши доповідь судді по суті справи та доводи апеляції, прокурора, який підтримав апеляцію; ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2, які висловили заперечення проти задоволення апеляції; вивчивши матеріали справи, у тому числі, які були підставою для порушення кримінальної справи, і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України суд. розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевірній чи були у прокурора чи слідчого приводи і підстави для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для порушення кримінальної справи. При цьому суд не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Вказаною нормою закону обов'язок доведення правомірності порушення справи покладений на прокурора.

Як: свідчать матеріали справи, суд першої інстанції розглянув справу з дотриманням вимог ст.236-8 КПК України, ретельно перевірив доводи скарги і матеріали, на підставі яких була порушена кримінальна справа, і не погодився з позицією прокурора про наявність приводів і підстав для порушення кримінальної справи виходячи з його пояснень в суді, який не представив суду аргументованих доводів про достатність даних в підтвердження правомірності порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_1

В обґрунтування приводів та підстав порушення кримінальної справи, виходячи зі змісту постанови від 31.01.2012 року, слідчий послався на наявність даних про те, що ОСОБА_1, обіймаючи посаду директора ТОВ «Регіон Спецстрой», діючи умисно ухилився від сплати податків в період з 01.03.2008 року по 01.01.2009 року в сумі 1526022,32 грн., що підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

В постанові слідчого іде посилання на матеріали дослідної перевірки ТОВ «Регіон Спецстрой» згідно з якими будівельно-монтажні роботи на об'єктах ВАТ «Завод напівпровідників», в визначений в постанові період, фактично виконувались працівниками ТОВ «Регіон Спецстрой», а не працівниками ТОВ «Таврія Будпостач», господарські взаємовідносини з яким були враховані ТОВ «Регіон Спецстрой» при формуванні податкового кредиту та визначенні суми податку на прибуток, виходячи з того, що у ТОВ «Таврія Будпостач» відсутні кваліфіковані працівники, технічні засоби, необхідні для виконання вищевказаних робіт.

Ці свої висновки слідчий обґрунтував з посиланням на відповідь ПРАТ «Завод напівпровідників» про те, що на території заводу виконували роботи тільки працівниками ТОВ «Таврія Будпостач», а співробітників ТОВ «Регіон Спецстрой» на території заводу не було та роботи вони не виконували.

Викладені висновки слідчого не знайшли свого документального підтвердження в матеріалах справи. Не послався на матеріали справи по вказаним обставинам і прокурор.

З січні 2012 року були опитані колишні працівники ТОВ «Регіон Спецстрой» по обставинам, як; мали місце у 2008-2009 роках: ОСОБА_5 /а.с.35/, ОСОБА_6 /а.с.36/, ОСОБА_7 /а.с.37/ та ОСОБА_8 / а.с.40/, пояснення яких заслуговують на увагу, але потребують додаткової перевірки виходячи з того, що вони не дають однозначних висновків щодо наявності або відсутності відносин ГОВ «Регіон Спецстрой» зі своїми субпідрядними організаціями, у тому числі з ТОВ «Таврія Будпостач».

Підставою для порушення кримінальної справи покладено заключення експертного дослідження від 30.01.2012 року, яке було зроблено на підставі письмово запиту начальника ОПМ ДПІ в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя за № 853/26-34 від 26.01.2012 року і проведено приватним експертом. Експертом було встановлено заниження податку на додану вартість і податку на прибуток ТОВ «Регіон Спецстрой» на сумму 1526022,32 грн. /а.с. 12-33/. Як свідчать дані експертного дослідження, висновки експертом зроблені на підставі припущень, так як йому не були надань на дослідження зводні документи бухгалтерського обліку ТОВ «Таврія Будпостач» та ТОВ «Регіон Спецстрой», про що зазначено в матеріалах дослідження.

Таке дослідження не може бути покладено в обґрунтування підстав порушення кримінальної справи, у тому числі в частині визначення суми фактичного ненадходження до бюджету коштів.

Матеріали дослідчої перевірки не містять інших даних про результати фінансово-господарської діяльності ТОВ Таврія Будпостач» та ТОВ «Регіон Спецстрой», та про ухилення ОСОБА_1 від сплати податків. Відповідно до вимог ст.ст.54.3 та 58.1 ПК України контролюючий орган самостійно не визначав суму грошових забов'язань по ТОВ «Регіон Спецстрой».

Обвинувальний висновок, який знаходиться у справі /а.с. 114/, не можна взагалі вважати підтвердженням обставин, встановлених під час дослідної перевірки по ТОВ «Регіон Спецстрой» виходячи з того, що він не містить посилання на дати, рік, ніким не підписаний і не затверджений, стосується ТОВ «Таврія Стройпостач».

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що у визначений період ТОВ «Регіон Спецстрой» виконувало підрядні роботи для замовника ВАТ «Завод напівпровідників» як генеральний підрядчик. ТОВ «Таврія Будпостач» була субпідрядною організацією на умовах договору з його підприємством. Всі роботи для замовника були виконані і прийняті. Що стосується первинних документів фінансово-бухгалтерського обліку та господарської діяльності товариства, то вони були вилучені слідчим.

Виходячи з викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції і не вбачає підстав для скасування постанови по справі.

Не містяться такі підстави і в апеляції, доводи якої не спростовують висновки суду першої інстанції і не містять аргументованих даних з посиланням на матеріали кримінальної справи, які не були враховані судом при розгляді скарги.

Що стосується неправомірності подачі скарги адвокатом, на що вказано в апеляційній скарзі, то це питання не було предметом перевірки у суді першої інстанції, який скаргу адвоката прийняв до провадження і розглянув. В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтвердив, що на підставі угоди з адвокатом, він надав їй повноваження на подачу скарги в його інтересах.

Не знайшли підтвердження доводи апеляції про те, що суд вдався до оцінки зібраних даних. Суд першої інстанції, про що свідчить мотивувальна чистина постанови, перевірив зібрану інформацію і не знайшов їй підтвердження в частині достатності підстав для порушення кримінальної справи, у тому числі з урахуванням позиції прокурора, який згідно протоколу судового засідання не виконав обов'язки, покладені на нього законом, по доведенню правомірності порушення справи, що може мати місце лише з посиланням на матеріали справи /а.с.40/. Апеляційна скарга не містить посилання на дані, які не були перевірені судом, не посилався на ці дані і прокурор в судовому засіданні, як суду першої, так і апеляційної, інстанцій.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді скарги судом першої інстанції, залишити без задоволення, а постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2012 року, якою задоволена скарга адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 та скасована постанова старшого слідчого СВ ПМ ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя від 31.01.2012 року про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ «Регіон Спецстрой» ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КІС України, без змін.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11