Провадження № 11-кп/792/703/15
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
законного представника

обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 16 червня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0003390, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 жовтня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 жовтня 2015 року

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, українця, неодруженого, учня 12 А класу ЗОШ № 2 м. Хмельницького, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26 травня 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, 70 КК України на чотири роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на один рік шість місяців,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 травня 2015 року та остаточно визначено покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.

Процесуальні витрати по справі, відповідно до ст. 124 КПК України, постановлено стягнути з ОСОБА_9 , а в разі відсутності у нього коштів, - з його законного представника ОСОБА_10 , на користь держави.

Речовий доказ: мобільний телефон «Samsung GT-18200», переданий на відповідальне зберігання власнику ОСОБА_7 , залишено у його розпорядженні.

ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він 6 червня 2015 року близько 16 год. 00 хв., перебуваючи на території внутрішнього двору торгового центру «Либідь Плаза», що по вул. Кам`янецькій, 21 у м. Хмельницькому, умисно, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung GT-18200», вартістю 1828,75 грн., який знаходився у чохлі, вартістю 70 грн., з картою пам`яті, об`ємом 1 Гб, вартістю 50 грн. та сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 , вартістю 20 грн., із коштами на рахунку в сумі 3 грн., належний неповнолітній ОСОБА_13 , чим завдав її батькові ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 1971,75 грн.

В своїй апеляційній скарзі, як видно з її змісту, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України більш м`яке покарання - штраф, та покарання за вироком суду від 25 травня 2015 року виконувати самостійно, зважаючи, що неповнолітній має кошти для сплати штрафу. Вказує, що вирок місцевого суду в частині призначеного покарання є несправедливим та суворим, судом першої інстанції не враховано щире каяття ОСОБА_9 , його негативне ставлення до скоєного, відсутність в потерпілого ОСОБА_7 матеріальних претензій, як до самого обвинуваченого так і до його законного представника, позицію потерпілого щодо відсутності необхідності призначати обвинуваченому покарання в виді позбавлення чи обмеження волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, законного представника неповнолітнього обвинуваченого в підтримання доводів апеляційної скарги, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу захисника; прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, подану апеляційну скаргу вважає необгрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за викладених в вироку обставинах, грунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, не оспорюються сторонами кримінального провадження.

Дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Колегією суддів не приймаються до уваги висловлені захисником в апеляційному суді сумніви з приводу доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, зважаючи, що той знайшов мобільний телефон потерпілої з наступних підстав.

В суді першої інстанції обвинувачений, заперечуючи викрадення мобільного телефону в ОСОБА_13 , підтверджував показання останньої щодо того, що вона залишила свій телефон на складених дошках позаду ТЦ «Либідь Плаза», що по вул. Кам`янецькій в м. Хмельницькому, а коли згодом вона повернулась та запитала в обвинуваченого, чи не знаходив він його, той повідомив, що не знаходив її мобільного телефону, пізніше знайдений телефон обвинувачений передав ОСОБА_14 для того, щоб той мобільний телефон здав в ломбард, так як обвинуваченому були потрібні гроші. Такі ж показання він підтверджував в апеляційному суді.

З показань потерпілого ОСОБА_7 батька ОСОБА_13 про викрадення в його доньки телефону, які узгоджувались з показаннями потерпілої ОСОБА_13 , видно, що ОСОБА_13 деякий час перебувала з подругами на задньому дворі ТЦ «Либідь Плаза» та залишила там свій телефон, а коли повернулась, свій телефон не знайшла. На місці залишеного телефону перебував обвинувачений та дівчина на ім`я ОСОБА_15 , однак обвинувачений на запитання ОСОБА_13 про залишений нею телефон повідомив, що не бачив її телефону. Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтверджували показання ОСОБА_13 щодо обставин викрадення в тієї телефону.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції підтверджував показання ОСОБА_9 про реалізацію свідком мобільного телефону в ломбард на паспорт свідка, за який отримав та передав обвинуваченому 700грн.

Об`єктивно вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується також даними протоколу огляду місця події від 18 червня 2015 року, яким було виявлено та вилучено блокнот з записом про купівлю-продаж мобільного телефону «Самсунг GT-18200»; згідно з даними протоколу огляду від 18 червня 2015 року було оглянуто мобільний телефон «Самсунг GT-18200», який був викуплений потерпілим ОСОБА_7 в ломбарді; згідно даних висновку товарознавчої експертизи № 565т від 22 червня 2015 року ринкова вартість мобільного телефону «Самсунг GT-18200», станом на 6 червня 2015 року могла складати 1828 грн. 75 коп.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Твердження обвинуваченого в суді першої інстанції про те, що неповнолітня ОСОБА_13 сама залишила свій телефон, не впливають на висновки суду першої інстанції та не дають підстав для інакшої кваліфікації його дій. При цьому колегія суддів, погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, враховує, що з досліджених судом першої інстанції доказів видно, що потерпіла ОСОБА_13 тимчасово втратила свій контроль над майном, знала місце, де залишала телефон, після сплину короткого проміжку часу, як тільки вона виявила його відсутність, потерпіла відразу повернулась на те місце, де його залишала, де перебував обвинувачений та дівчина на ім`я ОСОБА_15 , при цьому на її запитання про телефон обвинувачений категорично вказував, що йому нічого невідомо за телефон, який вона розшукує. Навіть знаючи про те, що телефон, який перебував в той час в нього, належить потерпілій, яка його розшукувала в тому місці, де залишила, він телефон не повернув, а через незначний проміжок часу через свідка ОСОБА_18 збув в ломбард за 700 грн. Вказані обставини в сукупності вказують на наявність в його діях ознак крадіжки, а не на привласнення знайденого (подібна правова позиція висловлена в постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 березня 2015 року в справі № 5-2кс/14).

Покарання обвинуваченому призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Суд першої інстанції при призначенні покарання правильно врахував, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції обґрунтовано врахував вчинення злочину неповнолітнім та добровільне відшкодування завданого збитку, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, та вчинив злочин під час іспитового строку.

Суд першої інстанції в повній мірі врахувавши вищевказані обставини, дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання в виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Фактично апелянт просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, тобто перейти до іншого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, тобто штрафу.

Однак з такими доводами апелянта колегія суддів погодитись не може з наступних підстав. Своє рішення про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України в виді позбавлення волі на визначений судом першої інстанції строк суд першої інстанції належним чином мотивував та колегія вважає таке рішення суду першої інстанції переконливим. В провадженні відсутні обставини, які б давали колегії суддів підстави для призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України.

Навіть з врахуванням щирого розкаяння обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні та негативного ставлення до його наслідків, що колегія суддів визнає пом`якшуючою покарання обвинуваченого обставиною, а також позиції потерпілого щодо недоцільності призначення обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі, яку той висловлював під час розгляду провадження в суді першої інстанції та в апеляційному суді, а також умови життя неповнолітнього обвинуваченого, матір якого померла, в колегії суддів немає підстав для призначення обвинуваченому покарання в виді штрафу.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що суд може призначити покарання, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, та перейти до іншого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, не лише в разі наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а й з врахуванням особи винного.

При цьому суд першої інстанції підставно звернув увагу на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який вчинив новий умисний корисливий злочин середньої тяжкості на одинадцятий день після ухвалення щодо нього вироку суду, яким він був звільнений від відбування покарання з випробуванням за вчинення ряду аналогічних злочинів проти власності, в період іспитового строку. Вказані обставини давали суду першої інстанції дійти висновку про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та призначення більш м`якого покарання, відтак такі доводи апеляційної скарги захисника не приймаються до уваги.

Не встановлено обставин, які б давали суду підстави для застосування положень ст. 69 КК України, про що вказував захисник і обвинувачений, його законний представник в апеляційному суді, і колегією суддів при апеляційному розгляді.

Твердження апелянта про можливість окремого виконання вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 травня 2015 року взагалі, то такі твердження апелянта суперечать кримінальному закону. В даному випадку покарання призначене відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків. Необхідність призначення покарання за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, в разі вчинення злочину після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, чітко регламентовано цією нормою кримінального закону. За змістом абз. 4 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (з наступними змінами та доповненнями) в разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. В таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Призначене судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду в межах апеляційної скарги, в колегії суддів відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення судом апеляційної інстанції.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2