Провадження 11-кп/792/731/15
Справа № 676/6105/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 1 серпня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001616, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:

-вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 лютого 2010 року за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України на два роки позбавлення волі з іспитовим строком один рік;

-вироком апеляційного суду Хмельницької області від 1 листопада 2011 року за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України на чотири роки один місяць позбавлення волі (звільнений 6 березня 2015 року по відбуттю строку покарання);

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді двох місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Строк покарання постановлено обчислювати з 21 жовтня 2015 року, зараховано в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 6 серпня 2015 року по 20 жовтня 2015 року включно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Речовий доказ банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що зберігається у матеріалах справи, постановлено повернути потерпілому ОСОБА_10 .

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 294 грн. 62 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

За вироком суду, 1 серпня 2015 року близько 16 год. на території літнього майданчика кафе-бару "Куркулі" по вул. Князів Коріатовичів, 19 в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області ОСОБА_8 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 заснув, достовірно знаючи про те, що в його гаманці знаходиться банківська картка ПАТ КБ "Приватбанк", шляхом вільного доступу умисно повторно таємно викрав його шкіряний гаманець чорного кольору, вартістю 200 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 150 грн. та його важливий особистий документ банківська картка ПАТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_1 , видана на ім`я ОСОБА_10 . Одразу після вчинення крадіжки ОСОБА_8 за допомогою банкомату ПАТ КБ "Приватбанк" по вул. Князів Коріатовичів, 19 в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області з викраденої банківської картки умисно повторно викрав 4000 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4350 грн.

5 серпня 2015 року близько 23 год. 55 хв. неподалік кафе-бару "Скіф" по просп. Грушевського, 44 в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого ОСОБА_11 : наніс йому декілька ударів кулаком в обличчя, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синця в області підборіддя. Від отриманих ударів потерпілий впав, а ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, наніс ще декілька ударів ногами по тілу потерпілого, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді синця в області грудної клітки справа на рівні 10-11 ребер та забою правої нирки. Після цього ОСОБА_8 відкрито умисно заволодів мобільним телефоном марки "Alcatel ОТ 4032 D", вартістю 748,12 грн., укомплектованим сім-картами операторів мобільного зв`язку "Київстар" та "МТС Україна", вартістю 15 грн. кожна, а з кишені штанів потерпілого викрав грошові кошти в сумі 1000 грн. Внаслідок вчиненого діяння ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1778,12 грн.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати. Вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги наявністі у нього неповнолітньої дитини на утриманні, а також його дружина вагітна, що підтверджується даними матеріалів провадження; за місцем проживання характеризується позитивно; повернув потерпілому ОСОБА_11 частину викраденого, однак ці обставини не були визнані судом першої інстанції пом`якшуючими покарання обставинами; він сприяв слідству, а тому вважає рішення суду першої інстанції надто суворим.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який в апеляційному суді підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду змінити, з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, пом`якшити йому призначене покарання, застосувавши щодо нього положення ст.ст. 69, 75 КК України; його захисника в підтримання апеляційної скарги обвинуваченого; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині засудження обвинуваченого за ч. 3 ст. 357 КК України в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України скасуванню з закриттям провадження в цій частині в зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу цього кримінального правопорушення; в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 187 КК України зміні з пом`якшенням покарання з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у таємному викраденні майна потерпілого ОСОБА_10 , вчиненому повторно; а також в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , за викладених у вироку обставин ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених відповідно до ч. 3 ст. 349 КК України, в судовому засіданні доказах; відповідають фактичним обставинам справи та не оспорюються учасниками провадження.

Дії обвинуваченого суд вірно кваліфікував за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого; за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Колегія суддів приходить до висновку, що в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 357 КК України, підлягає скасуванню, а провадження в цій частині обвинувачення закриттю в зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу цього кримінального правопорушення з наступних підстав.

Як видно з обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він 1 серпня 2015 року біля 16 год. 00 хв. в м. Кам`янці-Подільському, на території літнього майданчика кафе-бару «Куркулі», що по вул. Князів Коріатовичів, 19, достовірно знаючи, що в гаманці потерпілого ОСОБА_12 є банківська картка „ПриватБанку № НОМЕР_1 , незаконно заволодів цим важливим особистим документом потерпілого ОСОБА_10 та такі його дії органом досудового слідства були кваліфіковані за ч. 3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння важливим особистим документом. З такою кваліфікацією дій та обставинами злочину погодився суд першої інстанції, засудивши обвинуваченого за ч. 3 ст. 357 КК України.

Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може. Зважаючи на ті обставини, що банківська картка фактично є різновидом засобу доступу до банківського рахунку потерпілого ОСОБА_10 , який є держателем цього спеціального платіжного засобу, (який за певних умов може відповідати визначенню «офіційний документ»), тому в даному кримінальному провадженні відповідальність за ч. 3 ст. 357 КК України не може наступати, позаяк в даному провадженні відсутні дані, які б вказували, що викрадена в потерпілого платіжна картка відповідала ознакам важливого особистого документу (позиція висловлена в постанові Верховного Суду України в справі від 20 червня 2011 року).

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про необґрунтованість невизнання судом першої інстанції пом`якшуючою покарання обвинуваченого обставиною часткового усунення заподіяної шкоди. Як видно з обвинувального акту, органом досудового слідства, з чим погодився прокурор, в даному провадженні було встановлено обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого часткове усунення заподіяної шкоди. Таку ж позицію підтримала і прокурор під час судового розгляду судом першої інстанції, не заперечуючи тверджень обвинуваченого, що той добровільно видав працівникам міліції викрадені в потерпілого сім-картки, а також сам вказав працівникам міліції місце, де знаходився викрадений ним напередодні в потерпілого мобільний телефон, де останній і був вилучений працівниками міліції. За таких обставин висновки суду першої інстанції, що таке майно було повернуто обвинуваченим не з власної волі, а виключно внаслідок проведення слідчих дій працівниками міліції, суперечать даним кримінального провадження. Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в даному провадженні пом`якшуючою покарання обвинуваченого обставиною є добровільне часткове усунення заподіяної шкоди (що можливе в випадку добровільного повернення викраденого майна чи його частини і під час розслідування злочину). При цьому, суд першої інстанції, не визнаючи в даному випадку таку обставину пом`якшуючою покарання обставиною, давав оцінку таким діям обвинуваченого з точки зору відсутності ознак добровільного відшкодування (хоча за змістом п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України добровільне відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної шкоди не є тотожними поняттями за своєю суттю).

З врахуванням наведеного колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого про можливість пом`якшення йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України, відтак вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, обставинами, що пом`якшують його покарання суд враховує повне визнання ним своєї вини, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне часткове усунення спричиненого злочином збитку; відсутність обтяжуючих його покарання обставин. Судом враховано, що обвинувачений раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, відсутність компрометуючих даних про його особу на території сільської ради, де він проживає, не перебуває на обліках в лікарів нарколога та психіатра, займався випадковими підробітками, відсутність в провадженні вимог потерпілих щодо його суворого покарання, вартість викраденого, молодий вік обвинуваченого, який одружений, має на утриманні вагітну дружину та її малолітнього сина.

Покарання в виді позбавлення волі, призначене в межах ближче до мінімальних санкцій ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 187 КК України, та його реальне відбування, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції обгрунтував свої висновки щодо неможливості застосування ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, врахувавши вищезазначені обставини провадження, що він є двічі судимою особою, притягувався до відповідальності за умисні корисливі злочини, вчинив інкриміновані йому умисні корисливі злочини невдовзі (менше ніж через півроку) після звільнення з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став. З такими висновками погоджується колегія суддів, навіть з врахуванням наявності в обвинуваченого вагітної дружини та її малолітнього сина, які перебували на його утриманні, наявність пом`якшуючих його покарання обставин, в тому числі додатково встановлених в апеляційному суді, в колегії суддів відсутні підстави для призначення йому покарання з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України та звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, про що він вказував в апеляційному суді. Обставини, які б вказували, що його виправлення та перевиховання можливе без відбування призначеного покарання, в провадженні відсутні.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду в межах апеляційної скарги, в колегії суддів відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині засудження його за ч. 3 ст. 357 КК України.

Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 357 КК України закрити в зв`язку з відсутністю в його діянні складу цього кримінального правопорушення.

Цей же вирок в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України змінити, пом`якшити йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання в виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Визнати пом`якшуючою покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставиною часткове усунення заподіяної шкоди.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2