Справа № 357/5514/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/861/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 21.09.2015

УХВАЛА
Іменем України
21 вересня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого: ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новорічиця, Зарічнянського району, Рівненської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 30.04.2009 року Рокитнянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 14.09.2011 року умовно - достроково звільнений з невідбутим строком на 1 рік 22 дні обмеження волі,

2) 05.10.2012 року Знаменським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 13.03.2015 умовно-достроково звільнений з невідбутим строком 8 місяців 10 днів обмеження волі;

засуджено за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано частково до призначеного ОСОБА_7 покарання невідбуту частину покарання за вироком Знаменського районного суду Кіровоградської області від 05.10.2012 року і визначено остаточне покарання 3 (три) роки 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 01 квітня 2015 року приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов у приміщення магазину «Будівельні матеріали», що розташований по вул. Заводській, 18 в м. Узин, Білоцерківського району, Київської області, який належить потерпілому ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_7 , маючи намір на вчинення крадіжки, оглянув приміщення магазину та впевнившись, що його ніхто не бачить, пройшов через службові приміщення, відчинив двері до службового кабінету потерпілого ОСОБА_11 , який розташований в приміщенні магазину та зайшов до нього. Після чого користуючись тим, що його дії залишаються не поміченими сторонніми особами, таємно від оточуючих, з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, повторно вчинив крадіжку двох бувших у використанні мобільних телефонів марки «Нокіа 2600» вартістю 300 грн. кожен, які знаходились на столі у вищевказаному кабінеті, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 600 грн. В подальшому, сховавши телефони під одяг, ОСОБА_7 , вийшовши зі службового кабінету потерпілого, намагався зникнути з місця скоєння злочину, однак в торговому відділенні магазину був затриманий біля місця вчинення злочину потерпілим ОСОБА_11 та не зміг завершити злочин з причин, що не залежали від його волі.

Не погоджуючись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ст. 72 КК України.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, що не заперечує доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджуючись з вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ст. 72 КК України.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, що не заперечує доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджуючись з вироком, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що не згідний з вироком суду.

В обґрунтуванні апеляційної скарги вказує, що він зайшов до магазину не з метою, щоб щось викрасти та не мав умислу на проникнення до приміщення, та те, що він розкаюється у вчиненому злочині.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. До призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Знаменського районного суду Кіровоградської області від 05.10.2012 року і визначити остаточне покарання 3 роки 3 місяця позбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити, перекваліфікувавши його злочин з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав зміни та доповнення до апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об`єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну юридичну оцінку.

Судом першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки висновки суду підтверджуються наявними в матеріалах справи та дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який зазначив, що в приміщенні магазину знаходиться його робочий кабінет, щоб потрапити у нього потрібно пройти через відділи магазину, зайти у службове приміщення де розташована бухгалтерія та склад для товарів і через нього зайти до робочого кабінету. 01.04.2015 року приблизно о 16 год. він перебував на роботі в магазині. В цей час до магазину під`їхав автомобіль, який потрібно було відправляти в зону антитерористичної операції з волонтерами і йому повідомили, що в автомобілі перебиті ресори. Він переодягнувся в робочий одяг, залишив у своєму робочому кабінеті в магазині свої два телефони марки «Нокіа» чорного кольору і пішов оглядати автомобіль. Коли він повернувся до кабінету то перед входом до службового приміщення побачив обвинуваченого, який виходив із службового приміщення бухгалтерії в лівій руці тримав пляшку з напоєм, а правою рукою, щось ховав у внутрішній кишені. Вони так простояли приблизно з хвилину і обвинувачений сказав, що зайшов подивитись. Потерпілий запропонував вийти з приміщення. Коли вони вийшли, потерпілий запитав продавця ОСОБА_12 , що у службовому приміщенні робить стороння людина. В це час свідок ОСОБА_13 помітив, що ОСОБА_7 намагається сховати телефони у кишеню і повідомив про це потерпілого. Він запитав, чи він брав якісь речі і ОСОБА_7 зізнався, що взяв телефони і віддав їх. Потім викликали міліцію. Категорично стверджує, що телефони він залишив у своєму кабінеті, а не в будь якому іншому місці. У кабінеті бухгалтерії розташований стіл, стілець, шафи з бухгалтерськими документами. Також в цьому приміщенні є стелажі для дрібних товарів. У робочому кабінеті, де були телефони, знаходяться стіл стілець, диван, акваріум, на стінах розвішені прапори з зони АТО. Жодних товарів у робочому кабінеті не зберігається.

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який зазначив, що він працює продавцем в магазині «Будівельні матеріали» та 01.04.2015 року приблизно о 16 год. 30 хв. він приймав у магазині товар. Він побачив, як у магазин зайшов обвинувачений дещо хитаючись, через що він зробив висновок що той був на підпитку, і через 2-3 хвилини пройшов до іншого торгового відділу і зник з поля зору. В подальшому він бачив, як ОСОБА_11 вивів до торгового залу ОСОБА_7 і запитав, що той там робив. Бачив, як обвинувачений з внутрішньої кишені куртки намагався перекласти до правої кишені штанів телефони, він перекладав їх так ніби-то намагався сховати, однак директор спитав, що той ховає і той показав телефони, які віддав. У робочому кабінеті директора, знаходяться стіл, стілець, диван, акваріум, на стінах розвішені прапори з зони АТО, стелажі з паперами. Жодних товарів у робочому кабінеті не зберігається.

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який зазначив, що 01.04.2015 року зайшов в магазин «Будівельні матеріали», де робив покупки. Він почув шум і пішов на нього. Коли підійшов то побачив, як ОСОБА_11 тримав за плече ОСОБА_7 і питав, що той робив у службовому приміщенні. Свідок помітив, як ОСОБА_7 , показуючи, що у нього в кишенях, намагався непомітно перекласти телефони з внутрішньої кишені до кишені штанів. Свідок звернув на це увагу потерпілого і той у свою чергу запитав у обвинуваченого, що той ховає. На це обвинувачений показав телефони, які видав. Опору при цьому не чинив. Бував у робочому кабінеті директора у якому знаходяться стіл, стілець, диван, акваріум, на стінах розвішені прапори з зони АТО, стелажі з паперами. Щоб були там товари не бачив. Чи перебував обвинувачений на момент затримання у стані алкогольного сп`яніння визначити не може.

- протоколом слідчого експерименту від 07.04.2015 року та фототаблицею до нього, з якого видно, що ОСОБА_7 у присутності понятих розказав та показав як скоював крадіжку телефонів, вказавши, що телефони було викрадено зі столу в підсобному приміщенні, у якому розташований стіл, стілець, стелажі з паперами, та приватними речами (фото №6).

- протоколом огляду місця події від 01.04.2015 року, та фототаблицею до нього, складеного у присутності понятих, у якому зафіксовано факт виявлення у приміщенні магазину «Будівельні матеріали» на столі в торговому залі два мобільних телефони марки «Нокіа 2600». В приміщенні магазину знаходиться вхід до службового кабінету, який відчинений. В кабінеті справа знаходиться дерев`яний стіл, з якого зі слів ОСОБА_11 були викрадені два мобільні телефони. В службовому кабінеті знаходяться диван та стілець. З доданої фототаблиці також видно, що в кабінеті стоїть акваріум, на стіні висить прапор. З Фото №4 видно, що вхід до службових приміщень відокремлений від торгового залу дверима та порогом.

- заявою потерпілого від 01.04.2015 року, у якій він просить притягнути до відповідальності невідому особу, яка вчинила крадіжку двох мобільних телефонів з робочого кабінету.

Із показань потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що саме у своєму робочому кабінеті він залишив на столі два мобільні телефони, після чого, виходячи з кабінету, двері ним було особисто зачинено.

Доводи обвинуваченого про те, що його дії необхідно перекваліфікувати з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, так як він не мав умислу на проникнення до приміщення, не знайшли свого підтвердження, ні в матеріалах кримінального провадження, ні в судовому засіданні.

Як видно з вищенаведених доказів, службові приміщення облаштовані таким чином, що їх беззаперечно можна відрізнити від торгових залів та ідентифікувати саме як службові приміщення, кабінети чи підсобні приміщення. Про вказане свідчить те, що службові приміщення відокремлені від торгових залів порогом та дверима, облаштовані столами, стільцями, стелажами з бухгалтерськими документами в папках, крім того, в кабінеті директора розташований диван, акваріум, телевізор, на стіні висять прапори.

Обвинувачений виконав усі дії, які вважав за необхідне вчинити для доведення злочину до кінця, а саме таємно від оточуючих проник до службового приміщення та заволодів чужим майном, яке, з метою уникнення викриття, сховав викрадене під одяг, в подальшому, вийшов зі службового приміщення до торгового відділу, намагався залишити місце вчинення злочину. Будучи випадково застигнутим потерпілим при виході зі службового приміщення, з метою уникнення викриття зробив вигляд, що він є потенційним покупцем та розглядає товар. В торговому залі ОСОБА_7 також намагався непомітно для оточуючих переховати телефони до кишені штанів, однак через пильність свідка ОСОБА_13 , який це помітив, був викритий потерпілим, тобто злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі обвинуваченого.

Щодо призначеного обвинуваченому покарання, то судом належним чином враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є тяжким злочином, наслідки які настали від вчинення злочину, а саме те, що внаслідок не доведення злочину до кінця матеріальної шкоди потерпілому завдано не було, особу обвинуваченого, який схильний до ведення асоціального способу життя, оскільки схильний до вчинення кримінальних правопорушень проти власності, про що свідчить та обставина, що обвинувачений вчинив злочин через 9 днів після звільнення з місць позбавлення волі що підтверджується даними вимоги про судимість, довідкою про звільнення. Також суд врахував, що обвинувачений виключно позитивно характеризується по місцю відбуття покарання, що підтверджується наданими прокурором характеристиками.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в абз. 1 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначеного судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покараня за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України (абз. 4 п.25 вищезазначеної постанови).

Відповідно до п.б ч.1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають: два дні обмеження волі.

В порушення зазначених вимог закону, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки в даному випадку при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Знаменського районного суду Кіровоградської області від 05.10.2012 року 3 роки 6 місяців позбавлення волі, що суперечать вимогам ст. 72 КК України, оскільки невідбута частина покарання складає 8 місяців 10 днів обмеження волі, що відповідно до положень п.б ч.1 ст. 72 КК України відповідає 4 місяцям 5 дням позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 травня 2015 року не відповідає вимогам закону та підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 травня 2015 року, щодо ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_7 до призначеного покарання приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Знаменського районного суду Кіровоградської області від 05.10.2012 року і призначити остаточне покарання 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий

Судді