АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/1231/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/490/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 04 листопада 2015 року апеляційні скарги першого заступника прокурора області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальними провадженнями №0000261, 0000699 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який має повну середню освіту, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04 березня 1999 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.140 ч.2, 215-3 ч.1, 42 КК України до 3 років позбавлення волі з відтермінуванням виконання на 2 роки;
- 22 грудня 1999 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.140 ч.2, 81 ч.3, 89 ч.1, 42 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 21 березня 2002 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.286 ч.3, 289 ч.2, 185 ч.2, 70, 71 КК України до 10 років 5 місяців позбавлення волі, звільнений 14.06.2012 року по відбуттю строку покарання;
- 04 червня 2013 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст.263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки (звільнення з випробуванням не скасоване), -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком на 2 роки.
У відповідності до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В частині покарання за ст.185 ч.2 КК України вирок підлягає самостійному виконанню.
- за ст.ст.15 ч.3, 289 ч.2 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст.71, 78 КК України до покарання, призначеного цим вироком за ст.ст.15 ч.3, 289 ч.2 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.06.2013 року та за сукупністю вироків призначено остаточно покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Питання щодо речових доказів вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

захисник ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України з застосуванням ст.68 КК України 5 років 3 місяці позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 5 років з місяці позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого рогу від 04.06.2013 року та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015 року змінити частково, а саме в частині засудження його за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, повністю скасувати, одночасно виправдавши його за даним обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю участі у вчиненні даного кримінального правопорушення.

В частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки, змінити частково, а саме, в порядку ст.71 КК України, до вказаного вище покарання частково приєднати покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 04.0.2013 року, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі.

Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015 року ОСОБА_8 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_8 засуджений вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 21.03.2002 року за ст.ст.289 ч.3, 289 ч.2, 185 ч.2, 70, 71 КК України до 10 років 5 місяців позбавлення волі. Звільнився 14.06.2012 року з ВК №122 м. П`ятихатки Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання. Маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий умисний злочин. Так, 30.05.2013 року близько 21.00 годин ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна, шляхом вільного доступу, через неогороджену межу з території свого домоволодіння потрапив на територію домоволодіння сусідки ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_1 , звідки таємно з корисливих спонукань, повторно викрав 4 металеві труби, діаметром 130 мм, довжиною по 3 м кожна, вартістю 70 грн. за 1 погонний метр вказаної труби, загальною вартістю 840 грн., що належали ОСОБА_10 , та з викраденим зник, обернувши його на свою користь.
Крім того, 11.11.2013 року близько 00.00 годин ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом розбиття скла та зламу замка на водійських дверях за допомогою фомки, проник в середину автомобіля марки ВАЗ 2106, державний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 та знаходився біля житлового будинку АДРЕСА_2 , яким намагався незаконно повторно заволодіти, але на місці вчинення злочину був помічений потерпілим ОСОБА_11 , у зв`язку з чим не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, та з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілому майнову шкоду в сумі 15 180 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України та обставин скоєння ним кримінальних правопорушень, посилається на ті обставини, що у порушення вимог ст.70 КК України, суд не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки, призначаючи покарання ОСОБА_8 окремо за ч.2 ст.185 КК України та ст.ст.15 ч.3, 289 ч.2 КК України, не призначив покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного чи часткового складання покарань або поглинення менш суворого покарання більш суворим. Крім того, у порушення вимог ст.68 КК України, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню та необґрунтовано призначено ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки згідно з санкцією ч.2 ст.289 КК України максимальний строк покарання у виді позбавлення волі становить 8 років, а 2/3 від 8 складає 5 років 3 місяці позбавлення волі, отже розмір покарання, визначений судом ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України підлягає зменшенню.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції оскаржується в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, за якою останнього має бути повністю виправдано, а вирок в цій частині скасуванню. Що стосується іншої частини оскаржуваного вироку, то після вирішення питання в порядку ст.71 КК України щодо повного або часткового приєднання до цього вироку раніше призначеного ОСОБА_8 покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 04.06.2013 року, в цій частині останній має бути змінений та направлений до виконання без реального позбавлення його волі. Вважає, що вирок суду підлягає частковій зміні через неповноту судового розгляду та невідповідність окремих висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, пояснення потерпілого ОСОБА_11 змінювались, як під час досудового слідства, так і на судовому слідстві. Крім того, всупереч діючого кримінального процесуального законодавства, суд першої інстанції не посилався на конкретні докази , а допустився ряду припущень. Таким чином, ухвалене судом рішення по даному кримінальному провадженню ґрунтується не на прямих доказах винуватості ОСОБА_8 , а лише на припущеннях про можливе вчинення ним замаху на скоєння даного злочину, які в подальшому суд визнав належними та допустимими доказами, поклавши їх в основу обвинувального вироку. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять жодних належних доказів того, що пояснення обвинуваченого про можливу причетність скоєння злочину інших осіб взагалі не перевірялися к органами досудового слідства, так і судом. Також, більшість наведених судом у вироку письмових доказів в підтвердження вини ОСОБА_8 не містять в собі елементів доказовості вини саме конкретної особи, оскільки несуть в собі загальну інформацію про вчинення злочину. А деякі докази мають суттєві недоліки, які були допущені ще на досудовому слідстві та вже не могли бути усунуті під час судового розгляду, а тому мали б бути визнані судом недопустимими доказами. Крім того, необхідно звернути увагу на суттєву розбіжність в показах цілого ряду свідків, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_11 з відомостями, зазначеними в матеріалах кримінального провадження.
Захисник ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримав викладені в своїй апеляційній скарзі вимоги та просив задовольнити її в повному обсязі, проти апеляційної скарги прокурора не заперечує.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді зазначеного кримінального провадження, не були дотримані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналів судового засідання від 11.02.2014 року (том 2 а.кп.21), 12.08.2014 року (том 2 а.кп.101), 09.10.2014 року (том 3 а.кп.1-2), 10.06.2015 року (том 4 а.кп.15), ухвали про призначення кримінального провадження відносно ОСОБА_8 до судового розгляду та подовження дії запобіжного заходу відносно нього від 11.02.2014 року (том 2 а.кп.23-24), ухвали про подовження дії запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 від 12.08.2014 року (том 2 а.кп.102), ухвали про подовження дії запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 від 09.10.2014 року (том 3 а.кп.3), ухвали про виправлення описки у тексті вироку суду (том 4 а.кп.16), у зазначені дати в суді першої інстанції відбувались судові засідання у складі головуючого судді, секретаря, за участю прокурора, обвинуваченого, захисника та потерпілого під час яких вирішувались клопотання учасників судового засідання, проводився їх допит, за результатами яких були постановлені та оголошені ухвали.

Крім того, згідно журналу судового засідання від 09.10.2014 року, в зазначену дату в суді першої інстанції було розпочато судовий розгляд та допитано обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 з приводу кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 за ст.ст.15 ч.3, 289 ч.2 КК України та вину у вчиненні якого він повністю не визнає (том 3 а.кп.1-2).

Під час підготовки до розгляду апеляційних скарг за вказаним кримінальним провадженням, колегією суддів було прослухано аудіозаписи судових засідань та встановлено, що звукозаписи судових засідань від вищезазначених дат на технічному носії інформації відсутні.

Крім того, як вбачається з тексту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , оспорюючи винуватість свого підзахисного у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, він посилається на пояснення обвинуваченого та потерпілого, які були надані ними під час допиту в суді першої інстанції.
Таким чином, в зв`язку з відсутністю аудіозапису від зазначеної дати, колегія суддів не має можливості перевірити доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 та надати їм оцінку.

За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст.412 КПК України внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляції прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015 року скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Ухвала підлягає до негайного виконання, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4