АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/774/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 121 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000611 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_8 , на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 лютого 2015 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гудимівка, Лебединського району, Сумської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ржищів, Кагарлицького району, Київської області, громадянина України, не працюючого, з професійно технічною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 без постійного місця проживання, раніше судимого:

- 27.12.1993 року вироком Ізмаїльського міського суду Одеської області за ч.1 ст. 117 КК України (ред. 1960 року) до 5 років позбавлення волі,

- 27.05.1998 року вироком Кагарлицького районного суду Київської області за ч.2 ст. 118 КК України (ред. 1960 року) до 6 років позбавлення волі,

- 21.11.2005 року вироком Васильківського районного суду Київської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

- 14.08.2008 року вироком Крижопільського районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

які визнані невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та виправдані за ч.2 ст. 121 КК України - за недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, -

встановила:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 лютого 2015 року ОСОБА_9 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та виправданий за ч. 2 ст. 121 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та виправданий за ч. 2 ст. 121 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_9 і ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, за таких обставин.

Так, 20 січня 2014 року приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився разом зі своїми знайомими, серед яких ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , біля закинутих гаражних боксів, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 .

Отримавши від ОСОБА_11 пропозицію спільно вступити в статеві зносини з їх спільною знайомою ОСОБА_10 , та будучи обуреними вказаною пропозицією, у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на нанесення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 , стоячи навпроти ОСОБА_11 , умисно, з мотиву раптово виниклих особистих неприязних стосунків наніс останньому не менше чотирьох ударів обома руками в обличчя. Після цього ОСОБА_9 , який стояв поряд, діючи без попередньої домовленості з ОСОБА_7 , але об`єктивно усвідомлюючи спільний характер їхніх дій, спрямованість їх на досягнення єдиного злочинного результату у вигляді нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, діючи з мотиву раптово виниклих особистих неприязних відносин до потерпілого, наніс послідовно ОСОБА_11 два удари руками в обличчя, один удар ногою в плече та один удар ногою по голові, від яких останній втратив рівновагу та впав на спину.

Продовжуючи злочин, обвинувачений ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що діє узгоджено разом з ОСОБА_7 , групою осіб, з метою настання єдиного злочинного результату у вигляді нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, в той час як ОСОБА_7 наніс не менше п`яти ударів руками та ногами ОСОБА_11 по голові та не менше п`яти ударів руками та ногами по тулубу, шиї та верхнім кінцівкам, в свою чергу ОСОБА_9 наніс: не менше п`яти ударів руками та ногами ОСОБА_11 по голові, спричинивши останньому спільними з ОСОБА_7 діями, відповідно до висновку експерта № 248 від 26.03.2014 року, тілесні ушкодження у вигляді забитих та рваних рани в ділянці правої брови, нижньої щелепи справа, на губах та слизовій оболонці правого кута рота, на правій щоці; саден на волосистій частині в лівій тім`яній ділянці, на спинці та кінчику носа, на губах та на правій половині обличчя, на шиї справа; розривів шкіри у верхніх шарах на тлі саден - в ділянці основи носа та правій вушній мушлі; синців фіолетового кольору на тлі саден та ран з розривами, та крововиливів темно-червоного кольору в тканини правої половини обличчя, на волосистій частині голови справа та зліва, на губах, на кінчику та правому бічному відділі язика; ізольованого крововиливу в м`яку оболонку головного мозку (субарахноідальний крововилив), та в правий бічний шлуночок мозку, з кров`янистим ліквором у лівому бічному шлуночку; набряку-набубнявіння тканини головного мозку; переломів нижньої щелепи - з обох боків, та альвеолярного краю верхньої щелепи з переламами стінок передніх зубних луночок, з яких виділяються зуби (травматична екстракція); переломів під`язикової кістки в ділянці суглобових з`єднань тіла з рогами, правого великого рога; хрящів гортані - щитоподібного та перстневого хряща; не менше п`яти ударів руками та ногами ОСОБА_11 по тулубу, шиї та кінцівках, спричинивши останньому спільними з ОСОБА_7 діями тілесні ушкодження, відповідно до висновку експерта № 248 від 26.03.2014 року, у вигляді садна та внутрішньошкірних крововиливів в ділянці зовнішнього кінця лівої ключиці на надпліччі; синців на тильній поверхні кистей рук, саден та лінійної ланки на спині вздовж хребта та під лівою лопаткою; крововиливів в тканини шиї в ділянці синця на шиї справа, з переходом на тканини гортані з обох боків, під капсулу щитовидної залози, в слизову оболонку гортані під голосовими зв`язками; переломів 4.5.6 ребер зліва по середньо ключичній лінії згинальні, з локальними крововиливами в міжреберні м`язи.

Згідно висновку експерта № 248 від 26.03.2014 року, всього знайдено: ран -5, розривів - 5, саден - 24, синців та крововиливів - 31, крововиливів в структурах головного мозку - 2, переломів - 17. Вказані ушкодження зливались та співпадали по розташуванням на різних глибинах ушкоджень частин та ділянок тіла, а тому при оцінці ступені тяжкості, лише можливо окремо виявити: ознаки, ушкоджень середнього ступеня тяжкості - тривалий розлад здоров`я - мають переломи щелеп, гортані та ребер; легкого тілесного ушкодження - синці на кистях рук, на правій ключиці з садном, та садна з ранкою на спині.

Окремо слід оцінювати внутрішньочерепну травму, з ізольованим крововиливом в м`яку оболонку головного мозку та крововилив у шлуночок мозку з набубнявінням та набряком речовини головного мозку - як тяжке тілесне ушкодження, по ознаці небезпеки для життя. Смерть невідомого чоловіка настала від переохолодження тіла (гіпотермії).

Дії кожного з обвинувачених окремо кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України за ознаками умисного нанесення тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння, вчинене групою осіб.

Виправдовуючи ОСОБА_12 і Дудку в зв`язку з недоведеністю їх участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, суд першої інстанції виходив з того, того, що згідно Конституції України та Європейській конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованій Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997 року , ст.17 КПК України обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на сторону обвинувачення і ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинуваченої особи.

Суд дійшов до висновку про відсутність достатніх даних, які б підтверджували факт умисного нанесення тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, а саме умисними діями ОСОБА_9 і ОСОБА_7 .

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Доводи апеляції прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які прямо вказували на вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, не дав їм належної оцінки, та залишив поза увагою клопотання сторони обвинувачення про допит основного свідка ОСОБА_13 , яка безпосередньо була присутня під час вчинення кримінального правопорушення. Прокурор вважає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з чужих слів при неможливості допиту основного свідка ОСОБА_13 . При цьому, в порушення вимог ч.4 ст.97 КПК України, питання визнання показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 не допустимими, в судовому засіданні не обговорювалося. Стороною обвинувачення вчинялись необхідні дії щодо встановлення місця перебування свідка ОСОБА_13 , вказувалось на необхідності її допиту в судовому засіданні та від показань зазначеного свідка прокурор в судовому засіданні не відмовлявся, ухвала щодо визнання неможливим її допиту судом не виносилась. Також, як вважає прокурор, суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи затримання та протоколи огляду обвинувачених, що потягло за собою визнання неналежними доказами і висновки судових експертиз, які вказують на причетність ОСОБА_9 і ОСОБА_7 до вчинення даного злочину. В апеляційній скарзі прокурор також не погоджується з не прийняттям судом як допустимого доказу протоколу впізнання потерпілим ОСОБА_16 трупа невідомого чоловіка, з посиланням на те, що така слідча дія вчинена за межами строків досудового розслідування.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, апеляції не подані.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_17 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить вирок суду залишити без змін.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які були звільнені з під варти в залі суду без обрання запобіжного заходу, та ведуть бродячий спосіб життя, до суду апеляційної інстанції не з`являлись, в зв`язку з чим ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 жовтня 2015 року були оголошені в розшук.

17.12.2015 року ОСОБА_7 був доставлений до Апеляційного суду м. Києва.

Місце знаходження ОСОБА_9 на час апеляційного розгляду не відоме. Однак, враховуючи те, що копія ухвали суду про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора та сама апеляційна скарга були вручені його матері, що дає підстави вважати, що він повідомлений про перегляд вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, а в апеляційній скарзі порушується питання лише про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, також з огляду на те, що одночасна доставка до суду обвинувачених, які знаходяться в розшуку малоймовірна і приведе до затягування розгляду апеляційного розгляду справи, колегія суддів вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .

Захисники обвинувачених про час розгляду справи повідомлені.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що :

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину суд ухвалює тоді, коли факт суспільно - небезпечного діяння встановлений, але досліджені судом докази виключають чи не підтверджують його вчинення обвинуваченими.

Також виправдувальний вирок ухвалюється тоді, коли докази сумнівні і можливості отримання достовірних доказів вичерпані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор на обґрунтування винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, посилався на висновок експерта № 248 від 26.03.2014 щодо встановлення тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , показання експерта ОСОБА_18 , який детально пояснив механізм та ступінь тяжкості нанесених тілесних ушкоджень, також, підтвердив те що смерть ОСОБА_11 настала від переохолодження, однак тілесні ушкодження, які мали місце на тілі потерпілого, в подальшому могли призвести до смерті особи; протокол оглядів місця події, протоколи затримання осіб в порядку ст. 208 КПК України, під час складання яких безпосередньо у обвинувачених вилучені їх особисті предмети та речі, на яких були плями бурого кольору, схожі на кров; висновок № 40 від 24.02.2014 року судово-медичної експертизи; висновок № 41 від 24.02.2014 року судово-медичної експертизи, висновками судово-медичних експертиз № 120 та № 121 від 08.04.2014, в яких зазначається, що на наданих на дослідження речах, а саме: куртках та штанах, вилучених у обвинувачених, міститься кров, походження якої не виключається від невстановленої на той час слідством особи потерпілого; показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 про те, що зі слів основного свідка ОСОБА_19 стало відомо, про те, що саме ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вчинили дане кримінальне правопорушення.

В судовому засіданні в суді першої інстанції прокурор просив допитати свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_10 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , потерпілого ОСОБА_16 дослідити письмові докази та допитати обвинувачених (т,1 а.с.66). Це клопотання судом було задоволене.

Однак, в судовому засіданні 20.10.2014 року прокурор відмовився від допиту зазначених свідків, крім ОСОБА_15 , ОСОБА_14 і ОСОБА_13 .

Досудовим слідством і судом першої інстанції встановлено, що подія злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, мала місце і підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

- даними протоколу огляду місця події, згідно якого 21 січня 2014 року в період часу з 17.30 до 19.15 годин оглянуто закинуте приміщення гаражного типу в м. Києві вул. Вокзальна. При вході приблизно на відстані 1 м від стіни та входу серед сміття виявлене тіло особи чоловічої статі, на обличчі якого містяться сліди речовини бурого кольору.

- даними протоколу огляду від 21.01.2014 року з фото таблицею до нього, згідно яких 21 січня 2014 року в період часу з 20.10 годин до 21.00 годин проведено огляд трупа чоловіка за участю експерта СМЕ. В ході огляду встановлено наявність на одягу - куртці чоловіка слідів рідини бурого кольору біля коміра. На шкірі спини зліва під лопаткою є лінійна рана з рівними краями до глибоких шарів шкіри, розділення лінійної форми тканини сорочки на спині. Волосся на голові змащене засохлою та рідкою кров`ю, що витікає з порожнини рота та отворів носа, обличчя змащене кров`ю, під якою мається опуклість тканин обличчя з промерзанням, звивиста рана на краю нижньої щелепи праворуч з витіканням крові, такі ж рани на верхній губі праворуч та на правій брові. На дотик мається злам нижньої щелепи праворуч, перелом щелепи ліворуч, виділення верхніх зубів праворуч з переломом альвеолярного краю верхньої щелепи. На губах маються рани по виду розривів тканин на рівні переломів зубів. Відкриті ділянки тіла - з промерзанням тканин.

- даними акту судово - медичного дослідження № 103 від 06.02.2014 року, згідно якого встановлено, що кров трупа невідомого чоловіка відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти - В.,

- висновком експерта № 248 від 26.03.2014 року за результатами судово -медичної експертизи трупа невідомого чоловіка, виявленого 21.01.2014 року за адресою : АДРЕСА_3 встановлено, що смерть невідомого чоловіка, 55-60 років, настала від переохолодження тіла (гіпотермії). З урахуванням причини смерті, характеру та проявам трупних змін, давність настання смерті потерпілого може відповідати приблизно 36-40 годинам до розтину тіла, що орієнтовно співпадає з періодом часу 20 січня 2014 року - 20 годин - 0 годин. Згідно з висновком експерта, на тілі трупа знайдені ушкодження, що виникли зажиттєво (про що свідчать: їх характер: та зовнішній вигляд, масивні крововиливи з набряком тканин в місцях ушкоджень, дані лабораторного судово-гістологічного дослідження шматочків тканини та органів), такими були: на голові забиті та рвані рани в ділянці правої брови, нижньої щелепи справа, на губах та слизовій оболонці правого кута рота, на праві щоці; садна на волосистій частині в лівій тім`яній ділянці, на спинці та кінчику носа, на губах та на правій половині обличчя, на шиї справа; розриви шкіри у верхніх шарах на тлі саден - в ділянці основи носа та правій вушній мушлі; синці фіолетового кольору на тлі саден та ран з розривами, та крововиливи темно-червоного кольору в тканини правої половини обличчя, на волосистій частині голови справа та зліва, на губах, на кінчику та правому бічному відділі язика; ізольований крововилив в м`яку оболонку головного мозку (субарахноідальний крововилив), та в правий бічний шлуночок мозку, з кров`янистим ліквором у лівому бічному шлуночку; набряк-набубнявіння тканини головного мозку; садна та внутрішньошкірні крововиливи ділянці зовнішнього кінця лівої ключиці на надпліччі; синці на тильній поверхні кистів рук, садна та лінійна ранка на спині вздовж хребта та під лівою лопаткою; крововиливи в тканини шиї в ділянці синця на шиї справа, з переходом на тканини гортані з обох боків, під капсулу щитовидної залози, в слизову оболонку гортані під голосовими зв`язками; переломи нижньої щелепи - з обох боків, та альвеолярного краю верхньої щелепи з переламами стінок передніх зубних луночок, з яких виділяються зуби (травматична екстракція); переломи під`язикової кістки в ділянці суглобових з`єднань тіла з рогами, правого великого рога; хрящів гортані щитоподібного та перстневого хряща; переломи 4,5,6 ребер зліва по середньо ключичній лінії згинальні, з локальними крововиливами в міжреберні м`язи.

Всього знайдено ран 5, розривів 5, саден 24, синців та крововиливів 31, крововиливів в структурах головного мозку 2, переломів - 17. Всі ушкодження спричинені незадовго до смерті. Характер їх та розташування вказують на виникнення тілесних ушкоджень від неодноразової дії тупих предметів, з обмеженою поверхнею контакту, по механізму удару, здавлення та тертя (ковзання). Такими предметами могли бути руки, обуті ноги, інші предмети з невизначеною формою травмуючої поверхні. Сила діяла переважно в праву половину голови, обличчя, шиї; супроводжуючись здавленням шиї (як при настоптаннях, плиганнях чи ударах ногами, так і, можливо, здавленні шиї руками через м`яку підкладку (шарф і таке інше, частини одягу), з послідуючим ударом, настоптанням, плиганням на шию (тобто, з дією тупого предмету) в правій половині. На цьому ж рівні виникали травмування нижньої щелепи, та тканин обличчя з верхньою щелепою, з травматичною екстракцією передніх зубів. На спині садна та лінійна ранка могли утворитись при волочінні тіла по тупим та загостреним частинам предметів, сміття, деталей предметів в смітті.

Вказані ушкодження зливались та співпадали по розташуванням на різних глибинах ушкоджень частин та ділянок тіла, а тому при оцінці ступені тяжкості, лише можливо окремо виявити: ознаки ушкоджень середнього ступеню тяжкості - тривалий розлад здоров`я - мають переломи щелеп, гортані та ребер; легкого тілесного ушкодження - синці на кистях рук, на правій ключиці з садном, та садна з ранкою на спині;

Окремо слід оцінювати внутрішньочерепну травму, з ізольованим крововиливом в м`яку оболонку головного мозку, крововилив у шлуночок мозку, з набубнявінням та набряком речовини головного мозку як тяжке ушкодження, по ознаці небезпеки для життя. Між знайденими тілесними ушкодженнями, та настанням смерті потерпілого, мається непрямий (умовний) причинний зв`язок.

Внутрішньочерепна травма супроводжувалась втратою свідомості з безпорадним станом загиблого, що сприяло виникненню переохолодження тіла від дії погодних умов, низької температури, при невідповідності мавшихся на трупі частин одягу зимовому періоду, з відсутністю взуття і таке інше. Після спричинення ушкоджень потерпілий не міг пересуватись, звати на допомогу. В процесі нанесення ушкоджень він був спроможний опиратися (захищатися) від травм тупими предметами, до втрати свідомості.

По результатам судово-гістологічного дослідження шматочків тканини та органів, з урахуванням причини смерті (із можливою затримкою реактивних процесів), можливо вважати, що після спричинення ушкоджень потерпілий жив проміжок часу близько 1, можливо 2 годин.

У результаті судово-токсикологічного дослідження крові від трупа невідомого чоловіка 55-60 років знайдено етиловий спирт в концентрації 2.47 промілле; не виявлені метиловий спирт, пропіловий, бутиловий, аміловий спирти і їх ізомери. Така концентрація етанолу в крові могла за життя відповідати алкогольному сп`янінню середнього ступеня.

Слід враховувати можливість прискореного зажиттєвого зниження концентрації етанолу, від дії на осіб низької температури; динаміка і міра такого зниження поки ще не вивчені. Але стан алкогольного сп`яніння в потерпілого за життя, за цих умов, повинен був бути сильним.

В суді судово - медичний експерт ОСОБА_18 підтримав висновки експертизи №248 від 22.01.2014 року. Згідно його роз`яснень, труп невідомого чоловіка прийнято в морг на основі постанови слідчого, де вказуються дані, отримані при знайденні тіла. У зв`язку з тим, що особа загиблого невідома - проводився загальний опис тіла, прикмет, відбирається для імунологічного дослідження зразок крові. На момент закінчення експертизи на його адресу не був направлений протокол впізнання трупа, у зв`язку з чим висновок сформований щодо трупу, який зазначений як труп невідомого чоловіка. У підсумках встановлено, що смерть настала від переохолодження тіла, на що вказують ознаки, вказані у висновку, а також переохолодження тіла має ознаки тяжкого тілесного ушкодження як явище, що є загрозою для життя.

Експерт пояснив, що при дослідженні трупа було встановлено наявність алкоголю в крові, який лише сприяв смерті потерпілого. Були виявлені рани в зоні бровей, навколо рота, основи носа, які можливо нанести руками, ногами, предметом, який має граничну поверхню контакту, предметами нанесення побоїв могли бути сторонні предмети. Залишків металів в ділянках ран не відмічено. З моменту нанесення ушкоджень до настання смерті минуло близько 1-2 годин. Згідно висновку, перелік тілесних ушкоджень було віднесено до тяжких, а саме: внутрішня черепно - мозкова травма з ушкодженням м`яких тканин, кісток обличчя. Наслідком спричинення усіх ушкоджень в зоні обличчя та голови є розвиток крововиливу в мозок та у шлуночки мозку - сукупність ушкоджень викликали тяжке тілесне ушкодження. Виходячи з переліку ушкоджень, тяжке тілесне ушкодження у виді черепно-мозкової травми було викликано: забитими та рваними ранами на голові в зоні правої брови, нижньої щелепи справа, на губах та слизовій оболонці правого кута рота, правій щоці, садна на волосистій частині тіменної ділянки, на спинці та кінчику носа, на губах, розриви шкіри у верхніх шарах на тлі саден в ділянці основи носа та правій вушній мушлі, синці і крововиливи тканин правої половини обличчя, на волосистій частині голови справа та ліва, на губах, на кінчику та правому бічному відділі язика, ізольований крововилив в м`яку оболонку головного мозку (субарахноідальний крововилив) та в правий бічний шлуночок мозку з кров`янистим ліквором у лівому бічному шлуночку - це дає набряк-набубнявіння тканини головного мозку, а всі ці тілесні ушкодження мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження із загрозою для життя. Всі інші тілесні ушкодження розбито на групи. Синці, садна, переломи щелеп в області голови, обличчя - є місцями прикладання травмуючої сили з виникненням крововиливу з набряком-набубнявінням тканини головного мозку.

Потерпілий ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що загиблий ОСОБА_11 є його батьком, який працював на Укрзалізниці, виїхав з дому і 20.01.2014 року додому не повернувся. Підтвердив в суді, що впізнавав труп зображеної в протоколі впізнання особи, який належить його батькові ОСОБА_11 , 1957 року народження. Про обставини смерті батька йому нічого не відомо.

Однак, як правильно вказав суд у вироку, зазначені докази не містять жодних фактичних даних про завдання таких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 саме обвинуваченими.

При ухваленні виправдувального вироку у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, суд дійшов висновку, що їх участь у вчиненні злочину не знайшла підтвердження і не доведена в ході судового слідства.

Висновки суду про недоведеність обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_7 у вчиненні злочин, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, ґрунтуються на сукупності досліджених судом доказів, яким дана належна оцінка.

Згідно ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Частина 6 цієї статті передбачає, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 26 КПК України закріплено принцип диспозитивності. Згідно ч.3 цієї статті слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Отже, виходячи із загальних принципів кримінального процесуального права, обов`язок доказування обвинувачення покладено на прокурора у кримінальному провадженні, а тому, неповнота судового слідства може розцінюватись як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування вироку, лише у випадках порушення судом ч.3 ст.26 КПК України.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на тому, що потерпілого вони з ОСОБА_9 не били, в цей день ОСОБА_9 побився з іншим чоловіком без постійного місця проживання, і, він, ОСОБА_7 , також наніс цьому чоловіку кілька ударів. Проте, чоловік, з яким вони побились, був значно молодшим за потерпілого, і після бійки він пішов в невідомому напрямку. Цю бійку і могла бачити ОСОБА_25 . Щодо плям бурого кольору, які за версією обвинувачення, були виявлені на його одязі, ОСОБА_7 пояснив, що в силу його способу життя, він іноді вступає у різного роду сутички, спить де прийдеться, тому на його одязі може бути кров, про походження якої він не пам`ятає. Стверджує, що його і ОСОБА_9 звинуватили у вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_11 тільки тому, що тіло загиблого виявили в закинутому гаражі поряд з тим, де вони ночували. Самого ОСОБА_11 він не знав.

У суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не визнали своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та відмовились від дачі показань, скориставшись правом, передбаченим ст. 63 Конституції України.

Дослідивши та перевіривши зібрані по справі докази, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки жодних доказів, з достовірністю підтверджуючих вину обвинувачених у вчиненні даного злочину, прокурором не було надано суду.

Обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 в суді першої інстанції заявили, що одяг у них вилучався без понятих, при цьому одяг не був оглянутий і описаний, чим поставили під сумнів належність і допустимість доказів :

протоколи затримання осіб в порядку ст. 208 КПК України, під час складання яких безпосередньо у обвинувачених вилучені їх особисті предмети та речі, на яких були плями бурого кольору, схожі на кров; висновок № 40 від 24.02.2014 року судово-медичної експертизи; висновок № 41 від 24.02.2014 року судово-медичної експертизи, висновками судово-медичних експертиз № 120 та № 121 від 08.04.2014, в яких зазначається, що на наданих на дослідження речах, а саме: куртках та штанах, вилучених у обвинувачених, міститься кров, походження якої не виключається від невстановленої на той час слідством особи потерпілого.

Як вбачається з журналу та аудіо запису судового засідання, прокурор в судовому засіданні не спростував таких доводів обвинувачених, клопотання про допит як свідків понятих, які вказані в протоколах затримання та огляду місця події, згідно яких у обвинувачених вилучався їх одяг, як речові докази, не заявляв.

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, 22.01.2014 року о 15.20 годин ОСОБА_9 затриманий за підозрою у завданні умисними спільними діями з ОСОБА_7 20.01.2014 року тяжких тілесних ушкоджень чоловіку з невстановленими анкетними даними. Як зазначено в цьому протоколі, начальник відділення СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_26 у присутності понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 здійснив обшук ОСОБА_9 , під час якого було виявлено та вилучено кросівки темно сірого кольору, штани сірого кольору, куртку кольору хакі. Під час огляду у затриманого нічого не вилучалось. ( т. 1 а.с.178).

Захисник в протоколі вказав на невідповідність фактичного часу складання протоколу.

Згідно протоколу огляду місця події від 22.01.2014 року, який проводився у приміщенні Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 , в присутності понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 у ОСОБА_9 було вилучено одяг, в якому він був одягнений 20.01.2014 року, а саме чорні черевики, чорні штани, сіро - коричневу куртку, які були поміщені до поліетиленового пакету та опечатані за допомогою нитки та липкої стрічки. ( т. 1 а.с.179).

Слід зауважити на те, що колір речей, вилучених у ОСОБА_9 , не відповідає кольору речей, вказаному в протоколі затримання.

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, 22.01.2014 року о 16.55 годин ОСОБА_7 затриманий в даному кримінальному провадженні, і у нього були вилучені чорні черевики, штани чорного кольору, куртку чорного кольору.

Як зазначено в друкованому тексті протоколу обшук ОСОБА_7 здійснювався в присутності понятих ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , однак підписи в графі «зауваження і доповнення до протоколу» та «поняті» істотно різняться.

Отже, суд першої інстанції правильно зазначив у вироку про те, що доповнення в протоколі, внесені рукописним текстом, засвідчені двома підписами, однак осіб, яким належать дані підписи, в протоколі не зазначено.

Також, суд першої інстанції правильно відмітив у вироку про відсутність відомостей про докладний опис, індивідуальні ознаки, стан речей, опечатування, фотографування вилучених у ОСОБА_7 і ОСОБА_9 предметів одягу в присутності понятих.

За результатами проведеної експертизи №41 від 27.02.2014 року, в ході якої досліджувалися куртка, штани та пара черевик, вилучених у ОСОБА_9 , в які останній був одягнений 20.01.2014 року, на наданих на дослідження куртці (об`єкт № 2,3,5,8), штанах (об`єкт № 10,12-18, 20-22) виявлена кров людини, групова належність якої не встановлювалась.

Згідно у висновку судово - медичного експерта № 121 від 11.04.2014 року, кров трупа невідомого чоловіка (акт СМЕ № 248 від 22.01.2014 року) відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти - В. На наданих на дослідження куртці, штанах, вилучених 21.01.2014 року у ОСОБА_9 , виявлена кров людини. При визначенні групової приналежності на об`єктах дослідження штанах виявлений антиген А, що не виключає можливість походження цієї крові від невідомого чоловіка (акт СМЕ № 248 від 22.01.2014 року), в інших об`єктах дослідження № 2, 3, 5, 8,10,13-16,18,21,22 антиген А і В не виявлені.

За результатами проведеної експертизи № 40 від 27.02.2014 року, в ході якої досліджувалися куртка, штани та пара черевик, вилучених у ОСОБА_7 , в які останній був одягнений 20.01.2014 року, зазначено, що на наданих на дослідження куртці (об`єкт № 5,12), брюках (об`єкт № 14), виявлена кров людини, групова належність якої не встановлювалась. На наданих на дослідження черевику з лівої ноги виявлена кров, видова приналежність якої не встановлена. На черевику з правої ноги кров не виявлена.

За висновком судово - медичного експерта № 120 від 11.04.2014 року, кров трупа невідомого чоловіка (акт СМЕ № 248 від 22.01.2014 року) відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти - В. На наданих на дослідження куртці об`єкт № 5,12), брюках (об`єкт № 14), вилучених 21.01.2014 року у ОСОБА_34 , виявлена кров людини. При визначенні групової приналежності на об`єктах дослідження - брюках об`єкт № 14 виявлений антиген А, що не виключає можливість походження цієї крові від невідомого чоловіка (акт СМЕ № 248 від 22.01.2014 року), в інших об`єктах дослідження № 5,12 антиген А і В не виявлені.

Постановами слідчого від 29.03.2014 року, 14.04.2014 року вилучені у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 одяг та взуття були визнані речовими доказами та здані на зберігання до камери зберігання речових доказів Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві відповідно до квитанцій.

Оцінюючи зазначені речові докази та висновки судових експертиз, суд у вироку вказав на численні порушення вимог ч.3 ст.208, ч. 5 та ч. 7 ст.223, ст.236, ч.5 ст.237 КПК України,

Встановлені судом обставини щодо порушення порядку вилучення та огляду речових доказів дійсно викликають сумнів в наявності слідів злочину на речах, одягу обвинувачених в момент затримання осіб та вилучення речей за відсутності фіксації їх стану під час вилучення щодо наявності чи відсутності слідів, які в подальшому стали предметом дослідження в ході експертиз.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол затримання, протокол огляду від 22.01.2014 року щодо ОСОБА_9 , протокол затримання ОСОБА_7 від 22.01.2014 року, вилучені у них речові докази згідно постанов слідчого від 29.03.2014 року, 14.04.2014 року не можна вважати допустимими доказами, оскільки отримані з порушенням встановленого порядку КПК України.

Оскільки речові докази у справі, які були отримані з порушенням встановленого порядку та стали предметом дослідження судово - медичних експертиз, визнані судом недопустимими доказами, висновки судово - медичних експертиз № № 40, 41,120, 121 також правильно визнані судом недопустимими доказами.

Як пояснила в суді експерт ОСОБА_35 , підтримавши висновки експертиз № 40,41 від 27.02.2014 року, висновки експертиз № 120,121 від 11.04.2014 року в судовому засіданні, для дослідження слідчим їй надавалися лише вилучені речі підозрюваних, однак не направлялися зразки крові від трупу невідомого чоловіка для порівняння, у зв`язку з чим через відсутність такого об`єкту порівняння відсутня можливість та не було встановлено групову належність крові.

Відсутність зразків крові з трупу особи для ідентифікації при проведенні перших експертиз ( №№ 40,41) також ставить під сумнів причетність обвинувачених до вчинення даного злочину.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими зазначених доказів.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про безпідставність визнання судом недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та протоколів впізнання особи ОСОБА_14 і ОСОБА_36 колегія суддів вважає не обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження зазначені свідки були допитані судом за клопотанням сторони обвинувачення.

Як пояснив в суді свідок ОСОБА_15 , він не був безпосереднім очевидцем події нанесення ударів потерпілому 20.01.2014 року. Про те, що в закинутому гаражі знаходиться труп невідомого чоловіка, йому 21.01.2014 року розповіла

ОСОБА_37 його присутності в приміщенні Шевченківського РУ ГУ МВС в м. Києві ОСОБА_38 розповідала, що бачила, як ОСОБА_9 та ОСОБА_7 побили чоловіка, якого в подальшому знайшли мертвим з закинутому гаражі. При цьому не розповідала, як саме його били.

Свідок ОСОБА_14 в суді пояснив, що також не був безпосереднім очевидцем події злочину. 21.01.2014 року він перебував в пункті прийому вторинної сировини, де його попросили подивитися на померлу особу, яку він впізнав як такого, що бачив декілька разів на ринку, проте особисто з ним не знайомий. В подальшому привели його знайому ОСОБА_20 .. Він чув, як в приміщенні РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_38 розповідала, що даного чоловіка били ОСОБА_7 і ще одна жінка. ОСОБА_38 не пояснювала, як обвинувачені били потерпілого чоловіка та як наносили удари. В приміщенні міліції він впізнавав загиблого по фотографії, як особу, яку бачив раніше на вул. Жилянській, вул. Комінтерна в м. Києві в помаранчевому жилеті з написом "ЖКХ", прізвища його він не знає.

Оцінюючи показання зазначених свідків, суд першої інстанції, дійшов до висновку, що підстави для визнання таких показань свідків допустимими доказами у відповідності до ч.2 ст. 97 КПК України у суду відсутні, оскільки вони не знаходять підтвердження в інших доказах в матеріалах справи, не містять фактичних даних про місце, час, спосіб вчинення даного кримінального правопорушення, і колегія суддів з таким висновком погоджується.

Більш того, показання свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 щодо осіб, які побили потерпілого, є показаннями з чужих слів, а саме зі слів свідка ОСОБА_13 стосовно її пояснень, які вона надавала в приміщенні РУ ГУ співробітнику оперативного підрозділу чи слідчому під час здійснення ними кримінального провадження.

За таких обставин, відповідно і до положень п.7 ст.97 КПК України, показання цих свідків не можуть бути визнані допустимими доказами.

Суд обґрунтовано не визнав належним доказом закріплені в протоколі від 22.01.2014 року результати пред`явлення свідку ОСОБА_15 зображення особи ОСОБА_9 для впізнання, оскільки вказаний протокол не містить фактичних даних про обставини вчинення даного кримінального правопорушення обвинуваченими, а за даними цього протоколу він впізнав ОСОБА_9 як особу без постійного місця проживання, що підтримує відносини з « ОСОБА_39 » ( ОСОБА_40 ) та ОСОБА_41 .

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.02.2014 року, на який посилається прокурор в апеляційній скарзі, свідок ОСОБА_42 впізнала ОСОБА_9 як особу, який ввечері 20.01.2014 року наніс тілесні ушкодження невідомому чоловіку за обставин, вказаних в протоколі допиту.

Проте, в цьому протоколі не закріплені фактичні дані, які підлягають обов`язковому доказуванню про детальні обставини, спосіб, характер, мотив, мету завдання умисно тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 потерпілому, а тому суд обґрунтовано не визнав дані цього протоколу як належний доказ у справі за відсутності можливості безпосередньо допитати ОСОБА_43 , яка дала первинні пояснення у кримінальному провадженні .

Сторона обвинувачення, всупереч вимогам ч.3 ст.23 КПК України, не забезпечила допит в суді свідка ОСОБА_13 , на показаннях якої ґрунтується обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор заявляв клопотання про допит цього свідка і суд сприяв стороні обвинувачення у забезпеченні її явки до суду, для чого неодноразово застосовував примусовий привід щодо ОСОБА_44 за місцем її реєстрації, а також надавав доручення органу досудового розслідування на проведення необхідних слідчих дій для встановлення її місця проживання ( знаходження). Однак, місце знаходження цього свідка не було встановлено. З матеріалів справи вбачається, що органом досудового розслідування не було вжито всіх можливих заходів для встановлення місця знаходження ОСОБА_44 , не було опитано її сина, який, згідно наявної у прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_45 інформації, проживає у м. Вишневе ( т. 2 а.с.98).

В судовому засіданні 10.02.2015 року прокурор пояснив, що місце проживання свідка ОСОБА_44 не встановлено і вважав можливим продовжити розгляд справи у встановленому порядку. 23.02.2015 року, при обговоренні питання про можливість закінчення судового слідства, прокурор заявив, що ухвала про доручення встановити місце знаходження свідка ОСОБА_44 не виконана, і вважав можливим перейти до судових дебатів, таким чином фактично відмовився від допиту цього свідка в судовому засіданні.

Згідно пред`явленого обвинувачення, виникнення умислу у обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_7 пов`язується з отриманням ними від загиблого ОСОБА_11 пропозиції спільно вступити в статеві зносини з їх спільною знайомою ОСОБА_46 та обурення вказаною пропозицією. Проте, наведені обставини не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

ОСОБА_10 , яка згідно пред`явленого обвинувачення, була очевидцем чи учасником події злочину, на початку розгляду справи була заявлена прокурором в переліку свідків, які підлягають допиту в суді, наряду з іншими свідками, однак в судовому засіданні 18.12.20014 року прокурор відмовився від допиту заявлених ним свідків, крім ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , які були допитані судом, та свідка ОСОБА_44 , від допиту якої він відмовився в судовому засіданні 23.02.2015 року.

За таких обставин суд позбавлений можливості перевірити наведені обставини обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на безпідставність не визнання допустимим як доказ протокол впізнання від 13.08.2014 потерпілим ОСОБА_16 трупа невідомого чоловіка. Однак, суд цим протоколом не обґрунтовував недоведеності вини обвинувачених, а щодо встановлення особи загиблого послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_16 в судовому засідання.

Оцінивши в сукупності всі докази по даній справі, з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обгрунтованого висновку про відсутність достатніх даних, які б підтверджували факт умисного нанесення тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, саме умисними діями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене, доводи прокурора в апеляційній скарзі про істотні порушення судом кримінально - процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження є безпідставними.

З огляду на обсяг доказової бази, яка була представлена прокурором у суді, неповноту фіксування та дослідження доказів на досудовому слідстві, колегія суддів не вбачає також підстав для скасування вироку суду в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 лютого 2015 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3