Номер провадження: 11-кп/785/1447/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.11.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.09.2015 року, яким

ОСОБА_7 , який: народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кілія Одеської області, громадянин України, має середню освіту, тимчасово не працює, проживає по АДРЕСА_1 , не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі; на підставі ст. 75 та 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки із встановленням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 06.06.2013 року, близько 10 год., знаходячись на розі вулиць Космонавтів та Люстдорфської дороги в м. Одесі, з корисливих мотивів придбав у невстановленої особи, з метою подальшого збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, вміст сухої речовини у якому становив 1,963 гр., який знаходився у презервативі, замаскованому у предмет, схожий на лимон, обмотаний скотчем.

У той же день, ОСОБА_7 , з метою збуту, переніс зазначений наркотичний засіб до будинку АДРЕСА_2 , який межує з огорожею ОВК №14 та намагався збути наркотичний засіб шляхом закидання на територію виправної колонії, але не зміг довести злочинний намір до кінця, оскільки був затриманий працівниками оперативного відділу колонії.

В апеляційній скарзі прокурор, зазначив, що не заперечує фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції та кваліфікацію дій обвинуваченого, але вважає, що суд не врахував тяжкість вчиненого злочину і призначив м`яке покарання.

За таких обставин прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді шести років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Вина обвинуваченого у вчинені злочину, що йому інкримінується, доведена його показаннями, у яких він підтвердив факт та обставини вчинення ним кримінального правопорушення, внаслідок чого, суд першої інстанції за погодженням зі сторонами судового розгляду, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України прийняв рішення про недоцільність дослідження інших доказів.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу у місця позбавлення волі.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та особистість обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, позитивно характеризується, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, раніше не судимий.

Враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав за можливе застосувати дію ст. 69 КК України і призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Окрім того, суд першої інстанції, з тих же обставин, дійшов висновку про недоцільність реального відбування покарання обвинуваченим і, призначивши йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на три роки.

Аналіз мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, дає можливість дійти висновку, що, викладаючи фактичні обставини справи, суд встановив, що ОСОБА_7 , фактично не збув наркотичний засіб у місця позбавлення волі, а суд у вироку помилково навів кваліфікуючу дію «збут особливо небезпечного наркотичного засобу у місця позбавлення волі».

Враховуючи це, суд апеляційної інстанції вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого потребує виправлення.

Отже, дії ОСОБА_7 належить правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту у місця позбавлення волі особливо небезпечного наркотичного засобу.

Окрім того, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Так, з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції видно, що ОСОБА_7 раніше не судимий, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому злочині.

Погоджуючись частково з доводами апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував характер вчиненого злочину, який пов`язаний з незаконним оборотом особливо небезпечного наркотичного засобу, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Разом з тим, ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є: повне визнання винуватості, щире каяття, позитивна характеристика.

Апеляційний суд враховує також, що документально ОСОБА_7 не є опікуном чотирьох малолітніх дітей, але, виходячи з того, що троє з них, це діти його матері, а одна дитина його цивільної дружини, суд погоджується з тим, що він приймає участь у їх утримуванні.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, обвинуваченому може бути призначене, із застосуванням дії ст. 69 КК України, пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

За тих же підстав, суд апеляційної інстанції вважає за можливе застосувати дію ст. 69 КК України і не призначати обвинуваченому додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом четвертим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання у вигляді шести років позбавлення волі, як про це просить прокурор, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є надто суворим і через це явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції частковому скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.09.2015 року стосовно ОСОБА_7 , - скасувати частково в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким:

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому обчислювати з дня звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4