АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1564/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 626/1017/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09.11.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 18.06.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Харківської області м.Красноград, українець, громадянин України, не працюючий, неодружений, який має незакінчену вищу освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 11.09.2014 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт; 30.03.2015 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.389 КК України до 1 місяця арешту,
засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі (епізод від 18.03.2015р.); за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі(епізод від 19.03.2015 р.).
На підставі ч.1 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим у вигляді 3років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70, 72 КК України шляхом повного складання покарань за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2015 року за ч.2 ст.389 КК України у вигляді 1 місяця арешту та покарання, призначеним за дані злочини, призначено покарання у вигляді 3 років 1місяця позбавлення волі.
За ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі(епізод крадіжки на початку квітня 2015р.), за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі (епізод від 05.05.2015р.)
На підставі ч.1 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2015 року за ч.2 ст.389 КК України у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець Харківської області м.Красноград, українець, громадянин України, не працюючий, який має базову загальну освіту, одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 01.02.2005 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309, 75, 76 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік; 25.07.2005 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309, ч.1 ст.321, 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі; 13.02.2008 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; 30.11.2010 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки; 20.04.2011 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 04.02.2013 року умовно - достроково на 08 місяців 05 днів, згідно постанови Балаклійського районного суду Харківської області від 25.01.2013 року,
засуджений за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
До набрання вироком чинності, запобіжний захід відносно обвинувачених не обирався.
Строк тримання під вартою відраховано з моменту їх фактичного затримання.
Процесуальні витрати стягнуто в обвинувачених, доля речових доказів вирішена.

Відповідно до вироку, 18 березня 2015 року, близько 10.00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, у підвальному приміщенні житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом екстракції макових зерен в розчиннику для лакофарбових матеріалів, виготовили та в подальшому з метою власного вживання зберігали особливо небезпечні наркотичні засоби концентрат з макової соломи та опій ацетильований.
Так, 18 березня 2015 року о 10.45 год. при здійсненні огляду в підвальному приміщенні вищевказаного житлового будинку було виявлено та вилучено предмети та посуду, в яких вказані особи виготовляли та зберігали особливо небезпечні наркотичні засоби, а саме полімерну пляшку з - під розчинника для лакофарбових матеріалів з рідиною коричневого кольору, що згідно з висновком судово - хімічної експертизи за № 499 від 30.03.2015 року містить у своєму складі особливо - небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи масою в перерахунку на суху речовину 1,6516 грам та емальовану миску з нашаруваннями речовини коричневого кольору, що відповідно до вищевказаного висновку судово - хімічної експертизи містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1509 грама.
Крім того, ОСОБА_7 19 березня 2015 року, близько 21.00 год., діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно з корисливих мотивів, знаходячись поруч з домоволодінням ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , де був розташований автомобіль марки «FIAT-IVECO», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 , таємно злив з паливного баку зазначеного автомобіля дизельне пальне, що там знаходилось, в загальній кількості 80 л., де вартість одного літру дизельного пального становить 22,16 грн., після чого з викраденим майно зник з місця події та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі 1772,80 грн.
Крім того, ОСОБА_7 на початку квітня 2015 року, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна по корисливим мотивам, з метою збагачення, шляхом вільного доступу з літньої кухні, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 , таємно викрав кирзові чоботи, вартість яких склала 208 гривень, а після чого зник з місця події і розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 05 травня 2015 року близько 11.00 години ОСОБА_7 , знаходячись на горищі не жилого будинку дачного кооператива«Родничок», розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, виробив за допомогою макового насіння, розчинника, оцту, соди і таблетки «Аспірин», наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, частину якого вжив за допомогою шприца та ватних тампонів, а залишок помістив у дві полімерні пляшки та медичний шприц, які залишив зберігати у вищевказаному не жилому будинку до моменту виявлення працівниками міліції.
Так, 05 травня 2015 року в період часу з 11.40 години до 12.40 години, працівниками міліції під час проведення огляду не жилого будинку дачного кооператива «Родничок», на горищі, була виявлена та вилучена вищевказана рідина світло-коричневого кольору та ватні тампони з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, де згідно висновку судово-хімічної експертизи, рідина об`ємом 420,0 мл, 350,0 мл містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала 5,2248 г, 4,7180 г відповідно, медичний шприц з рідиною об`ємом 2,0 мл містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,1476 г, а нашарування речовини темно-коричневого кольору на поверхні миски з металу і ватних тампонів містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,0175 г, 0,0105 г, 0,0114 г, 0,0142 г, 0,0127 г, 0,0156 г, 0,0138 г, 0,1605 г, які він зберігав для особистого вживання без мети збуту. Загальна маса концентрату з макової соломи склала - 9,9428 г, загальна маса опію ацетильованого склала - 0,4038 г.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70, 72 КК України шляхом повного складання покарань за вироком Красноградського райсуду Харківської області від 30.03.2015 р. за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 місяця арешту та покарання, призначеного за дані злочини, призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. За ч. 2 ст. 185 КК України призначити 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання і остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Зазначив, що за вироком суду від 18.06.2015 року ОСОБА_7 засуджено за злочини, скоєні ним як до так і після постановленого стосовно нього вироку Красноградського райсуду від 30.03.2015 року. Проте, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом відповідно до ст.. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноградського райсудувід 30.03.2015 р. за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вважає, що суд в порушення вимог ст.. 71 КК України приєднав до призначеного покрання невідбуту частину покарання за вироком Красноградського райсуду від 30.03.2015 року у виді 6 місяців позбавлення волі замість 1 місяця арешту.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, обвинувачених, які покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає кримінальне провадження у межах апеляційної скарги.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за наведеними вище статтями ніким не оспорюється. Також, не оспорюється призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив 2 або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими ст.. 70 КК України, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у ч. 2 другій цієї статті, як сказано в ч. 5 ст. 71 КК України.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного з сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
В п. 25 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.. 70 КК України так і ст.. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Красноградський районний суд Харківської області 18.06.2015 року встановив, що ОСОБА_7 скоїв злочини, як до так і після постановленого стосовно нього вироку Красноградського райсуду Харківської області від 30.03.2015 року.
І призначив покарання спочатку за злочини, які вчинені до вироку від 30.03.2015 року за сукупністю злочинів за підставі ч. 1 ст. 70 КК України. Потім призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. А за злочини, скоєні після вироку Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2015 року, призначив покарання спочатку за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а потім призначив остаточне покарання на підставі ст.. 71 КК України.
В той же час, при призначенні Грабу покарання відповідно до ст.. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2015 року за ч. 2 ст. 389 КК України (за яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 місяця арешту) у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Таким чином, суд в порушення вимог ст.. 71 КК України, приєднав до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2015 року за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі замість 1 місяця арешту.
При таких обставинах, вирок районного суду необхідно змінити та згідно ст.. 71 КК України приєднати 1 місяць позбавлення волі невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2015 року.
Крім того, цей вирок в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (квітень 2015 року) змінити та пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання до 2 років позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 18.06.2015 р. щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за злочини , передбачені ч. 2 ст. 309 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 19.03.2015 р.) до покарань, призначених судом 1 інстанції.

Вирок в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (квітень 2015 р.) змінити, пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання за цим злочином до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно покарання визначити 3 роки позбавлення волі.

За сукупністю вироків відповідно до ст..ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30.03.2015 р. за ч. 2 ст. 389 КК України та остаточно визначити покарання ОСОБА_7 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий
Судді: