Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
08 лютого 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000215 відносно:

- неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Здолбунів, Рівненської обл., проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 червня 2014 року за ч.3 ст.185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю два роки та вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 08 серпня 2014 року за ч.2 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю два роки,

- неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Здолбунів, Рівненської обл., проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області 19 червня 2014 року за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю один рік,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК Ураїни,

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_6

прокурора - ОСОБА_7

обвинувачених: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

законних представників обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників-адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_12 (далі-прокурор) на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 жовтня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Неповнолітній ОСОБА_4 , 07 квітня 2015 року, в нічний час доби, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_5 , шляхом пошкодження вхідних дверей, незаконно проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який знаходиться в АДРЕСА_1 , звідки таємно викрали гроші (готівку) в сумі 535 грн. 00 коп., три пляшки коньяку «Одеський 3 зірки» ємністю 0,5 л кожна, вартістю 48 грн. 92 коп. за одну пляшку, на загальну суму 146 грн. 76 коп., три пляшки горілки «Мороша Джерельна» ємністю 0,5 л кожна, вартістю 38 грн. 40 коп. за одну пляшку, загальною вартістю 115 грн. 20 коп., які належать фізичним особам-підприємцям ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , чим спричинили останнім майнову шкоду на загальну суму 796 грн. 96 коп..

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 жовтня 2015 року:

- неповнолітнього ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 08 серпня 2014 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

- неповнолітнього ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді у виді штрафу в розмірі 60 (шістдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одна тисяча двадцять) грн. 00 коп.. Згідно ч.3 ст.72 КК України, призначене ОСОБА_5 покарання складанню з вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 червня 2014 року, яким його засуджено за ч.3 ст.185 КК України не підлягає, і покарання за цими вироками вирішено виконувати самостійно.

Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

У поданій апеляційній скарзі та в доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , вважає вирок незаконним внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Доводить, що суд при призначенні покарання ОСОБА_5 , не в повній мірі врахував, що останній повторно вчинив заздалегідь спланований, умисний, тяжкий, майновий злочин під час відбування іспитового строку, що свідчить про те, що він на шлях виправлення не став. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі та, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання із покаранням, призначеним за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 червня 2014 року, призначити остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. У решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення поданої прокурором апеляційної скарги та щодо скасування вироку в частині призначення покарання ОСОБА_5 , думку обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та законних представників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Винність неповнолітнього ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні доведена сукупністю зібраних у справі доказів, яким дана повна та всебічна оцінка, у тому числі й доведена показаннями самого обвинуваченого, який повністю визнав свою вину і в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому в апеляційному порядку, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряється.

Кваліфікація дій неповнолітнього ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України є вірною.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання непонолітньому ОСОБА_5 , оцінюючи зібрані у справі докази, прийшов до висновку та у вироку зазначив, що виправлення та перевиховання останнього можливе без ізоляції його від суспільства, оскільки обвинувачений є неповнолітнім, позитивно характеризується за місцем проживання, повністю відшкодував збитки, активно сприяв розкриттю злочину, а тому дійшов до висновку, що обвинуваченому належить призначити більш м`який вид основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, а саме у виді штрафу.

Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками місцевого суду погодитись не може.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що неповнолітній ОСОБА_5 був раніше судимий вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 червня 2014 року (а.с.176-178), яким його було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі і, на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю один рік з покладенням, згідно до ст.76 КК України, відповідних обов`язків.

Однак, неповнолітній ОСОБА_5 , в період встановленого вищезазначеним вироком суду іспитового строку, знову вчинив тяжкий, умисний, корисливий злочин, повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Частиною третьою ст.78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а відповідно до ч.4 цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з подальшими змінами та доповненнями) у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

За роз`ясненнями, що містяться в п.10 згаданої Постанови, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК.

При постановленні вироку цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався та призначив неповнолітньому ОСОБА_5 покарання, яке не відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 71 КК України.

Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За вимогами ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку і з необхідністю скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подав прокурор.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, щодо м`якості призначеного покарання та необхідності призначення неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_5 більш суворого покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України підлягає задоволенню, а тому вирок суду щодо ОСОБА_5 в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_5 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий, злочин вчинив під час іспитового строку та в неповнолітньому віці, умови його виховання, перебування на навчанні у школі-інтернаті, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків заподіяних злочином.

Обставинами, що помякшують покарання, колегія суддів визнає вчинення ОСОБА_5 злочину в неповнолітньому віці, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданих збитків, тому вважає за можливе призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 жовтня 2015 року відносно неповнолітніх ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в частині призначеного ОСОБА_5 покарання - скасувати.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 червня 2014 року та призначити ОСОБА_5 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На виконання вказаного вироку ОСОБА_5 взяти під варту в залі судового засідання і строк покарання рахувати з дня взяття його під варту, а саме з 08 лютого 2016 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3