АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/697/15 Справа № 703/5323/14-к Категорія: ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачуваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачуваного ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09.06.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, маючого на утримані малолітню дитину, уродженця та жителя: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.05.2014 року Смілянським міськрайонним Судом Черкаської області за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Смілянським міськрайонним Судом Черкаської області від 24 травня 2014року та остаточно визначено до відбування покарання ОСОБА_8 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Визначено строк відбування покарання рахувати з 12 липня 2014 року, тобто з моменту взяття під варту.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати на користь держави в сумі 665,28 грн. за залучення експертів.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 11 липня 2014року близько 11 год. 50 хв. перебуваючи на вул. Ватутіна в м. Сміла Черкаської області на прохання особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , яка залучена працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 01 липня 2014року, за надані ОСОБА_10 кошти в сумі 120 грн., а також власні кошти в сумі 50 грн., без передбаченого законом дозволу у невстановленої особи придбав невстановлену кількість рідини коричневого кольору, яку зберігаючи при собі переніс до залізничної дороги, що проходить поблизу вул. Ватутіна в м. Сміла, де близько 12 год. частину з придбаної рідини помістив у медичний шприц об`ємом 2 мл. і передав ОСОБА_10 , а решту вжив шляхом введення у вену. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів №2/1048 від 8 серпня 2014 року передана ОСОБА_10 рідина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,071 грама.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч.2 ст.309 КК України.

Крім того органами досудового слідства ОСОБА_8 також обвинувачувався в тому, що він 20 травня 2014 року близько 12 години 30 хвилин, знаходячись поблизу будинку № 51 по вул. Рєпіна в м. Сміла Черкаської області незаконно зберігаючи при собі з метою збуту медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору, незаконно збув, продавши його за 200 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , вказаний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта № 2/679 від 24.05.2014 року містить у своєму складі кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій , масою в перерахунку на суху речовину 0.072 грама.

Тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Та у тому, що він же повторно 23 червня 2014 року близько 16-00 хв., перебуваючи по вул. Рєпіна в м. Сміла Черкаської області, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, продавши за 250 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , вказаний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта № 2/898 від 07.08.2014 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.148 г.

Чим ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів повторно.

В поданих апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 не погоджуючись з вироком суду першої інстанції ставить питання про скасування, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України і призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України 4 роки позбавлення волі. У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити до відбування 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати частину не відбутого покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.05.2014року і остаточно визначити до відбуття 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прокурор, обґрунтовуючи вимоги, вказує на те, що суд першої інстанції без належних на те підстав виправдав ОСОБА_8 по епізодам збуту наркотичної речовини ацетильований опій ОСОБА_13 і ОСОБА_10 , оскільки надані суду докази були допустимим і жодної провокації з боку правохороних органів не було. Крім того прокурор вказує, що відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовина бо їх аналогів(ст.307 КК України) потрібно розумітибідь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації супереч законам «про наркотичні засоби» та «Про заходи протидії незаконному обігу» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Так на думку прокурора, судом не взято вказані вимоги постанови пленуму до уваги, оскільки ОСОБА_8 за 200грн. та 250 грн. збув був ОСОБА_11 та ОСОБА_10 шприц 5мл. з вмістом ацетильованого опію у кількості 4 мл., отже факт збуту підтверджується. У суді першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 передавав наркотичні засоби ОСОБА_11 та ОСОБА_10 після отримання коштів від останніх, до ОСОБА_14 звертались вказані оперативні закупники, оскільки знали що він є наркозалежною особою. Разом з тим, прокурор стверджує, що суд безпідставно не взяв до уваги постанову №1028 н/т від 08.05.2014року про проведення оперативної закупки, оскільки вона на думку суду не містить доручення будь кому уповноваженому на проведення слідчих дій чи то негласних слідчих дій та винесена до внесення даних про відповідний злочин до ЄРДР, а отже всі проведені негласні слідчі дії по епізоду 20.05.2014року вчинені до внесення відомостей до ЄРДР, що є заборонено ч.3 ст.214 КПК України. Проте на думку прокурора такі твердження суду є надуманими, оскільки відповідно до закону України «про оперативно розшукову діяльність» була заведена оперативно розшукова справа за можливим фактом збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 , на території м. Сміла Черкаської області та по ОРС було встановлено факт збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу ОСОБА_11 за 200грн. шприц 5мл. з вмістом ацетильованого опію. Також судом першої інстанції не взято до уваги докази по епізоду від 23.06 2014року, оскільки слідчим не винесено постанову про доручення проведення оперативної закупівлі відповідному органу чи особам. Вказані порушення на думку прокурора і призвели суд першої інстанції до помилкових тверджень суду в межах обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України.

Обвинувачуваний ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене покарання та визначити йому покарання непов`язане з позбавлення волі, врахувати відбутий термін тримання під вартою, а в разу неможливості пом`якшення покарання застосувати відносно нього Закон України «Про амністію» 2014року. Обґрунтовуючи свої вимоги ОСОБА_8 вказує, що судом першої інстанції не було враховано всі пом`якшуючі обставини, те що малолітня дитина 2013 року народження хворіє ДЦП і яка потребує уваги як матері так і батька.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити і відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію обвинувачуваного ОСОБА_8 та просив відмовити у задоволенні апеляції прокурора, обвинувачуваного ОСОБА_8 який підтримав апеляційну скаргу і просив пом`якшити призначене покарання та відмовити у задоволенні апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона до задоволення не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У випадках коли не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1,2,3 ч.1 ст. 284 КПК України, судом ухвалюється виправдувальний вирок.

Вказані вимоги закону були виконані судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 і виправдування ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України.

Так висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання без мети збуту наркотичних засобів при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в їх сукупності в судовому засіданні, яким суд дав вірну юридичну оцінку з точки зору їх належності та допустимості.

Зокрема вина ОСОБА_8 інкримінованому злочині підтверджується наступними доказами:

- показаннями свідка з зміненими анкетними даними ОСОБА_10 який в суді першої інстанції повідомив, що 11 липня 2015 року він за дорученням працівників міліції зателефонував ОСОБА_8 та попросив придбати йому ацетильований опій зха його кошти. Через деякий час обвинувачуваний приніс йому одноразовий медичний шприц з ацетильованим опієм, який він відніс працівникам міліції.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який в суді першої інстанції повідомив, що він був запрошений понятим працівниками міліції для участі в огляді місця події в ході якого в ОСОБА_14 булдо виявлено на руках світіння під ультрафіолетом, після чого було зроблено змиви з рук, які відразу були упаковані в спеціальні пакети;

- даними протоколу огляду місця події від 11 липня 2014 року, в ході якого на ділянці пішохідної зони поблизу пров. Московського в м. Сміла було затримано ОСОБА_8 в якого з кистей рук було зроблено змиви та вилучено мобільний телефон;

- даними висновку судово хімічної експертизи №2/1059 від 13 серпня 2014 року проте, що нашарування спеціальної хімічної речовини, яка виявлена на тампоні, яким проводились змиви з рук ОСОБА_8 , має спільну родову належність з спеціальною хімічною речовиною, яка надана для порівняльного зразку;

- даними протоколу вилучення №1528н/т від 11.07.2014 року згідно якого у ОСОБА_10 , було вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору, який йому допоміг придбати ОСОБА_8 ;

- даними висновку експертизи наркотичних засобів №2/1048 від 08.08.2014 року згідно якого рідина коричневого кольору у шприці вилученому у ОСОБА_10 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,071 грама.

Враховуючи вище викладене колегія суддів приходить висновку, що судом першої інстанції викладено всі докази на яких ґрунтується обвинувачення інкриміноване ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України.

Що ж стосується інших доказів по цьому інкримінованому злочині за ч.2 ст.307 КК України то вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони отриманні з грубими порушенням КПК України.

Згідно ст.84 КПК України Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Так суд першої інстанції на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів у кримінальному провадженні, дав належну оцінку доказам по інкримінованому ОСОБА_8 злочину передбаченому ч.2 ст.307 КК України, отриманим органами досудового розслідування і вірно встановив фактичні обставини провадження та прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність, в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Дослідженням матеріалів провадження встановлено, що органами досудового розслідування в основу доведеності вини ОСОБА_8 покладено було недопустимі докази. Судом першої інстанції вірно встановлено, що оперативні працівники, які проводили негласні слідчі дії та отримали відповідні докази на доведеність вини ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не мали на це відповідних повноважень у відповідності ч.1 ст.41 КПК України, оскільки на момент проведення відповідних дій не мали доручення слідчого ОСОБА_16 , зокрема на час розгляду кримінального провадження в суді 1 інстанції такі доручення були відсутні в матеріалах провадження.

На думку колегії суддів, не можуть слугувати доказами матеріали розсекреченого доручення на проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні № 0000807, при повторному апеляційному розгляді, оскільки під час відкриття матеріалів кримінального провадження прокурором не було надано розсекречене доручення.

Тому приєднання до матеріалів провадження за клопотанням прокурора під час повторного апеляційного розгляду розсекречене доручення не може бути покладено в основу обвинувачення, оскільки це суперечить вимогам ч.1 ст. 253 КПК України якою чітко встановлено пряме зобов`язання для слідчого та прокурора письмово повідомити підозрюваного про обмеження щодо нього, які були пов`язані з проведенням щодо особи негласних слідчих дії.

Крім того в апеляції прокурора ( т.2 а. п. 230) зазначено, що ні прокурор ні слідчий і не планували використовувати як доказ вказане доручення, оскільки на думку прокурора воно не має жодного доказового значення.

За таких обставин суд першої інстанції оцінивши всі докази в їх сукупності прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність доказової бази, щодо пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_8 ..

Отже в сукупності цих даних суд першої інстанції дав вірну оцінку доказів у відповідності до ст. 94 КПК України з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими показаннями свідків, експерта даних про визнання речовими доказами, та оцінив їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Дії обвинувачуваного ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно, з чим і погоджується колегія суддів.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого злочину, особу обвинувачуваного, який характеризується позитивно за місцем проживання, те що на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, в якості пом`якшуючи, судом визнано щире каяття у вчиненому, наявність на утриманні обвинувачуваного малолітньої дитини, яка хворіє на важку хворобу, в якості обтяжуючих встановлено, те що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний злочин(рецидив злочинів), а отже суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що перевиховання ОСОБА_8 можливе тільки за умов ізоляції від суспільства, а тому колегія суддів вважає що призначене покарання є спів мірним до вчиненого злочину та призначене покарання в межах санкції статті з урахуванням особи обвинувачуваної та її ставлення до вчиненого.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи прокурора та обвинувачуваного ОСОБА_8 , щодо незаконності вироку внаслідок невірного призначення покарання є безпідставними і спростовуються наведеними у вироку обставинами, на які суд першої інстанції посилається у вироку.

Колегія суддів не вбачає порушень які б були безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду та постановлення нового вироку.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачуваного ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09.06.2015 року, відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий :

Судді :