Справа № 750/3596/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/932/2015
Категорія - ст. 367 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000100 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 вересня 2015 року, щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого,-

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 вересня 2015 року виправдано ОСОБА_10 у зв`язку з відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Процесуальні витрати у сумі 31 325,40 грн. прийнято на рахунок Державного бюджету України.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що він, рішенням І-ї сесії 6-го скликання Чернігівської міської ради від 16 листопада 2010 року призначений на посаду Чернігівського міського голови, та перебуваючи на вказаній посаді, постійно виконує функції голови відповідної ради, від імені територіальної громади здійснює функції органів виконавчої влади, тобто, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, являється службовою особою.

Відповідно до розпорядження Чернігівської обласної державної адміністрації №247 від 27 червня 2012 року Про розподіл коштів між замовниками для забезпечення житлом громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи на Виконавчий комітет Чернігівської міської ради покладався обов`язок на підставі постанови КМУ №1198 від 23 листопада 2011 року Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для забезпечення житлом громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи придбати квартири та забезпечити ними громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи.

Далі в обвинуваченні вказано, що в подальшому, 05 листопада 2012 року ОСОБА_10 , діючи від імені Виконавчого комітету Чернігівської міської ради, уклав з ПАТ Будівельна компанія Домобудівник договір купівлі-продажу майнових прав №126, відповідно до якого Виконавчий комітет Чернігівської міської ради придбав майнові права на 18 квартир вартістю 5 276 255,40 грн. у житловому будинку, який знаходиться за будівельною адресою: будівництво групи житлових багатоквартирних будинків по АДРЕСА_2 , ступінь будівельної готовності якого, на час підписання договору, складала 22%.

При укладанні вказаного договору ОСОБА_10 , недбало ставлячись до своїх посадових обов`язків, не виконав вимоги постанови КМУ №1198 від 23 листопада 2011 року та розпорядження Чернігівської обласної державної адміністрації №247 від 27 червня 2012 року, у частині придбання житла на умовах пайової участі в об`єктах незавершеного житлового будівництва з високим ступенем будівельної готовності (більш як 75%).

На підставі вказаного договору на рахунок ПАТ Будівельна компанія Домобудівник № НОМЕР_1 , який був відкритий у ПАТ Райффайзен банк Аваль, 27 грудня 2012 року перераховано 4 750 175 грн. бюджетних коштів, проте будинок на даний час не введено в експлуатацію та стан його будівельної готовності складає лише 33%, у зв`язку з чим державному бюджету України завдано збитків на загальну суму 4 750 175 грн., що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України, як неналежне виконання покладених на нього службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , місцевий суд у своєму вироку вказав, що усі докази, надані стороною обвинувачення, не є достатніми, містять сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_10 , не узгоджуються між собою і сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість особи.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування виправдувального вироку стосовно ОСОБА_10 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 3 роки, без застосування штрафу. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1, п.п. 2-4 ст. 76 КК України.

Свої вимоги аргументує тим, що будучи міським головою ОСОБА_10 повинен був видати відповідне розпорядження та зобов`язати спеціалістів структурного підрозділу управління капітального будівництва перевірити будівельну готовність об`єкта. Звертає увагу суду, що в акті ревізії №25-08-21/36 від 03 жовтня 2014 року зазначено, що за завдані збитки є відповідальним міський голова ОСОБА_10 , яким підписано договір та додаткова угода і який при відборі об`єкта незавершеного житлового будівництва, для закупівлі житла в якому в подальшому спрямовані бюджетні кошти, не забезпечено визначення ступеню його готовності.

Крім того, вважає, що надана до управління казначейства довідка про готовність об`єкта від 09 листопада 2012 року жодним чином не впливає на неналежне виконання службових обов`язків ОСОБА_10 , оскільки договір ним укладено раніше, а саме 05 листопада 2012 року і вказані обставини повинні були бути перевірені до укладення договору.

Також сторона обвинувачення не погоджується з висновком суду, що в обвинувальному акті не вірно зазначено суму завданої державному бюджету матеріальної шкоди, адже ця сума підтверджується виписками рахунків та платіжними дорученнями про перерахунок коштів в сумі 4750175,00 грн. на рахунок ПАТ "Будівельна компанія "Домобудівник", що і є сумою завданих збитків зазначених в обвинувальному акті.

Автор апеляційної скарги зазначає, що укладення договору цесії, між Виконкомом Чернігівської міської ради та ДП "УкрСіверБуд" ЗАТ "ДСК", відповідно до яких ДП "УкрСіверБуд" ЗАТ "ДСК перерахувало Виконавчому комітету ЧМР 4705175,00 грн. до дати складання обвинувального акта, ніяк не впливає на наявність у діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, а лише може враховуватись як обставина, що пом`якшує покарання при ухваленні вироку. Зазначає, що ОСОБА_10 самостійно без проведення будь-яких перевірок щодо будівельної готовності об`єкта будівництва, уклав договір купівлі-продажу майнових прав на 18 квартир та зазначений договір навіть не був зареєстрований в загальному відділі ЧМР, що є порушенням "Інструкції з діловодства у Чернігівській міській раді та її виконавчих органах" та не перевірений юридичним відділом, що є порушенням "Положення про юридичний відділ Чернігівської міської ради", що вкотре свідчить про неналежне виконання ОСОБА_10 покладених на нього службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

Вказуючи на порушення ст. 410 КПК України зазначає про безпідставну відмову у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_11 , яка не з`являлась в судові засідання та посилаючись на п.3 ст. 404 КПК України просить дослідити судом апеляційної інстанції докази, яким, на думку прокурора, місцевим судом не надано належної оцінки та які можуть істотно вплинути на прийняття рішення.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_7 зазначає про належну оцінку досліджених доказів, повноту та обґрунтованість рішення місцевого суду, а тому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити без змін виправдувальний вирок суду першої інстанції.

Адвокат ОСОБА_8 в запереченнях на апеляційну скаргу стверджує про її направленість на затягування часу та намагання уникнути особистої відповідальності особою, що здійснювала процесуальний нагляд за провадженням досудового розслідування та підтримання обвинувачення під час судового розгляду, а саму скаргу вважає такою, що не відповідає фактам та обставинам розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 і просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, позицію захисників, які вважали вирок суду обґрунтованим і законним, просили залишити його без змін, обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив суд відхилити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В засіданні апеляційного суду прокурор уточнив вимоги апеляційної скарги, заявивши, що для постановлення обвинувального вироку, на його думку, достатньо лише дослідити в судовому засіданні письмові докази в справі і запропонував суду допитати лише частину свідків з числа допитаних в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_10 як в засіданні суду першої так і апеляційної інстанції не визнав себе винним в пред`явленому йому обвинуваченні в службовій недбалості. Пояснив, що обіймав посаду Чернігівського міського голови і згідно законодавства зобов`язаний був виконувати Постанову кабінету Міністрів України № 1198 від 23 листопада 2011 року Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для забезпечення житлом громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи та розпорядження Чернігівської обласної державної адміністрації №247 від 27 червня 2012 року Про розподіл коштів між замовниками для забезпечення житлом громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи . В рамках виконання цих нормативних актів була проведена робота по підшуканню житла, яке можна було б придбати, оголошувався тендер на його придбання. Бюджетні кошти, виділені в рамках даної програми закупівлі житла, повинні були бути освоєні в поточному, тобто в 2012 році. За результатами процедур, які були проведені відповідно до закону, організацією, яка повинна була продати квартири, була визначена ПАТ Будівельна компанія Домобудівник, з якою він, діючи від імені Виконкому Чернігівської міської Ради, уклав договір купівлі-продажу майнових прав №126, також підписував доповнення до договору, відповідно до яких Виконавчий комітет Чернігівської міської ради придбав майнові права на 18 квартир і згідно якого цій будівельній компанії було перераховано 4 750 175 грн. бюджетних коштів. При укладанні договору будівельна компанія «Домобудівник» надала весь необхідний пакет документів, включаючи довідку про ступінь готовності будинку на 75%, графік робіт та ін. Підстав не довіряти цій компанії та її керівнику у нього не було, оскільки дана компанія збудувала в Чернігові велику кількість житла, мала власні виробничі потужності, її цінова пропозиція була найкращою, нарікань на її роботу ніколи не було. Крім того, в даний будинок вже були вкладені кошти державного бюджету, частина квартир в ньому підлягала розподілу ветеранам Великої Вітчизняної війни. В подальшому будівельна компанія «Домобудівник» не виконала умов договору із-за фінансових труднощів, до цього часу будинок стоїть недобудований. Вважав, що при підготовці і підписанні договору ніяких дій, які б свідчили про його службову недбалість він не допустив, діяв в межах своєї компетенції. Ніяких додаткових обов`язків особисто визначати ступінь готовності будівельного об`єкту він не мав. В подальшому після проведення перевірок Державною фінансовою інспекцією на виконання її вимог вживались заходи для повернення в бюджет державних коштів. Майнові права на квартири були продані іншій будівельній організації, а кошти повернуті спочатку до місцевого, а потім до державного бюджету. Просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Свідок ОСОБА_12 в засіданні апеляційного суду показав, що в 2012 році він працював генеральним директором ПАТ «Будівельна компанія «Домобудівник», яка займалась будівництвом житлових будинків в м. Чернігові. Від імені керованої ним компанії він подав документи на участь в тендері з закупівлі за державні кошти квартир для постраждалих від аварії на ЧАЕС. З цього приводу неодноразово проводились наради в міськвиконкомі. Після того, як ПАТ «БК «Домобудівник» виграла тендер на 18 квартир, був підписаний договір між Чернігівським міськвиконкомом та ПАТ «БК «Домобудівник». Згідно договору були перераховані кошти для його виконання. Проте, із-за фінансової політики банку «Райффайзенбанк Аваль», яка раптово змінилась, усі ці кошти були списані банком із-за заборгованості за попередніми кредитами, хоча керівництво банку переконувалось ним в можливості виконання усіх кредитних зобов`язань в строки, передбачені договорами. Із-за такої політики банку, підприємство лишилось обігових коштів і не в змозі було виконати зобов`язання по договорам. Наданий час йде санація підприємства, яке можливо буде оголошено банкрутом. Щодо надання довідок за його підписом про ступінь будівельної готовності будинку на 75%, то свідок не дав ніяких конкретних показань відносно цього, пояснивши, що не знає, хто її підписав і надав до органів державної влади. Однозначно зазначив, що вважає будинок готовим на 75 % в ціновому еквіваленті з урахуванням вже виконаних комунікаційних мереж. В судовому засіданні свідок стверджував, що обігових коштів в ПАТ «БК «Домобудівник» вистачало для закінчення будівництва цього будинку навіть без залучення додаткових, за договором № 126 від 5 листопада 2012 р.

Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора і безпосередньо допитав свідка ОСОБА_11 , яка показала, що в 2012 році працювала в управлінні державного казначейства України в Чернігівській області і займалась питанням перерахування грошових коштів в рамках державної програми про забезпечення житлом громадян, постраждалих від аварії на ЧАЕС. З цього приводу давала консультації зацікавленим сторонам. Щодо перерахування коштів по договору № 126 від 5 листопада 2012 року, то усі документи, які додавались до договору, відповідали чинному законодавству, ніяких питань щодо їх невідповідності нормам закону не виникало. У будівельної організації була додатково витребувана довідка про ступінь готовності будинку, ця довідка була надана, в ній вказано ступінь готовності 75%.

Свідок ОСОБА_13 в засіданні апеляційного суду показав, що в 2012 році і на даний час працює начальником юридичного відділу Чернігівської міської Ради. Щодо укладення договору № 126 від 5 листопада 32012 року, то ініціатором його укладення був генеральний директор ПАТ «БК «Домобудівник» ОСОБА_12 , який на кількох нарадах з цього питання запевняв, що в нього є майже готовий будинок , в якому можна придбати квартири і наполягав на участі керованої ним організації в цьому проекті. Всі документи для підтвердження будівництва ОСОБА_12 надавав в міську раду. Ці документи були вже погоджені з інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Чернігівській області. Свідок був членом тендерного комітету. Після того, як ПАТ «БК «Домобудівник» не виконала своїх зобов`язань по договору № 126, від імені Чернігівської міської Ради були позовні заяви до господарського суду, позовні вимоги задоволені, рішення набуло законної сили. Свідок пояснив, що в юридичному відділі міськвиконкому немає практики візування господарських договорів. В Чернігівському міськвиконкомі немає служби, яка б могла визначити ступінь готовності будівельного об`єкту. Сам він а також ОСОБА_10 не є спеціалістами в галузі будівництва і самі зробити цього не можуть.

Свідок ОСОБА_14 дав показання в апеляційному суді, що в 2012 році працював начальником юридичного відділу в ПАТ «БК «Домобудівник» і за вказівкою генерального директора ОСОБА_12 готував текст договору № 126. Цей договір було складено за зразками таких же договорів. Сам свідок одного разу був присутнім на нараді в міськвиконкому з питання придбання житла для чорнобильців. Він пояснив, що в договорі було зазначено про продаж саме майнових прав, оскільки на той час майна (квартир) іще не існувало, а договір є підставою для перерахування коштів. Тендерна документація готувалась в ПАТ «БК «Домобудівник».

Даючи оцінку показанням свідків, як допитаних в апеляційному суді так і в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вважає, що усі вони, будучи свідками обвинувачення, тим не менш пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення не підтверджують. Жоден свідок з числа допитаних судами двох інстанцій не показали, що ОСОБА_10 вчинив якісь дії, які входили до кола його службових обов`язків, неправильно, неповно, або з порушеннями.

Колегія суддів критично відноситься до показань свідка ОСОБА_12 в тій частині, що він не пам`ятає обставин видачі довідки про 75%-ву готовність будинку та не може визнати достовірність свого підпису на ній. На момент допиту в місцевому суді ОСОБА_12 притягувався до кримінальної відповідальності за ст. 366 ч. 1 КК України, а 7 грудня 2015 р. відносно нього Новозаводським районним судом м. Чернігова винесено вирок, згідно якого ОСОБА_12 визнаний винним у складання та видачі завідомо неправдивого офіційного документа довідки від 9 листопада 2012 року про будівельну готовність в 75 % будинку, відносно якого був укладений договір № 126. Таким чином, цей свідок, який являвся обвинуваченим в іншій справі, мав усі підстави уникати абсолютно правдивих свідчень, аби не погіршити своє становище обвинуваченого.

З показань усіх допитаних в справі свідків вбачається, що саме ОСОБА_12 був ініціатором участі керованої ним будівельної компанії в урядовій програмі надання житла, саме він і надавав усі погоджувальні для цього документи в Чернігівський міськвиконком та стверджував, що у змозі організувати будівництво в найкоротший строк. Але те, що ОСОБА_12 надав фіктивну довідку, без якої неможливо було здійснити перерахування коштів державного бюджету після підписання договору, а не до цього, ніяк не підтверджує вини ОСОБА_10 в службовій недбалості.

Крім того, колегією суддів було досліджено матеріали кримінальної справи, з яких вбачається наступне.

У відповідності до довідки, виданій ПАТ «БК «Домобудівник» 9 листопада 2012 року до управління Держказначейства в Чернігівській області, стан готовності квартир, що купувались згідно договору № 126 складав 75% (т.2 а.с.56).

У відповідності до висновку почеркознавчої експертизи № 827 від 28 серпня 2014 р., дана довідка, а також договір № 126 з усіма його додатками та актами прийому-передачі майнових прав підписані генеральним директором ПАТ «БК «Домобудівник» ОСОБА_12 (т.2 а.с. 64-69).

Колегія суддів апеляційного суду оцінюючи цей доказ вважає, що він не підтверджує обвинувачення, а навпаки спростовує його, адже надання цього завідомо неправдивого документу до управління Держказначейства свідчить про зацікавленість ОСОБА_12 в участі в урядовій програмі купівлі житла та введенні в оману як членів тендерного комітету, так і міського голови ОСОБА_10 .

Про це ж свідчить лист ПАТ «БК «Домобудівник», направлений Чернігіському міському голові 8 серпня 2012 року, в якому зазначається пропозиція продажу житла та йде посилання на розпорядження Чернігівської облдержадміністрації № 247 від 27.06.2012 р. Посилання на розпорядження облдержадміністрації говорить про те, що ОСОБА_12 знав вимоги, які пред`являються до купуємих квартир і свідомо проігнорував їх. (т.4 а.с.73)

Про введення в оману міського голови свідчить інший документ графік виконання будівельно-монтажних робіт на будинку, де повинні були придбаватись квартири. Даний графік підписано ОСОБА_12 , погоджено в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Чернігівській області та Чернігівській облдержадміністрації. З його змісту вбачається, що закінчення будівельно-монтажних робіт на цьому будинку планується на кінець грудня 2012 року (т.4 а.с. 38, т.3 а.с. 56).).

Апеляційним судом були проаналізовані докази щодо заподіяння майнової шкоди державному бюджету України внаслідок дій ОСОБА_10 . Висновки усіх експертиз, наведених у вироку місцевого суду, показують ступінь готовності будинку на різний час, вартість одного квадратного метра житла та інші економічні показники. Проте жоден з них не містить будь-якого обґрунтування того, що така шкода була заподіяна саме внаслідок підписання договору № 126.

Колегія суддів звертає увагу на те, що органи прокуратури при проведенні досудового розслідування у самі зробили висновок про причину неможливості виконання зобов`язань по договору № 126 його стороною - ПАТ «БК «Домобудівник». Такий висновок міститься в постанові про призначення будівельно-технічної експертизи (т.2 а.с. 91-92). Зокрема, в ньому вказано, що в момент перерахування 4750175 грн. виконкомом чернігівської міської ради на рахунок ПАТ «БК «Домобудівник», ПАТ «Райффайзен банк Аваль» списав усі ці кошти в рахунок погашення кредитної лінії і у зв`язку з цим ПАТ «БК «Домобудівник» не змогла добудувати житловий будинок (т.2 а.с. 92).

В акті позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності виконкому Чернігівської міської Ради від 3 жовтня 2014 року № 25-08-21/36 встановлено факт перерахування до ПАТ «БК «Домобудівник» суми в 4750175 грн. та робиться висновок про завдання шкоди державному бюджету унаслідок підписання договору № 126 на суму 4534631 грн. (т.3 а.с. 20-35). Зокрема, робиться висновок про невиконання умов договору № 126 від 5.11.2012 р. унаслідок спрямування коштів державного бюджету на купівлю майнових прав на квартири, а не на закупівлю житла на умовах пайової участі в об`єкті незавершеного будівництва з низьким ступенем готовності.

Даючи оцінку цьому документу, колегія суддів вважає, що висновки, які містяться в ньому, не підтверджують винуватості ОСОБА_10 в інкримінованому йому злочині. Співробітником державної фінансової інспекції в основному проводилось дослідження правильності бухгалтерського обліку в Чернігівській міській раді. Сума шкоди державному бюджету, зазначена в акті, є більшою, ніж в пред`явленому обвинуваченні. А висновок про причини невиконання умов договору суперечить іншим доказам по справі.

Судом першої інстанції детально досліджено питання шкоди, завданої державному бюджету внаслідок невиконання ПАТ «БК «Домобудівник» своїх зобов`язань по договору № 126. Так, стороною захисту було надано два експертні висновки № 1409/1 та 1409/2 від 14 вересня 2015 р., в яких робиться висновок про відсутність такої шкоди та неправильність висновків контролюючих органів про її наявність. Місцевим судом було обґрунтовано визнано ці докази недопустимими, оскільки експерт, який має право на експертну діяльність, не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого експертного висновку. Проте, експерт ОСОБА_15 був допитаний в судовому засіданні і зробив категоричний висновок про відсутність шкоди, заподіяної державному бюджету внаслідок невиконання договору № 126. Місцевий суд погодився з цими роз`ясненнями експерта.

Колегія суддів теж погоджується з висновком експерта ОСОБА_15 , оскільки шкода (збитки), як це вказано в низці підзаконних нормативних актів та ст. 22 ЦК України це втрата активів.

Довідка, видана ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», досліджена в апеляційному суді показує, що у ПАТ «БК «Домобудівник» існувала заборгованість перед банком за двома кредитними договорами, проте простроченість за кредитом та заборгованість по відсоткам була відсутня (т.2 а.с. 37). Колегія суддів вважає, що інформація в цій довідці на момент її подачі не свідчить про неможливість ПАТ «БК «Домобудівник» виконати будівельні роботи. Як пояснив колишній його керівник ОСОБА_16 , в даному банку підприємством була відкрита кредитна лінія, всі умови кредитних договорів вчасно виконувались.

Як вбачається з інших документів кримінальної справи, у відповідності до договору цесії від ДП«УкрСіверБуд» ЗАТ «ДСК», майнові права на квартири були продані цесіонарію (ДП «УкрСіверБуд») за 4 750 175 грн. і ці кошти в подальшому були повернуті до державного бюджету (т.4 а.с. 39-43).

Зазначене свідчить про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, обов`язковою кваліфікуючою ознакою якого є заподіяння тяжких наслідків, в даному випадку збитків, заподіяних державному бюджету.

Колегія суддів апеляційного суду наголошує, що обвинувачення ОСОБА_10 було пред`явлене у такий спосіб, який унеможливлює за будь-яких обставин постановлення відносно нього обвинувального вироку за ст. 367 КК України, на що звернуто увагу місцевим судом у вироку.

Для наявності в діях ОСОБА_10 службової недбалості, органи досудового розслідування повинні були встановити: нормативний акт, яким визначаються повноваження міського голови; коло його службових обов`язків; які конкретні обов`язки і у якій послідовності він повинен був виконати в даній обстановці; чи мав він реальні можливості виконати ці обов`язки; у чому саме виявилися допущення ним порушення службових обов`язків; які наслідки спричинили ці порушення; чи знаходяться вони в прямому причинному зв`язку з наслідками, що настали.

Як вбачається з наданих суду першої і апеляційної інстанції доказів, об`єктивна сторона злочину, інкримінованого ОСОБА_10 фактично встановлена не була. Зі службових обов`язків міського голови не вбачається, які дії він повинен виконати при підписанні договору (т.4 а.с. 2-3). Твердження обвинуваченого про те, що він не мав реальної можливості перевірити особисто правильність документів, що були підставою для підписання договору № 126, стороною обвинувачення не спростовані. Положення про загальний відділ, юридичний відділ Чернігівської міської Ради, управління капітального будівництва Чернігівської міської Ради не вказують на наявність у ОСОБА_10 можливостей здійснити оцінку будівельного об`єкту чи перевірити правильність поданих до виконкому міськради документів. Також відсутні докази того, що між укладанням договору № 126 і підписанням його Чернігівським міським головою ОСОБА_10 та наслідками, що настали у вигляді його невиконання ПАТ «БК «Домобудівник» є прямий причинний зв`язок. Навпаки, активна діяльність ОСОБА_12 на участь в програмі закупівлі житла згідно Постанови Кабінету Міністрів № 1198 та складання і видача ним завідомо неправдивого офіційного документа якраз і свідчать про введення в оману ОСОБА_10 та відсутність в його діях складу злочину.

Місцевий суд зробив правильний висновок, що відсутність на договорі вхідного номеру та погодження на ньому юридичного відділу не є виною ОСОБА_10 , а свідчать про недосконалість документообігу в Чернігівській міській Раді. До того ж сам договір і всі документи, що додавались до нього, були вилучені саме в Чернігівській міській Раді.

Апеляційним судом відхиляється твердження апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_10 був зобов`язаний видати розпорядження про перевірку готовності будівельного об`єкта силами співробітників управління капітального будівництва міської ради. В обвинувальному акті не наведено, а в судових засіданнях не підтверджено, в силу яких нормативних актів він був зобов`язаний вжити таких дій.

Колегія суддів відхиляє пункт апеляційної скарги про не зазначення у вироку того, що виконання розпорядження Чернігівської облдержадміністрації № 247 покладалось на Чернігівського міського голову. В тексті цього розпорядження такої вказівки немає (т.2 а.с. 6).

В апеляційній скарзі вказано, що суд не мотивував, чому він прийняв одні докази й ігнорував інші. Цей пункт скарги не відповідає дійсності. Судом було досліджено усі докази, надані йому в судовому засіданні, вони описані у вироку та їм дано відповідної оцінки.

Стаття 91 КПК України передбачає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зокрема, підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Не погоджуючись з висновками суду про відсутність достовірних доказів розміру шкоди, прокурор вважає, що вона повинна обраховуватись, виходячи з фактично перерахованої ПАТ «БК «Домобудівник» суми грошових коштів в 4 750 175 грн., що не потребує спеціальних знань.

Колегія суддів, проаналізувавши цей довод апеляційної скарги, дійшла висновку, що в актах перевірок, висновках експертиз, проведених по даній справі містяться різні суми, які відображають дійсну вартість житла, вартість незавершеного будівництва, розмір шкоди, заподіяної бюджету. При цьому усі ці суми різняться між собою, що свідчить про неможливість покладання даних доказів в обґрунтування обвинувачення. Даний пункт апеляційної скарги суперечить обвинувальному акту, у відповідності до якого сума шкоди, визначеної органами досудового розслідування дорівнює 4 750 175 грн.

Не підлягає задоволенню і відхиляється пункт апеляційної скарги про те, що повернення грошей до державного бюджету слід розглядати не як відсутність складу злочину, а як обставину, що пом`якшує покарання. Конституційний суд України в своєму рішенні від 27 жовтня 1999 р. (справа 1-15/99) зазначив, що притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту пред`явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину. В даному випадку кошти в сумі 4 750 175 грн. були повернуті до місцевого бюджету до складання обвинувального акту, тому склад злочину в діях ОСОБА_10 і з цих підстав відсутній.

В цілому, в апеляційній скарзі не наведено таких доказів, які б спростували висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, зміні або скасуванню він не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 вересня 2015 року по кримінальному провадженню №0000100, щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили і підлягає виконанню з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3