УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №287/167/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст.186 ч.3, 396 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_12
обвинуваченого ОСОБА_7

встановила:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, не інваліда, не депутата, судимого:
- 21.12.1998 року Роменським міським судом Сумської області за ст.17, ч.3 ст.140; ч.3 ст.140, 42, 44 КК України (в редакції 1960 року) на три роки позбавлення волі, на підставі ст.46-1 КК України (в редакції 1960 року) з відстрочкою відбування призначеного судом покарання на один рік;
- 29.04.1999 року тим же судом за ч.2 ст.206, ч.2 ст.141, 42, 43 КК України (в редакції 1960 року) на три роки три місяці позбавлення волі;
- 04.06.2003 року тим же судом за ч.5 ст.185, ч.4 ст.187, ст.ст.257, 70, 71 КК України (в редакції 2001 року) на десять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з дня його затримання, тобто з 27 березня 2015 року (Ухвала слідчого судді Олевського районного суду Житомирської області від 30.03.2015 року).
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця селища Березна Менського району Чернігівської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, не військовозобов`язаного, не інваліда, не депутата, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , проживаючого в АДРЕСА_3 судимого:
- 26.07.1996 року Роменським міським судом Сумської області за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) на два роки позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України (в редакції 1960 року) призначена міра покарання є умовною із іспитовим строком на один рік. На підставі Указу Президента України «Про амністію» звільненого від відбування призначеного покарання;
- 09.06.1997 року тим же судом за ст.86-1, ст.44; ст.17, ч.3 ст.81, ст.44; ч.3 ст.140; ч.2 ст.140, ст.ст.42, 44 КК України (в редакції 1960 року) на чотири роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- 04.06.2003 року тим же судом за ч.5 ст.185, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263, ст.257, ч.2 ст.393, ст.70 КК України (в редакції 2001 року) на дванадцять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, і призначено йому покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням 2 років іспитового строку з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ст.76 КК України обовязки.
Запобіжний захід до набранням вироком законної сили ОСОБА_8 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання із негайним звільненням з - під варти в залі суду та покладено обов`язок з`являтися до органів дізнання, досудового слідства та суду.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, студента 3-го курсу Вінницького транспортного коледжу, не інваліда, не депутата, не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, і призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням 1 року іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ст.76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набранням вироком законної сили - особисте зобов`язання, залишено без змін.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_5 , українця, громадянина України, з повною загальною освітою, не одруженого, не працюючого, не інваліда, не депутата, не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням із встановленням 1 року іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ст.76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набранням вироком законної сили - особисте зобов`язання, залишено без змін.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не інваліда, не депутата, не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України, і призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням із встановленням 1 року іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ст.76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_11 до набранням вироком законної сили - особисте зобов`язання, залишено без змін.
Речові докази по кримінальному провадженню:
- номерний знак НОМЕР_1 , рушник просякнутий рідиною бурого кольору, ніж, шматок сумки, жестяну банку з-під напою «Кока-кола», що зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Олевського РВ УМВС України в Житомирській області, вирішено знищити;
- автомобіль, марки «Мазда 6», державний номерний знак НОМЕР_2 , який передано на відповідальне зберігання ОСОБА_13 , - вирішено повернути останній;
- каміння бурштину, вагою 1684.27 грами, що зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Олевського РВ УМВС України в Житомирській області, вирішено повернути ОСОБА_14 .
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на користь держави, у дольовому порядку, процесуальні витрати за залучення експертів в загальній сумі 736 грн. 56 коп. - по 245.52 грн. з кожного.
Згідно вироку суду 22.03.2015 року об 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (відносно якого матеріали виділені в окреме провадження), ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на автомобілі, марки «Мазда 6», державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_13 , за кермом якого перебував ОСОБА_11 , прибули до с. Рудня-Хочинська Олевського району Житомирської області, де ОСОБА_7 , запропонував ОСОБА_14 , продати йому каміння бурштину, вагою 1684.27 грами, і цього ж дня, об 13 год. 00 хв., за пропозицією ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , сівши до них в автомобіль, стали рухатися в напрямку с. Юрово Олевського району, по автодорозі, сполученням М.Копищенський-Олевськ, де між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , виник конфлікт з приводу ціни та якості каміння бурштину, в ході якого ОСОБА_7 , наніс ОСОБА_14 , рукою стиснутою у кулак один удар по обличчю і став погрожувати потерпілому застосуванням пневматичного пістолету.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , запропонував водію автомобіля ОСОБА_11 , звернути з вказаної автодороги до лісового масиву, і зупинивши автомобіль на ґрунтовій лісовій дорозі, що веде до с. Журжевичі Олевського району, на відстані 500м від автодороги сполученням М.Копищенський-Олевськ Житомирської області, ОСОБА_7 , виштовхнув ОСОБА_14 із салону автомобіля і, застосувавши до останнього фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, що виразилося в поваленні ОСОБА_9 , ОСОБА_14 на землю, ОСОБА_10 , нанесенні рукою стиснутою у кулак одного удару по спині потерпілого, заподіявши при цьому останньому фізичного болю, а за тим, в фізичній боротьбі ОСОБА_7 з ОСОБА_14 , з метою заволодіння камінням бурштину, що знаходилося в сумці потерпілого, яка була в лівій руці останнього, де під час боротьби ОСОБА_14 , впав на землю, а ОСОБА_7 , підбігши до ОСОБА_14 , із пневматичного пістолету, якого мав при собі, зробив два постріли потерпілому в ділянку тильної поверхні лівої руки. Після чого, ОСОБА_7 , відтягнувши ліву руку ОСОБА_14 , ножем відрізав частину сумки, в якій знаходилося каміння бурштину, таким чином відкрито викрали належне ОСОБА_14 майно, а саме каміння бурштину, вагою 1684.27 грами, вартістю 131253.31 грн., і утримуючи при собі незаконно, відкрито викрадене майно потерпілого та не реагуючи на прохання останнього припинити злочинні дії, а ОСОБА_11 , в свою чергу, будучи свідком вищезазначеної події та маючи злочинний умисел на заздалегідь не обіцяне подальше приховування тяжкого злочину, і своєчасність його розкриття, керуючи автомобілем «Мазда 6», разом із ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , попередньо не домовляючись із останніми, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, завдавши при цьому ОСОБА_15 , значної шкоди на вищевказану суму.
На вирок суду надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 , в якій останній просить вирок суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (відносно якого матеріали виділені в окреме провадження) скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, а запобіжний захід залишити попередній тримання під вартою.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд, обираючи покарання ОСОБА_7 та застосовуючи положення ст.69 КК України, послався на пом`якшуючі обставини щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку, проте не врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, маючи непогашену судимість.
На апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій останній просить скаргу залишити без розгляду та задоволення.
В своєму запереченні обвинувачений зазначає, що кримінально процесуальне законодавство не містить заборони застосування ст.69 КК України при наявності судимості.
Також вказав, що суд першої інстанції врахував наявність непогашеної судимості, а також пом`якшуючі обставини: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, визнання вини, його позитивну характеристику.
Крім того, зазначив, що прокурор, який подав апеляцію не є стороною процесу, оскільки не приймав участі в судовому процесі, а також не приймав участі в досудовому провадженні, а тому є неналежним суб`єктом оскарження.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Винуватість ОСОБА_7 у вчинені злочину, за який він засуджений, при обставинах викладених у вироку та кваліфікація його дій не оспорюються.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме його щире каяття, активне сприяння у розкритті вчиненого ними кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, що обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого, а також роль кожного із обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому вважав за можливе призначити ОСОБА_7 , на підставі ч.1 ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 186 КК України.
Проте на думку апеляційного суду, суд першої інстанції з достатньою повнотою не врахував особу винного, який був неодноразово судимий за скоєння тяжких і особливо тяжких злочинів, судимості яких не погашені, обвинувачений у 2012 році звільнився з місць позбавлення волі і знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про те, що останній належних висновків для себе не зробив і на шлях виправлення не став.
Повне визнання своєї провини у вчиненому кримінальному правопорушенні та позитивна характеристика обвинуваченого по місцю його проживання, які взяв до уваги суд першої інстанції, не знижують ступіню тяжкості вчиненого злочину.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України і вирок в цій частині підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує обставини вчинення злочину, який є тяжким, активні дії обвинуваченого ОСОБА_7 при вчиненні даного кримінального правопорушення, особу винного, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має непогашені судимості, а також апеляційним судом враховуються всі обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 і які зазначені у вироку суду першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,409 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах,-

апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 19 червня 2015 року, в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у вигляді тримання під вартою.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: