Справа № 303/2092/14-к
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

22.10.2015 м. Ужгород
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_2 , неодруженого, непрацюючого, несудимого
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній заставу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в цей строк період перебування під вартою з 4 лютого по 13 лютого 2014 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2038 грн. процесуальних витрат.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 3 лютого 2014 року близько 17-ої години в м. Мукачево по вул. Матросова, неподалік будинку № 28, що є місцем масового перебування громадян, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини - "метамфетамін", шляхом продажу за 800 гривень, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_10 медичний шприц, в середині якого знаходилась кристалічна речовина, білого кольору, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області за №18/46 від 04 лютого 2014 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, вагою 0,0839 грам.

Крім того суд, у зв"язку з тим, що сторона обвинувачення не надала суду жодного доказу, виключив з обвинувачення ОСОБА_7 епізод про збут ним 25 січня 2014 року в м. Мукачево по вул. Духновича легендованій особі ОСОБА_10 за 500 грн. психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетаміну вагою 0.0520 г, як такий, що не знайшов свого підтвердження в суді.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини в місцях масового перебування громадян.

В апеляційних скаргах ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які є аналогічними за змістом, просять скасувати вирок та виправдати ОСОБА_7 , стверджуючи, що кримінального правопорушення такий не вчиняв, а наявні в матеріалах провадження докази не доводять його вину. Апелянти вказують, що висновки суду про вчинення ним злочину не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на доказах обвинувачення, що не є допустимим та достатніми, а свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 спростовують обвинувачення, так як жоден з них у показаннях не надав суду факти вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Показання особи під вигаданим іменем, яка проводила закупку, не є належним доказом у провадженні, оскільки допит такої в судовому засіданні не проводився. Крім цього, долучений до матеріалів провадження аудіозапис телефонних розмов ОСОБА_7 , які суд поклав в основу висновку про доведеність вини останнього, не містить жодних даних щодо наркотичних засобів чи їхнього продажу. Наголошують на тому, що висновок експерта про наявність на серветці плям отриманий з порушенням процесуальних норм, без жодної на те підстави, оскільки ОСОБА_7 не давав згоди на отримання змивів з рук, йому не було роз`яснено права при призначенні та проведенні експертизи, як і не було надано жодного процесуального документу про це. ОСОБА_7 посилається на те, що надані суду фотографії щодо зустрічей з різними людьми, а також відеозапис особи, яка проводила закупку, не доводять його вини щодо вчинення протиправних дій. Вказує на неправильну кваліфікацію дій, оскільки слідством не доведено того, що проведення закупки наркотичних засобів здійснювалось в місцях масового скупчення людей.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Стверджує, що судом не дано належної оцінки факту вчинення ОСОБА_7 ряду корисливих злочинів, того, що обвинувачений ніде не працює, впродовж тривалого часу вживає наркотичні засоби, вину в інкримінованих злочинах не визнав. На думку прокурора, призначене судом покарання не є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які свої апеляційні скарги підтримали, просять їх задовольнити, вирок скасувати та ОСОБА_7 виправдати, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, виступ прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, просить її задовольнити, вирок у частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок і призначити ОСОБА_7 9 років позбавлення волі, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з цим вирок в частині виключення з обвинувачення епізоду від 25.01.2014 року у м. Мукачево не перевіряється.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Даний вирок цим вимогам не відповідає.

Звинувачуючи ОСОБА_7 у придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин, а також їх збут у місцях масового перебування громадян, орган досудового розслідування в обвинувальному акті, в порушення вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, не виклав фактичних обставин та формулювання обвинувачення у цих кримінальних правопорушеннях. Суд на ці обставини уваги не звернув і у вироку, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, не виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини і мотивів цих кримінальних правопорушень, тобто безпідставно визнав дану особу винною у придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин, а також незаконному збуті психотропної речовини в місцях масового перебування громадян.

За таких обставин вирок у цій частині є незаконним і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в частині звинувачення ОСОБА_7 у придбанні, зберіганні з метою збуту психотропної речовин, незаконного збуту психотропної речовини в місцях масового перебування громадян слід закрити за відсутності в його діях складу цих кримінальних правопорушень.

Крім того з проглянутого за клопотанням сторони захисту в апеляційному суді відеозапису контрольної закупки психотропної речовини вбачається невідповідність змісту пред`явленого обвинувачення та висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам діянь інкримінованих ОСОБА_7 , оскільки в обвинувальному акті та вироку вказані одні конкретні місце та час передачі коштів і шприца 03.02.2014 року в м. Мукачево за участю ОСОБА_7 , а досліджений в суді відеозапис свідчить про два місця події та інший час таких дій.

Згідно цього відеозапису, 03.02.2014 року о 16 годині 43 хвилини в центрі м. Мукачево на вул. Миру біля кафе «Старий Град» ОСОБА_19 тримає в руці грошові купюри і веде розмову з особою, яка здійснює відеозапис, про суми коштів у розмірі 500 грн. та 400 грн., а о 18 годині 00 хвилин на окраїні АДРЕСА_3 ОСОБА_19 , в присутності свідка ОСОБА_20 , роздивляється шприц, який тримає в руках особа, що здійснює відеозапис. Шприц залишається у останнього і о 18:08 год. вони розстаються. При цьому зміст записаної розмови не містить даних про передачу такого шприца, наркотиків, психотропних речовин тощо від одного другому.

В судах першої та другої інстанції ОСОБА_7 підтвердив факт ведення в м. Мукачево 03.02.2014 року щодо нього скритої відеозйомки його знайомим ОСОБА_21 , який діяв під легендованим ім`ям ОСОБА_10 , під час якої фіксувались час, місце та події того дня за їх участю.

Прокурор в апеляційному суді неодноразово посилався на вказаний відеозапис, як на об`єктивний доказ фіксування фактичних обставин за участю ОСОБА_7 та його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже учасники провадження підтвердили об"єктивність зафіксованих відеозйомкою фактичних обставин подій і наявність розбіжностей між ними та встановлених судом і зазначених у вироку обставинами кримінального правопорушення.

Така невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність і, відповідно до вимог ст. 411 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину не визнав. Не заперечуючи факт передачі йому коштів його знайомим ОСОБА_21 (під легендованим ім"ям ОСОБА_10 ) пояснив, що останній боргував йому 400 грн. і на відеозапису зафіксований момент повернення йому боргу. Стверджує, що про збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, він з ОСОБА_10 не домовлявся і кошти за це від останнього не отримував. В апеляційному суді пояснив, що дійсно 03.02.2015 року в АДРЕСА_3 , в присутності свідка ОСОБА_20 , його знайомий ОСОБА_22 ( ОСОБА_10 ) показав їм наявний у нього шприц. Це його не здивувало, так як він добре знає, що останній є наркоманом і засуджувався за це.

Така версія ОСОБА_7 прокурором в апеляційному суді не спростована. На відеозапису не зафіксовано, що ОСОБА_7 отримав саме ті 800 грн., купюри яких були помічені органом досудового розслідування і передані ОСОБА_10 для проведення контрольованої закупки психотропної речовини, обіг якої обмежено. З записаної та відтвореної при цьому розмові не вбачається, що вказані особи ведуть мову про купівлю-продаж (збут) психотропної речовини. Помічені для проведення контрольованої закупки психотропної речовини купюри в розмірі 800 грн. і які, начебто отримав ОСОБА_7 , у останнього не вилучались, як речові докази такі до справи не приєднані, їх місце знаходження суду невідоме, а їх відсутність прокурор пояснити не зміг.

Також не спростовані твердження ОСОБА_7 про те, що шприц з психотропною речовиною він нікому не передавав. На відеозаписі не зафіксовано, що саме ОСОБА_7 передав шприц ОСОБА_10 , в якому з часом виявили психотропну речовину, обіг якої обмежено. З записаної при цьому розмові не вбачається, що вказані особи ведуть мову про купівлю-продаж (збут) психотропної речовини, а присутній при цьому свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції не підтвердив факт такої передачі обвинуваченим шприца ОСОБА_10 .

На спростування пояснень ОСОБА_7 прокурор в апеляційному суді послався на пояснення ОСОБА_10 , який безпосередньо повинен був придбати у ОСОБА_7 за 800 грн. психотропну речовину, обіг якої обмежено, і на матеріали кримінального провадження, в яких знаходяться матеріали контрольованої закупки. Клопотань про допит ОСОБА_10 та дослідження матеріалів контрольованої закупки в апеляційному суді прокурор та інші учасники не заявляли, у зв`язку з чим такі в апеляційному суді не допитувався і не досліджувались.

Оскільки клопотань про допит особи, яка здійснювала відеозапис контрольованої закупки - ОСОБА_10 ні в місцевому, ні в апеляційному судах прокурори не заявляли і такий судами не проводився, посилання прокурора на показання даної особи, як на доказ, який спростовує версію ОСОБА_7 , є безпідставним і не ґрунтується на законі. Зокрема ч.4 ст.95, ч.3 ст.370 КПК України передбачено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Щодо матеріалів контрольованої закупки, які були досліджені в суді першої інстанції і на які посилаються суд у вироку та прокурор в апеляційному суді, як на доказ вини ОСОБА_7 , то з них вбачається, що органом досудового розслідування була організована і проведена контрольована закупка за участю легендованої особи ОСОБА_10 , якому для цього видано помічені кошти в сумі 800 грн., технічні засоби фіксації для відео- та аудіозапису, залучено понятих, складено ряд протоколів.

Обгрунтовуючи своє рішення суд у вироку не навів, які саме дані цих матеріалів свідчать про отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_10 800 грн. помічених коштів і передачі (збут) ним останньому медичного шприца з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить психотропну речовину «метамфетамін». При цьому поза увагою місцевого суду залишилось те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи вилучення або будь-які інші докази, які б свідчили, що саме ОСОБА_10 через майже 1,5 години часу після фіксування на відеокамеру шприца у присутності ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_20 заніс до приміщення ограну досудового розслідування і видав його працівникам саме той шприц, зображення якого зафіксовано відеозйомкою.

Згідно пояснень, даних в суді першої інстанції свідками ОСОБА_23 та ОСОБА_24 невідома їм особа в їх присутності передала працівникам міліції шприц із запайкою і білою речовиною, який з слів цієї особи вона придбала у іншої особи.

Показання цих свідків не містять даних про причетність ОСОБА_7 до кримінального правопорушення, як і не містять таких даних показання інших свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_20 , даних ними в суді першої інстанції.

Навпаки показання деяких свідків спростовують версію органів досудового розслідування та прокурора про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Так, свідок ОСОБА_30 , присутність якого під час знаходження шприца в руці ОСОБА_10 зафіксовано відеозйомкою, пояснив в суді першої інстанції, що при зустрічі з ОСОБА_7 та незнайомою йому особою (яка вела відеозйомку тобто ОСОБА_10 ), останній нічого не передавав і нічого не отримував. Ультрафіолетового відтінку на руках у обвинуваченого він не бачив і поняті, які знаходились поруч ствердили, що ніяких плям ультрафіолетового кольору на руках у ОСОБА_7 не було.

Свідок ОСОБА_29 в суді першої інстанції пояснив, що був понятим під час проведення огляду місця події та освітлення рук ОСОБА_7 спецзасобами і у останнього ніяких слідів краски жовтого кльору виявлено не було.

ОСОБА_7 , в свою чергу, в суді наполягав, що ніяких слідів краски на його руках під час затримання виявлено не було. В той же час допускав, що краска могла попасти на нього, так як в той день він неодноразово тиснув руки багатьох людей, в тому числі і легендованій особі ОСОБА_10 .

Отже твердження прокурора про наявність такої краски на руках ОСОБА_7 , що підтверджується даними в суді першої інстанції показами свідка ОСОБА_26 , залученого органом досудового розслідування до кримінального провадження в якості спеціаліста, який вказав на наявність плям жовтого кольору під час змивів з рук обвинуваченого колегія суддів до уваги не бере, оскільки такі спростовуються вищезазначеними показанями свідків та обвинуваченого, яким суд надає перевагу над показаннями єдиного свідка, якого орган досудового розслідування залучив в якості спеціаліста.

За наведених обставин, враховуючи, що прокурором в апеляційному суді не надано жодного доказу, який би спростував версію ОСОБА_7 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, а з досліджених доказів інкримінований обвинуваченому склад кримінального правопорушення не вбачається, колегія суддів приходить до переконання про відсутність в діях останнього складу кримінального правопорушення і погоджується з доводами апеляційної скарги ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , скасовує вирок про визнання його винним у вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і кримінальне провадження з цих підстав закриває.

Дана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскільки виправдувальний вирок на прохання апелянтів не ухвалюється за відсутності підстав передбачених ч.1 ст. 420 КПК України..

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то така підлягає задоволенню у частині скасування вироку суду, а в частині визнання ОСОБА_7 винним у вичнення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначення йому 9 років розбалвення волі задоволенню не підлягає у зв"язку з вищенаведеними обставинами.

У зв"язку з закриттям справи за відсутністю складу кримінального правопорушення колегія суддів скасовує запобіжний захід, повертає заставу та вилучені у ОСОБА_7 речові докази, судові витрати відносить за рахунок держави, носії інформації залишає при матеріалах провадження, щодо психотропної речовини - приймає рішення про її знищення.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 284, п. 5 ч. 1 ст. 407, ст. ст. 404, 417, 419 КПК України, апеляційний суд

постановив:

апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді застави скасувати.

Заставу в розмірі 25000 грн. повернути ОСОБА_7 .

Процесуальні витрати в розмірі 2038 грн. 10 коп. віднести за рахунок держави.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду від 10.02.2014 року на телефон марки «Самсунг», сім картку мобільного оператора зв`язку МТС, яка знаходиться у вказаному телефоні, грошові кошти в сумі 81 грн. і які були вилучені у ОСОБА_7 , скасувати.

Речові докази: мобільний телефон марки «Самсунг», сім картку мобільного оператора зв`язку МТС, яка знаходиться у вказаному телефоні, грошові кошти в сумі 81 грн. повернути ОСОБА_7 .

Речові докази : відеокасету, магнітний носій флеш карта інвентарний №226, магнітний носій CD з розмовами підозрюваного інвентарний №221, магнітний носій CD з фотознімками підозрюваного інвентарний №231 залишити при матеріалах кримінального провадження № 0000086.

Речові докази : експертні пакети № 0179555, № 1382867, в яких згідно висновків експерта за № 18/38 від 29.01.2014 року та №18/46 від 04.02.2014 року знаходиться психотропна речовина "метамфетамін", які знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Мукачівського міського відділу (з обслуговування м. Мукачево та Мукачівського району) УМВС України в Закарпатській області, знищити.

Ухвала може бути оскаржена до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_1

ОСОБА_3