У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні 26 листопада 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 15 січня 2015 року щодо ОСОБА_5 .
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2014 року
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Фурманівка Кілійського району
Одеської області, мешканця м. Одеси,
такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, організаціях, установах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 15 січня 2015 року вирок змінено, пом`якшено покарання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції до 18.04.2013 року) із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, організаціях, установах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Знято арешт з грошових коштів у сумі 20 000 грн, що знаходяться на розрахунковому рахунку НОМЕР_1 Одеського ОДП ДАК «Хліб України», відкритому в філії ПАТ «Промінвестбанк» в м. Одеса МФО 328135, розташованому по вул. Пушкінській, 36 в м. Одесі, та повернуто вказані кошти в сумі 20 000 грн на розрахунковий рахунок УФОБУ ГУМВС України в Одеській області. В решті вирок залишено без зміни.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді генерального директора Одеського обласного дочірнього підприємства державної акціонерної компанії (ООДП ДАК) «Хліб України» «Одеський комбінат хлібопродуктів (ОКХ)», являючись особою, уповноваженою на ведення справ ДП «Жилсервіс» ДП ДАК «Хліб України» «ОКХ», будучи посадовою особою, діючи з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, з метою маскування своєї злочинної діяльності, спрямованої на одержання хабара шляхом вимагання, висунув вимогу ОСОБА_6 про зарахування останнім коштів у сумі 50 000 грн у вигляді поверненої фінансової допомоги від ОСОБА_5 на рахунок ООДП ДАК «Хліб України», за припинення ним дій по перешкоджанню в проведенні реконструкції квартири АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_6 , і за видачу останньому листа про відсутність у ДП «Жилсервіс» заперечень проти проведення ремонтно-будівельних та відновлювальних робіт у зазначеній квартирі, а також довідки про склад сім`ї ОСОБА_6 для отримання субсидій.
03 квітня 2012 року ОСОБА_6 , не бажаючи настання для себе негативних наслідків у разі відмови виконати вимоги ОСОБА_5 , за його вказівкою прибув до відділення ПАТ «Промінвестбанк в м. Одеса», розташованого по вул. Пушкінській, 36, де о 11.30 год., виконуючи незаконні вимоги ОСОБА_5 , вніс на рахунок ООДП ДАК «Хліб України» від імені та в присутності ОСОБА_5 грошові кошти в обумовленому раніше розмірі 20 000 грн, як частину хабару, з призначенням платежу «поворотна фінансова допомога через ОСОБА_5 », яка відповідно до ст. 14.1.257 Податкового кодексу України, є обов`язковою для повернення.
З метою доведення до кінця свого злочинного умислу спрямованого на отримання хабара в розмірі 50 000 грн, ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_6 боргову розписку, яку останній написав, виконуючи незаконні вимоги ОСОБА_5 . Відповідно до вимог зазначеної боргової розписки, ОСОБА_6 зобов`язувався повернути в строк до 18 травня 2012 грошові кошти в розмірі 30 000 грн, які він нібито позичив у ОСОБА_5 . Таким чином, ОСОБА_5 отримав право вимагати від ОСОБА_6 грошові кошти в зазначеному розмірі.
Отримавши від ОСОБА_6 квитанцію про зарахування грошових коштів на рахунок ООДП ДАК «Хліб України» і вищезгадану боргову розписку, ОСОБА_5 , виконуючи домовленість з ОСОБА_6 , передав йому довідку про склад сім`ї для отримання субсидій, лист про відсутність у ДП «Жилсервіс» заперечень проти проведення ремонтно-будівельних та відновлювальних робіт квартири, що належить ОСОБА_6 на праві приватної власності.
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи апеляційним судом, порушує питання про скасування ухвали з направленням справи на новий апеляційний розгляд. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_5 внаслідок м`якості, безпідставне застосування статей 69, 75 КК України та звільнення його апеляційним судом від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 і правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржується.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, обставини справи, дані про особу засудженого, а саме його відношення до скоєного (часткове визнання вини), пом`якшуючу покарання обставину, якою суд визнав позитивну характеристику за місцем проживання та відсутність обтяжуючих обставин.
Апеляційний суд, приймаючи рішення про задоволення апеляції засудженого на суворість призначеного покарання, правильно вказав на обставини, зазначені у вступній частині вироку, однак не перераховані судом першої інстанції при призначенні покарання відсутність попередніх судимостей, наявність на утриманні неповнолітньої дитини 1996 року народження. Разом із тим, судом не вмотивовано, яким чином зазначені обставини істотно знижують тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину.
Крім того, апеляційний суд в ухвалі безпідставно послався на щире каяття ОСОБА_5 , оскільки він на досудовому слідстві та у суді вину повністю заперечував, що свідчить про бажання засудженого уникнути покарання.
Отже, на думку колегії суддів, за відсутності обставин, які б могли істотно вплинути на призначене засудженому покарання, обране апеляційним судом ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче мінімального строку, встановленого у санкції ч. 3 ст. 368 КК України, із звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, є недостатньо мотивованим і занадто м`яким.

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі потерпілого, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального закону.

Керуючись ст.ст. 394 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 15 січня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та направити справу на новий апеляційний розгляд.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3