Провадження № 11-кп/792/38/16 Головуюча в 1-й інстанції
Справа № 673/859/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000196 від 15.06.2015 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Хмельницької області на вирок Деражнянського районного суду від 12 листопада 2015 року , -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

-23 березня 2007 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 600 грн.;
-7 грудня 2009 року Деражнянським районним судом за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 рік;
-13 липня 2011 року Деражнянським районним судом за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 10 днів позбавлення волі, звільненого від відбування покарання 25 липня 2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», -
засуджено за:
-ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Стягнуто з ОСОБА_8 736 грн. 56 коп. судових витрат.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду 7 червня 2015 року після опівночі ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні бару «Бриг», що по вул. Миру, 36 м. Деражні, виявив там належну потерпілій ОСОБА_9 жіночу сумочку, що знаходилась на стільці біля стола, і вирішив заволодіти нею. З цією метою він взяв в руки сумку і попрямував до виходу з наміром втекти, не реагуючи при цьому на вимогу потерпілої зупинитись. Однак, за приміщенням бару дії ОСОБА_8 присікли потерпіла, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , тому він не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від нього.

Крім того, 13 червня 2015 року близько 14 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в районі лісозахисної смуги, що розташована неподалік від річки Вовк у м. Деражні, таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_12 мобільний телефон Нокіа, котрий знаходився на грунті в місці відпочинку потерпілої, чим заподіяв матеріальну шкоду останній у розмірі 239 грн. 52 коп.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, як вбачається з її змісту, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Прокурор зазначив, що судом першої інстанції в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку за епізодом закінченого замаху на відкрите викрадення 07.06.2015 року майна потерпілої ОСОБА_9 , з обвинувачення ОСОБА_8 без будь-якого обґрунтування виключено замах на відкрите викрадення разом із жіночою сумочкою потерпілої мобільного телефону марки «Nokia» моделі С5-06 вартістю 434,98 грн., із флеш-карткою пам`яті microSD ємністю 8 Гб 10 класу вартістю 150 грн., сім-карткою «djuice» вартістю 20 грн. та жіночого гаманця вартістю 42 грн. із грошовими коштами в сумі 60 грн., при цьому навіть не вказавши моделі та вартості самої жіночої сумочки «Guess», яка становила 235,48 грн.

Таким чином, судом не зазначено індивідуальних ознак майна, яке ОСОБА_8 відкрито намагався викрасти у потерпілої ОСОБА_9 , які достовірно встановлені під час досудового розслідування та зазначені в обвинувальному акті, у зв`язку з чим допущено невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно із ч. 1 ст. 412, п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та звільняючи його від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, поза належною увагою суду залишилось те, що він вчинив тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, що він раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних середньої тяжкості та тяжких корисливих злочинів, за які відбував реальну міру покарання у місцях позбавлення волі, був звільнений від останнього покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» і через короткий проміжок часу вчинив нові умисні корисливі злочини, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та стійке небажання ставати на шлях виправлення. Також злочини було вчинено ним у стані алкогольного сп`яніння, що обтяжує його покарання, а тому застосування до нього ст. 75 КК України є необґрунтованим.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Виключити із мотивувальної частини вироку, як необґрунтовані, посилання суду на наявність у діях ОСОБА_8 обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів та пом`якшуючих покарання обставин сприяння розкриттю злочину і добровільне відшкодування завданого збитку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Проте судом першої інстанції в порушення вказаних вимог, у мотивувальній частині вироку за епізодом закінченого замаху на відкрите викрадення 07.06.2015 року майна потерпілої ОСОБА_9 , з обвинувачення ОСОБА_8 без будь-якого обґрунтування виключено замах на відкрите викрадення разом із жіночою сумочкою потерпілої мобільного телефону марки «Nokia» моделі С5-06 вартістю 434,98 грн., із флеш-карткою пам`яті microSD ємністю 8 Гб 10 класу вартістю 150 грн., сім-карткою «djuice» вартістю 20 грн. та жіночого гаманця вартістю 42 грн. із грошовими коштами в сумі 60 грн., при цьому навіть не вказавши моделі та вартості самої жіночої сумочки «Guess», яка становила 235,48 грн.

Таким чином, судом не зазначено переліку та індивідуальних ознак майна, яке ОСОБА_8 відкрито намагався викрасти у потерпілої ОСОБА_9 , які достовірно встановлені під час досудового розслідування та зазначені в обвинувальному акті. У зв`язку з цим допущено невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, допущено порушення права на захист ОСОБА_8 та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно із ч. 1 ст. 412, п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості, збільшивши обсяг обвинувачення, постановити свій вирок, так як цим буде порушено право на захист ОСОБА_8 .

За таких обставин вирок суду першої інстанції не може залишатись чинним, підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі, в ході якого слід усунути вище вказані недоліки.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального-процесуального закону, а в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі, колегія суддів вважає, що в разі доведеності вини ОСОБА_8 при новому судовому розгляді в повному обсязі, призначене йому покарання судом першої інстанції слід вважати м`яким.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Деражнянського районного суду від 12 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .