АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/945/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/524/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 07 жовтня 2015 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 липня 2015 року за кримінальними провадженнями №0003200, №0000657 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Розу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04 грудня 2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч.3, 75, 76 КК України до 03 років позбавлення волі, з випробувальним терміном 03 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений за ст.289 ч.2 КК України до покарання у вигляді 05 років позбавлення волі, з конфіскацією усього особисто йому належного майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком, частково, у вигляді 06 місяців, приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2014 року, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді 05 років 06 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього особисто належного йому майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 16 червня 2010 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.121 ч.1, ст.296 ч.4, 70 КК України до 05 років позбавлення волі, звільнився 18 червня 2013 року умовно-достроково, невідбутий строк 01 рік 6 місяців 2 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений за ст.289 ч.2 КК України до покарання у вигляді 05 років позбавлення волі, з конфіскацією усього особисто йому належного майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком, частково, у вигляді 06 місяців, приєднано покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2010 року, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 05 років 06 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього особисто йому належного майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
Судові витрати у кримінальному провадженні за проведення автотоварознавчої експертизи №70/05-342 від 09 грудня 2014 року у розмірі 196,56 грн., на підставі ст.124 ч.2 КПК України, стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь держави.
Питання щодо речових доказів вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7 .

Вирок відносно засудженого ОСОБА_7 не оскаржується.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року змінити, виключивши посилання у вироку на ст.71 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року відносно ОСОБА_6 змінити та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст.71 КК України та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за ст.289 ч.2 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією усього особисто належного йому майна. Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 04 грудня 2014 року, яким ОСОБА_6 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України з випробувальним терміном на три роки виконувати самостійно.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 липня 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 ч.2 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 16 листопада 2014 року, приблизно о 02.00 годині, за попередньою змовою групою осіб, реалізуючі злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, запросили для транспортування гр-на ОСОБА_10 та повідомивши йому неправдиві відомості щодо об`єкту злочину та ввівши в оману, на автомобілі «Форд Транзіт», який належить громадянину ОСОБА_11 , приїхали до будинку АДРЕСА_3 , де з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника автомобіля та інших свідків, ОСОБА_6 відкрив дверцята та сів в салон автомобілю «ВАЗ 2102» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить гр-ну ОСОБА_12 , а ОСОБА_7 за допомогою буксирного тросу причепив автомобіль «ВАЗ 2102» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 до автомобілю «Форд Транзіт», яким керував ОСОБА_11 , та, здійснюючи свої злочинні наміри направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом та зверненням його на свою користь, з місця скоєння правопорушення разом з автомобілем «ВАЗ 2102» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 зникли, розпорядившись їм за власним розсудом, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на суму 15 929 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації своїх дій за ст.289 ч.2 КК України, посилається на ті обставини, що призначаючи йому покарання, суд першої інстанції без підставно застосував до нього положення ст.71 КК України. Наголошує, що раніше він був засуджений 04 грудня 2014 року, за ст.185 ч.3 КК України Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу до 3 (трьох) років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, з випробувальним терміном 3 роки. А злочин, за який його суд визнав винним за ч.2 ст.289 КК України він скоїв 16 листопада 2014 року.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст.289 ч.2 КК України, посилається на ті обставини, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 був засуджений 04 грудня 2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України з випробувальним терміном 3 роки. Злочин, за який його було засуджено Дзержинським районними судом м. Кривого Рогу ним було скоєно 16 листопада 2014 року, тобто до постановлення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року. Суд першої інстанції на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднав покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 04 грудня 2014 року та остаточно призначив покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. Судом не враховано, що вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 04 грудня 2014 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України з випробувальним терміном 3 роки слід виконувати самостійно. Тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді просив колегію суддів апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді покладався на розсуд суду.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, з наступних підстав.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора щодо оскарженого вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточної міри покарання, то вони є слушними.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та визначити покарання, яке має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, те що він скоїв злочин середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (том 2 а.кп.75,74).

Відповідно до ст.67 КК України обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було; у відповідності зі ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття обвинуваченого, його активне сприяння розкриттю злочину. Суд прийшов до висновку, що відсутні підстави для застосування ст.ст.69, 75 КК України.

Суд врахував вказані вище обставини та особу винного і обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення ним кримінального правопорушення, передбачених ст.289 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі.
При цьому, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.71 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність застосувавши положення ст.71 КК України.
Так, відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
В п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» наголошується, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного поглинання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з оскарженого вироку суду від 02 липня 2015 року відносно ОСОБА_6 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були. Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції не взяв до уваги, що вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2014 року (том 2 а.кп.70) ОСОБА_6 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, з випробувальним терміном 3 роки та помилково застосував положення ст.71 КК України. До призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року покарання частково приєднав покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 04 грудня 2014 року, призначивши остаточно покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
При цьому, судом першої інстанції помилково не взято до уваги, що вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2014 року,яким ОСОБА_6 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України з випробувальним терміном 3 роки підлягає самостійному виконанню.

Тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з мотивувальної та резолютивної частин оскарженого вироку від 02 липня 2015 року виключити посилання на положення ст.71 КК України. Також, колегія суддів вважає необхідним зазначити в мотивувальній та резолютивній частинах оскарженого вироку від 02 липня 2015 року, що вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого РогуДніпропетровської області від 04 грудня 2014 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України з випробувальним терміном 3 роки підлягає самостійному виконанню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачено ОСОБА_6 та прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 ч.2 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року відносно ОСОБА_6 посилання на положення ст.71 КК України.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ст.289 ч.2 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією усього особисто належного йому майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій інспекції закритого типу.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 04 грудня 2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, із застосуванням ст.75, 76 КК України з випробувальним терміном 3 (три) роки виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 липня 2015 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засуджений в той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3