Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/84/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.01.2016 рроку. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

із секретарем ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда матеріали кримінального провадження № 0000386 щодо обвинувачених ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.11.2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня,неодруженого, раніше судимого:

- 04.11.2010 року Кіровським районним судом м. Кіровограду за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.11.2010 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 місяців.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-13.10.2004 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-03.12.2007 року Кіровським районним судом за ч.2 ст. 187 ст. 69, ч.3 ст. 187 ст.69, ст. 70 КК України у виді позбавленні волі на строк 7 років 6 місяців, звільнився 03.09.2011 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Цивільні позови потерпілих: ОСОБА_12 на суму 5 000 грн., ОСОБА_13 на суму 7 000 грн., ОСОБА_14 на суму 1 000 грн., ОСОБА_15 на суму 1 000 грн задоволено повністю.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 заподіяну матеріальну шкоду на користь: ОСОБА_14 - 1 000 грн.; ОСОБА_15 - 1 000 грн.; ОСОБА_12 - 5 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 7 000 грн.

Вирішено долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, приєднавши покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.11.2010 року, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, а також, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності на користь держави. Застосувати до ОСОБА_10 ст. 70 КК України та призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності на користь держави.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції без належного мотивування, в порушення вимог ст. 370, 374 КПК України перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України. При цьому судом у вироку не зазначено фактичні дані, які були наведені органами державного обвинувачення та належним чином не виклав обвинувачення, яке вважав доведеним в ході судового розгляду. Суд послався лише на той факт, що не було доведено, що в нападника, а саме в ОСОБА_10 був пістолет та те, що судово-медична експертиза ставить під сумнів покази потерпілої в тому, що їй були спричинені тілесні ушкодження в область голови. У зв`язку із чим апелянт вважає, що судом винесено невмотивоване рішення, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт також зазначає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції в обґрунтування прийнятого рішення поклав покази обвинуваченого ОСОБА_10 , однак не взяв до уваги інші належні докази, а саме покази потерпілої та письмові докази, які були досліджені в судовому засіданні.

Окрім того, апелянт зазначає, що призначене судом ОСОБА_11 покарання за своєю м`якістю не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. А саме, судом не враховано те, що ОСОБА_11 раніше судимий, нове кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку, офіційно не працевлаштований, на обліку в службі зайнятості не перебував, вчиняв злочини, щодо осіб жіночої статті, які не могли себе захистити, чинити опір. Таким чином, суд без достатніх підстав призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, чим залишив поза увагою вимоги п.1 Постанови пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зазначене на думку апелянта є безумноими підставами для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та їх захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду з таких підстав.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.11.2015 року:

-ОСОБА_11 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 Кк україни до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.11.2010 року, і остаточно за сукупністю вироків до відбування призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

- ОСОБА_10 засуджений за ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 заподіяну матеріальну шкоду на користь: ОСОБА_14 - 1 000 грн.; ОСОБА_15 - 1 000 грн.; ОСОБА_12 - 5 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 7 000 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України .

Вироком суду ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров"я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Також, вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засудженоза відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров"я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України.

Вищезазначені кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченими за наступних обставин.

17.12.2011 року, приблизно о 18:10 год. ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа (відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, надалі - особа), проходили по вул. Миру, м. Новоукраїнка і побачили двох жінок.

Маючи та реалізовуючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, за попередньою змовою, а ОСОБА_10 повторно, стали чекати жінок, коли вони підійдуть до зупинки, яка знаходилася напроти стадіону. Коли жінки порівнялись із зупинкою, ОСОБА_11 , схопив ОСОБА_15 за курточку та потягнув її за зупинку, яка знаходилась праворуч від неї, а ОСОБА_10 , схватив ОСОБА_14 за куртку, потягнув її в інший бік зупинки на ліву обочину на відстань близько 10 метрів від зупинки. Після цього, ОСОБА_10 наказав ОСОБА_14 , щоб вона присіла та дивилась в землю. Виконавши останні дії, ОСОБА_10 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 та особою, без застосування насильства відкрито викрали у ОСОБА_14 золоті сережки вартістю 552 грн., жіночу куртку вартістю 379, 50 грн., жіночу сумку вартістю 107,95 грн., гаманець вартістю 51 грн., жіночі духи вартістю 72 грн., два пробника духів, вартість одного становить 6 грн. на суму 12 грн., запальничку вартістю 6,80 грн., гребінець вартістю 29,75 грн., металеву сережку вартістю 22, 95 грн., одну пачку цигарок "Прилуки" вартістю 7 грн., одну пачку цигарок "Капрі" вартістю 7,50 грн., одну пачку цигарок "Стиль" вартістю 7, 50 грн., дві хлібини, вартість однієї становить 3,50 грн., а суму 7 грн., пакет вартістю 25 копійок, дві кредитні картки банку "ПриватБанк", та кошти в сумі 13 грн., чим спричинили останній збитки на загальну суму 1 276, 20 грн.

В подальшому ОСОБА_14 хотіла підняти голову, однак ОСОБА_10 наказав їй дивитися в землю. Після цього до ОСОБА_10 підбігла особа, яка запитала чи все він забрав золото, на що ОСОБА_10 відповів, що так та особа сама перевірила руки та шию ОСОБА_14 .

Продовжуючи реалізовувати умисел на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_11 знаходився з ОСОБА_15 за зупинкою, і до них підбігла особа, яка вирвала із рук ОСОБА_15 сумку, після чого особа залишилася наглядати за ОСОБА_15 , а ОСОБА_11 побіг допомагати ОСОБА_10 . Після того, як ОСОБА_11 повернувся, він разом з особою відвели ОСОБА_15 подалі від зупинки та змусили останню сісти на коліна. Через незначний проміжок часу ОСОБА_11 залишився наглядати за ОСОБА_15 , а особа підбігла до ОСОБА_10 . Через декілька хвилин до ОСОБА_15 знову підійшла особа із ОСОБА_10 та відкрито викрали жіночою куртку вартістю 76,50 грн., жіночий халат вартістю 59,50 грн., жіночу шапку вартістю 21, 50 грн., гаманець вартістю 51 грн., чотири кредитні картки, дві з яких кредитні картки банку «Аваль», дві інші кредитні картки банку "ПриватБанк", гроші в сумі 10 грн., чим спричинили останній матеріальні збитки на загальну суму 218, 50 грн.

З місця вчинення злочину ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та особа зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Крім того, 27.12.2011 року близько 18:30 год., ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 , знаходились в селищі Гірниче в м. Кіровограді на кінцевій зупинці маршрутного такс №44. Звідти вони направились по стежці через пустир в селище Сонячне, Кіровоградського району, Кіровоградської області. Не доходячи до кінця стежки метрів 50, яка виходила на проїзджу частину вулиці Радянська, селище Сонячне, Кіровоградського району. Кіровоградської області, їм на зустріч йшла раніше не знайома ОСОБА_12 .

Маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , повторно, з метою наживи, скориставшись темною порою доби, та тим, що навколо нікого не було, ОСОБА_10 застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров"я потерпілої ОСОБА_12 , схватив останню за капюшон, натягнув його на її голову, повалив на землю і разом з ОСОБА_11 відкрито викрали належні ОСОБА_12 золотий ланцюжок 500 проби вагою 2 грама, вартістю 480 грн., з золотим кулоном 583 проби, вагою 0,55 грама, вартістю 154 грн., мобільний телефон "LС Т-300" вартістю 610,47 грн., в якому була сім карта мобільного оператора МТС вартістю 10 грн. без грошей на рахунку, жіночу сумку, чорного кольору вартістю 120 грн., в якій знаходились гаманець жіночий, рожевого кольору, вартістю 83,60 грн., із грошима в сумі 70 грн.

З місця злочину ОСОБА_10 з ОСОБА_11 зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чи спричинили потерпілій матеріальну школу на загальну суму 1 528,07 грн.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що під час ухвалення вироку, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 369 КПК України судове рішення, за наслідками судового розгляду кримінального провадження, викладається у формі вироку.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Стаття 373 кримінального процесуального закону України розрізняє два види вироків, які можуть бути ухвалені судом першої інстанції за результатами судового розгляду кримінального провадження: виправдувальний та обвинувальний.

За змістом ст. 374 КПК України, вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини.

У мотивувальній частині вироку зазначаються: - у разі визнання особи виправданою-формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним; у разі визнання особи винуватою: - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Ухвалюючи за результатами розгляду кримінального провадження обвинувальний вирок, суд першої інстанції, грубо порушив вимоги ч. 2 ст. 374 КПК України, так як у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_10 , не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форму вини і мотиви кримінального правопорушення ( по факту розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_13 дії обвинуваченого ОСОБА_10 суд перекваліфікував з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України).

Незважаючи на те, що не встановлено фактичні обставини кримінального провадження, визнанні судом доведеними, суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_10 винуватим та призначив йому покарання.

При цьому, мотивувальна частина вироку щодо ОСОБА_16 викладена, як у виправдувальному вироку, так як вказано обвинувачення, пред`явлене органом досудового розслідування, а не встановлене судом.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що зміст мотивувальної частини вироку, а саме формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним по фактам відкритого викрадення чужого майна, щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , потерпілої ОСОБА_12 викладені також із порушенням вимог п.п.2 ч.3 ст. 374 КПК України.

Разом з цим, здійснюючи апеляційний розгляд, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на неналежне дотримання судом при складанні мотивувальної частини вироку вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, а саме стосовно змісту показань обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 по фактам відкритого викрадення чужого майна, щодо потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 . Суд у вироку обмежився формальною вказівкою про визнання вини та скоєння злочину при зазначених у обвинувальному акті обставинах, хоча вказана норма вимагає від суду наведення доказів, тобто фактичних даних повідомлених обвинуваченим про час, місце, спосіб і інші обставини, а також стосовно мотиву та мети вчинення злочину, тобто на підтвердження встановлених судом обставин події. А тому , неналежне виконання вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, тобто формальний виклад судом першої інстанції показань обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вироку - є процесуально неприпустимим.

Незважаючи на те, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, але виходячи з того, що згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому за вказаних обставин, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вище зазначені порушення.

Разом з цим, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, зазначених у ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зазначених у ст. 415 КПК України не входять виявленні колегією суддів істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, допущені судом першої інстанції під час ухвалення вироку, проте, керуючись загальними засадами кримінального провадження, визначеними у ст. 7,9,17,21 КПК України, відповідно до яких відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, доступу до правосуддя та обов`язковість судових рішень, колегія суддів, дійшла до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляцій прокурора.

Під час судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід дослідити доводи апеляції прокурора та обвинуваченого на свій захист, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити утримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто з 15 год. 20 хв. 21.01.2016 року по 15 год. 20 хв. 20 .03.2016 року.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.11.2015 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити тримання під вартою , продовживши його термін на 60 днів, тобто з 15 год. 20 хв. 21.01.2016 року по 15 год. 20 хв. 20 .03.2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5