АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело № 11-939/2011 г. Председательствующий 1 инстанции Степаненко Г.И.
Категория: ч.1 ст.185, ч.2 ст. 389 УК Украины Докладчик: Чопенко Я.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
23 июня 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего - Чопенко Я.В.,
судей - Соколенко В.Г, ОСОБА_1,
с участием прокурора - Билик Ю.А.,
осужденного - ОСОБА_2,
потерпевшего - ОСОБА_3,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовное дело по апелляциям старшего помощника Валковского межрайонного прокурора Харьковской области и потерпевшего ОСОБА_3 на приговор Валковского районного суда Харьковской области от 21 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_4, -
У С Т А Н О В И Л А :
Приговором Валковского районного суда Харьковской области от 21 декабря 2010 года
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, украинец, гражданин Украины, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, имеющий средне-техническое образование, неработающий, зарегистрирован по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_3, был осужден 10 декабря 2009 года Валковским районным судом Харьковской области по ч.1,2 ст. 190 УК Украины к двум годам исправительных работ по месту работы с отчислением 20 процентов заработной платы ежемесячно в доход государства,
осужден по ч.1 ст.185 УК Украины к наказанию в виде 6 (шести) месяцев ареста, а по ч.2 ст.389 УК Украины определено наказание в 1(один) год ограничения свободы, сославшись на ст.ст.71,72 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения более сурового наказания менее суровым определено осужденному окончательное наказание в один год один месяц ограничения свободы.
Взыскан с осужденного в пользу ОСОБА_3 материальный ущерб в размере 8180 гривен 49 копеек и моральный ущерб в сумме 2000 гривен. В пользу НИЭКЦ при ГУМВД Украины в Харьковской области взыскано 203 гривны 15 копеек за проведение автотовароведческой экспертизы.
Как указано в приговоре суда ОСОБА_2, будучи ранее осужденным 10 декабря 2009 года Валковским районным судом Харьковской области по ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 УК Украины сроком до 2 лет исправительных работ по месту работы с отчислением 20 процентов заработной платы ежемесячно в доход государства. 18 января 2010 года поставлен на учет в уголовно-исполнительную инспекцию Валковского района Харьковской области.
03 февраля 2010 года ОСОБА_2 ознакомлен с порядком и условиями отбытия наказания в виде исправительных работ, с правами и обязанностями, в соответствии с которыми он обязан являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию Валковского района Харьковской области в первый вторник каждого месяца, а также предупрежден о уголовной ответственности за уклонение от отбытия наказания по ст. 389 УК Украины. В период времени с 18 января 2010 года по 14 апреля 2010 года подсудимый уклонялся от отбытия назначенного вида наказания, не связанного с лишением свободы, а именно, начиная с 01 февраля 2010 года ОСОБА_2 безосновательно не являлся на вызов повесткой для ознакомления с порядком и условиями исполнения наказания в виде исправительных работ.
Находясь на учете УИН с 20 января 2010 года ОСОБА_2, находясь в состоянии алкогольного опьянения, был привлечен к административной ответственности по ст.173 КУоАП, чем нарушил требования п.6 ст.46 УИК Украины, за что на него было наложено административное взыскание в виде предупреждения.
02 апреля 2010 года ОСОБА_2 был привлечен к административной ответственности по ч.3 ст.178 КУоАП, за что 05 апреля 2010 года на него наложено административное взыскание в виде предупреждения.
06 апреля 2010 года без уважительной причины ОСОБА_2 не прибыл в инспекцию на регистрацию, в связи с чем 13 апреля 2010 года вынесено предупреждение, но несмотря на неоднократные предупреждения, ОСОБА_2 нарушал порядок и условия отбытия наказания, неоднократно предупреждался об уголовной ответственности за уклонение от отбытия наказания в виде исправительных работ по ч.2 ст.389 УК Украины, продолжил уклоняться от отбытия данного вида наказания.
Кроме того, в период времени с конца августа 2007 года до начала сентября того же года около 08 часов, точна дата не установлена, действуя с умыслом, направленным на тайное похищение чужого имущества, находясь во дворе домовладения, расположенного по адресу: ул. Ломоносова, 50, в г. Валки Харьковской области, которое принадлежит его двоюродному брату ОСОБА_5, сообщил последнему заведомо ложные сведения, которые выразились в том, что ОСОБА_3 дал ему разрешение на продажу автомобиля ЗИЛ ММЗ 554, 1981 года выпуска, государственный номерной знак НОМЕР_1, которым ОСОБА_3 имел право распоряжаться на основании доверенности. ОСОБА_2 путем свободного доступа и раскомплектации запчастей автомобиля, тайно завладел указанным автомобилем с целью его реализации. Похищенным распорядился по собственному усмотрению. Совершил продажу запасных частей и сдал на металлолом.
Согласно вывода судебно-автотовароведческой экспертизы №140 от 08 июня 2010 года причинил потерпевшему ОСОБА_3 материальный ущерб на общую сумму 8180 гривен 49 копеек.
На приговор поданы апелляции:
- старшим помощником Валковского межрайонного прокурора Харьковской области, в которой он просит указанный приговор изменить в части указания о частичном удовлетворении иска потерпевшего ОСОБА_3;
- потерпевшим ОСОБА_3, который просит приговор отменить в связи с неправильной квалификацией совершенных ОСОБА_2 преступлений и чрезмерной мягкостью назначенных наказаний, несоответствием наказания указанного судом в мотивировочной части приговора наказанию определенному осужденному в резулятивной части., а также направить уголовное дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение в другом составе суда.
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего свою апелляцию и просившего ее удовлетворить, потерпевшего, полагавшего необходимым приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение, коллегия судей в силу ст.365 УПК Украины проверила законность приговора суда первой инстанции и обсудив доводы апеллянтов считает необходимым удовлетворить апелляционную жалобу потерпевшего частично, а апелляцию прокурора оставить без удовлетворения.
Как следует из л.д.3 т1. следователем МВД ОСОБА_6 16 апреля 2010 года возбуждено уголовное дело по факту мошенничества в отношении неизвестного лица т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 190 УК Украины.
В соответствии со ст. 425 УПК Украины по делам о преступлениях, предусмотренных ч.1 ст. 190 УК Украины определен порядок производства по протокольной форме досудебной подготовки материалов.
Как указанно в данном постановлении приблизительно в 2007 году, неизвестное лицо, мошенническим путем, с целью дальнейшей реализации чужого имущества, незаконно сбыл на запчасти автомобиль ЗИЛ ММЗ 554, 1981 года выпуска, государственный номерной знак НОМЕР_1, который принадлежит на основании доверенности гражданину ОСОБА_3, а полученные деньги от реализованного чужого имущества присвоило, чем причинило последнему материальный ущерб.
Однако данные обстоятельства не согласовываются с материалами уголовного дела т.к. согласно л.д.99-107 т.1 они свидетельствуют о том, что ОСОБА_3И еще в 2008 году сообщал должностным лицам Валковсковского РОВД и в органы прокуратуры (включая прокурора Харьковской области) о совершении преступления именно ОСОБА_2
Согласно ст. 112 УПК Украины преступление, предусмотренное ч.1 ст. 190 УК Украины, не относится к подследственности следователей органов внутренних дел.
Несмотря на изложенное следователем МВД ОСОБА_6 было возбуждено уголовное дело по факту мошенничества в отношении неизвестного лица.
Также в отношении ОСОБА_2 было возбуждено 27 апреля 2010 года уголовное дело по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 389 УК Украины, тем же следователем (л.д. 1 т.1).
Позже, 15 июня 2010 года следователем МВД было вынесено постановление об объединении вышеуказанных уголовных дел в одно производство.
24 июня 2010 года, согласно л.д.181,182 т.1 следователем МВД ОСОБА_6 было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_2 в совершении преступлений, предусмотренных ст.190 УК Украины на основании п.2 ст.6 УПК Украины.
В данном постановлении следователь указывает и об эпизоде связанном с незаконным завладением ОСОБА_2 автомобилем ЗИЛ ММЗ 554, 1981 года выпуска, государственный номерной знак НОМЕР_1 причем квалифицирует действия ОСОБА_2 по ч.2 ст.190 УК Украины как мошенничество т.е. завладение чужим имуществом, путем обмана и злоупотребления доверием совершенное повторно.
Несмотря на данное обстоятельство, следователь отказывает в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_2 в совершении преступлений, предусмотренных ст.190 УК Украины на основании п.2 ст.6 УПК Украины.
В этот же день, 24 июня 2010 года, следователем МВД ОСОБА_6 выносится постановление об изменении квалификации состава преступления совершенного ОСОБА_2 с ч.1 ст.190 УК Украины на ч.1 ст. 185 УК Украины.(л,д.170 т.1)
Согласно ст. 112 УПК Украины преступление, предусмотренное ч.1 ст. 185 УК Украины, не относится к подследственности следователей органов внутренних дел.
Более того, в соответствии со ст. 425 УПК Украины по делам о преступлениях, предусмотренных ч.1 ст. 185 УК Украины определен порядок производства по протокольной форме досудебной подготовки материалов.
Как регламентирует ст. 112 УПК Украины если во время расследования уголовного дела будут установлены другие преступления, совершенные лицом, в отношении которого ведется следствие, или иным лицом, если они связанны с преступлениями, совершенными лицом, в отношении которого ведется следствие, и которые не подследственны тому органу, который проводит по делу досудебное следствие, то в случае невозможности выделения этих материалов в отдельное производство прокурор, осуществляющий надзор за досудебным следствием, своим постановлением определяет подследственность всех этих преступлений.
Данное постановление прокурора в материалах уголовного дела отсутствует.
Кроме того, в соответствии со ст. 430 УПК Украины уголовное дело по ч.1 ст.185 УК Украины должен был возбудить прокурор.
Однако, из материалов уголовного дела следует, что уголовное дело в отношении ОСОБА_2 по признакам преступления предусмотренного ч.1 ст.185 УК Украины вообще не возбуждалось.
Несмотря на вышеизложенное следователь МВД 24 июня 2010 года выносит постановление о привлечении ОСОБА_2 в качестве обвиняемого по ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 389 УК Украины и проводит с ним ряд следственных действий.
В этот же день, 24 июня 2010 года, следователь МВД составляет обвинительное заключение, которое 30 июня 2010 года утверждено прокурором.
Между тем ст.430 УПК Украины четко регламентирует, что по преступлениям перечисленным в ст. 425 УПК Украины обвинительное заключение составляет именно прокурор, а не следователь МВД.
Данные требования УПК Украины органом досудебного следствия и прокурором не выполнены.
Как указано в п.3 Постановления Пленума Верховного суда Украины № 2 от 11 февраля 2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, которое регулирует возвращение уголовных дел на дополнительное расследование» уголовное дело в любом случае не может быть назначено к судебному рассмотрению если оно не было возбуждено или возбужденно некомпетентным лицом, а также если его расследование проводилось не уполномоченным на то лицом.
Согласно абзацу 2 пункта 10 Постановления №8 от 24.10.2003 года Пленума Верховного суда Украины «О применении законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» суды должны требовать от органов досудебного следствия, чтобы постановление о привлечении в качестве обвиняемого было конкретным по содержанию.
В соответствии с ст.223 УПК Украины в описательной части обвинительного заключения указываются: место, время, способы, мотивы и последствия преступления.
Как указано в обвинительном заключении л.д.295 т.1 ОСОБА_2 только 3.02. 2010 г был ознакомлен с порядком и условиями отбытия наказания в виде исправительных работ, мерами поощрения и взыскания, а также ему разяснены были обязанности о явке на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию 1-го вторника каждого месяца.
Однако ОСОБА_2 вменено то, что несмотря на то, что он был ознакомлен с порядком и условиями отбытия наказания в виде исправительных работ, в период с 18.01.2010 года до 14.04.2010 года он умышленно уклонялся от отбытия наказания и начиная с 1.02.2010 года безосновательно не являлся на вызов повесткой для ознакомления порядком и условиями отбытия наказания в виде исправительных работ.
При таких противоречиях и обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что обвинение, предъявленное ОСОБА_2 ч.2 ст. 389 УК Украины является неконкретным.
Кроме того, как указано в ст. 5 УПК Украины, никто не может быть привлечен в качестве обвиняемого иначе как на основании и в порядке, установленном законом.
При таких обстоятельствах, ввиду существенного нарушения прокурором статей 228-232 УПК Украины суду первой инстанции необходимо было руководствоваться ст.237 УПК Украины и на основании ст.249-1 УПК Украины возвратить дело прокурору для устранения выявленных нарушений.
Суд первой инстанции возложенных на него ст.237 УПК Украины обязанностей на стадии предварительного рассмотрения 19 июля 2010 года не выполнил, проведя предварительное рассмотрение дела формально.
Согласно (т.1 л.д.211) суд постановил вызвать в судебное заседание лиц указанных в списке обвинительного заключения на 03.09.2010 года.
Однако в материалах дела вообще отсутствуют повестки о вызове в суд свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_8, явочные листы, постановления о их приводе, не вынесено отдельного поручения по ст.315-1 УПК Украины т.е. судом вообще не приняты меры по вызову в судебное заседание указанных в обвинительном заключении свидетелей.
В соответствии со ст.323 УПК Украины приговор должен быть законным и обоснованным, суд обосновывает приговор только на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании.
Согласно требований ст.306 УПК Украины суд по собственной инициативе или по ходатайству прокурора или участников судебного рассмотрения может огласить показания свидетеля данные во время досудебного следствия в случае неявки в судебное заседание свидетеля, явка которого по тем или иным причинам невозможна.
Никаких данных свидетельствующих о невозможности явки свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_8В в судебное заседание в материалах дела не имеется.
Несмотря на изложенное, суд при вынесении приговора сослался на показания вышеуказанных свидетелей допустив при этом неполноту и односторонность судебного следствия.
Как следует из материалов дела л.д.146 т.1 автомобиль ЗИЛ ММЗ 554, 1981 года выпуска, государственный номерной знак НОМЕР_1 принадлежит ОСОБА_9 проживающему в ІНФОРМАЦІЯ_4.
Доверенность на данный автомобиль ОСОБА_9 была выдана ОСОБА_3 и была действительна лишь до 10 ноября 2009 года.
Органами досудебного следствия в нарушение ст.ст.29,49,50 УПК Украины не принято никаких мер по привлечению ОСОБА_9 к участию в процессе.
Проверяя доводы апелляции потерпевшего в части несоответствия в данном приговоре мотивировочной части резолютивной, судебная коллегия находит их обоснованными.
Как следует из копии приговора Валковского районного суда Харьковской области от 21 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_4, выданной судом потерпевшему ОСОБА_3, в мотивировочной части приговора имеется указание суда на то, что суд считает необходимым назначить осужденному наказание в виде лишения свободы, в резолютивной же части осужденному определено иное наказание - ограничение свободы.
Таким образом, копия приговора выданного потерпевшему не соответствует приговору находящемуся в материалах дела.
Постановление суда первой инстанции находящееся на л.д.233 т.1 судебная коллегия не принимает во внимание т.к. оно не подписано судьей.
Статья 334 УПК Украины определяет, что в мотивировочной части приговора излагаются основания для удовлетворения или отклонения гражданского иска, данное требование судом первой инстанции не выполнено.
Согласно ст.335 УПК Украины мера наказания должна быть определена таким образом, что - бы при исполнении приговора не возникало никаких сомнений в отношении вида и размера наказания, назначенного судом.
В данном случае суд первой инстанции, определив ОСОБА_2 наказание по ч.1 ст.185 УК Украины в виде 6 (шести) месяцев ареста, а по ч.2 ст.389 УК Украины 1(один) год ограничения свободы, сославшись на ст.ст.71,72 УК Украины необоснованно и немотивированно по совокупности преступлений путем поглощения более сурового наказания менее суровым определил осужденному окончательное наказание в один год один месяц ограничения свободы.
Между тем статьей 70 УК Украины четко определено, что при совокупности преступлений суд, назначив наказание (основное и дополнительное) за каждое преступление отдельно, определяет окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим или путем полного либо частичного сложения назначенных наказаний.
Поскольку во время досудебного и судебного следствия существенно нарушены нормы УПК Украины, предъявлено неконкретное обвинение, нарушено право на защиту, что исключает возможность вынесения законного и обоснованного приговора и является в силу п.1 ч.1 ст.374 УПК Украины основанием для отмены приговора, в том числе и в порядке ст.365 УПК Украины, направления дела для производства дополнительного расследования и частичного удовлетворения апелляции потерпевшего.
В ходе дополнительного расследования необходимо в установленном законом порядке устранить нарушения уголовно-процессуального закона, установить фактические обстоятельства по делу и в зависимости от этого предъявить конкретное обвинение и правильно квалифицировать действия.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362,365,366,367,368,370,374,377 УПК Украины,-
В удовлетворении апелляции старшего помощника Валковского межрайонного прокурора Харьковской области отказать.
Апелляцию потерпевшего ОСОБА_3И удовлетворить частично.
Приговор Валковского районного суда Харьковской области от 21 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_2 отменить, а дело направить на дополнительное расследование Валковскому межрайонному прокурору Харьковской области.
Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю - подписку о невыезде с постоянного места жительства.
ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_1В