АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 596/909/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/309/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2015 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Гусятинського району ОСОБА_7 на вирок Гусятинського районного суду від 17 червня 2015 року яким, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , -

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

10 травня 2015 року ОСОБА_8 під час проходження під`їздом свого будинку, побачив на першому поверсі велосипед, який знаходився без нагляду його господаря, та в цей момент в нього виник злочинний умисел на заволодіння вказаним велосипедом, з метою його реалізації, переконавшись у відсутності спостереження за своїми діями, викрав його та продав цього ж дня за ціною 50 грн. Залишкова вартість велосипеду марки Спрінт - Азимут встановить 1 100 грн., тобто потерпілому ОСОБА_9 внаслідок протиправних дій з боку ОСОБА_8 завдано матеріальну шкоду на вказану суму. В цей же день велосипед повернуто потерпілому ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор Гусятинського району ОСОБА_7 просить вищевказаний вирок змінити шляхом зміни правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання за вказаною статтею в виді 3 місяців арешту. Обгрунтовує свої вимоги тим, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, оскільки ОСОБА_8 згідно ухвали Гусятинського районного суду від 7 травня 2015 року звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку за вироком Гусятинського районного суду від 15.10.2013 року, тобто на день вчинення кримінального правопорушення 10 травня 2015 року, попередня судимість ОСОБА_8 погашена, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора в судових дебатах, який просив апеляційну скаргу задовольнити, з викладених у ній мотивів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 учасниками судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Разом з тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України заслуговують на увагу.

Зокрема, суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, врахувавши те, що за вироком Гусятинського районного суду від 15 жовтня 2013 року був засуджений за ч.2 ст.185 КК України з застосуванням ч.4 ст.70 КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням відповідно на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців, проте, кваліфікуючої ознаки - повторності в діях ОСОБА_10 немає, оскільки що на час вчинення даного злочину - 10.05.2015 року, попередня судимість була погашена, що підтверджується ухвалою суду Гусятинського районного суду від 7.05.2015 року про відбуття іспитового строку, а сам він вважається таким, що в силу ст.89 КК України не має судимості.

Згідно з п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Також, із вироку слід виключити відомості про судимість ОСОБА_8 за вироком Гусятинського районного суду від 15 жовтня 2013 року за ч.2 ст.185 КК України з застосуванням ч.4 ст.70 КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, а також посилання суду на обтяжуючу покарання обставину - рецедив злочинів.

При призначенні покарання колегія суддів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який є людиною молодого віку, позитивну характеристику з місця проживання, пом`якшуючу покарання обставину: щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, думку потерпілого, який просив обвинуваченого суворо не карати, а тому вважає, що ОСОБА_11 слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України в виді арешту.

Саме таке покарання на думку колегії суддів буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром є необхідним, достатнім та справедливим для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора Гусятинського району ОСОБА_7 підлягає до задоволення, а вирок Гусятинського районного суду від 17 червня 2015 року - зміні.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Гусятинського району ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Гусятинського районного суду від 17 червня 2015 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Визнати винним ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України в виді 3 (трьох )місяців арешту.
Виключити з вироку дані про судимість ОСОБА_8 , який за вироком Гусятинського районного суду від 15 жовтня 2013 року визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185 КК України з застосуванням ч.4 ст.70 КК України у виді 2 років обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та обтяжуючу покарання обставину - рецедив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2