АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/1449/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1227/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
обвинувачениих - - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора прокуратури Зміївського району Харківської області на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Берека Первомайського району Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, раніше не судимого, з вищою освітою, працюючого на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за відсутністю складу злочину виправдано у скоєнні злочину передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в ред. від 18.04.2013 року)
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера МВС України, раніше не судимого,
за відсутністю складу злочину виправдано у скоєнні злочину передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст. 368 КК України (в ред. від 18.04.2013 року)
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались в тому , що ОСОБА_7 , з 15.08.2012 працюючи на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області, займав посаду державного службовця, віднесену, відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу», до 6 категорії класифікації посад, тобто був службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Так, згідно Положення про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 10.04.2012 №549/5, начальник відділу державної виконавчої служби: очолює Відділ, здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу відділу, представляє Відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями та підзвітний перед Головою ДВС України та відповідним Управлінням державної виконавчої служби за організацію та результати діяльності Відділу; забезпечує виконання відділом Конституції та законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, доручень Прем`єр-міністра України, Міністра юстиції, Голови ДВС України, наказів Мін`юсту, ДВС України та головних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, розпоряджень голови відповідної місцевої державної адміністрації; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі подання, погоджене з начальником Управління державної виконавчої служби, щодо призначення на посади та звільнення з посад державних виконавців та інших працівників Відділу; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі пропозиції, погоджені з начальником Управління державної виконавчої служби, щодо заохочення і притягнення до дисциплінарної відповідальності державних виконавців та інших працівників Відділу; вносить начальнику відповідного Управління державної виконавчої служби пропозиції щодо проекту структури, штатного розпису та кошторису видатків на утримання Відділу; організовує роботу зі службовими документами, здійснює контроль за веденням номенклатурних справ Відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства з діловодства; забезпечує і контролює дотримання працівниками Відділу виконавської та трудової дисципліни; організовує розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних із діяльністю Відділу, організовує перевірку викладених у них фактів, проводить особистий прийом громадян; виконує рішення і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; розподіляє обов`язки між працівниками Відділу, розробляє їх посадові інструкції; у межах повноважень дає обов`язкові для виконання доручення працівникам Відділу; розглядає скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.
В перших числах березня 2014 року до ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_9 з метою з`ясування питання щодо сприяння в знятті арешту з рухомого та нерухомого майна, зокрема з домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить останньому. В свою чергу ОСОБА_8 , з метою з`ясування зазначеного питання звернувся до свого давнього знайомого - начальника відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області - ОСОБА_7 .
В ході обговорення умов щодо можливості позитивного вирішення вказаного питання ОСОБА_7 не належно виконуючи покладені на нього службові обов`язки, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно та протиправно в особистих інтересах, з корисливих мотивів, достовірно знаючи про те, що арешт на рухоме та нерухоме майно, зокрема, домоволодіння ОСОБА_9 , не накладався, не ставлячи ОСОБА_8 до відома щодо зазначених обставин, погодився на пропозицію ОСОБА_8 та пообіцяв позитивно вирішити питання зняття арешту з домоволодіння ОСОБА_9 .
5 березня 2014 року, близько 21.00 годин, ОСОБА_8 , виконуючи покладені на нього функції, знаходячись біля міського цвинтаря, розташованого за адресою: Харківська область, м. Зміїв, вул. Сизранцева, зустрівся з ОСОБА_9 та отримав від нього частину неправомірної вигоди в розмірі 5000 гривень, які в цей же день передав ОСОБА_7 за вирішення питання про зняття арешту з рухомого та нерухомого майна, зокрема, з домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27.04.2015 р. стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та необґрунтованим і незаконним виправданням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.386 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями на 3 роки, з конфіскацією майна та з застосуванням спеціальної конфіскації на грошові кошти у сумі 5 тис. грн. отриманих від ОСОБА_9 через ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями на З роки, з конфіскацією майна.
Прокурор обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що згідно ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Суд в мотивувальній частині вироку зазначив обставини злочину, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як такі що встановлені судом в ході судового розгляду, з наведенням відповідних доказів, досліджених безпосередньо судом. Вказані обставини, які встановлені судом та викладені у вищезазначеному вироку відповідають обвинуваченню.
В послідуючому суд робить висновок, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би вказував на вимагання неправомірної вигоди, при цьому суд визнав недопустимими частину доказів - протоколи оперативно-технічних заходів, у тому числі аудіо та відеозаписи, які здійснювалися відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на підставі ухвал суддів апеляційного суду Харківської області.
Приходячи до такого висновку суд послався на те, що стороною обвинувачення не надано довідки з апеляційного суду Харківської області про надання дозволу апеляційним судом на проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із зазначенням строку їх дії, та у зв`язку з тим, що докази, які містяться в протоколах оперативно-технічних заходів, у тому числі аудіо та відеозаписи отримані не в порядку, встановленому КПК України.
Суд при проведенні судового розгляду та дослідженні доказів, у тому числі протоколів оперативно-технічних заходів, зокрема аудіо та відеозаписів, у разі виникнення сумніву в законності їх проведення мав можливість порушити питання щодо необхідності надання додаткових документів (відповідної довідки з апеляційного суду Харківської області) для вирішення питання щодо допустимості відповідних доказів або самостійно витребувати зазначену інформації з апеляційного суду Харківської області.
Крім того статтею 99 КПК України передбачено, що матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та групи осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
В ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протоколи про результати здійснення оперативно-технічного заходу та носії інформації, на яких зафіксовані аудіо та відеозаписи до вказаних протоколів були долучені до матеріалів кримінального провадження, 19.05.2014 визнані доказами та відкриті стороні захисту.
Таким чином прокурор вважає висновки суду про недопустимість вказаних доказів внаслідок їх отримання не в порядку, встановленому КПК України, необґрунтованими.
Через незаконне визнання неналежними вищезазначених доказів, зроблено висновок про недоведеність суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України , у діях обвинуваченого ОСОБА_7 , але вказані доводи суду повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який вказував, що неодноразово спілкувався з ОСОБА_7 з питань зняття арешту з будинку та останній пообіцяв вирішити вказане питання; протоколами про результати оперативно-розшукових заходів від 26.02.2014р., 14.05.2014р., 16.05.2014р.; аудіо та відеозаписами до вказаних протоколів, на яких в тому числі зафіксовано розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_11 щодо накладення та зняття арешту з майна ОСОБА_9 .
Суд зробив висновок про доведеність факту неправомірного отримання 25.03.2014 грошових коштів ОСОБА_7 за посередництвом ОСОБА_8 від ОСОБА_9 в сумі 33 тис. грн., однак їх дії слід було кваліфікувати не за ст.368 КК України, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабара.
У вказаному випадку, з урахуванням все ж таки встановлених судом обставин неправомірного отримання грошових коштів від ОСОБА_9 , суд не використав свого права зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у тому числі на ст.190 або ст.364 КК України, хоча це й покращувало б становище вказаних осіб.
Крім того, відповідно до вимог ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно ст.412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
На технічних носіях інформації, які містяться в матеріалах кримінального провадження неналежним чином зафіксовано хід судових засідань, що унеможливлює встановлення всіх обставин досліджених в ході судового розгляду.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу ; пояснення обвинувачених , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали справи; прослухавши в судовому засіданні носії інформації , на яких зафіксовано хід судового засідання; колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення,яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України
N5 від 29.06.90р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.
Зазначені вимоги суд першої інстанції порушив, оскільки, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд встановив фактичні обставини справи таким чином , як вони і були сформульовані в обвинувальному акті. Тобто суд не зазначив в мотивувальній частині виправдувального вироку , що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались органом досудового слідства у відповідних діях. Таким чином мотивувальна частина виправдувального вироку одночасно містить протилежні висновки суду про скоєння обвинуваченими дій які зазначені в обвинувальному акті і про відсутність в діях осіб складу злочину , оскільки наданими стороною обвинувачення доказами скоєння обвинуваченими дій , які зазначені в обвинувальному акті не підтверджується.
Дійшовши до висновків щодо невинуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пред`явленому обвинуваченні, суд одночасно робить висновки про те: що ОСОБА_7 вчинив всі необхідні дії для заволодіння чужим майном шляхом обману ОСОБА_12 ; про отримання ОСОБА_7 за посередництва ОСОБА_8 грошових коштів, що належать державі; що їх дії слід було кваліфікувати не за ст. 368 КК України, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК України, як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності підстав як підбурювання до замаху на давання хабара. Якщо суд вважає для себе неможливим зміну кваліфікації дій обвинувачених, посилання у виправдувальному вироку на наявність в діях обвинувачених інших складів злочину ставить під сумнів невинність виправданого і виходить за межі обвинувачення в яких розглядається справа.
Зазначене порушення вимог ст. 374 КК України є суттєвим, оскільки воно ставить під сумнів як правильність встановлення судом фактичних обставин справи так і невинність виправданого .
Перевіряючи доводи апеляції прокурора щодо неналежного фіксування технічними засобами перебігу судового розгляду справи , колегія судді встановила, що:
звукозапис судового засідання від 12.06.2014р., 25.06.2014р., 31.07.2014р., 29.08.2014р. містить технічні вади завдяки яким незрозуміло зміст пояснень учасників процесу;
звукозапис судового засідання від 09.07.2014р.,12.08.2014, відсутній;
звукозапис судового засідання від 18.08.2014 р.,02.02.2015р. відсутній за наявності диску.
Враховуючи зазначене колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги про доведеність вини ОСОБА_13 та ОСОБА_8 з урахуванням пояснень обвинувачених , потерпілого та свідків в судовому засіданні.
В будь-якому разі відсутність належним чином зафіксованого перебігу судового засідання , відповідно до п. 7 ч.2 ст. 412, ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора щодо доведеності вини ОСОБА_13 та ОСОБА_8 а також правильності кваліфікації їх дій є предметом оцінки суду першої інстанції при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405,407,412,415 КПК України судова колегія
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Зміївського району Харківської області задовольнити частково.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін у вигляді особистого зобов`язання, поклавши на обвинувачених обов`язки, передбачені п.2,3 ч.5 ст.194 КПК України.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -