Ухвала

іменем україни

15 жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого ОСОБА_11,
суддів ОСОБА_12 і ОСОБА_13,
при секретарі судового засідання ОСОБА_14,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 громадянина України, такого, що судимості не мав,

за участю прокурора ОСОБА_15,
захисника ОСОБА_7,
засудженого (в режимі відеоконференції)ОСОБА_5,
ВСТАНОВИЛА:

З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернулись засуджений ОСОБА_5, його захисник ОСОБА_7 та прокурор з вимогами про перевірку вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_5

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15 травня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за:

- ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- ч. 2 ст. 364-1 КК України (в редакції закону України №1261-VII від 13 травня 2014 року) - до покарання у виді штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 13 600 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій строком на 3 роки;

- ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій строком на 2 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн.;

- ч. 2 ст. 194 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

За сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн. з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ТОВ «Корнел-Трейд» 15 502 764,49 грн., на користь ПрАТ «Креатив» - 30 754 113,60 грн.

У вироку вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

В касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом при постановленні вироку, зокрема зазначених у ч. 2 ст. 76 КПК України обмежень, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Про такі ж порушення зазначає в своїй касаційній скарзі й захисник ОСОБА_7 Окрім цього, захисник вказує й на порушення апеляційним судом вимог законодавства щодо безпосередності дослідження доказів, зокрема твердить, що апеляційний суд у вироку посилається на показання свідків, яких не було допитано цим судом, трактуючи по іншому їх показання, надані в суді першої інстанції, який їх допитував.

Твердить захисник в своїй касаційній скарзі й про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, як зазначено в його касаційній скарзі, у провадженні відсутні докази того, що на момент підписання складських квитанцій ОСОБА_5 зазначена в них вага насіння соняшника не була в наявності на підприємстві, а на момент виникнення пожежі ОСОБА_5 перебував за місцем проживання у м. Дніпропетровську. Звертає увагу захисник і на те, що складання, видача завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів є спеціальним видом зловживання службовою особою приватного права своїми повноваженнями, відповідальність за яке настає за ст. 366 КК і додаткової кваліфікації за ст. 364-1 КК не потребує, отже кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 3641 КК України є зайвою.

Касаційна скарга захисника місить доводи й про те, що цивільні позови апеляційним судом у вироку вирішено всупереч чинному законодавству України.

Засуджений у касаційній скарзі твердить про незаконність вироку апеляційного суду, заперечує свою причетність до злочинів, за вчинення яких його засуджено та про безпідставність вирішення цивільного позову, оскільки набрали законної сили рішення господарських судів, якими вирішено ті ж питання, що були заявлені в цивільному позові у кримінальному провадженні.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він будучи засновником та займаючи посаду директора ТОВ «Актив Трейд Компані» згідно наказу №1-к від 02.06.2008 року, будучи наділеним згідно Статуту Товариства організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, такими як здійснення оперативного керівництва роботою ТОВ відповідно до основних напрямків діяльності, в межах наданих йому повноважень, розпорядження майном ТОВ, відкриття рахунків в банках та інших кредитних установах, укладання договорів, видання довіреностей, наказів, прийняття на роботу, переведення та звільнення працівників ТОВ, затвердження кошторису ТОВ, штатного розкладу, посадових окладів, здійснення інших повноважень в межах своєї компетенції, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, в період часу з 03.10.2012 року до 18.03.2013 року, 26.10.2012р. до 21.03.2013р. діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 матеріали кримінального провадження відносно якого закриті у звʼязку з його смертю, та ОСОБА_10, матеріали кримінального провадження відносно якого досудовим слідством виділені в окреме провадження, маючи єдиний умисел спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами ТОВ «Кернел-Трейд», ПрАТ «Креатив» шляхом обману, що виразилось у складанні та видачі видаткових накладних та складських квитанцій, які містили недостовірну інформацію про зберігання у зерновому складі Товариства не існуючого зерна насіння соняшника ТОВ «Кернел-Трейд» в кількості 3 625,810 тон, ПрАТ «Креатив» в кількості 5 507,390 тон, заволоділи коштами останніх в розмірі 15 409 692,50 грн. та 25 884 733 грн. відповідно.

Крім того ОСОБА_5, з метою приховування факту відсутності на елеваторі ТОВ «Актив Трейд Компані» належного ТОВ «Кернел-Трейд» і ПрАТ «Креатив» насіння соняшника, згідно зі складськими квитанціями в кількості 3 625,810 тон та 5 507,390 тон, яке зберігалося у зерновому складі ТОВ, шляхом умисного знищення насіння соняшника вогнем, за попередньою змовою з ОСОБА_9, матеріали кримінального провадження відносно якого закриті у звʼязку з його смертю, та ОСОБА_10, матеріали кримінального провадження відносно якого досудовим слідством виділені в окреме провадження, 26.03.2013 року приблизно о 6 годині 30 хвилин умисно вчинив підпал шляхом внесення стороннього джерела запалення в межах розташування осередку пожежі у приміщення зернового складу №1 ТОВ по вул. Вокзальна, 43 в смт. Високопілля Високопільського р-ну Херсонської області.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_5, які підтримали свої та прокурора касаційні скарги, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_7, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційні скарги засудженого та його захисника ОСОБА_7 - частковому задоволенню.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Обмеження щодо участі судді у розгляді кримінального провадження встановлені у ст. 76 КПК України, згідно з вимогами якої суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

Як вбачається з матеріалів провадження, у порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону суддя Апеляційного суду Херсонської області Калініченко І.С., який брав участь у розгляді апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Херсона від 27 травня 2013 року про обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.14 а.п. 85), приймав участь у цьому ж провадженні в суді апеляційної інстанції та ухваленні вироку щодо ОСОБА_5

Зазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону й згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України тягне скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.

За наведених обставин вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних і касаційних скарг, у тому числі й доводи щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_5, та відповідно до вимог закону ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Оскільки вирок апеляційного суду скасовано з інших підстав, ніж про це просили засуджений та його захисник ОСОБА_7, їх касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

ОСОБА_5 підлягає звільненню з-під варти, оскільки скасовано вирок апеляційного суду, яким цього засудженого взято під варту.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_5 з-під варти звільнити.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_13 ОСОБА_12