Провадження № 11-кп/792/50/16
Справа № 688/3935/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 січня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 17 липня 2015 року в ЄРДР за № 00007, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 16 листопада 2015 року,-
в с т а н о в и л а:
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петрівка Станично-Луганського району Луганської області, росіянина, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27 лютого 2004 року Артемовським районним судом м. Луганська за ст.ст. 185 ч. 3, 75 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбуття покарання з випробуванням і з встановленням іспитового строку 1 рік б місяців;
- 20 липня 2006 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ст.ст. 186 ч. 2, 69, 71 КК України на 2 роки 6 місяці позбавлення волі;
- 10 січня 2008 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ст.ст. 309 ч. 1, 71 КК . України на 1 рік 5 місяців позбавлення волі;
- 06 січня 2010 року Червоноперекопським міським судом Автономної республіки Крим за ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 70 ч. 1 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання 29 січня 2015 року,-
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня затримання 23 вересня 2015 року із зарахуванням в строк відбування покарання час перебування під вартою з 24 вересня по 16 листопада 2015 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь: потерпілої ОСОБА_9 2300 грн. матеріальної та 2000 грн. моральної шкоди; в дохід держави судові витрати за проведення судово-трасологічної експертизи в сумі 220 грн. 97 коп.
Долю речових доказів вирішено згідно вимог ст. 100 КПК України.
За вироком місцевого суду близько 09 год. 17 липня 2015 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, проник на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевого цвяховиймача, шляхом віджиму рами металопластикового вікна, проник в середину будинку, що знаходиться на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав гроші потерпілої ОСОБА_9 в сумі 2300 грн.
В своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду змінити, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`яке покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, що ОСОБА_8 частково визнав свою вину, злочин вчинив внаслідок скрутного матеріального становища за відсутності коштів на проживання та існування.
Звертає увагу на те, що обвинувачений попросив вибачення у потерпілої і остання щодо обрання міри та виду покарання покладалася на розсуд суду.
Тому вважає, що суд призначив ОСОБА_8 явно несправедливе покарання внаслідок його суворості, оскільки санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
Заслухавши: суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення у необхідному обсязі; пояснення адвоката в підтримку доводів своєї апеляційної скарги; думку прокурора про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.
В ч. 1 ст. 404 КПК України виписано, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Однак, перевіряючи кримінальне провадження у повному обсязі, колегія суддів виявила істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
В п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України виписано, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
В ч. 1 ст. 76 КПК України зазначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним судом України або за нововиявленими обставинами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 24 вересня 2015 року суддя Шепетівського міськрайонного суду ОСОБА_1 , як слідчий суддя, під час досудового розслідування кримінального провадження щодо підозрюваного ОСОБА_8 розглядала скаргу захисника адвоката ОСОБА_10 на незаконне затримання ОСОБА_8 слідчим СВ Шепетівського МВ УМВСУ в Хмельницькій області з прийняттям відповідного процесуального рішення.
(т. 1, а.к.п. 89-90)
Не дивлячись на це, ця ж суддя ОСОБА_1 розглянула кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 по суті із винесенням обвинувального вироку.
(т. 2, а.к.п. 9-38)
За наведених обставин вирок не може залишатись в силі, підлягає скасуванню і, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що місцевий суд у вироку кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинене повторно, хоча йому було висунуто обвинувачення у вчинені повторної крадіжки чужого майна, поєднаній з проникненням у житло, як зазначено в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 415, 419, 424 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
постановила:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Шепетівського міськрайонного суду від 16 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд в Шепетівському міськрайонному суді в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:/підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2