АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/340/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 364 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 2 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Мелітополя Запорізької області, громадянку України, працюючу начальником Реєстраційної служби Приазовського РУЮ Запорізької області, не заміжню, маючу на утриманні малолітнього сина, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та засуджено до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади чи місцевого самоврядування та займатися діяльністю по наданню послуг фізичним чи юридичним особам на один рік зі штрафом в розмірі 500 мінімумів доходів громадян, що дорівнює 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від основного призначеного покарання, якщо вона протягом 1 року не скоїть нового кримінального правопорушення та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно з держаним актом про право приватної власності на землю 111 - ЗП № 016230, зареєстрованим у Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю за № 8249, ОСОБА_10 стала власником земельної ділянки площею 7,4802 га, яка розташована на території Добрівської сільської ради Приазовського району.

Рішенням Приазовського районного суду Запорізької області від 13.04.2007 року у цивільній справі № 2-339/2007 визнаний дійсним договір міни земельної ділянки від 25.07.2004 року, укладений між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також визнано за ОСОБА_11 право власності на земельну ділянку площею 7,48 га, яка знаходиться у межах Добрівської сільської ради Приазовського району, що належала на праві власності ОСОБА_10 на підставі державного акту серія ІІІ-ЗП №016230 від 04.11.2002 р.

Рішенням колегії судової палати з цивільних справ апеляційного суду Запорізької області від 17.09.2013 року скасоване рішення Приазовського районного суду від 13.04.2007 року та ухвалене нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_11 відмовлено.

27 грудня 2013 року ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду у цивільній справі № 320/13132/13-ц затверджено мирову угоду, укладену між ОСОБА_12 з однієї сторони та ОСОБА_11 з іншої сторони, згідно з якою з метою врегулювання спору про стягнення аліментів на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та на утримання доньки ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та за ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 визнається право власності у рівних частках по ? частині кожному на земельну ділянку площею 7,4802 га кадастровий № :01:004:0015, що розташована на території Добрівської сільської Ради в рахунок аліментів на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_13 до досягнення ним 18 років, а у разі вступу до вищого навчального закладу до закінчення його навчання, а також в рахунок аліментів на утримання доньки ОСОБА_14 до закінчення її навчання у Національному університеті «Одеська юридична академія».

У зв`язку з тим, що предметом вищевказаної мирової угоди стала земельна ділянка, яка належить ОСОБА_10 , ухвала Мелітопольського міськрайонного суду від 27.12.2013 року оскаржена останньою в апеляційному порядку, про що 28.02.2014 року письмово повідомлено начальника реєстраційної служби Приазовського районного управління юстиції ОСОБА_7 .

Ухвалою судді апеляційного суду Запорізької області від 11 березня 2014 року встановлено, що апеляційна скарга подана без пропущення строку на апеляційне оскарження, а ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 26 березня 2014 року відкрите апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_10 на ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 грудня 2013 року про затвердження мирової угоди у справі за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_11 про стягнення аліментів.

16 квітня 2014 року апеляційним судом скасовано ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 грудня 2013 року про затвердження мирової угоди у справі за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_11 про стягнення аліментів.

1 липня 2014 року ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області заяву ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про затвердження між ними по цивільній справі за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_11 третя особа ОСОБА_10 про стягнення аліментів залишена без задоволення. Цього ж дня Мелітопольським міськрайонним судом позовну заяву ОСОБА_12 до ОСОБА_11 , третя особа ОСОБА_10 про стягнення аліментів - залишено без розгляду.

Таким чином, у зв`язку з відкриттям апеляційного провадження, ухвала Мелітопольського міськрайонного суду від 27.12.2013 року за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_11 про стягнення аліментів не набрала законної сили та не підлягала виконанню.

Обвинувачена ОСОБА_7 , займаючи відповідно до Наказу головного управління юстиції у Запорізькій області від 18.06.2013 року № 534/07 - 11 посаду начальника реєстраційної служби Приазовського районного управління юстиції Запорізької області, відповідно до п. 2.1.11 посадової інструкції начальника реєстраційної служби Приазовського районного управління юстиції Запорізької області, затвердженого начальником Приазовського районного управління юстиції 11.02.2012 року, здійснюючи функції державного реєстратора прав на нерухоме майно, виконуючи організаційно-розпорядчі функції державного органу, тобто будучи службовою особою, в силу достатнього рівня освіти та володіючи знаннями в галузі цивільного процесуального законодавства, розуміючи що для реєстрації прав та їх обтяжень подані документи повинні відповідати вимогам п. 3 ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ч. 1 ст. 223 ЦПК України, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для інших фізичних осіб - подружжя ОСОБА_15 та їх дітей, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, що ухвала Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27.12.2014 року у цивільній справі № 320/13132/13-ц не набрала законної сили, а також наявність листа Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 лютого 2014 року та заяви від 2 квітня 2014 року, відповідно до змісту яких ухвала Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 грудня 2013 року оскаржена в апеляційному порядку і по справі відкрито апеляційне провадження, 17 квітня 2014 року прийняла рішення про проведення державної реєстрації права власності на земельну ділянку, чим завдала тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_10 , що виявилось у порушенні її конституційного права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю - земельною ділянкою, вартістю 201830 гривень 43 копійки та державним інтересам, що виявилось у посяганні на суспільні відносини, які забезпечують нормальну, тобто таку, що відповідає вимогам законодавства, діяльність державного органу, що забезпечують здійснення регламентованої законодавством професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, призвело до підриву авторитету демократичних інститутів держави, унеможливлення нормальної роботи органів влади, дискредитувала його діяльність, що негативно впливає на нормальний стан громадянського суспільства, загрожує процесам реформування економіки та становленню державності.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати і кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що 27 грудня 2013 року Мелітопольськім міськрайонним судом Запорізької області було постановлено ухвалу про затвердження мирової угоди, за умовами якої за ОСОБА_13 , 2005 року народження та ОСОБА_14 , 1993 року народження в рівних частках було визнано право власності на земельну ділянку з кадастровим № :01:004:0015 площею 7,4802 га на території Добрівської сільської Ради Приазовського району Запорізької області, яка належала ОСОБА_11 на праві власності згідно Державного акту на право власності на земельну ділянку ЯГ № 710470, виданого Приазовським районним відділом земельних ресурсів 05.11.2007 року, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право власності на землю та постійного користування, договорів оренди землі за № 44.

8 січня 2014 року позивач ОСОБА_12 отримала копію вказаної ухвали, яка у відповідності до п.п. 13.6, 13.7 Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді автономної республіки Крим та Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ була підписана відповідальним працівником суду та суддею, а також скріплена відбитком гербової печатки, на неї було зазначено дату набрання законної сили. Отже, станом на 08.01.2014 року ухвала суду від 27.12.2013 року набрала законної сили.

В період часу з 08.01.2014 року з моменту видачі судом ухвали, оформленої як судове рішення, що набрало законної сили і до вчинення ОСОБА_7 на підставі цієї ухвали реєстраційної дії 17.04.2014 року (дати та обставин, визначних судом як злочину) до ОСОБА_7 як державного реєстратора жодних офіційних документів про скасування ухвали № 320/13132/13-ц Мелітопольського міськрайонного суду від 27.12.2013 року ніким не надавалось.

Захисник зазначає, що листи адвоката ОСОБА_9 та судді Мелітопольського міськрайонного суду не є офіційними документами, що можуть вплинути на вчинення реєстраційної дії, в тому числі обумовити зупинення чи відмову у державній реєстрації права, відповідно до положень ст.ст. 16, 17, 19, 22, 23, 24 Закону, оскільки саме ці норми закону визначають вимоги до документів, що є підставою для реєстрації, зупинення чи відмови у реєстрації прав на нерухоме майно.

Захисник вважає, що з урахуванням наведеного ОСОБА_7 як державний реєстратор, отримавши документи та заяву про реєстрацію прав на нерухоме майно, точно та у повному обсязі виконала всі вимоги законодавства щодо порядку та підстав вчинення реєстраційної дії і здійснила державну реєстрацію права відповідно до вимог законодавства.

Як також зазначає захисник, жодного доказу скасування ухвали від 27.12.2014 року до 17.04.2014 року ОСОБА_7 не надавалось, жодним законодавчим актом в Україні не визначено, що судове рішення, яке набрало законної сили, може її втрати до моменту скасування судом вищої інстанції. Зупинення вчинення реєстраційної дії також було неможливим, оскільки у встановленому законом порядку зупинення виконання наданої реєстратору ухвали суду не вирішувалось.

Зазначає, що відповідно до п.п. 10, 11 п. 37 Порядку Державної реєстрації прав власності на нерухоме майно та їх обтяжень (з урахуванням вимог ч. 2 ст. 15 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень») до ухвали суду про затвердження (визнання) мирової угоди на відміну від інших видів судових рішень умова щодо набрання законної сили для підтвердження виникнення, переходу чи припинення права власності, не передбачена.

Із посиланням на те, що склад ч. 2 ст. 364 КК України є матеріальним та передбачає обов`язкове настання внаслідок вчинення протиправних дій особи суспільно небезпечних наслідків (тяжких наслідків), захисник вказує на те, що у вироку суду як наслідки начебто вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення визначені, як тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та законним інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Разом з тим, щодо шкоди державним інтересам суд у вироку не визначив обґрунтувань наявності таких наслідків, не зазначив яким саме державним інтересам завдано тяжких наслідків та яким саме законом такі інтереси охороняються. Зазначену судом оцінку тяжких наслідків вважає загальною, оскільки вона не опирається на конкретні норми законодавства.

Щодо порушення права власності ОСОБА_10 на земельну ділянку, оскільки саме вона є потерпілою у кримінальному провадженні, то захисник зазначає, що з досліджених в ході судового розгляду доказів встановлено, що її право власності припинилось у 2007 році у зв`язку із анулюванням Державного акту у зв`язку із переходом права власності за рішенням суду від 13.04.2007 року.

5 листопада 2007 року Державний акт на цю ж земельну ділянку отримав ОСОБА_11 , який у відповідності до ст.ст. 125, 126 ЗК України та ст. 14 Конституції України до 17.04.2014 року був власником земельної ділянки і до того часу його право власності не припинялось, державний акт недійсним не визнавався та його державна реєстрація не скасовувалась. Оскільки жодного права у ОСОБА_10 щодо земельної ділянки не було, вона не могла бути позбавлена діями ОСОБА_7 такого права.

Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства захисник зазначає, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. 370, 374 КПК України у вироку не обґрунтував, чому прийняв одні докази та не врахував інші письмові докази.

Вважає, що справу судом вирішено упереджено, оскільки судом за відсутністю підстав, передбачених ч. 4 ст. 365 КПК України після останнього слова обвинуваченої ОСОБА_7 , в якому нових обставин вона не зазначила, за клопотанням прокурора було прийняте рішення про повернення до з`ясування обставин, після чого в судовому засіданні захиснику було вручено обвинувальний акт в зміненій редакції, додаткові обставини після цього не досліджувалися і суд повторно перейшов до судових дебатів, після чого знову надав обвинуваченій останнє слово і вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Вважає, що цим суд першої інстанції грубо порушив принцип змагальності сторін та право захисту на справедливий судовий розгляд.

Невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, як зазначає в апеляційній скарзі захисник, полягає в тому, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 не підтверджуються дослідженими доказами під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Захисник вважає, що за відсутністю належних доказів вини ОСОБА_7 та наявністю розумних сумнівів щодо доведеності її вини кримінальне провадження відносно неї у відповідності до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України повинно бути закрито.

Заслухавши доповідь судді по справі, адвоката ОСОБА_8 та обвинувачену ОСОБА_7 , які апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, вирок суду скасувати, а провадження відносно ОСОБА_7 закрити, вислухавши прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_16 , які вирок суду вважали законним та обґрунтованим, просили його залишити без змін, а апеляцію захисника без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга її захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено наступні істотні порушення вимог КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частиною 2 цієї статті встановлено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Пунктом 15 частини 1 статті 7 КПК України визначено, що до загальних засад кримінального провадження належить, в тому числі, дотримання принципу змагальності сторін, який відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 22 КПК України полягає у самостійному обстоюванні стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Частиною 6 статті 22 КПК України також встановлено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, розглядаючи обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказаної засади кримінального провадження не дотримався та істотно відхилився від принципу створення необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав.

Так, відповідно до журналу та аудіозапису судового засідання від 15 вересня 2015 року, у вказаному судовому засіданні було проведено судові дебати та оголошено перерву для підготування обвинуваченої до останнього слова (т. 3, а. с. 57).

В судовому засіданні 21 жовтня 2015 року судом було надано обвинуваченій останнє слово, під час виступу з яким вона повідомила лише про те, що реєстраційній службі не було відомо про скасування судового рішення або про те, що воно не набрало законної сили. Просила визнати її невинуватою та виправдати.

Зі змісту частини 4 статті 365 КПК України вбачається, що суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, лише у разі, якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Незважаючи на те, що будь-яких нових обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження обвинуваченою ОСОБА_7 в останньому слові повідомлено не було, суд задовольнив клопотання прокурора, відновив з`ясування обставин та оголосив за його клопотанням перерву для підготування зміненого обвинувального акту .

Між тим, статтею 366 КПК України передбачено, що після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку, що за відсутністю нових обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, про які повідомила в останньому слові обвинувачена ОСОБА_7 , що вбачається не лише з аудіозапису судового засідання від 21 жовтня 2015 року, а і фактично зі змісту зміненого обвинувального акту (т. 3, а.с.72-79), суд першої інстанції не мав передбачених законом підстав для відновлення з`ясування обставин і повинен був у відповідності до ст. 366 КПК України негайно вийти до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Наведене порушення вимог кримінального процесуального закону судова колегія вважає істотним, таким що позбавляє можливості зробити безумовний висновок про розгляд провадження об`єктивним та неупередженим судом, і це порушення не може бути усунуто під час апеляційного провадження, в зв`язку із чим вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, колегія судів у відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України не входить в обговорення доводів апеляції, які слід вирішити при новому розгляді справи.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405-407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 2 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України скасувати, призначивши новий розгляд суду першої інстанції.

Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

1. 2. 3.