Ухвала іменем україни 26 листопада 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретаріОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000013, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця

м. Кам`янка Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4

ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року),
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки

м. Черкаси, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4

ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року),
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
виправданої ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:
У касаційній скарзі прокурор вимагає про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання внаслідок м`якості. Вказує, що суд апеляційної інстанції не перевірив всі обставини провадження, не допитав всіх свідків, не дослідив в повному обсязі письмові докази у провадженні, вдався до суб`єктивної оцінки частково досліджених доказів, без наведення належних та достатніх мотивів надав протилежну оцінку доказам та вдався до власних висловлювань та переконань. Крім того, свої висновки суд побудував на показаннях самих обвинувачених та неповно викладених показаннях одного свідка. Поза увагою суду залишена неправдивість свідчень ОСОБА_6 про те, що вона не домовлялась з ОСОБА_5 про отримання незаконної винагороди, а лише діяла за його вказівкою, та взяла гроші щоб сплатити під час обідньої перерви вартість відповідних послуг, разом з особистими платежами. Судом частково переглянуто відеозаписи негласних слідчих дій та залишено без уваги дані, які на них містяться, а саме: зустріч ОСОБА_9 з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , передачу ОСОБА_9 грошей ОСОБА_6 в присутності ОСОБА_5 . При наявності клопотання прокурора про дослідження носіїв інформації судом досліджено лише один відеозапис, а інші докази залишено без вивчення. В порушення ст. 404 КПК України, за наявності клопотання про допит свідків, суд обмежився лише прослуховуванням звукозапису показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вони давали в суді першої інстанції. В супереч вимог ст. 419 КПК України, в ухвалі суду не зазначено через які підстави апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, та не проаналізовано докази, досліджені апеляційним судом, не наведено докладних мотивів прийнятого рішення і положень закону, якими керувався суд. Також, вказує, що судом першої інстанції призначено надто м`яке покарання

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі положень ст. 75

КК України, оскільки вони вчинили тяжкий корисливий злочин, а їх позитивні характеристики містять формальний характер та жодним чином не зменшують суспільну небезпечність скоєного.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 вимагає про скасування судових рішень постановлених щодо нього та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вказує, що вирок районного суду в апеляційному порядку він не оскаржував, проте суд апеляційної інстанції, при розгляді провадження, правильно дослідивши докази, в порушення вимог ч. 2 ст. 404 КПК України не прийняв рішення про закриття провадження щодо нього. Зазначає, що ні з ОСОБА_9 , ні з ОСОБА_6 домовленості про отримання неправомірної вигоди він не мав та особисто грошових коштів не отримував, що виключає склад кримінального правопорушення. Зазначає, що в мотивувальній частині ухвали наведено невірні дані, щодо позиції сторони захисту, а саме посилання суду на те, що обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник просили «залишити вирок відносно нього без зміни», в той час як в дебатах ОСОБА_5 і його захисник просили застосувати положення ч. 2 ст. 404 КПК України і провадження щодо

ОСОБА_5 закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 просить ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення, як необґрунтовану та безпідставну. Вказує, що прямих свідків обставин кримінального правопорушення крім ОСОБА_9 не було та його покази повністю спростовують наявність між нею та ОСОБА_5 попередньої домовленості щодо отримання неправомірної вигоди. Крім того, із досліджених в суді апеляційної інстанції відеоматеріалів вбачається, що саме з

ОСОБА_5 , та в його кабінеті, свідок ОСОБА_9 домовлявся про термінове виготовлення трьох закордонних паспортів та уточнював у нього вартість цих послуг. Стверджує, що взяла кошти у ОСОБА_9

за розпорядженням свого керівника ОСОБА_5 та лише перерахувала їх.
Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 2 березня 2015 року засуджено:
- ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах МВС України на строк 3 (три) роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (три) роки та покладено на нього обов`язки передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
- ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах МВС України на строк 2 (два) роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (три) роки та покладено на неї обов`язки передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком суду також вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили інкриміноване їм кримінальне правопорушення за таких обставин.
Судом встановлено, що ОСОБА_5 перебуваючи на посаді начальника Смілянського РВ УДМС України в Черкаській області за попередньою змовою з ОСОБА_6 , яка перебувала на посаді заступника начальника Смілянського РВ УДМС України в Черкаській області, використовуючи наданні їм службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 29 січня 2014 року приблизно о 13.00 год., в кабінеті ОСОБА_6 , отримали від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 3 600 грн за виготовлення у десятиденний строк трьох закордонних паспортів громадянам ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Із вказаної суми 1 902, 90 грн підлягали до офіційної сплати за послугу видачі паспортів в десятиденний строк. Решту грошових коштів в сумі 1 697, 10 грн ОСОБА_5 та ОСОБА_6 отримали в якості неправомірної вигоди за позитивне вирішення питання щодо видачі паспортів вищевказаним особам.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 12 червня 2015 року вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 2 березня 2015 року в частині засудження ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4

ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) та стягнення процесуальних витрат скасовано, а кримінальне провадження щодо неї закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_5 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_5 «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб», а також посилання суду про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 «за попередньою змовою з ОСОБА_6 ». Збільшено суму стягнення процесуальних витрат з ОСОБА_5 на користь держави з 220, 60 грн до 441, 30 грн. В решті вирок суду залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не підтримав касаційні скарги прокурора та засудженого, просив судові рішення залишити без зміни, захисника, який підтримав думку прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, виправданої, яка заперечувала проти задоволення касаційних скарг поданих прокурором та засудженим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України, згідно з вимогами якої у мотивувальній частині ухвали зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Судове слідство в суді апеляційної інстанції здійснюється в обсязі, який необхідний для перевірки законності та обґрунтованості вироку чи ухвали, з урахуванням доводів і вимог, що наведені в апеляційній скарзі. Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

Зазначені вимоги закону апеляційним судом належним чином не виконані.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, при скасуванні вироку в частині засудження ОСОБА_6 та закритті кримінального провадження щодо останньої, суд фактично виходив з того, що висновок суду першої інстанції про винність засудженої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4

ст. 368 КК України, зроблений внаслідок неправильної оцінки фактичних обставин справи, оскільки в ухвалі суду спростовується висновок про попередню домовленість між ОСОБА_6 і ОСОБА_5 в отриманні неправомірної вигоди.
При цьому суд послався на показання самих засуджених та вказав, що вони є аналогічними тим, які вони давали в суді першої інстанції та під час проведення досудового слідства. Також судом було частково досліджено: відеозаписи та звукозаписи проведення негласних розшукових слідчих дій, на підставі чого суд дійшов висновку, що ніякої домовленості між ОСОБА_9 та

ОСОБА_6 не було, звукозаписи допиту свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які також вказували на відсутність у них будь-якої домовленості з ОСОБА_6 , оскільки про все вони домовлялись з ОСОБА_9 .
Крім того, в апеляційному суді допитано свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що про вартість закордонного паспорту з

ОСОБА_6 він не домовлявся, бачив її вдруге в житті та ніяких своїх умов вона не висувала. Однак гроші він віддав саме

ОСОБА_6 , які вона перерахувала та поклала в шухляду.
На підставі викладеного суд зробив висновок, що

ОСОБА_6 не знала про походження та призначення наданих їй коштів та про домовленість між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 щодо умов виготовлення паспортів, чи надання інших послуг, а лише виконувала розпорядження свого керівника. Таким чином домовленості у неї з ОСОБА_5 на отримання грошей не було, що виключає склад кримінального правопорушення.
Однак, зазначені докази належним чином не спростовують факт того, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не було попередньої змови на отримання неправомірної вигоди він ОСОБА_9 за оформлення закордонних паспортів.
Суд першої інстанції, свої висновки щодо винуватості

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в отриманні неправомірної вигоди за попередньою змовою між собою, зробив на підставі показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , заяви про вчинення кримінального правопорушення, даних, що містяться у протоколі огляду місця події, протоколів за результатами здійснення негласної слідчої дії, тощо.
Окрім того, суд визнав, що ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , про що свідчить узгодженість їх дій, використовуючи завуальовану форму одержання неправомірної вигоди, оскільки факт даванняодержання такої вигоди маскувався під зовні законну угоду, одержали від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 3 600 грн під виглядом цілком правомірної операції оплати послуг за одержання закордонних паспортів, в той час як вартість цих послуг станом на січень 2014 року складала 1 902, 90 грн, про що знали ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а решту коштів в сумі 1 697, 10 грн вони мали привласнити.
Також, судом спростовано доводи ОСОБА_5 про те, що він не домовлявся з ОСОБА_9 про вартість виготовлення паспортів і не знав про сплачену ним суму, оскільки сам ОСОБА_9 показав, що сплативши за свій паспорт 1 200 грн та домовляючись про виготовлення ще трьох паспортів для інших осіб він уточнював у ОСОБА_5 чи залишилась така ж сума для оформлення паспортів, на що отримав від останнього ствердливу відповідь: «да, якщо хочеш можеш собі накинути».
Даний факт також підтверджується протоколом за результатами здійснення негласної слідчої.
Крім того, відповідно до матеріалів проведення негласних слідчих дій, передача ОСОБА_9 грошей ОСОБА_6 відбувалась в її кабінеті в присутності ОСОБА_5 , та коли ОСОБА_6 рахувала грошові кошти в голос, ОСОБА_5 коментуючи те, що відбувалось зауважив їй «Считай, считай не відволікайся» та погоджував з ОСОБА_9 термін виготовлення паспортів, що звичайно чула ОСОБА_6 , проте при цьому не зауважила, що сплачується значно більша сума.
Викладене також свідчить про те, що ОСОБА_6 достовірно знала про походження та призначення переданих грошей ОСОБА_9 .
Разом з тим, ОСОБА_6 працювала на посаді заступника начальника Смілянського РВ УДМС України в Черкаській області та відповідно до посадових інструкцій забезпечувала надання адміністративних послуг з оформлення та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що свідчить про те, що вона достовірно знала про вартість послуги оформлення паспорту (як термінового та і не термінового), а також те, що при подачі документів додається квитанція про сплату за виготовлення паспорту.
Проте, будучи службовою особою, знаходячись в своєму робочому кабінеті, та достовірно розуміючи, що сума, яку її в передав ОСОБА_9 , для оформлення трьох закордонних паспортів, є значно великою ніж потрібно, а також знаючи про порядок сплати послуг за таке оформлення, ОСОБА_6 без яких-небудь сумнівів взяла ці гроші, перерахувала їх та поклала конверт з грошима в шухляду столу, які в подальшому були вилучені працівниками СБ України під час обшуку.
Враховуючи викладене, направленість дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 свідчить про їх узгодженість між собою, яка націлена на приховання чи маскування незаконно отриманих коштів під законну угоду, що в свою чергу може вказувати на попередню домовленість між ними на вчинення таких дій.
Суд апеляційної інстанції, вищевказані обставини належним чином не оцінив, при цьому наявним у справі доказам дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, та зробив передчасні висновки про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний перегляд кримінального провадження всупереч вимогам ст. 2

КПК відбувся формально. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК і її не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, що в свою чергу перешкоджає суду касаційної інстанції дійти однозначного висновку щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, ухвала суду апеляційної інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню.
За наявності вказаних порушень кримінального процесуального закону, суд касаційної інстанції не входить в обговорення інших доводів касаційних скарг, що підлягають перевірці під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи прокурора та засудженого, наведені у касаційних скаргах, а також апеляційній скарзі прокурора. Кримінальне провадження розглянути у суворій відповідності до вимог Кримінального та Кримінального процесуального Кодексів України і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436, 438

КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 12 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3