У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_12
суддів ОСОБА_13., ОСОБА_14,
за участю прокурора захисника засудженого ОСОБА_15, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 24 червня 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_5 на вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6

Цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Молдови, раніше судимого:

- за вироком Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 листопада 2005 року за частинами 1, 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357 КК, на підставі п. 4 ст. 6 КПК 1960 року, ст. 1 п. «б» Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 року звільненого від кримінальної відповідальності із закриттям провадження у справі;

- за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 29 вересня 2009 року за ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК до обмеження волі на строк 2 роки, звільненого 08 січня 2010 року по відбуттю строку покарання,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- ч. 3 ст. 357 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2014 року апеляції прокурора та засудженого залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Як визнав установленим суд, ОСОБА_6 повторно на початку серпня 2005 року у с. Добронадіївки Кіровоградської області повідомив своєму знайомому ОСОБА_8 неправдиві відомості про те, що в його власності знаходиться сільгосптехніка та що він має намір її продати або здати в оренду. ОСОБА_8 попросив передати йому в оренду трактор МТЗ-80, Т-150, запропонувавши в якості оплати належний йому мотоцикл КМЗ «Дніпро-11» та гроші в сумі 200 доларів США і 150 грн.

ОСОБА_6 умисно, з корисливих намірів, шляхом обману та зловживаючи довірою незаконно заволодів вказаним мотоциклом, вартістю 2285 грн, і грошима в розмірі 1160 грн, після чого повідомив, що сільгосптехніку слід забрати у м. Білгород-Дністровському Одеської області. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_8 та іншими особами на автомобілі поїхав у м. Білгород-Дністровський, однак під вигаданим приводом повернення боргу попросив заїхати в «ДЕПО» у м. Одесі, де він ніби-то мав забрати ключ від ангара з технікою, на що ОСОБА_8 погодився і передав ОСОБА_6 гроші в розмірі 3850 грн у рахунок сплати оренди за техніку. Заволодівши вказаними коштами, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік.

Крім того, 16 грудня 2010 року приблизно об 11.00 год. ОСОБА_6 повторно умисно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1, де розбив віконне скло та проник до будинку, звідки таємно викрав майно та кошти потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 22 545,13 грн, а також паспорти громадян України на ім'я ОСОБА_9 та ОСОБА_10.

Також 06 січня 2011 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_6 на території автовокзалу № 1 м. Кіровограда продав ОСОБА_11 середньоазіатську вівчарку за 830 грн, після чого 10 лютого 2011 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_11, зателефонував останньому та під приводом дресирування собаки забрав її, а також гроші в розмірі 450 грн ніби-то необхідні для придбання корма і за послуги дресирування. При цьому ОСОБА_6 достовірно знав, що свої обіцянки не виконає, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1280 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 24 лютого 2011 року повторно, маючи умисел на заволодіння чужим, зловживаючи довірою ОСОБА_11, умисно за місцем свого проживання у м. Знам'янці Кіровоградської області під приводом придбання паливно-мастильних матеріалів для сільгосптехніки попросив у останнього у борг гроші, при цьому не мав наміру їх повертати. У результаті злочинних дій потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріальних збитків на суму 1096,63 грн.

Крім того, в серпні 2010 року ОСОБА_6 на ринку м. Світловодська Кіровоградської області у невстановленої особи незаконно придбав за 1000 грн п'ятизарядний мисливський карабін «ТОЗ-18» та 6 патронів, які переніс за місцем свого тимчасового проживання в с. Велика Антурівка Кіровоградської області, де зберігав їх без передбаченого законом дозволу. 26 лютого 2011 року ОСОБА_6 незаконно перевіз вказану зброю та боєприпаси до місця свого тимчасового проживання у АДРЕСА_2, де продовжував їх зберігати без передбаченого законом дозволу до часу виявлення та вилучення їх працівниками міліції під час огляду місця події 26 лютого 2011 року.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції внаслідок порушення цим судом вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі винного внаслідок м'якості. Прокурор стверджує, що апеляційний суд не звернув уваги на недотримання місцевим судом положень ч. 4 ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та на м'якість такого покарання, а також апеляційний суд в ухвалі не зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, чим порушив вимоги ст. 377 КПК 1960 року.

У доповненні до касаційної скарги прокурор вказує на неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону; стверджує, що суд не застосував положення ст. 49 КК і не звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК, у зв'язку із закінченням строків давності; що суд безпідставно не перекваліфікував дії засудженого по епізоду злочинної діяльності у серпні 2005 року з ч. 2 ст. 190 КК на ч. 1 ст.190 КК з підстав відсутності кваліфікуючої ознаки повторності і не звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за цей злочин на підставі ст. 49 КК. Прокурор також вказує, що місцевий суд не зазначив, за якою редакцією ч. 1 ст. 263 КК ОСОБА_6 було засуджено, на що не звернув уваги апеляційний суд і не виправив це порушення.

Захисник ОСОБА_5 у касаційній скарзі вказує на невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості злочинів та його особі внаслідок суворості. Скаржник вказує, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_6 покарання не врахував щире каяття винного, активного сприяння розкриттю злочинів, обіцянку відшкодувати потерпілим заподіяну шкоду, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини та батька пенсіонера, які потребують догляду та матеріальної допомоги. Суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги засудженого також не врахував усіх обставин, що пом'якшують покарання та у порушення ст. 377 КПК 1960 року не дав відповіді на усі доводи апеляції. Враховуючи наведене, захисник просить змінити судові рішення та пом'якшити призначене ОСОБА_6 покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав скаргу прокурора з доповненнями і вважав, що апеляційним судом було також порушено вимоги ст. 19 КПК 1960 року, та підтримав скаргу захисника в частині порушення вимог ст. 377 КПК 1960 року, пояснення захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6, які підтримали скаргу захисника та частково скаргу прокурора (у частині неправильної кваліфікації дій засудженого по епізоду злочинної діяльності у серпні 2005 року за ч. 2 ст. 190 КК, не застосування положень ст. 49 КК до статей ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 357 КК), розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає на таких підставах.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому протиправних діянь відповідають установленим судом фактичним обставинам справи і в касаційному порядку не оскаржуються. Відповідно до вимог ст. 398 КПК 1960 року при розгляді доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які відповідно до ст. 370 КПК 1960 року були би підставами для скасування судових рішень, не встановлено.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_6 у школі вивчав російську мову, тривалий час (біля 17 років) перебуває на території України, неодноразово був засуджений в Україні. У судовому засіданні суду касаційної інстанції засуджений ОСОБА_6 категорично заперечив посилання прокурора на порушення судами вимог ст. 19 КПК 1960 року і зазначив, що його право на захист з огляду на вимоги зазначеної норми процесуального закону порушено не було, він достатньою мірою володів та володіє російською мовою і з цих підстав стверджував, що йому не потрібен перекладач, у тому числі й у суді касаційної інстанції. За таких обставин колегія суддів не вбачає порушень вимог ст. 19 КПК 1960 року.

Разом із тим, доводи прокурора про неправильне застосування судами кримінального закону є слушними.

Як убачається з вироку місцевого суду, ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 190 КК за ознакою повторності за епізодом шахрайських дій щодо потерпілого ОСОБА_8, вчинених у серпні 2005 року. Водночас 10 листопада 2005 року Знам'янський міськрайонний суд Кіровоградської області на підставі п. 4 ст. 6 КПК 1960 року, ст. 1 п. «б» Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 року звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357 КК, із закриттям провадження у справі. Враховуючи наведене, у діях засудженого ОСОБА_6, вчинених у серпні 2005 року, відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину повторно.

За таких обставин дії ОСОБА_6 за епізодом шахрайських дій щодо потерпілого ОСОБА_8, вчинених у серпні 2005 року, слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 190 КК на ч. 1 ст. 190 КК у редакції, яка діяла на момент їх вчинення.

Так само обґрунтованим є і твердження прокурора у касаційній скарзі про незастосування апеляційним судом положень ст. 49 КК.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Враховуючи наведене, а також те, що злочини, передбачені ч. 1 ст. 190 та ч. 3 ст. 357 КК, є невеликої тяжкості і по ним минув строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, а також те, що ОСОБА_6 визнав себе винним у їх вчиненні, в суді касаційної інстанції просив звільнити його від кримінальної відповідальності, колегія суддів дійшла висновку про необхідність звільнення засудженого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК за вчинення цих злочинів.

Крім того, є слушними і доводи прокурора про порушення вимог закону внаслідок того, що у вироку не зазначена редакція ст. 263 КК, за якою засуджено ОСОБА_6

Як визнав доведеним місцевий суд, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК, у серпні 2010 року. На момент його вчинення зазначена норма кримінального закону діяла в редакції від 05 квітня 2001 року, яка передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років. Законом України № 5064-17 від 05 липня 2012 року в ч. 1 ст. 263 КК були внесені зміни, згідно яких покарання за цей злочин встановлювалося у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, тобто цим законом погіршувалося становище винної особи. Згідно положень. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Отже місцевий суд, засудивши ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, правильно застосував кримінальний закон, однак не зазначив у вироку, яку саме редакцію цього закону було застосовано. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку суду в частині уточнення редакції закону, за яким засуджено ОСОБА_6

Оскільки засуджений вчинив декілька умисних злочинів, у тому числі середньої тяжкості та тяжкого, суспільно корисною працею не займається, раніше судимий, маючи незняту і непогашену судимість, знову вчинив умисні корисливі злочини, що свідчить про стійку спрямованість умислу засудженого на вчинення корисливих злочинів, колегія суддів не вбачає підстав для пом'якшення призначеного ОСОБА_6 покарання, як про це просить у касаційній скарзі захисник. Не встановлено касаційним судом і підстав для призначення винному більш суворого покарання, про що порушує питання у скарзі прокурор.

Покарання ОСОБА_6 призначено із дотриманням вимог статей 50, 65 КК, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів і дані про особу винного та є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 190 КК (епізод злочинної діяльності у серпні 2005 року) на ч. 1 ст. 190 КК у редакції Закону України від 05 квітня 2001 року.

На підставі ст. 49 КК звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 357 КК у зв'язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за: ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК у редакції Закону України від 05 квітня 2001 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

У решті судові рішення залишити без зміни.

С у д д і:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14