АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/126/15 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 638/276/14-к Доповідач : ОСОБА_2
Категорія ч.2ст. 289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 січня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження № 0006143 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прудянка Дергачівського району Харківської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до 5-ти років позбавлення волі;

Присуджено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 87833,12 грн..

Згідно вироку, ОСОБА_8 , стажуючись на посаді шиномонтажника на СТО "Парк" по вул. Динамівській 8 у м. Харкові, знаходячись в приміщенні гаражного боксу на СТО 12.11.13 року поставив на мийку автомобіль "Mitsubisi Lancer" 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , після чого приблизно о 19-00 годині виникло бажання скористатися тим, що ключі від вказаного авто знаходяться у нього та покататися. ОСОБА_8 запропонував знайомому ОСОБА_9 , який знаходився у нього в приміщенні, покататися на цьому автомобілі, попередньо повідомивши, що ця машина належить йому, ввів останнього в оману щодо своїх намірів. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 за допомогою ключа, відкрив водійські двері автомобіля "Mitsubisi Lancer" і сів за кермо.

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії за допомогою ключів запалювання, завів автомобіль та здійснив на ньому разом з ОСОБА_9 поїздку по місту, а саме, поїхав до магазину "Білла", який розташований по вул. 23 Серпня 33 у м. Харкові, де придбали спиртні напої. Після вказаних дій, ОСОБА_8 повернувся на автомобілі до гаражного боксу на СТО "Парк" на вул. Динамівську 8 м. Харкова, та поставив транспортний засіб на місце, а сам почав розпивати спиртні напої разом зі ОСОБА_9 .. Після розпивання спиртних напоїв, у ОСОБА_8 знову виникло бажання скористатися тим, до ключі від вказаного авто знаходяться у нього та покататися. Реалізуючи свій злочинний намір, подовжуючи діяти з умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , за допомогою ключа, відкрив водійські двері вказаного транспортного засобу і сів за кермо.

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії за допомогою ключів запалювання, ОСОБА_8 завів автомобіль та здійснив на ньому поїздку по місту. Під час руху по вул. Білої Акації в м. Харкові, не впоравшись з керуванням, на викраденому їм автомобілі "Mitsubisi Lancer" 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , скоїв дорожньо-транспортну пригоду та пошкодив вказаний автомобіль, чим заподіяв матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_7 , згідно висновку авто-товарознавчої експертизи №10960 від 25.11.13 року - на загальну суму 89333,12 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити через його надмірну суворість та призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі. Зазначає, що суд не врахував наявність таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття, позитивна характеристика за місцем проживання та роботи, злочин вчинений вперше. Вказує, що його дії не були угоном, оскільки із потерпілими він перебував в товариських стосунках, вони дозволяли йому керувати своїм автомобілем та добровільно залишили йому ключі від автомобіля. Тому просить пом`якшити призначене покарання.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить вирок скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через мякість, та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вказує, що призначене судом мінімальне покарання, передбачене санкцією ст.289 ч.2 КК України, не відповідає особливій тяжкості цього злочину та особі обвинуваченого, який не визнав себе винуватим. Крім того, суд не обґрунтував, чому він не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна та не стягнув судові витрати із обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив вирок змінити та пом`якшити покарання, прокурора, який заперечував проти апеляції обвинуваченого та просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд через відсутність у вироку кваліфікації дій обвинуваченого та інші вказані в апеляційній скарзі істотні порушення кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається із обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України

В мотивувальній частині вироку, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України суд не зазначив статті закону України про кримінальну відповідальність , що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_8 та не вказав мотиви своїх висновків щодо недоцільності призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону і формулюванні висновку про їх відповідність. Згідно з положеннями ст.. 370 КПК України, законним є рішення , ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Оскільки вирок не містить зазначеного висновку, тому колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку законності та обгрунтованості судового рішення.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, дають підстави для скасування вироку, хоча не відносяться до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2, 10 ч.1 ст.7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджало забезпеченню виконання його завдань, визначених ст.. 2 КПК України щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, а тому, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбаченим ч.1 ст. 412 КПК України.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

За таких обставин, вимоги апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку і призначення нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, то колегія суддів вважає, що при новому судовому розгляді, в разі доведеності винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні в тому ж обсязі та при таких самих даних про його особу, призначене судом основне покарання за своїм видом і розміром відповідає вимогам ст.. 65 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неналежної оцінки його показів за усім об`ємом обвинувачення, можливості врахувати наведені ним обставини в якості пом`якшуючих (відповідно до положень ст.. 66 КК України) належить перевірити при новому розгляді кримінального провадження. Відшкодування процесуальних витрат вирішити з урахуванням положень Гл.8 КПК України.

У зв`язку зі скасуванням вироку через істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне залишити запобіжний захід відносно ОСОБА_8 , обраний судом у вигляді тримання під вартою, продовживши його на 2 місяці.

При цьому колегією суддів враховуються дані про особу підсудного, характер його взаємовідносин з потерпілою та впливу на її позицію, що свідчить про можливість обвинуваченого перешкоджати кримінальному провадженню. Колегія суддів виходить також із тяжкості покарання, що загрожує обвинуваченому в разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 289 КК України.

Керуючись: ст.ст.404, 405, 407, 412, 415,418, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обраний судом у вигляді тримання під вартою залишити без змін. Строк тримання під вартою продовжити на два місяці до 22 березня 2015 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя:

Судді: