Справа № 344/6072/14-к
Провадження № 11-кп/779/182/2015
Категорія ч.3ст.368 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_12 на вирок Івано-Франківського міського суду від 19 лютого 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Даним вироком,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Івано-Франківська, житель АДРЕСА_1 , непрацюючий, одружений, із вищою освітою, на утриманні має п`ятеро малолітніх дітей, не судимий, українець, громадянин України,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.2, 368 ч.3 КК України і йому призначено покарання за:

ч.2 ст.190 КК України три роки обмеження волі;

ч.3 ст.368 КК України п`ять років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування та посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки з конфіскацією належного йому майна.

Відповідно до вимог ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань йому визначено остаточне покарання п`ять років шість місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування та посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу змінено із застави на тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 процесуальні витрати на користь держави в сумі 391 грн. 20 коп. та витрати понесені державою у зв`язку з проведенням екстрадиції обвинуваченого в сумі 20 016грн. 12 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що він вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою ( шахрайство ), що завдало значної шкоди потерпілому, а також одержання як службова особа хабара у великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданої йому влади, за попередньою змовою групою осіб із службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара.

30 травня 2012 року, близько 19 год. 10 хв. ОСОБА_11 будучи депутатом Івано-Франківської міської ради, ввівши в оману ОСОБА_12 за нібито наявності у нього можливості вплинути на прийняття сесією Івано-Франківської міської ради рішення про надання ТзОВ «ЛКМ- Інвест» в оренду для будівництва та обслуговування нежитлових приміщень терміном на три роки земельної ділянки площею 1,1217 гектара, що на вул. Гетьмана Мазепи, 144 у м. Івано-Франківську, , в автомобілі марки «Лексус ЬХ570», номерний знак НОМЕР_1 на вул. Шашкевича у м. Івано-Франківську, отримав від нього 10 тисяч доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 79 925 гривень,

Крім того, ОСОБА_11 як депутат Івано-Франківської міської ради, відповідно до ст. ст. 11,19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», будучи наділеним владними повноваженнями, а саме правом у межах своєї компетенції пред`являти вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові до виконання фізичними та юридичними особами, використовуючи надану йому владу з метою власного збагачення, за попередньою змовою групою осіб з службовою особою, яка займає відповідальне становище - директором департаменту містобудування та архітектури виконавчого комітету Івано- Франківської міської ради ОСОБА_13 , переслідуючи корисливі мотиви, діючи всупереч інтересам служби, з використанням наданої йому влади, з метою одержання хабара та незаконної наживи, умисно, в період з березня 2012 року до 09 жовтня 2012 року вимагали за надання ОСОБА_12 довідки з містобудівного кадастру погодження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Гетьмана Мазепи, 144 у м. Івано-Франківську, а 09 жовтня 2012 року біля 19 год. 39 хв. на Привокзальній площі у м. Івано-Франківську, навпроти магазину «Сонячне коло», незаконно через ОСОБА_14 та водія автомобіля марки «Рендж Ровер номерний знак НОМЕР_2 ,» ОСОБА_15 , який знаходився в ньому, одержали хабар в розмірі 30 тисяч доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 239 790 грн. і є великим розміром.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений, його захисник ОСОБА_9 та потерпілий подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 не оспорюючи кваліфікації вчинених ним злочинів ввважає вирок суду щодо нього неправильним та таким, що не відповідає вимогам закону у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. Зазначає, що при призначенні йому покарання судом першої інстанції не було належним чином враховано обставини, що пом`якшують його покарання, а саме те, що він повністю визнав свою вину і у скоєному щиро покаявся, позитивно характеризується як по місцю попередньої роботи так проживання, до кримінальної відповідальності притягується вперше, спричинені злочином збитки потерпілому відшкодувано в повному обсязі, потерпілий просить не позбавляти його волі, що на його утриманні перебуває п`ятеро малолітніх дітей, що його дружина та діти часто хворіють, а також і те, що до скоєння даного злосину він активно займався наданням благодійної допомоги організаціям, установам та громадянам Івано-Франківської області.

Просить при розгляді справи судом апеляційної повторно дослідити те, що протягом досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаюється у вчиненому, відсутність попередніх судимостей, позитивні характеристики з місця попередньої роботи і проживання, свідоцтва про народження дітей, прохання потерпілого про відсутність претензій до нього та прохання мене суворо не карати, а також дослідити клопотання громад і організацій області про призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, що підтверджують його благодійну діяльність, документи про хворобу дружини та дітей і змінити вирок Івано-Франківського міського суду відносно нього, із врахуванням ст. 69 КК України призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі

Захисник ОСОБА_9 у поданій ним апеляційній скарзі з доповненнями та змінами не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого вважає його незаконним та необґрунтованим в частині призначення покарання, так як воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Звертає увагу суду на те, що злочин вчинявся під контролем правоохоронних органів і жодних шкідливих наслідків вказаним злочином не заподіяно, що суд не врахував, також і те, що ОСОБА_11 є співучасником злочину, вчиненого Гаркотом, і його дії не були визначальними для кваліфікації злочину, а тому й покарання повинно бути меншим від покарання основного виконавця злочину. Судом не враховано всіх пом`якшуючих покарання обставин і призначено покарання, яке суперечить вимогам закону про мету не лише покарання, але й виправлення засуджених, тобто судом не враховано той факт, що відповідно до вимог ч.3 ст. 50 КК України покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Просить при розгляді апеляційної скарги повторно дослідити докази того, що ОСОБА_11 протягом досудового та судового слідства активно сприяв розкриттю злочину, щиро покаявся у вчиненому, довідку про відсутність судимостей, позитивні характеристики з місця попередньої роботи і проживання, свідоцтва про народження дітей, прохання потерпілого про відсутність претензій до нього та прохання мене суворо не карати, а також дослідити клопотання громадян та організацій про призначення ОСОБА_11 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, докази, що підтверджують його благодійну діяльність, а також документи про стан здоровя дружини та дітей , в результаті скасувати вирок Івано-Франківського міського суду відносно ОСОБА_11 та ухвалити новий, яким призначити остаточне покарання із застосуванням ст..ст. 69, 75 КК України та звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.. 75 КК України або на підставі ст.. 69 КК України перейти до іншого більш мякого виду покарання.

Потерпілий ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі з доповненнями вважє вирок суду першої інстанції неправильним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого. Звертає увагу суду на те, що його думку суддя при постановленні вироку не врахував як його думку про те,щоб не карати суворо обвинуваченого і не позбавляти його волі, так і всіх пом`якшуючих покарання обставин і призначив занадто суворе покарання. Просить вирішити долю речового доказу диктофону і повернути його власнику «OLYMPUS DIGITAL VOICE RECORDER VN-8500 PC», який вироком Івано-Франківського міського суду від 29.10.2013 року щодо ОСОБА_13 залишено при матеріалах справи, дослідити документи, які містять характеризуючі дані обвинуваченого, а саме: довідки про склад сім`ї , про відсутність судимостей, заяву потерпілого про відсутність претензій майнового та морального характеру до обвинуваченого, вирок Івано-Франківського міського суду від 19.02.2015 року відносно ОСОБА_11 змінити і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69КК України не пов`язане із позбавленням волі.

Під час апеляційного розгляду:

- захисник ОСОБА_9 підтримав подану ним в інтересах ОСОБА_11 апеляційну скаргу з доповненнями, а також апеляційну скаргу обвинуваченого та потерпілого, просив враховуючи всі пом`якшуючі покарання обставини змінити вирок та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

- захисник ОСОБА_8 підтримала думку захисника ОСОБА_9 , просила задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 та потерпілого в повному обсязі.

- представник потерпілого ОСОБА_10 підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями, просив задовольнити її в повному обсязі, призначити ОСОБА_11 покарання не пов`язане з позбавленням волі.

- прокурор заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого та апеляційні скарги з доповненнями захисника ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_12 , вважав вирок законним та обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам закону. Просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, вивчивши матеріали та з`ясувавши обставини кримінального провадження, обговоривши доводи й мотиви апеляційних скарг з доповненнями та змінами, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення виходячи із наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки кваліфікація та доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні ним злочинів, передбачених ст..ст. 190 ч.2, 368 ч.3 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, тому вирок суду в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_11 , не повністю врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме: що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, повністю визнав свою вину і у вчиненому щиро розкаявся, позитивно характеризується як за попереднім місцем своєї роботи так і за місцем проживання, на своєму утриманні має п`ятеро малолітніх дітей і дружину, яка не працює, що потерпілому ним повністю відшкодувані збитки і він просить його суворо не карати та не позбавляти його волі.

Разом із цим колегія суддів враховує і те, що під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_9 суду було надано документи - характеристики, подяки, нагороди і прохання від різних громадських організацій Івано-Франківської області, з яких слідує, що до скоєння даного злочину обвинувачений активно займався наданням благодійної допомоги організаціям, установам та громадянам Івано-Франківської області. що позитивно характеризує його як особу.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами.

Оскільки злочини, відповідальність за які передбачена ст.ст. 190 ч.2, 368 ч.3 КК України ОСОБА_11 скоєні до набрання законної сили статтею 69 КК України в редакції із змінами , внесеними законом №1698-Vll від 14.10.2014 року, а частиною другою статті п`ятої Кримінальеого кодексу України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння , посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотньої дії в часі, тому колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування по відношенню до обвинуваченого ст. 69 КК України.

Враховуючи всі вищевикладені пом`якшуючі покарання обставини та особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції Колковському призначено покарання, яке не відповідає його особі і порушує принцип індивідуалізації покарання, а тому приходить до висновку, що призначене йому покарання є занадто суворим і його слід пом`якшити, застосувавши ст. 69 КК України та призначити йому більш мякий вид основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст. 368 КК України.

За таких обставин вважає, що таке покарання буде цілком достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується апеляційної вимоги потерпілого ОСОБА_12 про повернення йому речового доказу диктофону марки «OLYMPUS DIGITAL VOICE RECORDER VN-8500 PC», то колегія суддів при ходить до висновку, що вона до задоволення не підлягає, оскільки у вироку Івано-Франківського міського суду від 29 жотня 2013 року, яким засуджено ОСОБА_13 вказано, що цей диктофон залишено при матеріалах даної справи ( том № 3 а.с. 1-9 ), а тому його повернення має вірішуватись в порядку виконання цього вироку відповідно до вимог ст.ст.100,537 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 19 лютого 2015 року відносно ОСОБА_11 змінити.

Помякшити ОСОБА_11 покарання та призначити йому покарання за:

- ч. 2 ст. 190 КК України - два роки обмеження волі;

- ч.3ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України чотири роки обмеження волі з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування та посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 остаточно визначити покарання 4 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування та посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Запобіжний захід ОСОБА_11 тримання під вартою скасувати з часу його прибуття до місця відбування покарання.

В решті вирок Івано-Франківського міського суду від 19 лютого 2015 року відносно ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня його оголошення, а засудженим ОСОБА_11 в цей же строк з часу отримання ним її копії .

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4