№ провадження 11-кп/781/127/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.03.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0001986 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.11.2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Кіровограда, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.03.2001 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 140, ст. 44, 46-1 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 2 роки з відстрочкою відбування покарання строком на 1 рік,

- 07.11.2001 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців,

- 21.09.2004 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців,

- 29.03.2011 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років,

- 03.10.2014 вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, не працюючого, освіта середня-спеціальна, не одруженого, має малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 26.06.2002 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 189 КК України на 5 років позбавлення волі,

- 03.02.2009 року Жовтоводським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

- 11.03.2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців,

- 03.06.2011 Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі

засуджено за засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 .

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що вони скоїли таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у житло, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин:

02.04.2014 року близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливого мотиву з метою заволодіння чужим майном, піднявшись на 9 поверх будинку АДРЕСА_3 , проник до шахти ліфту звідки таємно викрав майна належне потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 5954, 00 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденими речами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 , на вказану суму.

Крім того, 17.04.2014 року близько 04 год. 00 хв., ОСОБА_6 , проходячи біля будинку АДРЕСА_4 , шляхом пошкодження цегляної стіни сараю проник в середину, звідки діючи повторно, умисно, таємно викрав майна, належне потерпілому ОСОБА_11 , на загальну суму 791,12 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденими речами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, 26.04.2014 близько 05 год. 00 хв. проходячи біля будинку АДРЕСА_5 , діючи умисно з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном, шляхом зламу навісного замку підвального приміщення проник в середину звідки діючи повторно, умисно, таємно, викрав майна, належне потерпілому ОСОБА_12 , на загальну суму 511,28 грн. З місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 27.04.2014 року близько 07 год. 00 хв., проходячи біля будинку АДРЕСА_6 діючи умисно з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном, переліз через паркан звідки діючи повторно, таємно викрав майна, належне потерпілій ОСОБА_13 , на загальну суму 314 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 , зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 05.05.2014 року близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_6 проходячи біля дачної ділянки АДРЕСА_7 , діючи умисно з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном переліз через паркан, та шляхом зламу навісного замку проник в будинок, звідки повторно викрав майна, належне потерпілому ОСОБА_14 , на загальну суму 3592 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення, зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, 01.06.2014 року близько 05 год. 00 хв., ОСОБА_6 , проходячи біля будинку АДРЕСА_5 діючи умисно з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном переліз через паркан на територію домоволодіння, звідки повторно викрав майна, належне потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 863,10 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 07.06.2014 року близько 00 год. 00 хв., ОСОБА_6 , проходячи біля будинку АДРЕСА_8 , вирішив проникнути на територію вказаного домоволодіння, пересвідчившись, що в будинку господарі відсутні, переліз через паркан звідки діючи повторно, умисно, таємно викрав майна, належне потерпілому ОСОБА_16 , на загальну суму 2100,13 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 15.04.2014 року близько 07 год. 00 хв., ОСОБА_6 , проходячи біля дачної ділянки АДРЕСА_9 пересвідчившись, що в будинку господарі відсутні, діючи умисно, з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном переліз через паркан, шляхом зламу навісного замку проник в будинок, звідки таємно, повторно викрав майна, належне потерпілій ОСОБА_17 , на загальну суму 863 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 18.04.2014 року близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходився по АДРЕСА_10 діючи умисно з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном шляхом зламу навісного замку підвального приміщення проник в середину, звідки повторно викрав майна, належне ОСОБА_18 на загальну суму 400,00 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 21.06.2014 року близько 06 год. 00 хв., ОСОБА_6 , проходячи біля будинку АДРЕСА_11 , діючи умисно з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном переліз через паркан та підійшов до флігелю, зайшов у середину, звідки повторно викрав майна, належне потерпілому ОСОБА_19 на загальну суму 1160,36 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_20 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, 23.06.2014 року близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_6 , проходячи біля будинку АДРЕСА_12 діючи умисно з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном переліз через паркан, підійшов до літньої кухні, зайшов у середину, звідки повторно викрав майна, належне потерпілій ОСОБА_21 на загальну суму 459,07 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_21 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 31.05.2014 року близьку 02 год. 00 хв., ОСОБА_6 , проходячи біля будинку АДРЕСА_13 , діючи умисно з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном переліз через паркан, зайшов в будинок, двері якого були відчинені, звідки повторно викрав майна, належне потерпілій ОСОБА_22 на загальну суму 2900,80 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій, матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 23.06.2014 року близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , умисно, за попередньою змовою, з корисливого мотиву з метою заволодіння чужим знаходячись біля будинку АДРЕСА_14 , ОСОБА_6 пересвідчившись, що в будинку господарі відсутні, переліз через паркан, підійшов до літньої кухні, зняв вікно, та проник у середину, звідки повторно викрав майна, належне потерпілому ОСОБА_23 на загальну суму 746,00 грн. В цей час ОСОБА_7 чекав на нього зовні, та спостерігав щоб ніхто не йшов, здійснивши крадіжку ОСОБА_6 передав викрадені речі через паркан ОСОБА_7 . Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , зникли, викраденими речами розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_23 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 23.06.2014 року близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 умисно, за попередньою змовою, з корисливого мотиву з метою заволодіння чужим знаходячись біля будинку АДРЕСА_14 , ОСОБА_6 пересвідчившись, що в будинку господарі відсутні, переліз через паркан, підійшов до літньої кухні, зняв вікно, та проник у середину, звідки повторно викрав майна, належне потерпілому ОСОБА_23 на загальну суму 746,00 грн. В цей час ОСОБА_7 чекав на нього зовні, та спостерігав щоб ніхто не йшов, здійснивши крадіжку ОСОБА_6 передав викрадені речі через паркан ОСОБА_7 . Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , зникли, викраденими речами розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_23 , матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції просить вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі без застосування ст.75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання районним судом не враховано те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, позитивно характеризується, не одружений, офіційно не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Крім того, звільняючи обвинуваченого від покарання з випробуванням суд послався на наявність в останнього на утриманні трьох малолітніх дітей, проте в матеріалах справі відсутні такі дані.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду змінити, пом`якшити призначене покарання, мотивуючи тим, що при призначенні покарання районним судом не в повній мірі враховано те, що він визнав вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

В зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не входить.

Судовий розгляд в суді першої інстанції проводився на підставі ч.3 ст.349 КПК України, тобто суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд мотивував своє рішення тим, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повністю визнали себе винними у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб.

Перевіркою журналу і технічного запису судового засідання колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції істотно порушені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, так як прийнявши рішення про дослідження доказів у кримінальному провадженні відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції, у ОСОБА_7 не з`ясував, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин кримінального провадження, чи добровільна позиція обвинуваченого щодо визнання винуватості, а також не роз`яснив учасникам процесу наслідки розгляду кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст.349 КПК України.

Більше того, із суті пояснень видно, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України по епізоду викрадення майна 23.06.2014 року у потерпілого ОСОБА_23 фактично не визнав.

Зі змісту ч.3 ст.349 КПК України випливає, що суд вправі визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, при цьому обвинувачений повинен повністю визнати свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння.

Крім того, якщо обвинувачений після оголошення прокурором обвинувального акта фактично визнає свою вину за пред`явленим обвинуваченням, але при дачі пояснень суду повністю або частково не визнав вини за фактичними обставинами справи, то суд не має права розглядати даний епізод за скороченою процедурою.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_23 23.06.2014 року обвинуваченим ОСОБА_7 , визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК України, проте не мав на це підстав, а тому апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності вищевказаних до того підстав скасувати вирок районного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та направити справу до цього ж суду на новий судовий розгляд.

Згідно ч.2 ст.54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Так, санкція ч.3 ст.185 КК України, за якою обвинувачений ОСОБА_6 засуджений, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Відповідно до ч.4 ст.12 КК України тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді позбавлення волі не більше десяти років, тобто ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину,

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23.06.2014 року та повідомлення ОСОБА_6 про підозру (т.1 а.п.131-132, 142-143) був присутній захисник ОСОБА_9 .

В подальших слідчих діях за участю ОСОБА_6 захисник ОСОБА_9 присутнім не був.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження є заяви ОСОБА_6 про відмову від захисника ( т.1 а.п.144).

Однак, в порушення ч.2 ст.54 КПК України відмова від захисника під час досудового розслідування відбулася у відсутності захисника та без складання протоколу.

В свою чергу, суд першої інстанції розглянувши кримінальне провадження на дане порушення права на захист на досудовому слідстві обвинуваченого ОСОБА_6 уваги не звернув, постановляючи обвинувальний вирок послався на докази, здобуті під час досудового слідства з порушенням права на захист обвинуваченого.

Таким чином, суд розглянув кримінальне провадження з порушенням вимог КПК України, не забезпечивши право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист та об`єктивний і неупереджений розгляд.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, в тому числі, щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 повідомив, що з 4 по 7 клас навчався в Новомиргородському дитячому будинку-інтернаті, який є учбовим закладом для дітей з розумово-відсталим розвитком.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження є довідка з Кіровоградської обласної психіатричної лікарні, з якої вбачається, що ОСОБА_6 у 1995 році знаходився на стаціонарному лікуванні в дитячому відділенні з приводу розладів психологічного розвитку (т.2 а.п.110).

Вказане дає підстави стверджувати, що ОСОБА_6 необхідно перевірити на психічні розлади особистості.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження не проводилась судово-психічна експертиза щодо ОСОБА_6 , а тому колегія суддів вважає, що відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду справи в суді першої інстанції.
Відповідно до ст.374 КПК України до відомостей про особу обвинуваченого, які мають значення для кримінального провадження і, які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст.374 КПК України, належать, зокрема, такі дані як відомості про судимість.

Під час розгляду справи в апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України.

Між тим, в матеріалах кримінального провадження є характеристика надана начальником Кіровоградського слідчого ізолятора від 18.08.2014 року, що останній відбуває покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, однак в матеріалах кримінального провадження відсутня копія вироку з цього приводу, що необхідно було суду першої інстанції витребувати і дослідити, так як особа ОСОБА_6 залишилась не встановленою, а покарання чи за ч.4 ст.70 КК України чи за ст.71 КК України не призначеним.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок ухвалено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути та не допустити зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, повно і об`єктивно дослідити всі обставини справи, дати належну правову оцінку діям обвинувачених, перевіривши належним чином твердження, зокрема і ті, які зазначені в апеляції прокурора, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді кримінального провадження буде доведена вина ОСОБА_7 , то колегія суддів вважає, що суду першої інстанції при призначенні покарання належить врахувати не лише окремі дані про особу засудженого, у якого неповнолітні діти виховуються в інтернаті, а і те, що останній через невеликий проміжок часу, після звільнення з місць позбавлення волі, скоїв аналогічний корисний умисний злочин проти власності, а тому звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати явно несправедливим внаслідок м`якості.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 колегія суддів вважає необхідним залишити тримання під вартою, оскільки підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу не вбачає.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 слід обрати у виді тримання під вартою, оскільки останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на теперішній час підозрюється у вчиненні нового злочину після винесення оскаржуваного вироку, а тому підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу судова колегія не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_24 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.11.2014 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжити строком на 60 діб з 04.03.2015 року по 02.05.2015 року включно.

ОСОБА_7 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів з 04.03.2015 року по 02.05.2015 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .