АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/331/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 309 ч.1
КК України Доповідач: ОСОБА_2 У Х В А Л А
2015 року квітня місяця «02» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої судді:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
З участю прокурора: ОСОБА_5
адвоката: обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець і мешканець
АДРЕСА_1 , не працює, раніше
судимий: 08.11.2012р. Суворовським райсудом м.Херсона за
ст.185ч.3, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим
строком на 2 роки;
12.02.2013 року Генічеським райсудом за ст. 185ч.3, 104, 75 КК
України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим
строком на 2 роки.
Ухвалою Генічеського районного суду від 01.10.2014 року
направлений для відбування покарання на 4 роки
6 місяців за даними вироками, -
засуджено за ст. 309 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 12.02.2013 року, остаточно призначено 5 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід тримання під вартою, обраний судом залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 795,34 грн. в дохід держави.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він на початку серпня місяця 2013 року, на вул. Жовтнева в м.Генічеську, на узбіччі, виявив один дикорослинний кущ коноплі, з метою придбання наркотичного засобу, обірвав у нього верхівки, переніс їх до місця проживання на АДРЕСА_1 , де висушив листя коноплі, таким чином, придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою сухої речовини 10,205гр, який зберігав в двох паперових згортках - в господарчому приміщенні та в своїй кімнаті без мети збуту до 07.08.2013 року.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 покликається на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, як суд показам обвинуваченого, який частково визнав свою вину, не дав оцінки, а поклав в основу суперечливі покази свідків та послався на недопустимі докази, якими є протокол огляду місця події, так як огляд проведений без рішення слідчого судді; висновки експертиз речовини, отриманих внаслідок незаконної процесуальної дії. Вважає, що понятим при огляді місця події не міг бути працівник служби у справах неповнолітніх дітей ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи і був зацікавленою особою. Зазначає, що при проведенні огляду були порушені вимоги ст. 227 ч.1 КПК України.

На підставі ст.ст. 417, 284 КПК України просить вирок скасувати, провадження закрити.

Прокурором 23.02.2015 року подана апеляційна скарга, в якій прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 . Під час ухвалення вироку викласти всі відомості про судимості ОСОБА_7 і при застосуванні ст. 71 КК України врахувати вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 08.11.2012 року, вирок Генічеського районного суду від 12.02.2013 року та ухвалу цього ж суду від 01.10.2014 року, якою вказані вироки скасовані.

А в запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого прокурор вказує, що огляд місця події проведено у відповідності до ст.ст. 233ч.1; 237; 214ч.3 КПК України. Так як, ця слідча дія у невідкладних випадках може бути проведена до внесення відомостей до ЄРД та до постановлення ухвали слідчого судді за згодою власника житла. А оскільки без внесення даних до ЄРД отримати ухвалу слідчого судді не можливо без долучення до клопотання витягу з реєстру, то, на думку прокурора, це не є порушенням і протокол огляду місця події є допустимим доказом.

На підставі чого, просить апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, частково дослідивши докази, заслухавши захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити; а проти апеляції прокурора заперечував, думку прокурора, який підтримав їх апеляційну скаргу, просив вирок змінити, а проти задоволення апеляції захисника заперечував, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити зі слідуючих підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, не відповідає фактичним обставинам провадження.

Так, суд у вироку, як на доказ вини обвинуваченого, послався на протокол огляду місця події, а саме домоволодіння по АДРЕСА_1 , під час якого в приміщенні на другому поверсі будинку виявлено на табуретці в обривку шпалери темно-зелену масу рослинного походження, а в гаражі у тумбочці газетний згорток з темно-зеленою аналогічною масою /а.п. 117-122/.

В порушення вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України даний огляд проведений без дозволу суду, слідчий з таким клопотанням до слідчого судді не звертався.

Суд оцінив цей доказ як належний на підставі того, що дільничний увійшов до житла з дозволу власниці будинку матері обвинуваченого.

З таким доводом не можна погодитися, оскільки відповідно до вимог ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи, здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

А ст. 234 ч.2 КК України передбачає, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

І наявність згоди на проникнення до житла особи, яка володіє цим житлом, згідно ст. 233 КПК України, не звільняє від обов`язку прокурора, слідчого звернутися з клопотанням про проведення обшуку чи огляду житла до слідчого судді.

А тому доводи заперечень прокурора є неспроможними і не ґрунтуються на положеннях вказаних статей КПК України.

Таким чином, проведена процесуальна дія огляд місця події є недопустимим доказом, так як цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст. 87 КПК України.

Не можуть бути визнані допустимими доказами і висновки експертиз №№1007х, 1008х, оскільки на дослідження експерта направлена речовина рослинного походження, яка відповідно протоколу, була виявлена та вилучена під час огляду житла, тобто ці докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому також є недопустимими згідно ч.5 ст. 101 КПК України (а.с.126-127).

Відповідно ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Проте, суд в порушення вимог закону не визнав ці докази недопустимими та послався на них у вироку.

Крім вказаних недопустимих доказів, суд в обґрунтування свого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, послався на покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , рапорт останнього та часткове визнання неповнолітнім обвинуваченим своєї вини.

Разом з тим, ці докази не можна визнати належними та достатніми для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України. До того ж, в показах деяких свідків маються суперечності щодо обставин виявлення речовини.

Так, свідок ОСОБА_9 , який був понятим при огляді, розповів, що речовину знайшли на другому поверсі в коробці, а свідок ОСОБА_12 стверджував, що виявили речовину схожу на коноплю розсипаною на полу на другому поверсі, і такі ж покази давав і обвинувачений. Проте суд цих суперечностей в показах не усунув.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 постановлений на недопустимих, неналежних та не достатніх доказах, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку.

Враховуючи наведене, апеляційну скаргу прокурора слід визнати необґрунтованою.

Відповідно ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи.

А тому апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок скасуванню, а провадження закриттю.

Так як ОСОБА_7 відбуває покарання за попереднім вироком у вигляді позбавлення волі, то при скасуванні запобіжного заходу по даному кримінальному провадженню, не підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст. 405; 407; 412; 417 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0001356 щодо ОСОБА_7 закрити, так як не встановлені достатні докази для доведення його винуватості.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, а ОСОБА_7 в той же строк, з моменту отримання копії ухвали, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: (три підписи)

згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2 .