У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Міщенка С.М.,
суддів Матієк Т.В., Шилової Т.С.,
за участю прокурора Матюшевої О.В.,
захисника ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 10 червня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 05 грудня 2014 року.

Цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

Засуджено:

- за ч. 3 ст. 212 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 15 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на суму 255 000 грн із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на суму 4250 грн із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК у зв'язку із закінченням строків давності.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 05 грудня 2014 року вирок місцевого суду змінено. Виключено із покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.

У решті вирок залишено без зміни.

Як визнав установленим суд, ОСОБА_6, будучи директором ПП «Агроток», виконував організаційно-розпорядчі й адміністративно-господарські функції та був службовою особою, зобов'язаною сплачувати податки, інші обов'язкові платежі, відповідальною за ведення бухгалтерського обліку та складання звітності, а також складання та подачу податкової звітності до органів податкової служби. З метою ухилення від сплати податків усупереч п.п. 7.4.5, 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» ОСОБА_6 умисно, формуючи податковий кредит із ПДВ за період із січня 2008 року по грудень 2009 року із сум податку, нарахованого (сплаченого) у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг) від юридичних осіб - ТОВ «Колана», «Провайд Ресурс», «Водограй-Південь», ПП «Квін» (з якими в дійсності ПП «Агроток» фінансово-господарських операцій не мало), шляхом внесення до податкових декларацій із ПДВ, поданих до Очаківської ОДПІ Миколаївської області, незаконно не нарахував і не сплатив до бюджету держави ПДВ на суму 2 216 611 грн, що у 7327 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_6 у період із січня 2008 року по грудень 2009 року, будучи директором ПП «Агроток», з метою навмисного незаконного формування податкового кредиту із ПДВ за вказаний період складав завідомо неправдиві документи - податкові декларації, засвідчував їх своїм підписом та печаткою підприємства і надавав їх до Очаківської ОДПІ.

У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування судових рішень щодо нього та направлення справи на новий судовий розгляд унаслідок істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. Засуджений стверджує, що: досудове й судове слідство було проведено неповно; в матеріалах справи відсутні достатні докази, які би вказували на наявність у його діях складу злочинів; висновок експерта є неналежним доказом, оскільки ґрунтується на неповних даних, а клопотання сторони захисту про проведення повторної експертизи безпідставно відхилено; місцевий суд у вироку не дав відповідної оцінки усім доказам, дослідженим у судовому засіданні, і не виконав вказівки суду апеляційної інстанції при повторному розгляді справи щодо безпосереднього допиту свідків. Також ОСОБА_6 указує на те, що під час розгляду справи в апеляційному суді не вівся протокол судового засідання і не здійснювалася фіксація процесу технічними засобами, що, на думку засудженого, є порушенням норм процесуального закону. Крім того, скаржник посилається на невмотивованість ухвали суду апеляційної інстанції та відсутність відповідей на усі доводи, викладені в апеляції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника на підтримання скарги, пояснення прокурора, який підтримав скаргу частково, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції внаслідок порушення вимог статей 54, 377 КПК 1960 року і направити справу на новий апеляційний розгляд, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Згідно зі ст. 377 КПК 1960 року ухвала апеляційного суду повинна відповідати вимогам цього Кодексу, в ній має бути зазначено, зокрема, суть апеляції, аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного цим судом, та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду необхідно навести підстави, через які доводи апеляції визнано необґрунтованими. Тобто в ухвалі слід проаналізувати всі доводи, зазначені в апеляції, зіставити їх із наявними у справі доказами, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Цих вимог закону апеляційний суд не виконав.

У поданій на вирок суду апеляції зі змінами захисник засудженого порушував питання про скасування вироку та закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_6 у зв'язку з відсутністю події злочинів та недоведеністю його винуватості.

Обґрунтовуючи свої доводи, захисник послався на те, що судове слідство було проведено неповно й однобічно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи; зазначив, що наявні у матеріалах справи докази не встановлюють події злочинів і не вказують на наявність винності ОСОБА_6 Захисник наголошував на відсутності в матеріалах справи акта перевірки підприємства та податкових повідомлень-рішень, в яких мало бути визначено суму податкового зобов'язання, і вказував, що в такому випадку не встановлено факту ненадходження коштів до бюджету та, відповідно, факту умисного ухилення від їх сплати. При цьому скаржник звертав увагу суду на те, що довідка Очаківської об'єднаної податкової інспекції не може бути доказом, оскільки не є передбаченим законом офіційним документом, який повинен встановлювати наявність порушень вимог податкового законодавства, а також вона не містить беззаперечних висновків щодо наявності таких порушень. Також захисник указував на те, що судово-економічну експертизу було проведено на підставі неповних даних, що у судовому засіданні підтвердив експерт, і на що не звернув уваги місцевий суд при постановленні вироку. Вказуючи на неповноту досудового та судового розгляду, апелянт посилається на пояснення свідка ОСОБА_7, який зазначав, що бухгалтерську та податкову документацію між його підприємством, зокрема й у частині взаємовідносин із ПП «Агроток», йому допомагала вести знайома на ім'я ОСОБА_11, однак цю особу не було встановлено і не допитано ані під час досудового слідства, ані при розгляді справи в суді.

Спростовуючи наведені вище доводи, суд апеляційної інстанції в ухвалі формально навів докази, які місцевий суд поклав в основу вироку, не давши їм оцінки з точки зору їх достатності та допустимості, не проаналізував їх і не зіставив між собою, проігнорувавши доводи про неповноту досудового та судового слідства.

Не ґрунтується на законі й твердження апеляційного суду про те, що суд першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_6 правильно послався на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 листопада 2010 року, яким свідка ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 205, частинами 2, 3 ст. 358 КК, у тому числі у створенні фіктивного підприємства ТОВ «Провайдер ресурс», а також у складанні й видачі завідомо підроблених документів цього підприємства, що, на думку суду, підтверджує факт незаконного включення ОСОБА_6 у листопаді 2008 року до складу податкового кредиту суми взаєморозрахунків із цим підприємством.

Однак цей вирок вказує лише на факт вчинення ОСОБА_8 зазначених у судовому рішенні злочинів і не може вважатися доказом у розумінні ст. 65 КПК 1960 року.

Колегія суддів дійшла висновку про обгрунтованість посилання в апеляційній скарзі на недотримання судом першої інстанції вимог ч. 7 ст. 374 КПК 1960 року щодо невиконання цим судом вказівок апеляційного суду про повноту та безпосередність дослідження доказів. Зокрема, місцевий суд безпосередньо не допитав свідків ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 незважаючи на те, що сторона захисту наполягала на їх допиті в судовому засіданні. Суд апеляційної інстанції в ухвалі вказав, що причини неявки зазначених свідків було визнано поважними і їх показання під час досудового слідства оголошено в судовому засіданні за згодою сторін.

Такий висновок апеляційного суду не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки підсудний та його захисник неодноразово заявляли клопотання про доставку цих свідків примусово та допит їх в залі суду і категорично заперечували проти закінчення судового слідства без їх допиту (т. 18, а.с. 205).

Зазначене дає підстави дійти висновку, що рішення суду апеляційної інстанції є невмотивованим, незаконним і не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

В матеріалах справи міститься клопотання захисника ОСОБА_5 про проведення судового слідства в суді апеляційної інстанції, призначення повторної експертизи у справі та проведення безпосереднього допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 (т. 18, а.с. 281-284).

Як убачається з матеріалів справи та змісту ухвали суду апеляційної інстанції, судове слідство цим судом не призначалося. Проте всупереч цьому 05 грудня 2014 року апеляційний суд виніс ухвалу про відмову в задоволенні клопотання захисника щодо призначення повторної експертизи і навів мотиви, що він мав право зробити лише у рамках проведення судового слідства. Разом із тим, інші клопотання захисту (про проведення судового слідства та допит свідків) взагалі залишилися поза увагою цього суду.

У той же час колегія суддів дійшла висновку про порушення місцевим судом вимог статей 303, 306 КПК 1960 року. Місцевий суд не вжив достатніх заходів (положень ст. 315-1 КПК 1960 року) щодо забезпечення явки в судове засідання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_7, а також безпідставно визнав поважною причиною неявки свідка ОСОБА_10 - відсутність у нього коштів на проїзд до приміщення суду. При цьому судом не було враховано практику Європейського суду з прав людини (рішення від 24 квітня 2008 року «Жогло проти України», від 21 жовтня 2010 року «Корнєв і Карпенко проти України», від 11 липня 2013 року «Рудніченко проти України», від 11 квітня 2013 року «Вєренцов проти України»), яка підлягає врахуванню апеляційним судом.

Оскільки судове слідство в апеляційному суді не проводилось і не вівся протокол судового засідання, колегія суддів позбавлена можливості перевірити інші доводи в касаційній скарзі щодо істотних порушень апеляційним судом вимог кримінально-процесуального закону.

За таких обставин ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду слід урахувати викладене, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, наведені в поданих апеляційній та касаційній скаргах, у тому числі шляхом проведення судового слідства, і прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 05 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

С.М. Міщенко Т.В. Матієк Т.С. Шилова