11-кп/775/188/2015(м)
221/766/14-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі Донецької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Донецької області на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 27 червня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Донське Волноваського району Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкав по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 11 липня 2013 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень на користь держави, штраф не сплачений;

2) 05 травня 2014 року апеляційним судом Донецької області за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України штраф за вироком від 11 липня 2013 року виконувати самостійно,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 317 КК України до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві власності.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке належить йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 978 гривень 88 копійок, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироку ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення з наступних обставин.

17 січня 2014 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , діючи повторно, із спільно придбаних зі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інгредієнтів виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, після чого останні шляхом внутрішньовенних ін`єкції вжили виготовлений дезоморфін у квартирі, яку їм надав ОСОБА_6 з метою вживання наркотичних засобів.

Кримінальне провадження розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор Донецької області, не оспорюючи встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 317 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі та штраф у розмірі 850 гривень, який відповідно до ч. 4 ст. 72 КК України виконувати самостійно, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що суд першої інстанції, призначаючи покарання належним чином не врахував положення ч. 4 ст. 70 КК України та не призначив покарання згідно з вироком апеляційного суду Донецької області від 05 травня 2014 року, яким він був засуджений до 3 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 гривень.

Зазначає, що суд необґрунтовано призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, оскільки в діях обвинуваченого відсутній корисливий мотив, а відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна застосовується за вчинення тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, промову прокурора, який підтримав апеляцію, вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який вважає вирок суду справедливим, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його свідчень, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 317 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за кримінальним законом та доведеності його винуватості, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі прокурора, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та призначив обвинуваченому покарання з порушенням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, 05 травня 2014 року вироком апеляційного суду Донецької області ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 317, ст. ст. 71, 72 КК України до трьох років позбавлення волі зі штрафом у розмірі 850 гривень, який виконується самостійно.

При цьому, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, однак, не приєднав до призначеного остаточного покарання у виді позбавлення волі покарання у виді штрафу, що потягло за собою невідповідність остаточного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, то на думку колегії суддів, вони також є обґрунтованими, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна застосовується за вчинення тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів і може бути призначена лише у випадках спеціально передбачених у Особливій частині цього кодексу.

Враховуючи, що ОСОБА_6 із спільно придбаних зі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інгредієнтів виготовили наркотичний засіб, та обвинувачений безоплатно надав приміщення своєї квартири для вживання даного наркотичного засобу без корисливого мотиву, тому суд першої інстанції порушив вимоги вищевказаного закону.

Статтею 6 Закону України "Про амністію у 2014 році" передбачено скоротити наполовину невідбуту частину покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1 5 цього Закону.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 317 КК України ОСОБА_6 вчинив 17 січня 2014 року та з 14 лютого 2014 року перебував під вартою, а вищевказаний закон вступив у законну силу з 19 квітня 2014 року, у зв`язку з чим, на підставі ст. 6 Закону України "Про амністію у 2014 році" обвинуваченому треба скоротити наполовину призначене йому покарання у виді позбавлення волі.

Зазначені порушення матеріального закону у відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Донецької області задовольнити повністю.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 27 червня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання зазначеного покарання та покарання, призначеного за вироком апеляційного суду Донецької області від 05 травня 2014 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна та штрафу у розмірі 850 гривень, який, відповідно до ч. 4 ст. 72 КК України, виконувати самостійно.

На підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_6 скоротити наполовину невідбуту частину основного покарання у вигляді позбавлення волі.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду Донецької області може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3