АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/9184/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/195/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , Пістун

при секретарі - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 квітня 2015 року апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_5 - ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні №0000491 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Року від 12 лютого 2015 року , відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, українки, громадянки України, з вищою освітою, що на час вчинення кримінального правопорушення працювала начальником управління доходів і зборів Криворізької північної об`єднаної Державної податкової інспекції Головного управління Міністерства доходів і зборів України у Дніпропетровській області, на даний час не працює, заміжньої, неповнолітніх дітей не має, раніше не судима, зареєстрована за адресою; АДРЕСА_1 , постійно проживає за адресою; АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України /у редакції закону на час вчинення цього злочину / і призначено їй покарання, у вигляді, п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 69 КК України без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації і спеціальної конфіскації, та з позбавленням її права займати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на три роки.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_5 спеціального звання радника податкової та митної справи 2 рангу.

В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбуття основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, і не приводити його до виконання, якщо вона протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на неї судом обов`язки.

В силу ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 повідомляти органи кримінально-виконавчої служби про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально виконавчої системи, не виїжджати за межі України, без дозволу робітників органу кримінальної виконавчої системи.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишено до вступу вироку в законну силу колишній домашній арешт.

Стягнуто з ОСОБА_5 судові витрати по справі за проведення експертиз на користь Державного бюджету України , в сумі,- 1613 гривень 02 копійки.

Речові докази у справі, усі документи, системний блок комп`ютера, вилучені в управлінні доходів і зборів Криворізької північної об`єднаної Державної податкової інспекції Головного управління Міністерства доходів і зборів України у Дніпропетровській області, повернути останньому, а ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_5 , знищити.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачена ОСОБА_5

захисник обвинуваченої ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

Захисник ОСОБА_6 , просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12 лютого 2015 року у відношенні ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженої за ч. 3 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки скасувати, винести новий вирок, призначивши покарання, з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу в розмірі 20400,00 грн.

Прокурор, просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12.02.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_5 визнано винною по ст. 368 ч.3 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття основного покарання з випробувальним строком 2 роки, без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації і спеціальної конфіскації, з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах виконавчої впади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, на підставі ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання, із застосуванням п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України - скасувати в частині призначеного судом покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій вирок, яким: ОСОБА_5 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України за ч.3 ст. 368 КК України у вигляді штрафу в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 20 400 гривень, без конфіскації майна та спеціальної конфіскації, із позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання радника податкової та митної справи 2 рангу; вирішити питання про повернення речових доказів, в сумі 7 000грн. заявниці ОСОБА_8 , які були наданні останньою для проведення оперативних дій під час досудового розслідування.

За вироком суду обвинувачена ОСОБА_5 станом на 14 липня 2014 року працювала начальником управління доходів і зборів Криворізької північної об`єднаної Державної податкової інспекції Головного управління Міністерства доходів і зборів України у Дніпропетровській області, має 6 ранг державного посадовця, та спеціальне звання радника Податкової та митної справи другого рангу і відповідно до ст. 25 Закону України Про державну службу є службовою особою яка займала відповідальне становище.

ОСОБА_5 відповідно до наказу начальника Криворізької північної об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міністерства доходів і зборів у Дніпропетровській області ОСОБА_9 № 466 від 04.06.2014 року було розпочато документальну планову виїзну перевірку суб`єкта господарювання, а саме; фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ). Наказом № 526 від 27.06.2014 було продовжено термін проведення цієї перевірки до 07.07.2014 року.

Координацію роботи щодо виконання обох зазначених вище наказів було покладено на начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб, обвинувачену ОСОБА_5 ..

30.06.2014 ОСОБА_5 , знаходячись у своєму службовому кабінеті № 207, що розташований у будівлі Криворізької північної об`єднаної МДПІ ГУ Міндоходів в Дніпропетровській області в АДРЕСА_3 , повідомила ОСОБА_8 , що проведена у неї документальна перевірка є проблемною, однак із метою прискорення процесу та позитивного вирішення питання, а також не нарахування по акту перевірки додаткових штрафних донарахувань на значну суму, необхідно передати ОСОБА_5 грошові кошти у сумі - 10 тисяч гривень. У випадку невиконання даних умов, ОСОБА_5 загрожувала ОСОБА_8 створити такі умови, за яких вона не зможе нормально вести господарську діяльність та надавати звітність до управління Міндоходів, а також зазначить у акті перевірки суму донарахувань в розмірі - 150 тисяч гривень, яку ОСОБА_8 буде змушена сплатити, або тривалий час доводити неправомірність цих нарахувань у судовому порядку.

14.07.2014 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні свого службового кабінету Криворізької північної об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міністерства доходів і зборів у Дніпропетровській області на 2 поверсі будівлі АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 отримала від ОСОБА_8 незаконну винагороду у сумі - 7000 (сім тисяч) гривень за прискорення процесу перевірки та не зазначення у акті перевірки додаткових штрафних донарахувань на значну суму.

У цей же день у кабінеті ОСОБА_5 працівниками міліції та прокуратури було проведено обшук, у ході якого вилучено вказані грошові кошти загальною сумою 7000 (сім тисяч) гривень.

Згідно Положення про управління доходів і зборів з фізичних осіб Криворізької північної об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міністерства доходів і зборів у Дніпропетровській області та функціональних обов`язків начальника управління, на ОСОБА_5 покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у зв`язку із чим остання є службовою особою.

Відповідно до ст. 25 Закону України Про державну службу, посаду ОСОБА_5 віднесено до 6 категорії посад державних службовців, тобто відповідно до примітки до ст. 368 КК України, вона займає відповідальне становище, тому є суб`єктом складу злочину, передбачено ч.3 ст. 368 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 зазначив, що ОСОБА_5 вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнала в повному обсязі, щиро розкаялась у скоєному, тому кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України не заперечується. Прокурором в судових дебатах було запропоновано суду призначити покарання ОСОБА_5 у вигляді штрафу в сумі - 20400,00 грн. Суд першої інстанції в вироку зазначив, що вважає, що таке покарання не відповідає суспільній небезпеці та інтересам суспільства і є занадто малим. Крім того, це покарання визначено прокурором у порушення вимог ст. 69 КК України, якою передбачено, що основне покарання не може бути зменшене за корупційні діяння. Тобто суд невірно застосував редакцію ст. 69 КК України, прийняту 14.10.2014 року, і яка вступила в дію 25.01.2015 року до ОСОБА_5 , яка скоїла кримінальне право порушення 14.07.2014 року. В той же час, згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Вважає, що суд повинен був застосувати редакцію ст. 69 КПК України, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, тобто на 14.07.2014 року. Крім того, захисник посилається на те, що обвинувачена ОСОБА_5 раніше не судима, в теперішній час не працює в податкової інспекції, та вказані судом обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, дають можливість застосувати покарання ОСОБА_5 у вигляді 20400,00 грн. штрафу, яке якраз і буде відповідати суспільній небезпеці та інтересам суспільства, і є достатнім для її виправлення і буде запобігати скоєнню інших злочинів.

Також, прокурором з`ясовувалась можливість ОСОБА_5 сплатити штраф у сумі 20400,00 грн., на що вона відповіла позитивно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив,що із запропонованим прокурором покаранням у вигляді штрафу суд не погодився, зазначивши у вироку про те, що таке покарання не відповідає суспільній небезпеці та інтересам суспільства, є занадто малим, а також порушує вимоги ст. 69 КК України, якою передбачено, що основне покарання не може бути зменшене за корупційні діяння.

Однак судом не враховано положення ст. 5 Кримінального кодексу України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, якою передбачено що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Відповідно до положень ст. 69 КК України, в редакції яка діяла до внесення змін від 14.10.2014р. за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Висновки суду, викладені в мотивувальній частині вироку, в частині того, що ОСОБА_5 скоїла корупційний злочин і тому їй не може бути призначено покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, суперечить покаранню, призначеному ОСОБА_5 у резолютивній частині вироку Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Так як, якщо враховувати висновки суду про те, що до покарання, яке необхідно обрати ОСОБА_5 не можуть бути застосовані вимоги ст. 69 КК України, так як вона скоїла корупційний злочин, то відповідно ОСОБА_5 не може бути звільнена від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки вона засуджена за корупційний злочин.

Відповідно до вироку Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, суд визнав грошові кошти, які надані свідком ОСОБА_8 для проведення оперативних дій речовими доказами, однак всупереч вимогам ст. 374 КПК України не вирішив питання з речовими доказами і не повернув їх власнику - свідку ОСОБА_8 , яка надала їх для проведення слідчих дій.

Безпідставними є висновки суду щодо порушення слідчим під час досудового розслідування вимог наказів Генерального прокурора України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України стосовно порядку проведення та розсекречування матеріалів негласних слідчих дій, оскільки відсутність у матеріалах кримінального провадження платіжного доручення про видачу грошових коштів спеціального призначення та використання для проведення слідчих дій грошових коштів, наданих заявницею ОСОБА_11 , не свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні негласних слідчих дій, які перешкоджали суду ухвалити законне обґрунтоване судове рішення, оскільки на висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 не вплинули.

Також, вищезазначена інструкція взагалі не містить положень щодо обов`язковості використання для передачі хабарнику грошових коштів, отриманих слідчим згідно постанови у Казначействі України. Таким чином, судом, у порушення вимог ст.ст. 9, 413 КПК України винесено незаконний вирок, який підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді захисник ОСОБА_6 , прохав колегію суддів задовольнити його апеляційну скаргу в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати на підставах зазначених в апеляційній скарзі та ухвалити свій вирок, проти апеляційної скарги прокурора не заперечував.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати на підставах зазначених в апеляційній скарзі та ухвалити свій вирок, проти апеляційної скарги захисника не заперечував.

Обвинувачена ОСОБА_5 підтримала апеляційну скаргу свого захисника та прокурора у кримінальному провадження просила їх задовольнити в повному обсязі на підставах зазначених в апеляційних скаргах, вказала, що вона за допомогою родичів зможе оплатити штраф , звільнена з посади на теперішній час не працює .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, учасників судового провадження,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника, прокурора підлягають задоволенню, а вирок скасуванню з ухваленням нового вироку виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_5 інкримінованого їй кримінального правопорушення, при обставинах, викладених у вироку суду, кваліфікація її дій за ч.3 ст. 368 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Пункт 4 ст. 409 КПК України передбачає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення .

Колегія суддів апеляційного суду, вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, про те, що мотивувальна частина вироку суду першої інстанції щодо призначення покарання обвинуваченій та стосовно грошей- 7000 грн. містить в собі істотні протиріччя і плутанину.

При ухвалені вироку відносно ОСОБА_10 суд першої інстанції безпідставно не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Так суд допустив плутанину ,невірно послався на редакцію ст. 69 КК України, прийняту 14.10.2014 року, яка вступила в дію 25.01.2015 року до ОСОБА_5 , яка скоїла кримінальне правопорушення 14.07.2014 року .

Тобто , суд невірно застосував у часі змінену Законом України від 07.10.2014 року № 1698-//ІІ "Про Національне антикорупційне бюро України" ст. 69 КК України.

Згідно ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотною дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

В той же час, згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Тому вирок суду в частині призначення обвинуваченій покарання необхідно скасувати і постановити новий вирок з призначенням покарання відповідно до норм КПК і КК України.

Враховуючи вище зазначене, колегія суддів, на підставі ст. 409 КПК України вирок Жовтневого райнного суду м. Кривого Рогу від 12 лютого 2015 року в частині призначення ОСОБА_5 покарання скасовує і на підставі ст. 420 КПК України ухвалює свій вирок .

Колегія суддів, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_5 за ч.3 ст 368 КК України,враховує особу обвинуваченої, пом`якшуючі обставини , відсутніть обтяжуючих обставин, виходить із ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, в якості обставин пом`якшуючих її покарання відповідно до ст.66 КК України враховує - повне визнання нею своєї вини, щиросерде розкаяння в скоєному та активне сприяння розкриттю злочину ,при відсутності обтяжуючих покарання обставин згідно до ст.67 КК України. Враховуючи особу винної ,яка судимостей не має, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, характеризується позитивно, має на утримання двох престарілих тяжко хворих батьків. (а.кп.91-101) Враховуючи вище зазначене , та приймаючи до уваги збіг тяжких обставин, які дають підстави для призначення покарання з застосуванням ст.. 69 КК України , а саме те, що вона вчинила цей злочин внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки її сина на час вчинення нею злочину було відправлено в зону бойових дій в Донецьку область і він потребував матеріальної допомоги на придбання обмундирування, а престарілі батьки ОСОБА_5 хворіли на тяжкі захворювання і також потребували значних витрат на придбання ліків. (а.кп.87-92);

При цьому враховуючи мету покарання, неминучість та невідворотність покарання, попередження скоєння злочинів як самою обвинуваченою, так і іншими особами, суспільно-небезпечний характер діяння, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання враховуючи вимоги ст.ст.50, 65КК України, колегія суддів вважає необхідним і достатнім призначити ОСОБА_5 додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування на строк три роки , та із застосуванням ст. 69 КК України як до основного так і до додаткового покарання у вигляді конфіскації і спеціальної конфіскації за ч.3 ст. 368 КК України ( у редакції закону на час вчинення цього злочину)призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян що складає в сумі - 20 400 гривень, без конфіскації майна та спеціальної конфіскації, із позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання радника податкової та митної справи 2 рангу.

Окрім цього, колегія суддів вважає слушним посилання прокурора про безпідставний висновок суду першої інстанції щодо порушення слідчим під час досудового розслідування вимог наказів Генерального прокурора України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України стосовно порядку проведення та розсекречування матеріалів негласних слідчих дій, та вимог Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні оскільки відсутність у матеріалах кримінального провадження платіжного доручення про видачу грошових коштів спеціального призначення та використання для проведення слідчих дій грошових коштів, наданих заявницею ОСОБА_11 , не свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні негласних слідчих дій.

Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 за № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ не містить положень щодо обов`язковості використання для передачі хабарнику грошових коштів, отриманих слідчим згідно постанови у Казначействі України.

Таким чином згідно пункту 56 п.п.4, Наказу від 27.08.2010 N 51/401/649/471/23/125Про затвердження та введення в дію інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду та ст.100 КПК України, грошові кошти та інші цінності, яки були об`єктом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, підлягають поверненню законному власнику, тому гроші в сумі 7 000грн які були наданні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 для проведення оперативних дій під час досудового розслідування повернуті останній залишити у неї з правом користування .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 413,420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_5 - ОСОБА_6 та прокурора задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_5 в частині призначення покарання - скасувати.

ОСОБА_5 визнати винною за ч.3 ст. 368 КК України / у редакції закону на час вчинення цього злочину /.

Застосувати ст.. 69 КК України відносно основного і додаткового покарання у вигляді конфіскації і спеціальної конфіскації.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст. 368 КК України ( у редакції закону на час вчинення цього злочину), із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить у сумі 20 400 гривень без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації і спеціальної конфіскації, з позбавленням її права займати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на три роки, із позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання радника податкової та митної справи 2 рангу.

В порядку ст.100 КПК України повернуті речові докази, в сумі 7 000грн. заявниці ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які були наданні останньою для проведення оперативних дій під час досудового розслідування залишити у останньої з правом користування .

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити до вступу вироку в законну силу колишній домашній арешт.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12