Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/171/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.02.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000432 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 грудня 2014 року,
яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Плешкані, Золотоніського району, Черкаської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працює начальником дільниці Кіровоградського управління водопостачання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 366 КК України на 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від вказаного основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта у розмірі 1 468 грн. 80 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він вчинив внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей при таких обставинах.

Так, відповідно до наказу №76-ВК від 29.07.1994 року Кіровоградського управління зрошувальних систем ОСОБА_8 переведено з 12.08.1994 року на посаду начальника Кіровоградської експлуатаційної дільниці Кіровоградського управління зрошувальних систем з оплатою праці згідно штатного розкладу, яку останній займав до часу перейменування зазначеної дільниці у ремонтно-експлуатаційну відповідно до наказу Управління за №74 від 01.03.2012 року. Наказом Держводгоспу України №315 від 10.12.2004 року вказане управління перейменовано в Кіровоградське міжрайонне управління водного господарства (далі -КМУВГ).

Відповідно до змісту посадової інструкції начальника Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ, затвердженої начальником КМУВГ ОСОБА_10 від 07.06.2007 року, зі змістом якої ОСОБА_8 ознайомлений належним чином 08.06.2007 року, до обов`язків та завдань останнього у т.ч. входить: забезпечення і здійснення керівництва виробничо-господарської дільниці; проведення роботи по розвитку господарського рахунку, правильністю застосування форм і систем оплати праці; складання звіту по обліку робочого часу працюючих, формах - 2, формах - 29 та всіх інших видах звітності; здійснення контролю за виконанням робітниками дільниці правил трудової та виробничої дисципліни, правил внутрішнього розпорядку, а також здійснення контролю за веденням технічної та оперативної документації на насосних станціях.

Таким чином, ОСОБА_8 , постійно обіймаючи протягом часу з 08.06.2007 року по 01.03.2012 року посаду начальника дільниці бюджетної неприбуткової організації, яка належала до сфери управління Державного комітету України по водному господарству - Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, являвся службовою особою згідно примітки №1 до ст. 364 КК України.

Так, ОСОБА_8 , обіймаючи протягом вищевказаного часу посаду начальника Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ, точної дати та часу не встановлено, знаходячись в приміщенні адміністративної будівлі Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства за адресою: м. Кіровоград, вул. Московська, 210, використовуючи надані службові повноваження у вигляді забезпечення і здійснення керівництва виробничо-господарською діяльністю Кіровоградською експлуатаційною дільницею КМУВГ, у тому числі складання звітів по обліку робочого часу працюючих дільниці, умисно використовуючи дані службові повноваженнями, на початку кожного наступного місяця, який слідував за періодом, що підлягав обліку, з 2008 по 2010 роки, точного періоду не встановлено, вносив завідомо неправдиві відомості до офіційних документів - зведених табелів виходу на роботу працівників Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ, які полягали у відображенні відпрацювання працівниками експлуатаційної дільниці - сторожами насосних станцій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також машиністом насосної станції ОСОБА_13 та оглядачем гідротехнічних об`єктів ОСОБА_14 , при цьому двоє останніх фактично виконували функцію сторожів насосних станцій, робочого часу з дотриманням його 40 годинної норми на тиждень: з понеділка по четвер робочий час тривав від 7 годин до 8 годин 15 хвилин на день, у п`ятницю робочий час тривав від 7 годин до 8 годин на день, у вихідні (субота, неділя) та святкові дні облік не здійснювався, при цьому вищевказані працівники протягом вищезазначеного періоду трудової діяльності з 2008 по 2010 роки, точної дати не встановлено, фактично виконували функції сторожів насосних станцій відповідно до змінного почергового режиму трудової діяльності визначеного ОСОБА_8 , всупереч вимог ст.ст. 1, 2, 15 Закону України «Про оплату праці», якими передбачено, що заробітна плата є винагородою, обчисленою, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, при цьому основною заробітною платою є винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки), та вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців, а також форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною, галузевими (міжгалузевими) і територіальними угодами, а також всупереч положень колективного договору Кіровоградського управління зрошувальних систем на 2004-2008 роки, ухваленого на загальних зборах трудового колективу 26.04.2004 року, зареєстрованого реєстраційною палатою виконавчого комітету Кіровоградської міської ради за №618 від 30.05.2004 року, та положень колективного договору Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства на 2009-2013 роки, ухваленого на загальних зборах трудового колективу 27.03.2009 року, зареєстрованого реєстраційною палатою виконавчого комітету Кіровоградської міської ради за №618 від 18.08.2009 року, у п.п. 4.7 яких передбачено, що тривалість денної роботи (зміни) згідно з Правилами внутрішнього трудового розпорядку (початок роботи о 08 год. 00 хв., закінчення в 17 год. 15 хв., в п`ятницю робочий день закінчується в 16 год. 00 хв.), - для кожного з 4-х зазначених працівників у вигляді не більш, як 8 днів на місяць, наступним чином: 1 робочий день - з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв. (обідня перерва - з 12 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв.), три дні вихідних, а саме ОСОБА_8 особисто рукописним текстом внесено завідомо неправдиві відомості до зведених табелів виходу на роботу працівників Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ, зокрема: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та вказано, що вони працювали згідно графіку робочого часу, з понеділка по четвер робочий час тривав від 7 годин до 8 годин 15 хвилин на день, у п`ятницю робочий час тривав від 7 годин до 8 годин на день, у вихідні (субота, неділя) та святкові дні облік не здійснювався, достовірно знаючи, що вказані працівники фактично працювали у змінений графік сутки через троє, тобто 1 робочий день - з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв. (обідня перерва - з 12 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв.), 3 дні вихідних, виконані підписи саме ОСОБА_8 .

Також окремо вівся облік робочого часу у т.ч. на вищевказаних 4-х працівників, праця яких фактично задіяна у якості сторожів насосних станцій Софіївської зрошувальної системи, інженером - гідротехніком першої категорії Кіровоградської експлуатаційної дільниці КМУВГ ОСОБА_15 , який не був обізнаний щодо єдиного злочинного умислу ОСОБА_8 та вважав, що виконує законні вимоги начальника дільниці, якому відповідно до вищевказаної посадової інструкції безпосередньо підпорядковується.

У подальшому, ОСОБА_8 зазначені зведені табелі надано для вивчення інженеру з підготовки кадрів КМУВГ ОСОБА_16 , яким перевірялися відповідні відомості та одразу спрямовувалися для затвердження начальникові КМУВГ, яким вони затверджувалися та передавалися до бухгалтерії Управління для нарахування і виплати сум оплати праці, доплат та та сум коштів до загальнообов`язкових фондів державного страхування.

Таким чином, ОСОБА_8 займаючи посаду начальника Кіровоградського міжрайонного управління водного господарства, умисними, протиправними діями вчинив злочин у сфері службової діяльності, а саме: внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.366 КК України.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновку суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 змінити через неправильне призначення покарання та призначити покарання за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнити від вказаного основного та додаткового покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що призначене обвинуваченому покарання у виді обмеження волі суперечить нормам закону, оскільки він являється особою, що досягла пенсійного віку, а відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку. Тому вважає, що зазначені обставини, відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

Свої доводи мотивує тим, що не знайшла підтвердження така кваліфікуюча ознака злочину, як «службова особа», оскільки матеріалами справи жодним чином не підтверджено, що він виконував свої обов`язки в дні підписання кожного з табелів, адже міг перебувати у відпустці, на лікарняному, тощо. Вказує і на те, що у вироку суду більш ніж 10 разів вживається словосполучення «точної дати не встановлено». Вважає, що вирок суду не може ґрунтуватися на невстановлених періодах часу. В його посадові обов`язки не входить безпосередній особистий контроль, який є посадовим обов`язком свідка ОСОБА_15 , і останній самостійно складав табелі робочого часу і здавав їх на підпис, тобто відсутня така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як «видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей», а тому не доведений прямий умисел вказаних дій, оскільки вносив вказані відомості та заповнював документи свідок ОСОБА_15 .

Вважає, що стороною обвинувачення не доведено у судовому засіданні в якому конкретно табелі внесені неправдиві відомості та факт того, що він достовірно знав про нібито неправдиво внесені відомості. Вирок суду не містить щомісячного аналізу по кожному працівнику, а зазначено в загальних рисах стосовно всіх працівників, що не є припустимим.

Вказує на те, що нічим не підтверджено що саме він фіксував облік робочого часу у бік фактичного збільшення, наслідком чого стало зайве нарахування заробітної плати працівникам, оскільки якщо рахувати погодинно то навпаки вбачається зменшення облікового робочого часу та не встановлено, яке ж саме і на скільки було зайве нарахування заробітної плати, як взагалі так і по кожному працівнику окремо. Тому вважає, що вирок грунтується на припущеннях, а використані судом докази, а саме його показання та допитаних у судовому засіданні свідків викревлені і спотворені, а відтак не можуть бути враховані на підтвердження вини у вчинені кримінального правопорушення.

Також вказує і на неправильне застосування до нього виду покарання, оскільки згідно ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується у тому числі до осіб, які досягли пенсійного віку, однак 14.11.2014 року йому виповнилось 60 років і він досяг пенсійного віку, а відтак зазначений у вироку вид покарання у виді обмеження волі є неправильним, що є також підставою скасування зазначеного судового рішення.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала свої апеляційні вимоги та заперечила задоволення апеляції обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу, крім того захисник звернула увагу на те, що вказаний вирок суду постановлено не тим складом суду, що фактично здійснював судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суду, а у разі заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови, що сторони кримінального провадження не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були проведені до заміни судді, а суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним їх нове проведення.

Як видно із журналу судового засідання від 16.09.2014 року (т.13 а.с.218), суд, який постановив вирок, формально хоч і виконав вимоги ч.2 ст. 319 КПК України, врахувавши при цьому, що сторони кримінального провадження не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, однак з урахуванням того, що обвинувачений категорично заперечував свою винуватість в судовому засіданні, і що дослідження майже всіх доказів, у тому числі допит обвинуваченого та свідків, показання яких покладено в основу вироку, крім оголошення документів, фактично проведено іншим складом суду, за таких обставин помилково дійшов висновку про можливість продовження судового розгляду, вважаючи що таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд даного кримінального провадження. Помилковість такого рішення також підтверджується і тим, що викладені у вироку суду показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 не узгоджуються з тими, що зафіксовано технічним записом судового засідання. На що обґрунтовано посилається у своїй апеляційній скарзі і сам обвинувачений.

Враховуючи наведене, а також позицію обвинуваченого, який навіть після того, як прокурор 24.04.2014 року змінив йому обвинувачення (т.13 а.с.116-156), тому після заміни судді судовий розгляд слід було розпочати спочатку. Крім того, після оголошення прокурором в судовому засіданні 06.05.2014 року зміненого обвинувального висновку (т.13 а.с.170), суд лише з`ясував у обвинуваченого, що він не визнає вини, однак не роз`яснив йому належним чином суті зміненого обвинувачення та не надав йому можливості надати свої показання щодо зміненого обвинувачення, чим порушено його право на захист. Вказане порушення не виправлене і після того, як проведено заміну судді (т.13 а.с.208-209,212-213,217-222).

Враховуючи вищевказане колегія суддів приходить до висновку, що фактично за вказаних обставин судове рішення ухвалено та підписано не тим складом суду, що здійснював судовий розгляд, що згідно вимог ст. 415 ч.1 п.3 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Як передбачено ч.3 цієї статті обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням вищезазначених недоліків судове рішення не може вважатись таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України, а тому з урахуванням вимог ст. 409 ч.1 п.3 КПК України, також є підставою для скасування вироку.

Відповідно до вимог ст. 415 ч.2 КПК України, призначаючи новий розгляд суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, тому колегія суддів не входить в оцінку доказів. Однак звертає увагу на те, що при новому розгляді справи, суду першої інстанції слід ретельно дослідити всі докази, надати їм належну оцінку, врахувавши при цьому і доводи апеляційних скарг, як прокурора, так і обвинуваченого, і лише після цього постановити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів, вважає також обґрунтованими доводи апеляцій прокурора та обвинуваченого з приводу порушення судом першої інстанції положень ст. 61 ч.3 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

За таких обставин їх апеляції підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження №0000432 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст. 366 КК України направити до того ж суду на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2