У х в а л а

Іменем України

Колегія суддів Судової палати Верховного Суду України

у кримінальних
справах у складі:

головуючого

Міщенка С.М.

суддів

Синявського О.Г., Філатова В.М.

за участю прокурора

Опанасюка О.В.

розглянула
в судовому засіданні в м. Києві 28 жовтня 2008 року кримінальну справу за
касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Алчевського міського суду від
13.07.2007 р. та ухвалу апеляційного суду Луганської області від 05.10.2007 р..

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

громадянин України, раніше судимий вироком Артемівського
районного суду м. Луганська від 01.12.2005 р. за ст. 190 ч.4 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації
майна.

засуджений
за ст. 190 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ст.
190 ч.4 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією ½ частини майна, яке належить
засудженому на праві власності.

На підставі ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів
ОСОБА_1 призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з
конфіскацією ½ частини майна,
яке належить засудженому на праві власності.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за
сукупністю злочинів до цього покарання
частково приєднано покарання, призначене за вироком Артемівського районного
суду м. Луганська від 01.12.2005 р. та остаточно ОСОБА_1 визначено до
відбування 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ½ частини майна, яке належить
засудженому на праві власності.

За вироком суду постановлено стягнути з
ОСОБА_1 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь ОСОБА_2 5000 грн.
та на користь ОСОБА_3 99 300 грн..

Ухвалою апеляційного суду Луганської області від 05.10.2007 р. вирок суду в
частині вирішеного судом цивільного позову ОСОБА_3 скасовано і справа у цій
частині направлена на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства. В
решті вирок залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів
за таких обставин.

У першій половині березня 2005 р. більш точної дати встановити не виявилось
можливим спочатку у денний час у дворі будинку АДРЕСА_1, а потім у вечірній час
у кв. 57 цього ж будинку повторно шляхом обману заволодів грошима потерпілої
ОСОБА_2 у сумі 5 000 грн..

Приблизно 10.03.2005 р. ОСОБА_1 представився ОСОБА_3 директором МПЧП
“ВК-Сервіс” та ввів його в оману з приводу належності йому крану МКГ - 25 БР №
810, який мав намір продати. Для цього 15.03.2005 р. ОСОБА_3 приїхав до м.
Києва та передав ОСОБА_1 4000 доларів США у якості передоплати, а останній
написав розписку, показав копію технічного паспорта на кран та місце
знаходження техніки, яка йому не належала. 29.03.2005 р. ОСОБА_1 переконав
ОСОБА_3 укласти договір купівлі - продажу крану через ПП “ Назаров”. На
виконання угоди 31.03.2005 р. ТОВ “Нотекс”, директором якого є ОСОБА_3,
перерахувало на користь цього підприємця 70000 грн. у якості передоплати. Після
чого 01.04.2005 р. Назаров зняв з рахунку кошти у сумі 69900 грн. і передав
їх ОСОБА_1, який звернув
їх на свою користь.

За таких обставин ОСОБА_1 шляхом обману повторно заволодів грошима ОСОБА_3
в особливо великому розмірі.

У касаційній скарзі засуджений порушує
питання про скасування постановлених по справі судових рішень, оскільки вважає,
що він засуджений необґрунтовано за злочини, які йому інкриміновані. Вказує на
те, що під час розгляду справи в апеляційному суді було істотно порушено його
право на захист, оскільки розгляд справи відбувся без його участі, хоча він
заявляв відповідне клопотання. Звертає увагу на те, що суд безпідставно на
підставі ст. 28 КПК України не об'єднав дану справу зі справою, по якій він засуджений вироком
Артемівського районного суду м. Луганська від 01.12.2005 р.

Заслухавши доповідача, прокурора, який вважав, що касаційна скарга підлягає
до задоволення частково, розглянувши матеріали справи, колегія суддів, вважає,
що скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст.. 358 КПК України засуджений підлягає обов'язковому
виклику в апеляційний суд, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення
його становища.

Засуджений, що утримується під вартою підлягає обов'язковому виклику в
апеляційний суд також у випадках, коли про це надійшло його клопотання.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи прокурор, який брав участь
в суді першої інстанції подав апеляцію на вирок суду вважаючи, що засудженому
призначено м'яке покарання (т.3 а.с. 105-106).

За таких обставин засуджений повинен був доставлений в суд апеляційної
інстанції на 5 жовтня 2007 року коли слухалась справа. Проте як видно зі справи
апеляційний суд розглянув апеляцію прокурора і засудженого без участі ОСОБА_1

Та обставина, що прокурор змінив апеляцію за день до слухання справи (т.3
а.с. 163) не звільняло апеляційний суд від обов'язку заслухати справу в
присутності засудженого оскільки про таку зміну позиції прокурора, щодо міри
покарання йому відомо не було (в матеріалах кримінальної справи відсутні докази
про те, що копія змін до апеляції прокурора була направлена засудженому).

Крім того за змістом клопотання про призупинення розгляду справи в
апеляційній інстанції у зв'язку із захворюванням можна зробити висновок, що
ОСОБА_1 бажав взяти безпосередню участь в суді при розгляді апеляції (т.3 а.с.
162).

Однак апеляційний суд не розглянувши клопотання засудженого про призупинення
розгляду справи чи про її відкладання розглянув останню по суті чим порушив
право на захист засудженого ОСОБА_1

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а
кримінальна справа направленню на новий апеляційний розгляд.

Інші доводи засудженого про незаконність засудження будуть розглянуті
апеляційним судом при новому розгляді.

Керуючись ст. ст. 394-396 КПК України,
колегія суддів

У х в а л и л а :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1
задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Луганської
області від 5 жовтня 2007 року щодо ОСОБА_1, скасувати, а кримінальну справу
направити на новий апеляційний розгляд в іншому складі суду.

С у д д і:

Філатов В.М. Синявський О.Г. Міщенко
С.М.