Номер провадження: 11-кп/785/84/15
Номер справи місцевого суду: 497/1700/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 07.10.2014 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження с. Залізничне Болградського району Одеської області, громадянина України, за національністю болгарина, учня 11-го класу Болградської вечірньої школи Одеської області, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Болградського районного суду Одеської області від 07.10.2014 року ОСОБА_8 засуджений за ст. 185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі; за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі; за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі; відповідно до ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі.

Зазначеним вироком також засуджені: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ст. 185 ч.3 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - апеляційні скарги від яких та в інтересах яких не надходили.

Вироком стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 солідарно на користь ОСОБА_16 1000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 солідарно на користь ОСОБА_17 18719 гривень.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_18 до ОСОБА_8 про стягнення 1500 гривень відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_19 до ОСОБА_8 про стягнення 1276 гривень та ОСОБА_20 до ОСОБА_8 про стягнення 1850 гривень залишений без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на користь держави судові витрати в сумі 655 гривень 90 копійок з кожного.

Вказаним вироком також було прийнято рішення про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та взяття його під варту в залі суду, про зарахування в строк відбуття покарання часу перебування під вартою з 04.04.2014 р. по 26.08.2014 р., проте ОСОБА_8 на оголошення вироку не з`явився.

На виконання рішення суду про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та взяття його під варту, останнього було затримано 17.10.2014 р. (а.п.158 матеріалів судового розгляду).

Ухвалою суду першої інстанції від 14.11.2014 р. прийнято рішення про строк відбування покарання ОСОБА_8 , а саме про те, що строк відбування покарання, призначеного вказаним вироком, рахувати з 17.10.2014 р. - з моменту затримання.

Вказаним вирком ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.

На початку лютого 2013 року приблизно в обідній час ОСОБА_8 , знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав два динаміка від музичного центру "Samsung", загальною вартістю 560 гривень, які належать ОСОБА_20 , та розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 560 гривень.

28 березня 2013 року ОСОБА_8 , скориставшись мобільним телефоном, який належить ОСОБА_19 , таємно викрав з банківського рахунку останнього: з банкомата, розташованого по проспекту Леніна, 13, в м. Ізмаїл Одеської області, гроші в сумі 770 гривень; з банкомата, розташованого по пр. Суворова, 181, в м. Ізмаїл, гроші в сумі 200 гривень; з банкомата, розташованого по вул. Комсомольській, 16, в м. Ізмаїл, гроші в сумі 300 гривень, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 1270 гривень.

12 квітня 2013 року приблизно о 09:00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в будинку АДРЕСА_3 , таємно викрав гроші в сумі 32 гривні та золоті сережки "Циганочка", вартістю 4000 гривень, що належали ОСОБА_18 , та розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 4032 гривні.

03 квітня 2014 року, приблизно о 22:00 годині, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, підійшли до магазину № 5, розташованого на вул. Варненській в м. Болграді Одеської області на території ринку Болградської районної споживчої спілки, де, переконавшись, що їх дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, втрьох схопилися руками за ручку вхідних дверей і шляхом декількох ривків відкрили її, проникли до приміщення вказаного магазину, звідки таємно викрали належне ОСОБА_21 майно на загальну суму 3923 гривні, після чого з викраденим з місця пригоди зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши тим самим ОСОБА_21 матеріальний збиток у розмірі 3923 гривні.

Після цього 03 квітня 2014 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , перебуваючи всі втрьох в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшли до магазину № 10, розташованого на вул. Варненській в м. Болграді Одеської області на території ринку Болградської районної споживчої спілки, де, переконавшись, що їх дії ніхто із сторонніх не бачить, втрьох схопилися руками за ручку вхідних дверей і шляхом декількох ривків відкрили її, проникли до приміщення вказаного магазину, звідки таємно викрали належне ОСОБА_17 наступне майно:

- спортивні штани чорні - 1шт. вартістю 120 грн.;

- спортивні штани чорні - 1 піт. вартістю 130 грн.;

- спортивні штани сірі - 1 шт. вартістю 85 грн.;

- спортивні штани сірі жіночі - 1 шт. вартістю 130 грн.;

- спортивні штани сині жіночі - 1 шт. вартістю 85 грн.;

- лосини жіночі - 1 шт. вартістю 120 грн.;

- спортивні штани сірі - 1 шт. вартістю 85 грн.;

- спортивні штани жіночі сірі - 1 шт. вартістю 30 грн.

- спортивні штани сірі жіночі - 3 пари - вартістю 130 грн. за пару;

- спортивні штани чорні жіночі - 1 шт. вартістю 130 грн.;

- спортивні штани - 1 пгг. вартістю 85 грн.;

- жіночу кофту сіро-чорного кольору -1 шт. вартістю 270 грн.;

- тельняжку жіночу - 1 шт. вартістю 200 грн.;

- кофти жіночі - 4 шт. - вартістю 180 за 1 шт. на загальну суму 720 грн.;

- лосини жіночі кольорові - 1 шт. вартістю 90 грн.;

- лосини жіночі чорні теплі - 2 шт. вартістю 110 за 1 шт., на загальну суму 220 грн.;

- лосини леопардового кольору - 2 шт. вартістю за І шт. 80 грн. на загальну суму 160

грн.;

- халат жіночий в горошок - 1 шт. вартістю 180 грн.;

- халат жіночій велюровий чорно-червоного кольору - 1 шт. вартістю 150 грн.;

- комплект дитячий дівочий - 1 шт. вартістю 95 грн.;

- комплект жіночий чорного кольору - 1 шт. вартістю 140 грн.;

- труси чоловічі турецькі - 24 шт. вартістю 50 грн. за 1 шт., на загальну суму 1200 грн.;

- труси бамбук чоловічі - 8 шт. вартістю 30 грн. за 1 шт., на загальну суму 240 грн.;

- труси чоловічі з малюнком у вигляді коня - 5 шт. вартістю за 1 пгг. 30 грн., на загальну суму 150 грн.;

- чоловічі футболки - 33 шт. вартістю 75 гривень за 1 шт., на загальну суму 2475 грн.;

- майки чоловічі - 49 шт. вартістю 65 грн. за 1 шт., на загальну суму 3 185 грн.;

- безрукавки майки чоловічі - 5 шт. вартістю 70 грн. за 1 шт., па загальну суму 350 грн.;

- чоловічі футболки сірого кольору - 6 шт. вартістю 70 грн. за 1 шт., на загальну суму 420 грн.;

- комплекти дитячі хлопчачі (майка з трусами) - 12 шт. вартістю 95 грн. за 1 шт., на загальну суму 1140 грн.;

- комплекти дитячі - 10 шт. вартістю 90 грн. за 1 шт., па загальну суму 900 грн.;

- дитячі хлопчачі комплекти в смужку - 13 шт. вартістю 90 грн. за 1, на загальну суму 1170 грн.;

- хлопчачі дитячі труси - 17 шт. вартістю 1 8 грн. за 1 шт., па загальну суму 306 грн.;

- комплекти жіночі в смужку 19 шт. вартістю 95 грн. за 1 шт., на загальну суму 1805 грн.;

- дівочі комплекти білого кольору - 3 шт. вартістю 95 грн. за 1 шт., на загальну суму 285 грн.;

- жіночі майки - 4 шт. вартістю 75 грн. за 1 шт., на загальну суму 300 грн.;

- піжаму жіночу фіолетового кольору 1 шт. вартістю 85 грн.;

- труси "стрінги" - 1 шт. вартістю 20 грн.;

- комплект жіночий - 1 шт. вартістю 140 грн.;

- чоловічі труси - шорти - 3 пари вартістю 30 грн. за 1шт., на загальну суму 90 грн.;

- труси чоловічі плавки - 3 шт. вартістю 20 грн. за 1 шт., на загальну суму 60 грн.;

- колготи капронові 36 шт. вартістю 15 грн. за 1 шт., на загальну суму 540 грн.:

- куртки жіночі темно-синього кольору 2 шт. вартістю 420 грн. за 1 шт., на загальну суму 840 грн.;

- спортивний костюм жіночий "сніжок" - вартістю 550 грн.;

- костюм чорний жіночий - 1 шт. вартістю 450 грн.;

- спортивні куртки - 2 шт. вартістю 160 грн. за 1 шт., на загальну суму 320 грн.;

- спортивні чоловічі штани "адідас" - 1 шт. вартістю 130 грн.;

- спортивний костюм чоловічий сірого кольору 2 шт. вартістю 470 грн. за 1 шт., на загальну суму 940 грн.;

- дві куртки спортивні - вартістю 700 грн. за 1 шт., на загальну суму 1400 грн.;

- куртки чоловічі, жіночі болоневі - 5 шт. вартістю 300 грн. за 1 шт., на загальну суму 1500 грн.;

- шкарпетки чорного кольору - 53 пари вартістю 12 грн. за 1 пару, на загальну суму 636 грн.;

- шкарпетки жіночі кольорові - 15 пар вартістю 12 грн. за 1 пару, на загальну суму 180 грн.

- спортивний костюм болоневий 1 шт. вартістю 350 грн.;

- спорт ивний костюм вартістю 470 грн.;

- спортивні брюки чоловічі 12 шт., вартістю 130 грн. за 1 шт., на загальну суму 1560 грн.;

- спортивні брюки жіночі 60 шт., вартістю 130 грн. за 1 шт., на загальну суму 780 грн.;

- майки 31 шт., вартістю 65 за 1 шт., на загальну суму 2015 грн.;

- борцовки 9 шт. вартістю 70 за 1 шт., на загальну суму 630 грн.;

- футболки 35 шт. вартістю 75 грн. за 1 шт., на загальну суму 2625 грн.;

- футболки б/р 17 шт. вартістю 70 грн. за 1 шт., на загальну суму 1190 грн.;

- футболки зелені - 5 шт., вартістю 75 грн. за 1 шт., на загальну суму 375 грн.;

- комплекти жіночі (труси з майкою) - 11 шт., вартістю 140 грн. за 1 шт., на загальну суму 1540 грн.;

- гольф жіночий - 8 шт., вартістю 180 грн. за 1 шт., па загальну суму 1440 грн.;

- труси чоловічі (Туреччина) - 19 шт. вартістю 50 грн. за 1 шт., на загальну суму 950 грн.;

- труси чоловічі (бамбук) - 9 шт. вартістю 30 грн. за 1 шт., на загальну суму 270 грн.;

- труси чоловічі (шорти) - 4 шт., вартістю 30 грн. за 1 шт., на загальну суму 120 грн.;

- труси чоловічі (плавки) - 3 шт., вартістю 20 грн. за 1 шт., на загальну суму 60 грн.;

- комплекти дівочі (труси та майка) білого кольору 4 шт., вартісно 95 за 1 шт., на загальну суму 380 грн.;

- комплекти для хлопчиків (труси та майка) у стрічку 3 шт., вартістю 90 грн. за 1 шт., на загальну суму 270 грн.;

- майки чоловічі - 5 шт., вартістю 75 грн. за 1 шт., на загальну суму 375 грн.;

- комплект (труси та майка) малина - 4 шт., вартістю 90 грн. за 1 шг., на загальну суму 360 грн.;

- куртки спортивні - 2 пгг., вартістю 160 грн. за 1 шт., на загальну суму 320 грн.;

- комплекти дівочі (труси та майка) - 7 шт., вартістю 95 грн. за 1 шт., на загальну суму 665 грн.;

- крем для ніг 2 шт., вартістю 51 грн. за 1 шт., на загальну суму 102 грн.;

- крем для ніг 2 шт., вартістю 37 грн. за 1 шт., на загальну суму 74 грн.;

- крем для рук 2 шт., вартістю 51 грн. за 1 шт., на загальну суму 102 грн. 76 коп.; шампунь кондиціонером 1 шт. вартістю 211 грн.,

на загальну суму 42656 гривень, після чого з викраденим з місця пригоди зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши тим самим ОСОБА_17 матеріальний збиток у розмірі 42656 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, 03 квітня 2014 року, приблизно о 22 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , перебуваючи всі втрьох у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, підійшли до магазину № 8, розташованого на вул. Варненській в м. Болграді на території ринку Болградської районної споживчої спілки, де, переконавшись, що їх дії ніхто із сторонніх не бачить, втрьох схопилися руками за ручку вхідних дверей і шляхом декількох ривків відкрили її, проникли до приміщення вказаного магазину, звідки таємно викрали належне ОСОБА_16 майно на загальну суму 6796, 25 гривень, після чого з викраденим з місця пригоди зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши тим самим ОСОБА_16 матеріальний збиток у розмірі 6796, 25 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити відносно ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_17 про стягнення солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 та ОСОБА_15 збиток заподіяний злочином, посилаючись на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, в ході досудового розслідування та в судовому засіданні визнав свою вину у вчиненні вищевказаного правопорушення, детально розповів про обставини скоєння ним злочину, у вчиненому щиро кається, все вкрадене майно в ході досудового слідства повернуто потерпілим ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та ОСОБА_17 . ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Крім того, вироком суду також задоволений цивільний позов потерпілої ОСОБА_17 та з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 солідарно на користь ОСОБА_17 стягнуто 18719 гривень, однак вирок суду в цій частині є необґрунтований, оскільки при розгляді цивільного позову ОСОБА_17 суд не прийняв до уваги ту обставину, що все викрадене майно в ході досудового розслідування було вилучено у засуджених та повернуто потерпілій ОСОБА_17 , що підтверджується протоколами вилучення викраденого майна, а також показами засуджених в судовому засіданні.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, доповнили її та просили скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду по епізоду стосовно потерпілої ОСОБА_17 , що прямо пов`язано з розглядом цивільного позову, судом не приймалось рішення про залучення законних представників неповнолітніх і в якості цивільних відповідачів, проте з них стягнуто шкоду та ще й в солідарному порядку, що є грубим порушенням закону, прокурора, який частково підтримав доводи апеляції захисника, також вважав необхідним вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як видно із вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд взяв до уваги кількість вчинених ним злочинів, злочини 03.04.2014 р. він вчинив не дивлячись на те, що вже притягувався до кримінальної відповідальності за інші злочини (вирок було скасовано ухвалою апеляційного суду від 15.04.2014 р.), що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, характеризується негативно.

Такий висновок суду є обґрунтованим та підтверджується подальшою поведінкою ОСОБА_8 , який не з`явився в судове засідання на проголошення вироку, переховувся від суду та правоохоронних органів та на даний час підозрюється у вчиненні ще низки крадіжок після проголошення вироку, що підтверджується ухвалою слідчого судді Болградського райсуду від 19.10.2014 р. про обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою в зв`язку з обґрунтованою підозрою у вчиненні крадіжок майна, що мали місце як до проголошення вироку, так і після 01.10.2014 р., 08.10.2014 р.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 пояснив, що дійсно вчинив ще ряд крадіжок разом з ОСОБА_11 .

При таких обставинах підстав вважати, що у суду першої інстанції були підстави застосувати до неповнолітнього ОСОБА_8 ст. 75, ст. 104 КК України не має.

Разом з тим є обґрунтованими доводи захисника щодо незаконності прийнятого рішення в частині цивільного позову по епізоду крадіжки у відношенні потерпілої ОСОБА_17 .

Так, відповідно до матеріалів судового провадження (а.п.37) в позовній заяві ОСОБА_17 , яка надійшла до суду разом з обвинувальним актом, не вказано до кого пред`явлено позов не зазначені відповідачі.

Відповідно до журналу підготовчого судового засідання (а.п. 48-50) питання про цивільних відповідачів не вирішувалось та не приймалось рішення про притягнення до участі у справі цивільних відповідачів осіб, які несуть цивільну відповідальність за дії неповнолітніх обвинувачених.

07.07.2014 р. до суду надійшов позов ОСОБА_17 , в якому неповнолітні обвинувачені вказані відповідачами та не зазначено про те, що вони мають самостійний заробіток чи мають майно, за рахунок якого може бути відшкодовано завдані збитки (а.п.61). Не дивлячись на це, в судовому засіданні 22.09.2014 р. при розгляді обвинувачення по суті, суд також не притягнув до участі у справі осіб, які несуть цивільну відповідальність за дії неповнолітніх обвинувачених у якості цивільних відповідачів та не роз`яснив їм їх права з цього приводу, проте, задовольняючи цивільний позов ОСОБА_17 , солідарно стягнув як з усіх неповнолітніх обвинувачених так і з їхніх законних представників завдану шкоду, що є прямим порушенням діючого законодавства.

Так, відповідно до ст. 1179 ЦК України неповнолітня особа у віці від 14-ти до 18-ти років відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах якщо у неї є майно, за рахунок якого можливо відшкодувати шкоду.

Частиною другою вказаної статті встановлено, що у разі відсутності у неповнолітньої особимайна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

Статтею 1182 ЦК України встановлено, що шкода, завдана спільними діями кількох неповнолітніх осіб, відшкодовується ними у частці, яка визначається за домовленістю між ними, або за рішенням суду, що судом не взято до уваги та прийнято рішення про солідарну відповідальність, в тому числі разом із законними представниками, що взагалі не передбачено законом. Законом не передбачено можливості одночасно стягнути шкоду з неповнолітніх обвинувачених та з їх законних представників.

Вказані порушення свідчать про незаконність прийнятого рішення в частині розгляду цивільного позову потерпілої ОСОБА_17 .

Крім того, захисник в апеляції хоч не спростовує доведеність вини ОСОБА_8 по епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_17 , проте при обґрунтуванні незаконності прийнятого судом рішення в частині розгляду цивільного позову, стверджує, що все викрадене у ОСОБА_17 майно було вилучено у обвинувачених органом досудового розслідування та повернуто потерпілій, чим фактично оскаржує доведеність вини в цій частині обвинувачення.

Як було зазначено, захисник в своїй апеляції просить тільки скасувати вирок в частині цивільного позову, не заявляючи інших вимог щодо доведеності обвинувачення. Проте відповідно до вимог ст. 404 ч. 2 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. В даному випадку розгляд цивільного позову напряму пов`язано з доведеністю вини по вказаному епізоду ОСОБА_8 та інших обвинувачених.

В судовому засіданні 22.09.2014 р. після оголошення цивільного позову ОСОБА_17 . ОСОБА_8 заявив, що позов визнає частково. Такої ж думки був обвинувачений ОСОБА_11 , проте в журналі не зазначено з яких причин позов визнали частково.
Як видно із вироку суду, в судовому засіданні неповнолітні визнали себе винними повністю та розповіли, що дійсно здійснили крадіжки, які зазначені в обвинувальному акті, при цьому все викрадене із магазинів майно вони на таксі перевезли до ОСОБА_12 та залишили у нього в нежилій будівлі. Вдень після крадіжки встигли продати бензопилу сусіду, ОСОБА_12 за викрадені гроші купив собі мобільний телефон, а коли вони поїхали до м. Болград погуляти, то їх затримали працівники міліції.

В ході судового розгляду ніхто із сторін, а також суд не з`ясовували в обвинувачених, чому вони по епізоду крадіжки із магазину ОСОБА_17 визнають себе повністю винними, тоді як в будинку ОСОБА_12 було виявлено майна потерпілої тільки на 25 412 грн., а вони обвинувачуються в крадіжці на суму 42 656 грн. і при тому, що при розгляді цивільного позову стверджували, що все викрадене майно було повернуто.

Потерпіла ОСОБА_17 в судовому засіданні стверджувала, що з магазину було викрадено практично весь наявний товар на загальну суму 42 656 грн., а частина товару на суму 1485 грн. був забруднений фекаліями та сечею. До цього часу їй не повернуто викрадений товар на суму 17234 грн.

Не зважаючи на те, що товар було викрадено з магазину, а ОСОБА_17 була підприємцем, суд не з`ясував чим підтверджуються її покази про асортимент викраденого товару та про його вартість 42 656 грн. Суд не послався у вироку на результати проведеної інвентаризації в магазині, дані про яку в матеріалах кримінального провадження відсутні, не взяв до уваги та не надав оцінки тому факту, що викрадене з інших магазинів майно було вилучене в будинку ОСОБА_12 , або по вказівці неповнолітніх було виявлене у інших осіб, а тільки по епізоду ОСОБА_17 невідомо куди зникло майно на суму 17 234 грн.

Тут же у вироку суд послався на протокол огляду від 04.04.2014 р. магазину потерпілої ОСОБА_17 , а саме магазину № 10 Салон нижньої білизни, відповідно до якого в магазині мав місце безлад, товар розкидано, на підлозі знайдені тільки брудні шкарпетки та запальничка. Суд не звергнув увагу, що в протоколі не має даних про наявність в магазині забруднених фекаліями та сечею товарів на суму 1485 грн. та не з`ясував ні у потерпілої, ні у свідка ОСОБА_23 чому їх покази з цього приводу не відповідають протоколу огляду місця події і оцінки цим протиріччям не дав.

При цьому не навівши у вироку належних доказів, які б піддержували факт викрадення у потерпілої ОСОБА_17 товару на суму 42 656 грн. суд при розгляді цивільного позову послався на припущення, а саме на те, що на певний час обвинувачені залишали викрадений товар без нагляду, а тому могли втратити частину цього майна після його викрадення. На підставі такого припущення суд прийшов до висновку про доведеність обвинувачення щодо викрадення майна потерпілої ОСОБА_17 на загальну суму 42 656 грн.

Суд не взяв до уваги, що вирок не може ґрунтуватись на припущеннях, а вина особи має підтверджуватись відповідними доказами. При цьому вказав, що позовні вимоги ОСОБА_17 фактично визнаються як обвинуваченими так і їх законними представниками, тоді як це не відповідає журналу судового засідання, де вказаний позов не визнала ні ОСОБА_14 , ні ОСОБА_12 , ні ОСОБА_11 , який заявив, що вони повернули все викрадене, ні ОСОБА_15 (а.п. 139).

Перевірити доводи цих осіб при розгляді цивільного позову ОСОБА_17 не має можливості, так як звукозапис судового засідання в цій частині не відтворюється. При прослуховуванні робочої копії фонограми судового засідання за 06.10.2014 р. було встановлено, що звукозапис періодично переривається, та відсутній в період розгляду цивільних позовів з 11:17 год. до 11:28 год., що є порушенням вимог Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу, в тому числі п.3.3.

Крім того, в журналі судового засідання зазначено, що прокурор оголосив тільки а.с. 87, 96, 99, 116, 125, 128 невідомо якого тому (всього 4 томи матеріалів досудового розслідування) та два протоколи слідчих експериментів, а суд у вироку послався на цілий ряд письмових доказів (а.с.99-100 т.4, 10 т.4, 13-14 т.4, 125 т.4, 128-129 т.4, 43-43 т.4. 47 т.4 та інш.) про дослідження яких нічого не зазначено в журналі судового засідання, що є порушенням вимог ст. 370 КПК України про обґрунтованість вироку.

При цьому додані до матеріалів кримінального провадження численні диски зі звукозаписом судових засідань не підписані секретарем та суддею, та в них не зазначено (крім одного) які судові засідання зафіксовані на тому чи іншому диску (всього п`ять дисків), що є грубим порушенням вимог вказаної Інструкції, так як для прослуховування тої чи іншої частини фонограми судового засідання необхідно відкривати всі ( 5 шт. ) диски.

Таким чином суд постановив вирок із суттєвим порушенням як вимог кримінального процесуального закону, так і норм матеріального права, висновки суду в частині обвинувачення по епізоду у відношенні потерпілої ОСОБА_17 не відповідають фактичним обставинам справи, а тому вирок суду підлягає скасуванню в повному об`ємі у відношенні всіх обвинувачених з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, зважаючи на те, що при розгляді кримінального провадження в апеляційному суді не можуть бути усунуті вказані процесуальні порушення, в тому числі не можуть бути притягнуті до участі у справі у якості цивільних відповідачів особи, які несуть матеріальну відповідальність за неповнолітніх. Цивільний позов в даному випадку не може бути розглянутий окремо від кримінального провадження, так як його розгляд залежить від доведеності вини в рамках пред`явленого обвинувачення.

Крім того, апеляційний суд приходить до висновку про порушення права на захист неповнолітніх обвинувачених, яких всіх трьох захищав один захисник, що є недопустимим, так як між обвинуваченими не можуть бути відсутні протиріччя. В судовому засіданні при такому захисті практично не з`ясовувалась роль кожного обвинуваченому у вчиненні злочинів за попередньою змовою, позов одні визнавали, інші не визнавали. Апеляція подана захисником тільки стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 . Інші обвинувачені фактично залишились без захисту, що є прямим порушенням вимог закону про обов`язкову участь захисника в кримінальному провадженні стосовно неповнолітніх та є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду.

При прийнятті рішення за апеляційною скаргою захисника колегія суддів керується положеннями ч.2 ст. 404 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. У разі, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Що стосується запобіжного заходу у виді тримання під вартою, обраного вироком стосовно ОСОБА_8 , то колегія суддів вважає за необхідне залишити його попереднім, зважаючи на викладені вище обставини, а саме велику кількість епізодів обвинувачення, ту обставину, що в період притягнення до кримінальної відповідальності за попереднім вироком, який був скасований апеляційним судом, ОСОБА_8 продовжував вчиняти злочини за ст. 185 ч.3 КК України, а в подальшому скрився від суду та підозрюється у вчиненні нових аналогічних злочинів, що вказує на неможливість запобігти ризику вчинення ним нових злочинів іншим чином, ніж тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 ч.1 п.п.1,2,3, 410, 411, 412 ч.1,ч.2 п.4, п.7, 415 ч.1 п.1 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 07.10.2014 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній тримання під вартою на строк 60 днів по перше травня 2015 р. включно.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4