Номер производства: 11/785/47/15
Номер дела местного суда: 1522/2191/2012
Председательствующий в 1-й инстанции
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
05.03.2015 года м. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
Председательствующего судьи ОСОБА_2 ,
судей ОСОБА_3 и ОСОБА_4 ,
с участием прокурора ОСОБА_5 ,
защитника ОСОБА_7 ,
а также осужденного ОСОБА_8 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_8 на приговор Приморского районного суда г. Одессы от 13 декабря 2012 года, которым:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ранее судимый:
1) 11.03.1998 г. по ст.229-6 ч. 1 УК Украины к штрафу в сумме 3000 грн. в доход государства,
2) 20.04.1999 г. по ст.140 ч.2 УК Украины с присоединением неотбытого по предыдущему приговору от 11.03.1998 года наказания к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с уплатой штрафа в сумме 3000 грн. в доход государства, с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества, а 30.04.2001 года освобожден по отбытию срока наказания,
3) 26.04.2002 г. по ст. 309 ч.2 УК Украины к 2 г. лишения свободы, освобожден 21.02.2004 г. по отбытию срока наказания,
4) 14.12.2004 г. по ст.185 ч.2 УК Украины к 3 годам лишения свободы, освобожден по отбытию срока наказания 27.06.2007 года,
5) 28.10.2008 г. по ст. 185 ч.2 УК Украины к 3 годам 6
месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию
срока наказания 29.04.2011 года,
осужден по ст. 307 ч.2 УК Украины к 8 (восьми) годам лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества с помещением в уголовно-исполнительное учреждение,
УСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 , был признан виновным в совершении следующих преступлений.
Так, в 20 числах ноября 2011 г. в неустановленное следствием время ОСОБА_8 , познакомившись со ОСОБА_9 , решил сбыть ему особо опасные наркотические средства - ацетилированный опий по цене 150 грн. за 1 мл, что и предложил указанному гражданину.
1.) 23 ноября 2011 г. в 15 час. 20 мин. ОСОБА_9 , который был привлечен в качестве оперативного закупщика при проведении санкционированной закупки наркотических средств, позвонил на мобильный телефон ОСОБА_8 и оговорил с ним место, время, а также количество вышеуказанного наркотического средства для приобретения.
В этот же день в неустановленное следствием дневное время ОСОБА_8 , находясь по месту своего проживания в АДРЕСА_1 , используя ранее приобретенные ним необходимые ингредиенты, незаконно изготовил наркотические средства в домашних условиях.
Далее незаконно изготовленные наркотические средства ОСОБА_8 незаконно хранил при себе в медицинском шприце с целью сбыта ОСОБА_9 .
В 19 час. 00 мин. 23.11.2011 г. ОСОБА_8 незаконно перевез указанные наркотическое средство - ацетилированный опий в медицинском шприце с целью сбыта на троллейбусе 9 маршрута на остановочный комплекс, являющийся местом массового скопления граждан, находящийся на ул.Канатной в г. Одессе возле стадиона Спартак, где незаконно сбыл ожидавшему его там ОСОБА_9 за 150 грн. особо опасные -наркотические средства - 1, 2 мл ацетилированного опия в медицинском шприце, массой вещества по сухому остатку 0,23 грамма. В последствии ОСОБА_9 добровольно выдал работникам милиции шприц с указанными особо опасными наркотическими средствами.
2.) 25.11.2011 г. в 09 час. 30 мин. ОСОБА_9 , привлеченный в качестве оперативного закупщика наркотических средств у ОСОБА_8 , при проведении санкционированной оперативной закупки, позвонил на мобильный телефон ОСОБА_8 и оговорил с ним место, время, а также количество особо опасных наркотических средств - ацетилированного опия для приобретения.
В тот же день ОСОБА_8 , находясь по месту проживания в АДРЕСА_1 , используя ранее приобретенный ингредиенты, незаконно изготовил наркотические средства в домашних условиях.
Незаконно изготовленные наркотические средства ОСОБА_8 хранил при себе в медицинском шприце с целью сбыта ОСОБА_9
25.11.2011 г. в 11 час. 50 мин. ОСОБА_8 незаконно перевез наркотические средства - ацетилированный опий, на троллейбусе 9 маршрута на остановочный комплекс, являющийся местом массового скопления граждан, находящийся на ул. Канатной, в г. Одессе, возле стадиона Спартак, где незаконно сбыл эти особо опасные наркотические средства - 1 мл ацетилированного опия, массой вещества по сухому остатку 0,212 грамм ОСОБА_9 за 150 грн.
Впоследствии ОСОБА_9 добровольно выдал работникам милиции медицинский шприц с указанными особо опасными наркотическими средствами.
3.) 28.11.2011 г. в 13 час. 20 мин. ОСОБА_9 который был привлечен в качестве оперативного закупщика при проведении оперативной закупки наркотических средств у ОСОБА_8 , позвонил на мобильный телефон ОСОБА_8 и оговорил с ним место, время, а также количество особо опасных наркотических средств - ацетилированного опия для приобретения.
В этот же день в неустановленное следствием время ОСОБА_8 , находясь по месту проживания в АДРЕСА_1 , используя необходимые зараннее приготовленные ингредиенты, незаконно изготовил указанные наркотические средства - ацетилированный опий в домашних условиях.
Незаконно изготовленные наркотические средства ОСОБА_8 незаконно хранил при себе в медицинском шприце с целью сбыта ОСОБА_9
28.11.2011 г. в 15 час. 00 мин. ОСОБА_8 незаконно перевез наркотические средства 1 мл. ацетилированного опия в медицинском шприце на троллейбусе 9 маршрута на остановочный комплекс, являющийся местом массового скопления граждан, находящийся на ул. Канатной в г. Одессе, возле стадиона Спартак, где незаконно сбыл указанные наркотические средства - ОСОБА_9 за 150 грн.
Впоследствии гражданин ОСОБА_9 добровольно выдал работникам милиции медицинский шприц с указанными наркотическими средствами.
28.11.2011 г. в 15 час. 10 мин. ОСОБА_8 , возле дома №79 на ул. Канатной в г. Одессе был задержан работниками милиции. В ходе проведения его досмотра у него были обнаружены и изъяты из левого переднего кармана джинсовых брюк, деньги в сумме 150 грн., которые он получил в качестве оплаты от ОСОБА_9 за наркотические средства, при проведении оперативной закупки особо опасных -наркотических средств.
В апелляции осужденный ОСОБА_8 просит отметь приговор суда, а дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с тем, что судом не объективно рассмотрено данное уголовное дело без надлежащего анализу материалов дела.
Адвокатом ОСОБА_6 поданы дополнения к апелляционной жалобе осужденного ОСОБА_8 , в которых она указывает о существенном нарушении органом досудебного следствия норм УПК Украины при расследовании данного уголовного дела.
Заслушав докладчика, выступление адвоката ОСОБА_6 , осужденного ОСОБА_8 и защитника ОСОБА_7 , поддержавших поданную апелляцию, выступление прокурора отдела прокуратуры Одесской области ОСОБА_5 , который возражал против удовлетворения поданной апелляции, а также осужденного в последнем слове, который просил ее удовлетворить, исследовав материалы уголовного дела и доводы апелляции, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что апелляция подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Приговор в отношении осужденного ОСОБА_7 подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, поскольку судом первой инстанции существенно нарушены требования уголовно процессуального закона, предусмотренного ст. 370 УПК Украины (в редакции 1960 года), так как допущенные нарушения норм УПК органом досудебного следствия и судом, воспрепятствовали суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор.
При рассмотрение дела, суд первой инстанции не обратил внимание на те обстоятельства, что органом досудебного следствия существенно нарушены требования ст. ст. 22 и 127 УПК Украины, поскольку следователем не приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, а оба понятые ОСОБА_10 и ОСОБА_11 во всех 3-х эпизодах, присутствовали в служебном помещении СБНОН Приморского РО ОГУ ГУ МВД в Одесской области при составлении не процессуальных Актов, а затем же привозились сотрудниками милиции оперуполномоченными на их автомобиле Митсубиси - Аутландер к месту жительства подсудимого ОСОБА_12 , где им сотрудник милиции оперуполномоченный СБНОН Приморского РО ОГУ ГУ МВД ОСОБА_9 добровольно выдавал наркотическое средство, якобы приобретённое им у гр-на ОСОБА_13 , то есть явно и существенно нарушен принцип приглашения понятых, не заинтересованных в деле.
Кроме того, приговор суда перовой инстанции подлежит отмене и по тем основаниям, что он не соответствует требованиям ст. 334 УПК Украины, а также Постановлению № 5 Пленума Верховного Суда Украины О выполнении судами Украины законодательства и Постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного разбирательства уголовных дел и постановления приговора от 29.06.1990 года с изменениями, внесёнными Постановлениями Пленумов № 3 от 04.06.1993 года, № 12 от 03.12.1997 года и № 8 от 30.05.2008года, поскольку суд первой инстанции не дал надлежаще правильный анализ имеющимся в деле доказательствам, представленным органом досудебного следствия в нарушении уголовно - процессуального закона, которые нельзя признать допустимыми.
Так, орган досудебного следствия и суд первой инстанции как на доказательства виновности подсудимого ОСОБА_8 , в совершении преступления, предусмотренного ст. 307 ч. 2 УК Украины в сбыте наркотических средств в виде ацетилированного опия, сослались на акты: осмотра, пометки и вручения денежных купюр от 23, 25 и 28 ноября 2011 года; осмотра лица производящего закупку от 23, 25 и 28 ноября 2011 года, а также протоколы добровольной выдачи от 23, 25 и 28 ноября 2011 года, согласно которых оперуполномоченный СБНОН Приморского РО ОСОБА_9 после оперативной закупки наркотических средств раствора опия у ОСОБА_12 вручал своему коллеги - оперуполномоченному ОСОБА_14
( л.д. 11, 12-13, 14, 24-25, 26, 27, 44, 45, 47, 48-49.)
Вместе с тем, коллегия судей считает, что все указанные выше акты и протоколы добровольной выдачи оперуполномоченным СБНОН ОСОБА_9 , нельзя признать допустимыми доказательствами по делу, поскольку данные акты не отвечают требованиям норм УПК Украины и не предусмотрены законом, а присутствие при их составлении в качестве понятых граждан ОСОБА_10 и ОСОБА_11 , как в служебных помещениях СБНОН ОСОБА_15 , так и в автомобиле, куда привозили понятых к месту жительства подсудимого ОСОБА_12 , выдачи наркотических средств ОСОБА_9 - вызывает определённые сомнения, поскольку в нарушении требования ст. 127 УПК Украины, оперуполномоченными СБНОН нарушен принцип приглашения лиц в качестве понятых, не заинтересованных в деле, а присутствие во всех предъявленным 3-х эпизодах одних и тех же понятых свидетельствует о заинтересованности их в деле, а также сотрудников милиции.
Помимо того, как усматривается из материалов дела, оперативные закупки были поведены 23, 25 и 28 ноября 2011 года ст. оперуполномоченным СБНОН Приморского РО ОМУ ГУ МВД Украины в Одесской области ОСОБА_16 на основании 3-х одинаковых по смыслу постановлений о проведении оперативной закупки наркотических средств от 18.11.2011 года, которые в один день, 23 ноября 2011 года, согласованы с заместителем прокурора Одесской области.
(л.д. 16, 35 и 63.)
Согласно указанных постановлений, проведение оперативной закупки постановлено поручить сотруднику милиции, негласному сотруднику или добровольному помощнику.
Вместе с тем, в нарушении ч. 2 п. 1.5 Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контрольной поставки предметов, товаров и веществ, в том числе запрещённых в обороте у физических лиц и юридических лиц независимо от форм собственности Утверждённой приказам МВД, СБУ и ГНА Украины от 30.11.2001 года № 1051/6242, в материалах данного уголовного дела отсутствует заявление закупщика ОСОБА_16 о его согласии на участие в оперативной закупки, а также нет соответствующего поручения на проведения оперативной закупки именно данным сотрудником милиции.
По указанным постановлениям сбыт наркотических средств осуществлялся трижды и в каждом случае одному и тому лицу оперуполномоченному ОСОБА_16 .
При этом другие случаи сбыта наркотических средств иным лицам в материалах уголовного дела отсутствуют, что указывает на создание условий склонения лица ( ОСОБА_8 ) для совершения преступления, тем более, как указал суд в формулировке обвинения приговора, признанного доказанным, подсудимый ОСОБА_8 с ноября месяца 2011 года был знаком с сотрудником милиции ОСОБА_16 , что свидетельствует об искусственном создании условий на склонение подсудимого к совершению данного преступления в сфере оборота наркотических средств.
Кроме того, при новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует обратить внимание на то обстоятельство, что к показаниям свидетеля ОСОБА_17 допрошенного в предыдущем заседании, следует отнестись критически, поскольку доказательства, о которых указано в мотивировочной части данного определения, являются недопустимыми, а саму сотруднику милиции предъявлено подозрение в совершении преступления, предусмотренного ст. 191 ч. 2 УК Украины и обвинительный акт в отношении его находится на рассмотрении в Приморском районном суде г. Одессы.
Руководствуясь ст.ст. 362 и 366 УПК Украины (в редакции 1961г.), коллегия судей судебной палаты по уголовным делам,
ОПРЕДЕЛИЛА:
апелляцию осужденного ОСОБА_8 частично удовлетворить.
Приговор Приморского районного суда г. Одессы от 13 декабря 2012 г. в отношении ОСОБА_8 отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции, но в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_8 в виде заключения под стражу с содержанием в ОСИ УГПтСУ в Одесской области - отменить, избрать подписку о невыезде в редакции УПК Украины 1960 года, освободив его из зала судебного заседания Апелляционного суда Одесской области немедленно.
Судьи:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
(подпись) (подпись) (подпись)
Судья апелляционного суда ОСОБА_2 .