УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03
жовтня 2007 року. м.
Київ.

Колегія
суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області
в складі:

головуючого Ігнатюка О.В.

суддів Каленченко
Н.О., Капічон О.М.

з
участю: прокурора Чупринської
Є.М.

засудженого ОСОБА_1.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві
кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді
справи судом першої інстанції на вирок Києво-Святошинського районного суду
Київської області від 23 липня 2007 року -

встановила:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської
області від 23 липня 2007 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1року
народження, уродженця сел.
Урицьке Кустанайської області Казахстану, громадянина України, із повною
загальною середньою освітою, не одруженого, який мешкає в м. Вишневе АДРЕСА_1,
раніше судимого:

- 04
липня 2002 року Ворошиловським районним судом м. Донецька за ч.2 ст. 141 КК
України 1960 року до 5-ти років позбавлення волі

засуджено за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України до
1-го року позбавлення волі;

стягнуто із
ОСОБА_1702 грн. 68 коп. судових витрат;

вирішене питання
про речові докази.

Цим вироком ОСОБА_1визнано винним та засуджено за те, що він 14 травня 2007
року близько 11 год. ЗО хв.,
знаходячись біля універсаму „Фестивальний", розташованого на проспекті
Маяковського 43/2 м. Києва, у невстановленої слідством особи, для власного
вживання, незаконно придбав наркотичний засіб у великому розмірі, а саме
1095,52 гр. канабісу, який після цього незаконно зберігав при собі до 12-ї
години того ж дня, коли зазначений наркотичний засіб був виявлений та вилучений
у засудженого працівниками міліції.

Окрім того, 17 травня 2005 року близько 19-ї години ОСОБА_1знаходячись на
вул. Жовтневій м.
Вишневе Києво-Святошинського району

Справа №
11-1008 / 2007 Головуючий
в 1-й інстанції Іванова І.В.

Категорія:
ч.2 ст.309 КК України Доповідач
Ігнатюк О.В.

Київської
області, у невстановленої слідством особи, незаконно, для власного вживання,
повторно придбав наркотичні засоби, а саме суміш героїну та моноацетилморфіну,
де вага героїну становила 0,00342 гр., а вага моноацетилморфіну становила
0,000665 гр. та кокаїн, вагою 0,0065 гр. Придбані наркотичні засоби засуджений
незаконно зберігав при собі до 19 год.
ЗО хв. того ж дня, коли біля під"їзду 1-го корпусу будинку № 31 по
вул. Святошинській м. Вишневе Київської області вказані наркотичні засоби були
виявлені та вилучені у ОСОБА_1працівниками міліції.

В апеляції прокурора вказано на незаконність вироку та необхідність його
скасування із мотивів неправильного застосування кримінального закону та
невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого
внаслідок його м"якості. В обгрунтування апеляції прокурор, не оспорюючи
вирок в частині доведеності вини засудженого у вчиненні злочину та кваліфікації
його дій послався на те, що судом безпідставно застосована ст. 69 КК України,
оскільки судом у вироку фактично наведена одна обставина, яка пом"якшує
покарання засудженого. Окрім того судом формально були враховані дані про особу
засудженого, а при визначенні покарання не враховані обставини вчиненого
злочину. Це призвело до призначення засудженому покарання, яке не відповідає
тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок його м"якості.
Окрім того, прокурор посилався і на те, що судом, при розгляді даної справи
порушені вимоги ст. 257 КПК України, оскільки не всі вказані у додатку до
обвинувального висновку свідки були допитані судом, чим був порушений принцип
безпосередності судового розгляду. Просив вирок скасувати, а справу направити
на новий судовий розгляд.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення
прокурора, який апеляцію підтримав, підтвердив доводи апеляції і просив її
задовольнити, вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд,
пояснення засудженого, який заперечував проти задоволення апеляції, вважав, що
йому призначене справедливе покарання, судом враховано те, що він допомагав
слідству, визнав вину та розкаявся у вчиненні злочину, просив апеляцію залишити
без задоволення, а вирок - без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши
доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає до
задоволення.

Відповідно до вимог п.п. 2, 3, 4 і 5 ч.1 ст. 367 КПК України
невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення
вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального
закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі
засудженого є підставами для скасування вироку.

Колегією суддів встановлено, що при розгляді даної справи
суд першої інстанції допустив порушення тих вимог кримінально-процесуального
закону, які регламентують безпосередність судового розгляду, порядок
дослідження доказів та визначення обсягу доказів, що підлягали дослідженню,
обґрунтованість вироку та оцінку доказів. Так, судом не були досліджені усі
докази, представлені органом досудового слідства, чим були порушені вимоги ч.1
ст. 257 КПК України. Після допиту підсудного та одного свідка суд визнав недоцільним
допит інших свідків, при цьому вимог ч.3 ст. 299 КПК України у повній мірі не
дотримався. Постановлюючи вирок, суд доведеність обвинувачення у незаконному
придбанні та зберіганні засудженим без мети збуту героїну та кокаїну
обгрунтував лише показаннями самого засудженого та висновком хімічної
експертизи, що за умови не дотримання вимог ч.3 ст. 299 КПК України вказує на
порушення судом вимог ч.1 ст. 257, ч.2 ст. 323 і ч.1 ст.334 КПК України.

У
відповідності до п.2 ст. 371 КПК України застосування кримінального закону,
який не підлягав застосуванню є неправильним застосуванням кримінального
закону, що тягне скасування вироку.

Із вироку вбачається, що, суд, при призначенні
засудженому покарання застосував вимоги ст. 69 КК України, призначивши
покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 309 КК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України суд дійсно, за наявності декількох
обставин, що пом"якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості
вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення може
призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції
статті Особливої частини КК України. Аналіз вказаної норми вказує на те, що
обов"язковою ознакою можливості застосування ст. 69 КК України є наявність
декількох, не менше ніж; двох, обставин, що пом"якшують покарання. Цих
вимог закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався. Як убачається із
вироку, суд своє рішення про застосування вимог ст. 69 КК України мотивував
наявністю декількох обставин, що пом"якшують покарання. Таким обставинами
суд першої інстанції визнав: щире каяття засудженого у вчиненні злочину,
сприяння слідству та визнання підсудним своєї вини. При цьому поза увагою суду
першої інстанції залишилось те, що щире каяття особи у вчиненні злочину
передбачає визнання ним своєї вини і є одним із критерієв, який вказує на те,
що винна особа дійсно покаялась у вчиненні злочину. Щодо посилання суду на таку
обставину, як сприяння слідству, то із вироку вбачається, під сприянням слідству
судом визнано те, що засуджений визнав протиправність своєї поведінки, тобто
визнав свою вину у вчиненні злочину. Даних про будь-яке інше сприяння слідству
із сторони засудженого, матеріали справи не містять. Наведене вказує на те, що
призначаючи засудженому покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч.2
ст. 309 КК України, суд фактично визнав і фактично вказав у вироку лише одну
обставину, яка пом"якшує покарання. За умови наявності лише однієї
обставини, яка пом"якшує покарання засудженого, застосування ст. 69 КК
України є неприпустимим. Наведене вказує на те, що суд при призначенні
покарання застосував закон, який не підлягав застосуванню чим допустив
неправильне застосування кримінального закону.

При призначенні засудженому покарання судом із неналежною повнотою були
враховані всі дані, які характеризують особу засудженого, зокрема те, що він
раніше судимий. Окрім того, у вступній частині вироку суд вказав, що засуджений
працює по тимчасовим договорам, а у мотивувальній частині вироку, при
обгрунтуванні призначуваного покарання, зазначив те, що засуджений займався
суспільно-корисною працею. Між тим, матеріали справи не містять будь-яких даних
щодо наявності зазначених вище договорів, а у вироку судом не зазначено якою
саме працею займався засуджений і чим вона була корисна для суспільства. Таким
чином, зробивши у вироку висновки, які не підтверджуються матеріалами справи,
суд допусти невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи.

За наявності зазначених вище порушень вимог кримінально-процесуального
закону, які колегія суддів вважає істотними, неправильного застосування
кримінального закону, та невідповідності висновків суду, викладених у вироку,
фактичним обставинам справи, яка могла вплинути на вирішення питання про міру
покарання, вирок щодо ОСОБА_1не може визнаватись законним та обгрунтованим, а
тому він підлягає скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд в
процесі якого необхідно врахувати наведене, дослідити зібрані у справі докази,
встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийняти по справі
законне та обгрунтоване рішення.

При
новому розгляді справи, у випадку доведеності вини ОСОБА_1у вчиненні
інкримінованого йому злочину в межах раніше пред"явленого обвинувачення,
призначене йому вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області
від 23 липня 2007 року покарання необхідно вважати таким, яке не відповідає
тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м"якості.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України колегія
суддів,

ухвалила:

Апеляцію
прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції
задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 липня
2007 року щодо ОСОБА_1скасувати.

Справу
про обвинувачення ОСОБА_1у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК
України направити на новий судовий розгляд до Києво-Святошинського районного
суду Київської області, іншим суддею.

Запобіжний
захід щодо ОСОБА_1залишити без змін - взяття під варту.