ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-1573км15 У х в а л а
02 липня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_3,
суддів - ОСОБА_4, ОСОБА_5,
з участю прокурора - ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 14 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_1, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 24 березня 2014 року -

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді штрафу, у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Вироком вирішено питання про судові витрати і речові докази.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він, обіймаючи посаду військового комісара Цюрупинського районного військового комісаріату Херсонської області, у своєму службовому кабінеті у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2, що по АДРЕСА_1, заволодів шляхом обману грошима ОСОБА_2 у сумі 3200 гривень нібито за надання останньому відстрочки від призову на строкову військову службу. При цьому засуджений достовірно знав, що не має законних повноважень для надання такої відстрочки і відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» не вправі одноособово вирішувати зазначене питання. Вказаними діями ОСОБА_1 спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 3200 гривень, яка, з урахуванням матеріального стану ОСОБА_2, є для нього значною.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області від 14 жовтня 2014 року вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 24 березня 2014 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального закону, що призвело до необґрунтованої м'якості призначеного покарання, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд. При цьому вважає безпідставною перекваліфікацію судом дій ОСОБА_1, кваліфікованих органом обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції закону від 07 квітня 2011 року), на ч. 2 ст. 190 КК України. Мотивуючи наведене, прокурор звертає увагу, що відповідно пред'явленого обвинувачення ОСОБА_1 одержав гроші від ОСОБА_2 за фактичне звільнення його від призову на строкову військову службу, що засуджений у межах своїх службових повноважень міг здійснити шляхом не лише забезпечення надання відстрочки, а і невжиття заходів щодо розшуку ОСОБА_2 у разі його неприбуття до ІНФОРМАЦІЯ_2. На думку автора скарги, суд не конкретизував, у чому полягав обман потерпілого, враховуючи, що ОСОБА_2 дав ОСОБА_1 кошти за вирішення питання про його непризов на строкову військову службу і спосіб його вирішення потерпілого не цікавив. Як зазначає прокурор, засуджений, як заступник голови районної призовної комісії, мав право винести на її розгляд питання про надання особі відстрочки від призову чи звернення з таким клопотанням до призовної комісії вищого рівня, та у силу свого службового становища був у змозі вплинути на прийняття відповідного рішення. Автор скарги вказує, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 334 КПК України (1960 року), не сформулював у вироку частину обвинувачення, яку визнав недоведеною, не дав аналізу усім зібраним у справі доказам, а апеляційний суд, не дотримавшись вимог ст. 377 КПК України (1960 року), не провів судового слідства та належним чином не перевірив доводів апеляції прокурора, аналогічних викладеним у касаційній скарзі.

На касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_1 подав заперечення, у яких наводить доводи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просить залишити їх без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, з'ясувавши думку засудженого, який проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечував, вказуючи на її безпідставність та вважаючи судові рішення, щодо нього, законними і обґрунтованими, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Виходячи з вимог ст. 377 КПК України (1960 року), ухвала апеляційного суду повинна бути законною і обґрунтованою. При залишенні апеляції без задоволення у такій ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Мотивувальна частина ухвали повинна містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому мають бути проаналізовані і співставлені з наявними у справі і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляції і на кожний із них дана вичерпна відповідь. Висновки суду повинні бути обґрунтовані з посиланнями на відповідний матеріальний або процесуальний закон.

Ухвала, що не містить вмотивованих висновків з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію злочину, міру покарання, не відповідає вимогам ст. 377 КПК України (1960 року).

Як убачається з матеріалів справи, органом досудового слідства дії ОСОБА_1 були кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції закону від 07 квітня 2011 року), як одержання хабара службовою особою, що займає відповідальне становище. Згідно з пред'явленим обвинуваченням ОСОБА_1, будучи військовою службовою особою, наділеною повноваженнями з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, одержав хабара від ОСОБА_2 за вирішення питання про звільнення останнього від призову на строкову військову службу, на яке він не мав законного права (т. 5, а. с. 37-42).

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 на ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції виходив із того, що засуджений, як військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_2, не був наділений повноваженнями одноособово вирішувати питання про надання особі відстрочки від призову на строкову військову службу або звільнення від призову, а відповідне питання, у випадку із ОСОБА_2, підлягало колегіальному вирішенню призовною комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 за поданням призовної комісії ІНФОРМАЦІЯ_2. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1, не маючи реальної можливості виконати обумовлені дії в інтересах ОСОБА_2 з використанням свого службового становища, заволодів коштами потерпілого шляхом обману.

У своїй апеляції прокурор порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції з підстав неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення кримінально-процесуального закону та м'якості призначеного покарання, постановлення апеляційним судом свого вироку про визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції закону від 07 квітня 2011 року) та призначення покарання у межах санкції цієї норми кримінального закону. В обґрунтування своєї позиції прокурор наводив доводи щодо безпідставної зміни судом кримінально-правової кваліфікації дій засудженого, аналогічні викладеним у касаційній скарзі (т. 5, а. с. 76-85).

Всупереч приписам ст. 377 КПК України (1960 року), зазначених доводів апеляційний суд належним чином не перевірив, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на аналізі зібраних у справі доказів та вимогах закону.

Відповідно до диспозиції статті 368 КК України (у редакції закону від 07 квітня 2011 року) та роз'яснень, наведених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Цих обставин судом апеляційної інстанції не перевірено, хоча апеляція прокурора містила таке обґрунтування незаконності вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_1

Натомість колегія суддів суду апеляційної інстанції погодилася з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції закону від 07 квітня 2011 року), оскільки питання відстрочки чи звільнення призовників від військової служби в ЗСУ приймається комісією, а не одноособово військовим комісаром.

Залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, апеляційний суд не врахував службових повноважень засудженого, які передбачені діючим законодавством.

Так, згідно з ч. 3 ст. 16, ч. 15 ст. 17 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», п. 77 «Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21 березня 2002 року № 352, до повноважень районної призовної комісії належить внесення на розгляд призовної комісії вищого рівня клопотань щодо надання громадянам відстрочок від призову на строкову військову службу у випадках, не передбачених цим Законом.

Як зазначається у п. 11 «Положення про військові комісаріати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2001 року № 1235, матеріали з питань відстрочки або звільнення громадян від призову на військову службу на розгляд районних призовних комісій готують районні військові комісаріати.

При цьому військовий комісар, відповідно до п. 76 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, ознайомлює членів комісії з даними, що характеризують призовника, та висловлює свої пропозиції щодо його призначення.

Згідно з Додатком 1 до Розпорядження голови Цюрупинської районної державної адміністрації від 28 липня 2011 року № 496 та функціональними обов'язками районного військового комісара - члена призовної комісії, затвердженими заступником голови Цюрупинської районної державної адміністрації, ОСОБА_1, як військовий комісар і заступник голови районної призовної комісії, був уповноважений особисто керувати роботою такої комісії (т. 1, а. с. 58).

Всупереч вимогам ч. 3 ст. 358, ст. 377 КПК України (1960 року), суд апеляційної інстанції не дослідив і не дав належної оцінки у взаємозв'язку з положеннями спеціального законодавства показанням ОСОБА_1 в якості підозрюваного та обвинуваченого, даним у присутності захисника, на які прокурор посилався в апеляції, які досліджувалися судом першої інстанції, однак, усупереч вимогам ч. 1 ст. 334 КПК України (1960 року), не були викладені та проаналізовані у вироку.

У цих показаннях ОСОБА_1 стверджував, що відповідно до усталеної практики члени районної призовної комісії переважно погоджувалися з військовим комісаром із запропонованих ним питань, що стосувалися призову. Як зазначав засуджений, він чітко знав, що якщо клопотатиме за того чи іншого призовника, комісія не оспорюватиме його пропозицію при прийнятті рішення (т. 1, а. с. 118-123, 157-162).

Не навів суд і переконливих мотивів, у чому полягав обман засудженим ОСОБА_2, з урахуванням досліджених у судовому засіданні свідчень останнього у сукупності з показаннями ОСОБА_1 Відповідно до наведених свідчень, засудженим і потерпілим обумовлювалося не одноособове прийняття ОСОБА_1 рішення про надання ОСОБА_2 відстрочки від призову, а лише результат дій засудженого з використанням свого службового становища - позбавлення ОСОБА_2 необхідності проходити строкову військову службу за призовом (т. 1, а. с. 118-123, 157-162, 179-186, т. 5, а. с. 56-57). Характер дій, які військовий комісар мав вчинити для цього, процедура прийняття відповідного рішення і його юридичне оформлення для потерпілого значення не мали.

Враховуючи викладене, висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (у редакції закону від 07 квітня 2011 року), з огляду на відсутність у нього службових повноважень вчинити дії, за які одержав грошову винагороду, не ґрунтуються на повному, всебічному й об'єктивному дослідженні всіх обставин справи та правильному застосуванні кримінального закону.

Крім цього, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на неконкретність формулювання у вироку обвинувачення, визнаного доведеним місцевим судом. Всупереч вимогам ч. 1 ст. 334 КПК України (1960 року), у фабулі такого обвинувачення не зазначено час вчинення злочину, що має істотне значення для правильного вирішення справи та згідно зі ст. 64 КПК України (1960 року) входить до предмету доказування.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 398 КПК України (1960 року) неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінально-процесуального закону є підставами для скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не може вважатися законною та обґрунтованою і підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані у цій ухвалі порушення, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляції, та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його в процесуальному документі, який би відповідав вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 394-396, 398 КПК України (1960 року), п. 11, 15 розділу XI КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Ухвалу колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області від 14 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5