АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/5794/13-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/9/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 січня 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка, Старооскольського
району Белгородської області, який проживає за адресою:
за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
- 24.10.1995 р. судом Тернівського району м. Кривого Рогу
за ч.3 ст. 140, ч. 2 ст. 140 ч., 3 ст 193, ст. 114, ст. 42 КК України
1960 р. до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 р.
з конфіскацією майна.
19.09.1998 р. звільненого на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію»;
- 24.06.1999 р. судом Тернівського району м. Кривого Рогу
за ч.2 ст. 140, ч. 1 ст. 194, ст.42 КК України 1960 р.
до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р.
з конфіскацією майна.
03.05.2001 р. звільненого умовно - достроково на 10 міс. 19 дн.;
- 21.05.2002 р. судом Тернівського району м. Кривого Рогу
за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст.15, ч. 1 ст. 188, ч. 3 ст. 185 ст., 70, ст.
71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком
20.07.2005 р. . звільненого умовно - достроково на 8 дн.;
- 06.09.2006 р. судом Тернівського району м. Кривого Рогу
за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, 70 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р.6 міс.
13.11.2008 р. звільненого умовно - достроково на 1 р. 11 дн.;
- 14.12.2009 р. судомТернівського району м. Кривого Рогу
за ч.3 ст.185, ст. 71 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 3 р.6 міс.;
- 03.03.2010 р. судом Тернівського району м. Кривого Рогу
за . ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.1 ст., 70, ч.4 ст. 70 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р. 4 міс.;
- 29.03.2010 р. судом Жовтневого району м. Кривого Рогу
за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 4 р.;
- 22.06.2010 р. судом Жовтневого району м. Кривого Рогу
за ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 4 р. 3 міс.
23.01.2013 р. звільненого умовно - достроково на 11 міс. 1 дн.;
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок суду Тернівського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2014 р.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 р.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду Жовтневого району м. Кривого Рогу від 22.06.2010 р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 р. 6 міс.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неповнотою досудового слідства і судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 КК України у відповідності до скоєного ним злочину, оскільки він вважає, що від нанесених ним двох ударів по обличчю, і двох ударів у груди потерпілому, не могли виникнуть тяжкі тілесні ушкодження, які у подальшому призвели до смерті ОСОБА_9 ,

В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України, покарання, у виді позбавлення волі строком 9 р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком, часткового приєднати не відбуту частину покарання за попередній вирок суду Жовтневого району м. Кривого Рогу від 22.06.2010 р., остаточно призначивши покарання, у виді позбавлення волі строком 9 р. 6 міс.

Крім того, просить зазначити у мотивувальній частині вироку, обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, та виключити обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, в частині скоєного.

За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнали винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 18 липня 2013 р., приблизно о 20.20 год., через незачинене вікно спальної кімнати, з метою з`ясування стосунків зі своїм знайомим ОСОБА_9 , потрапив до квартири АДРЕСА_2 .

В цей час в квартирі знаходилися, власник житла ОСОБА_10 , його знайома ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , який тимчасово проживав у квартирі.

Знаходячись в кімнаті, ОСОБА_6 висловлювався нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_9 , між ними виникла сварка.

Цього ж дня, близько о 20.25 год., на ґрунті неприязних стосунків, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , не переслідуючи мети заподіяння йому смерті, знаходячись в спальній кімнаті вказаної квартири, умисно, зі значною силою, усвідомлюючи, що своїми діями може заподіяти тілесні ушкодження, небезпечні для життя, завдав потерпілому, який стояв навпроти нього, не менше 2 ударів кулаками в голову та не менше 2 ударів кулаками в ділянку передньої поверхні грудної клітини.

Від отриманих ударів ОСОБА_13 впав на матрац, що знаходився на підлозі у спальній кімнаті, а ОСОБА_6 покинув місто злочину.

У результаті злочинних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_12 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів під м`якими мозковими оболонками обох півкуль головного мозку, згладженість борозен головного мозку, сплощеність звивин головного мозку, циркулярна странгуляційна борозна подовженого мозку, крововиливи у товщі м`яких тканин шиї, 2 синців обох навколоочних ділянок; синця на передньо-бічній поверхні шиї праворуч, виражений набряк м`яких тканин шиї праворуч, садно у 6-му міжребер`ї праворуч по середньо-ключичній лінії, внутрішньо-шкірний крововилив на зовнішній поверхні правого плеча у нижній третині, 2 синців на передньо-внутрішній поверхні правого передпліччя у середній та нижній третинах; 2 синців на тильній поверхні правої кисті в проекції 1-го та 4,5-их пальців; синця на передньо-бічній поверхні шиї праворуч.

Тілесні ушкодження в області голови за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_14 , в результаті внутрішньочерепної травми, яка ускладнилася набряком та набуханням головного мозку.

19.07.2013 р., приблизно о 23.50 год., ОСОБА_13 був госпіталізований швидкою медичною допомогою до нейрохірургічного відділення КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня № 2 «ДОР», де о 02.00 год., ІНФОРМАЦІЯ_2 помер.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає наступне.
На думку обвинуваченого кримінальне провадження відносно нього сфальсифіковано слідчим ОСОБА_15 , оскільки нею не бралися до уваги його свідчення та фактичні обставини скоєного злочину.

ОСОБА_6 вказує, що між ним і потерпілим була домовленість про те, що ОСОБА_9 за 200 грн., які він надав йому, оформить у його трудовій книжці, відповідний запис про те, що з травня 2009 р. по травень 2013 р., він працював на фірмі, а не знаходився в місцях позбавлення волі, що було йому необхідно для працевлаштування на роботу без зайвих проблем і питань.

17.07.2013 р. о 12.30 год. він прийшов до потерпілого до дому, однак останнього дома не було.

В той же день, в вечері, повертаючись до себе додому, він побачив у вікні, де мешкав потерпілий, світло, тому вирішив зайти до нього і поцікавитися, чи вирішив той, його питання. На стук у двері, потерпілий сам їх відчинив, при цьому він знаходився у нетверезому стані, на його питання, чи вирішив останній його проблеми з трудовою книжкою, той зробив вигляд, що не розуміє про що мова, і спробував зачинити двері, однак він вставив ногу між дверима та луткою, не даючи можливості зачинити двері. Після таких дій, потерпілий почав висловлюватися на його адресу нецензурною лайкою і після того, як йому не вдалося зачинити двері, побіг у кімнату.

Тоді, ОСОБА_6 пішов слідом за ним, надіючись отримати відповідь на своє питання, ОСОБА_9 , намагався нанести йому удар, від, якого йому вдалося ухилися, однак при цьому удар пройшовся по шиї та ключиці, і тоді він вдарив потерпілого чотири рази.

Він наніс два удари в область грудної клітини і два удари по обличчю, після яких ОСОБА_9 , упав на матрац, який знаходився на підлозі.

Після цього, потерпілий розповів, що його гроші витратив на горілку, однак поверне їх, коли отримає пенсію, після чого ОСОБА_6 пішов на вихід з квартири, проходячи мимо кухні, побачив ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , з якими привітався, і вийшов з квартири.

Обвинувачений звертає увагу, що в момент їхнього конфлікту, ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_16 , не виходили до них з кухні, і не бачили подій, які відбувалися між ним та ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_6 звертає увагу на те, що його двічі запрошували до Тернівського райвідділу міліції: 21.07.2013 р. та 22.07.2013 р., де він розповідав про конфлікт, який трапився між ним і потерпілим, однак його показання не записувалися і його відпускали додому, а 23.07.2013 р., коли він був викликаний в третій раз, його поставили перед фактом, що він перший підозрюваний у смерті ОСОБА_9 , і його заарештовують.

ОСОБА_6 вказує, що його клопотання щодо виклику в судове засідання експерта, який проводив експертизу крові, знайденої на місці злочину, залишено без розгляду, з чим він категорично не погоджується, оскільки у нього були питання до експерта, а саме, кому належить кров, змішана з кров`ю потерпілого?

Обвинувачений звертає увагу на порушення судом першої інстанції його права на захист, оскільки з початку судового розгляду, суд не ставив питання про залучення йому захисника, йому самому прийшлося заявляти таке клопотання.

На думку ОСОБА_6 сторона обвинувачення, заздалегідь підготувала свідків по його кримінальному провадженню, тому що вони путалися у своїх показаннях, а суд першої інстанції не взяв цього до уваги, а також не врахував, що ці свідки є залежними від алкоголю, а свідок ОСОБА_17 - наркозалежний.

Обвинувачений звертає увагу, що матеріали кримінального провадження містять постанову про залучення захисника, датовану 23.05.2013 р., тоді, як подія сталася в середині липня 2013 р.

На думку ОСОБА_6 кримінальне провадження відносно нього за скоєння тяжкого злочину повністю сфальсифіковано співробітниками Тернівського райвідділу міліції, що пов`язано з втратою ними у вересні 2009 р. його особистих документів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 , просить залишити її без задоволення, оскільки вона є необґрунтованою і безпідставними, посилаючись при цьому на відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких доказів, які б підтверджували скоєння ним злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також того, що до квартири він потрапив через вікно.

Прокурор, в обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції має бути скасований у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції не врахував, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки дана обставина була встановлена в судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_18 , який пояснив, що він, 18.07.2013 р. у своїй квартирі разом з ОСОБА_6 розпивали спиртні напої, свідок ОСОБА_17 підтвердив, що в цей день, перебуваючи у дворі буд. АДРЕСА_3 , бачив на балконі квартири ОСОБА_18 , ОСОБА_6 та ОСОБА_18 , які знаходилися у нетверезому стані, не заперечував факт вживання спиртних напоїв у цей день і сам обвинувачений.

На думку прокурора, суд безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття в частині скоєного, оскільки обвинувачений в ході судового розгляду не визнавав своєї вини у вчиненні злочину, категорично заперечував, що саме від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_9 , що свідчить про те, що ОСОБА_6 не розкаявся у скоєному злочині, а лише з метою ввести в оману суд та ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинення більш тяжкого злочину, - визнав факт завдання лише декількох ударів, які спричинили тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

На думку прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не взяв до уваги і не врахував те, що ОСОБА_6 вчинив злочин за наявності декількох обтяжуючих покарання обставин, і відсутності пом`якшуючих обставин, призначивши йому покарання ближче до мінімальної межі встановленої санкцією ч.2 ст. 121КК України, що за своїм розміром є явно несправедливим через його м`якість.

Обвинувачений ОСОБА_6 , та його захисник в судовому засіданні, просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, та скасувати вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.121 КК України, у відповідності до скоєного ним злочину, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити її без задоволення, підтримавши апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, яку просив задовольнити, скасувавши вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КК України, покарання, у виді позбавлення волі строком 9 р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком, часткового приєднати не відбуту частину покарання за попередній вирок суду Жовтневого району м. Кривого Рогу від 22.06.2010 р., остаточно призначивши покарання, у виді позбавлення волі строком 9 р. 6 міс.

Крім того, просив зазначити у мотивувальній частині вироку, обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння, та виключити обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, в частині скоєного.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і прокурора не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченого і прокурора необґрунтованими, а рішення суду визнає законним.

Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив усі обставини кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , проаналізував і оцінив надані сторонами докази, визнав їх належними, допустимими і достовірними, як кожний окремо так і в сукупності, і на думку колегії суддів, зробив правильний висновок про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції і орган досудового розслідування неповно провели кримінальне проводження, є надуманими, оскільки вони не відповідають матеріалам кримінального провадження, а також протоколу судового засідання, зафіксованого за допомогою технічного запису, під час судового розгляду.

Перевіряючи обставини справи, зазначені в обвинувальному акті, суд першої інстанції, аналізував докази надані сторонами.

Суд першої інстанції:

· допитав обвинуваченого ОСОБА_6 ,

· свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , які знаходилися у квартирі в той час коли було скоєно злочин,

· свідка ОСОБА_20 , якому зі слів ОСОБА_10 , стало відомо що ОСОБА_21 побив обвинувачений, що побачивши потерпілого у тяжкому стані він викликав швидку допомогу,

· оголосив - результати огляду місця скоєння злочину,

· висновки судово-медичних експертиз трупу ОСОБА_9 ,

· висновки дактилоскопічної експертизи щодо встановлених відбитків слідів пальців у квартирі потерпілого,

· протокол проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого;

· висновки судово-імунологічної експертизи.

Суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності їх отримання, достатності та взаємозв`язку, прийняв законне рішення, щодо наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Докази очевидно свідчать про те, що саме ОСОБА_6 , 18.07.2013 р., знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , яка належіть ОСОБА_10 , спричинив потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, вдаривши останнього не менш як двічі в область грудної клітини і не менш як двічі в область обличчя, це підтверджується:

- протоколом огляду місця події від 23.07.2013 р., в ході якого, у присутності понятих, були встановлені речовини бурого кольору на стіні спальної кімнати, сторінки книги № 316, простирадлі, рушникові, матраці, футболці та шкарпетках, також два сліди пальців рук та один слід долоні на внутрішній поверхні скла вікна, один слід долоні з поверхні вхідних дверей до спальної кімнати( ар. кр. пр. 23-33, т.1);

- згідно висновку судово-імунологічної експертизи від 13.09.2013р., речовина бурого кольору, на вилучених з міста події речах, є кров`ю, яка належить людині, і не виключає можливості належності крові потерпілому.

Крім того, отриманий результат дослідження крові дозволяє прийти до висновку про наявність крові і обвинуваченого(ар.пр.111).

- у протоколі проведення слідчого експерименту, за участю ОСОБА_6 , у присутності понятих, обвинувачений не заперучавав, що 18.07.2013 р., знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , яка належіть ОСОБА_10 , спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, вдаривши останнього не менш як двічі в область грудної клітини і не менш як двічі в область обличчя( ар. кр. пр. 91, т.1);

- згідно висновку експерта № 1500 від 22.08.2013 р., тілесні ушкодження в області голови потерпілого за своїм характером відносяться до категорії тяжкої ступені тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, а тілесні ушкодження в області шиї тулуба та кінцівок за своїм характером відносяться до категорії легкої ступені тілесних ушкоджень за ознакою розладу здоров`я не більше ніж 6 днів. Беручи до уваги анатомічну локалізацію та характер тілесних ушкоджень виключена можливість утворення ушкоджень при падінні з висоти власного росту ( ар. кр.пр.97-98, 123-127, т.1);

- згідно висновку експерта ( додатковому) № 1500 від 13.09.2013 р., під час слідчого експерименту, за участю підозрюваного ОСОБА_6 , був продемонстрований механізм та спосіб нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , що не суперечить анатомічній локалізації та характеру виявлених тілесних ушкоджень при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_9 ( ар. кр. пр.130-131, т.1).

Спричиненні потерпілому тілесні ушкодження перебувають у причинному зв`язку з діями обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції було встановлено, що крім ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 ніхто не бив.

Так, свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_10 , у судовому засіданні 24.04.2014 р. підтвердили, що 18 липня 2013 р., після 20.00 год. вони зустрілися у квартирі ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_4 , з потерпілим, слідів побиття на обличчі у нього не було. Пізніше вони чули, що хтось заліз у вікно, і побачили обвинуваченого який привітався до них і пішов у кімнату ОСОБА_9 . Відразу після цього в кімнаті де перебував потерпілий вони почули крики ОСОБА_6 на

ОСОБА_9 , та звуки ударів. За словами свідка ОСОБА_22 звуки ударів були схожі на звуки ударів по тілу, зі слів свідка ОСОБА_10 , ці звуки були схожі на звуки ударів об стінку або об стіл.

Злякавшись вони пішли з квартири, на другий день коли вони повернулися до квартири то нікого, крім потерпілого ОСОБА_9 не було.

На потерпілому були сліди побиття на правій стороні щоки, на тулубі, з вуха сочилася сукровиця, він почувався погано, скаржився на головний біль, він категорично відмовлявся від виклику швидкої допомоги, в цей день він самостійно пересуватися по квартирі, але більш лежав.

Свідок ОСОБА_17 , в судовому засіданні, 24.04.2014 р., підтвердив, що між обвинуваченим та потерпілим був якийсь конфлікт, але який саме, він не знає, оскільки 18.07.2013 р., в ранці він приходив до ОСОБА_10 , вони у трьох, ще й з ОСОБА_9 , впродовж дня пили спиртні напої, приблизно о 16.30-17.00 год., вони сиділи на лавочці біля під`їзду ОСОБА_10 , до них приєдналася ОСОБА_19 , в цей момент з балкону квартири ОСОБА_18 , яка розташована на третьому поверсі сусіднього під`їзду буд. АДРЕСА_3 , обвинувачений почав кричати на ОСОБА_9 .

Потім через день чи через два, після того, як вони вживали спиртні напої, він прийшов до ОСОБА_10 , і побачив побитого ОСОБА_9 , до цього, тілесних ушкоджень у нього не було. На його запитання, що трапилося з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 йому розповів, що в той день, коли вони випивали, вечором, через вікно, заліз ОСОБА_6 і за щось того побив.

Він сам запитав у ОСОБА_9 , що з ним трапилося, і той відповів, що його побив ОСОБА_6 .

Перебуваючи у квартирі ОСОБА_10 він бачив, що стан здоров`я ОСОБА_9 погіршується, тоді він зі свого мобільного телефону викликав швидку допомогу.

Свідок зазначив, що у ОСОБА_9 були видні сліди побоїв, на голові з вуха йшла кров, були садна на тілі.

З огляду на вказані докази, колегія суддів, перевіряючи доводи обвинуваченого, вважає, що його твердження, в апеляції, про те що він, по - перше не влазив через вікно у квартиру, а увійшов туди, по - друге, що від його дій не могла настати смерть потерпілого суперечать встановленим і проаналізованим доказам.

Ствердження обвинуваченого про те, що до квартири його впустив потерпілий і він не залазив через вікно, також повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом огляду місця події від 23.07.2013 р. ( ар. кр. пр.23-25, т.1), згідно якому, були виявлені та вилучені два сліди долоні та п`ять слідів пальців рук з внутрішньої і зовнішньої сторони скла вікна спальні та з поверхні вхідних дверей спальної кімнати; висновком судово-дактилоскопічної експертизи № 54/01-184 від 11.09.2013 р., з якого убачається, що слід пальця руки та слід долоні, вилучені 23.07.2013 р., шляхом копіювання з поверхні внутрішньої сторони скла вікна спальні з лівої створи залишені: безіменним пальцем лівої руки та долонею правої руки ОСОБА_6 ( ар. кр. пр.135-137, т.1)

Доводи ОСОБА_6 щодо порушень судом першої інстанції його права на захист, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як убачається з журналу судового засідання від 09.12.2013 р. ( ар. кр. пр. 197, т.1), а також після прослуховування технічного запису цього судового засідання, колегія суддів встановила, що сторони кримінального провадження отримали повідомлення про їх права і обов`язки їм були врученні пам`ятки, суд першої інстанції з`ясувавши у сторін, чи зрозумілі їм їхні права та обов`язки, надав можливість заявити клопотання, після чого обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про залучення захисника для здійснення його захисту за призначенням, клопотання було задоволено судом, про що свідчить ухвала суду від 09.12.2013 р. ( ар. кр. пр. 199, т.1).

Захисником у справі призначено адвоката ОСОБА_8 ( ар. кр. пр. 207, т.1).

Ствердження обвинуваченого про те, що матеріали кримінального провадження містять постанову про залучення захисника датовану 25 травня 2013 р., спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, на ар. кр. пр. 59, т.1 знаходиться постанова про залучення захисника, яка датована 23.07.2013 р., а не 23.05.2013 р., як вказує обвинувачений, а на ар. кр. пр. 57, т.1, наявне доручення, видане Дніпропетровським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги 23 липня 2013 р. про призначення захисника ОСОБА_23 для здійснення захисту від обвинувачення ОСОБА_6 .

Доводи ОСОБА_6 про те, що у справі не було проведено ряд судово-медичних експертиз для з`ясування обставин, які мають суттєве значення для кримінального провадження, колегія суддів вважає необґрунтованими, а докази надані сторонами обвинувачення і захисту достатніми для встановлення його винуватості.

Згідно ч.2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора, та в установлених ст. 92 КПК України випадках на потерпілого.

Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у відповідності з вимогами ст. 93 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 на досудовому слідстві не звертався з клопотаннями до слідчого або прокурора про залучення експерта для проведення необхідних на його думку експертиз, на які він посилається в апеляційній скарзі і самостійно теж, не залучав експертів.

Колегія суддів не погоджується також і з доводами апеляційної скарги прокурора, стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання, а також з тим що у вироку не зазначено у мотивувальній частині, обставина, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, а також що у мотивувальній частині вироку незаконно зазначена обставина, яка пом`якшує покарання - щире каяття в частині скоєного.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і призначає покарання необхідне й достатнє для його виправлення, і попередження нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , у виді позбавлення волі, врахував наступні обставини - ступінь тяжкості, вчиненого ним злочину, який, згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу, обвинувачений задовільно характеризується за місцем проживання ( ар. кр. пр. 163, т.1), не перебував на обліку у лікарів нарколога та психіатра ( ар. кр. пр.158,160, т.1).

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, в частині скоєного, обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину( ар. кр. пр. 161-162, т.1), і оцінивши у сукупності вказані обставини, правильно призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.121 КК України, тобто, призначив покарання необхідне й достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів.

Щодо тверджень прокурора про необхідність визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів, вважає, що вони не є обґрунтованими, оскільки не відповідають Закону і не підлягають задоволенню, оскільки згідно обвинувачення ОСОБА_24 не вчиняв злочин у стані сп`яніння, обвинувачення з цього приводу йому не висувалося.

У судовому розгляді прокурор не змінював обвинувачення з зазначених обставин.

Не погоджується колегія суддів і з доводами прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку, визнаної судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому - щире каяття в частині скоєного.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, враховуючи всі обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, обґрунтовано зазначив, що обвинувачений визнав себе винуватим в тій частині, що ним спричинялися тілесні ушкодження потерпілому, але він не визнав ту обставину, що від його дій могли настати зазначені в обвинуваченні наслідки, щодо смерті ОСОБА_9 .

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні залишити - без задоволення, а вирок суду Тернівського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 листопада 2014 р., яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України і засуджено, залишити - без змін.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3