Ухвала іменем україни 06 листопада 2014
року
м. Київ Вищий спеціалізований суд
України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого Вільгушинського М.Й.,

суддів Дембовського
С.Г., Слинька С.С.,

при секретарі
Гладкіх Л.М.,

розглянувши в судовому засіданні
кримінальне провадження, внесене до
Єдиного реєстру досудових
розслідувань за № 0000055, за
касаційною скаргою заступника
прокурора Донецької області на ухвалу
Апеляційного суду Донецької області
від 19 червня 2014 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця
с.Увелька Увельського району
Челябінської області, Російської
Федерації, проживаючого АДРЕСА_1,

який визнаний винуватим у
пред'явленому обвинуваченні у вчиненні
злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК
України,

за участю прокурора

Лисого С.Л.,

в с т а н о в и в:

у касаційній скарзі заступник
прокурора Донецької області висуває
вимогу про скасування ухвали суду
апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 із
призначенням нового розгляду в суді
апеляційної інстанції у зв'язку з
неправильним застосуванням
кримінального закону, істотним
порушенням вимог кримінального
процесуального закону та
невідповідністю призначеного
засудженому покарання тяжкості
кримінального правопорушення та його
особі внаслідок м'якості. На
обґрунтування своїх вимог стверджує,
що ОСОБА_1 після постановлення вироків
Іллічівським районним судом
м.Маріуполя Донецької області від 25
листопада 2013 року та 17 грудня 2013 року
вчинив правопорушення, передбачене ч.2
ст.309 КК України, за яке засуджений
вироком Жовтневого районного суду
м.Маріуполя Донецької області від 12
лютого 2014 року. З огляду на це, прокурор
указує, що судом, у тому числі
апеляційним, неправильно застосовано
кримінальний закон при призначенні
ОСОБА_1 остаточного покарання за
сукупністю вироків.

Вироком Жовтневого районного суду
м.Маріуполя Донецької області від 12
лютого 2014 року ОСОБА_1, раніше
неодноразово судимого, у тому числі, 25
листопада 2013 року за ч. 1 ст. 263 КК
України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 3 роки, а на
підставі статей 75, 76 КК України
звільненого від відбування покарання з
випробуванням з іспитовим строком
тривалістю 2 роки; 17 грудня 2013 року за ч.2
ст.309 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 2 роки, а на
підставі ч.4 ст.70 КК України
постановлено цей вирок і вирок від 25
листопада 2013 року виконувати
самостійно,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до
покарання у виді позбавлення волі
строком на 2 роки, а відповідно до ст.71
КК України до призначеного за цим
вироком покарання частково приєднано
невідбуте покарання, призначене
вироком Іллічівського районного суду
м. Маріуполя Донецької області від 17
грудня 2013 року у виді позбавлення волі
строком 1 місяць, та остаточно ОСОБА_1
призначено за сукупністю вироків
покарання у виді позбавлення волі
строком на 2 роки і 1 місяць.
Постановлено виконувати самостійно
цей вирок та вирок Іллічівського
районного суду м. Маріуполя Донецької
області від 25 листопада 2013 року, яким
ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України
до покарання у виді позбавлення волі
строком на 3 роки, а на підставі статей
75, 76 КК України звільнено від
відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком 2 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької
області від 19 червня 2014 року вирок
Жовтневого районного суду м.Маріуполя
Донецької області від 12 лютого 2014 року
щодо ОСОБА_1 змінено: постановлено
вважати ОСОБА_1 засудженим за цим
вироком за ч.2 ст.309 КК України до
покарання у виді позбавлення волі
строком на 2 роки, а на підставі ч.4 ст.70
КК України за сукупністю злочинів
шляхом складання невідбутого
покарання за вироком Іллічівського
районного суду м. Маріуполя Донецької
області від 17 грудня 2013 року остаточно
ОСОБА_1 призначено покарання у виді
позбавлення волі строком на 2 роки і 1
місяць з відбуванням покарання у
кримінально-виконавчій установі
закритого типу. В решті вирок залишено
без зміни.

Заслухавши доповідь судді, прокурора,
який підтримав касаційну скаргу та
просив її задовольнити, перевіривши
доводи, наведені у касаційній скарзі та
матеріали провадження, колегія суддів
дійшла висновку про наступне.

Місцевим судом ухвалено визнати
винуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочину за
таких обставин.

У вересні 2013 року у денний час ОСОБА_1,
перебуваючи в парку ім. Петровського,
розташованому в Іллічівському районі
м. Маріуполя, діючи умисно повторно без
мети збуту незаконно придбав (зірвав)
кущі рослин дикоростучої коноплі, які,
незаконно зберігаючи при собі, переніс
до місця свого проживання АДРЕСА_1, де
обірвав листя з рослин коноплі,
висушив, після чого перетер долонями
рук, незаконно виготовивши наркотичний
засіб - канабіс, який помістив в
паперовий згорток, та незаконно
зберігав при собі до 10 год 30 хв 06.01.2014
року, тобто до моменту виявлення і
вилучення цього особливо небезпечного
наркотичного засобу - канабісу, масою
перерахунку на суху речовину становить
7,0 г, що було здійснено при проведенні
особистого огляду ОСОБА_1, як особи, яка
на зупинці громадського транспорту,
розташованого по проспекту Металургів
біля ТЦ «Браво» в Жовтневому районі м.
Маріуполя, курила цигарки в
громадському місці, тобто за скоєння
адміністративного правопорушення,
передбаченого ч. 1 ст.175-1 КУпАП.

Відповідно до ст.433 КПК України суд
касаційної інстанції переглядає
судові рішення судів першої та
апеляційної інстанцій у межах
касаційної скарги.

Учасниками процесу не оскаржується
правильність застосування закону
України про кримінальну
відповідальність при кваліфікації дій
ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України.

При судовому розгляді ОСОБА_1 повністю
визнав свою вину, не заперечував
фактичні обставини скоєного ним
правопорушення та докази, якими
обґрунтовувалася його винуватість, у
зв'язку з чим за письмовою згодою
обвинуваченого провадження у суді
здійснювалось відповідно до ч.3 ст.349
КПК України.

Разом з тим, прокурор обґрунтовано
посилається на неправильне
застосування судом кримінального
закону при постановленні вироку щодо
ОСОБА_1, яке не було виправлене судом
апеляційної інстанції при перегляді
провадження в суді апеляційної
інстанції, що здійснювалось за
апеляціями прокурора, який брав участь
у судовому провадженні суду першої
інстанції, та заступника прокурора
Донецької області.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України,
якщо засуджений після постановлення
вироку, але до повного відбуття
покарання вчинив новий злочин, суд до
покарання, призначеного за новим
вироком, повністю або частково
приєднує невідбуту частину покарання
за попереднім вироком.

При цьому визначальним є встановлення
моменту вчинення злочину, а при
триваючих або продовжувану них
злочинах - момент закінчення злочинних
дій .

Місцевий суд, призначаючи покарання
ОСОБА_1, встановив необхідність
застосування вимог ст.71 КК України і
часткового приєднання до покарання,
призначеного за новим вироком,
невідбутої частини покарання за
вироком Іллічівського районного суду
м.Маріуполя Донецької області від 17
грудня 2013 року, проте помилково
постановив рішення про самостійне
виконання вироку Іллічівського
районного суду м. Маріуполя Донецької
області від 25 листопада 2013 року, яким
ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст.263 КК України
до покарання у виді позбавлення волі
строком на 3 роки, а на підставі статей
75, 76 КК України звільнено від
відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком 2 роки.

Суд апеляційної інстанції, змінюючи
вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 у цій
частині зазначив, що злочин,
передбачений ч.2 ст.309 КК України,
вчинений до постановлення вироків від
25 листопада 2013 року та 17 грудня 2013 року
та ухвалив рішення про призначення
покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК
України.

Разом з тим, з матеріалів провадження
вбачається, що частину з
альтернативних діянь, передбачених ч.2
ст.309 КК України, - придбання,
виготовлення особливо небезпечних
наркотичних засобів повторно
ОСОБА_1 вчинив у вересні 2013 року, після
чого вчинив триваючі злочинні дії -
зберігання особливо небезпечних
наркотичних засобів повторно, які були
закінчені в момент припинення вчинення
цього злочину - 06 січня 2014 року, тобто
коли працівниками правоохоронних
органів було виявлено і вилучено у
суб'єкта злочину предмет злочину -
канабіс.

З огляду на викладене, суд апеляційної
інстанції дійшов помилково висновку
про те, що ОСОБА_1 вчинив злочин,
передбачений ч.2 ст.309 КК України, до
постановлення вироків від 25 листопада
2013 року та 17 грудня 2013 року, а тому йому
має бути призначене остаточне
покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК
України, а не ст.71 КК України.

Неправильне застосування вимог ч.4 ст.70
КК України потягло призначення
засудженому м'якого покарання, на що
правильно наголошує прокурор у
касаційній скарзі.

За таких обставин, касаційна скарга
заступника прокурора Донецької
області підлягає задоволенню, а ухвала
суду апеляційної інстанції -
скасуванню з призначенням нового
розгляду провадження в суді
апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді
справи суду належить перевірити доводи
апеляцій прокурорів, дати їм та
висновкам суду першої інстанції
належну оцінку та з урахуванням усіх
обставин визначитись щодо
правильності призначення судом
покарання, та прийняти законне й
обґрунтоване рішення, виклавши його у
процесуальному документі згідно з
вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,
колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

касаційну скаргу заступника прокурора
Донецької області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької
області від 19 червня 2014 року щодо
ОСОБА_1 скасувати та призначити новий
розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення та оскарженню не
підлягає.

С у д д і:

______________________ ___________________
__________________

М.Й. Вільгушинський С.С. Слинько С.Г.
Дембовський