Справа № 559/4124/13-к
Номер провадження 1-кс/559/334/2013
УХВАЛА

"30" грудня 2013 р. Дубенський міськрайонний суд Рівненської області

Слідчий суддя Юзьвяк Б. Г.

при секретарі: Свирида М.І.,

за участю прокурора: Сабада О.М.,

адвоката: ОСОБА_1 (представник скаржника)

розглянувши скаргу ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого Дубенської міжрайонної прокуратури ОСОБА_3 від 13.09.2013 про закриття кримінального провадження,

ВСТАНОВИВ:

В обгрунтування скарги ОСОБА_2 посилається на наступне. 16 липня 2013 року Дубенською міжрайонною прокуратурою в Єдиному реєстрі досудових розслідувань було зареєстровано кримінальне провадження за № 0000031 за його заявою, в якій він зазначав, що впродовж 2011-2013 років працівниками Дубенської ОДПІ здійснюється тиск на скаржника, як на фізичну особу - підприємця та на підприємства, в яких він виступає засновником або має частку в статутному капіталі. Даний тиск виражається у нескінченних перевірках підприємств.

Так, за період 2011 - перший квартал 2013 року працівниками Дубенської ОДПІ було проведено більше 20 перевірок, близько 50 зустрічних перевірок, отримано близько 100 запитів та листів з податкової інспекції.

Всього по групі підприємств де виступає засновником чи співзасновником ОСОБА_2 Ю,В. за вищевказаний період працівниками Дубенської ОДПІ було донараховано 8 132 591 грн 53 коп.

В ході судових розглядів матеріалів справ, що розглядалися за позовами цих підприємств на незаконні акти та позовні заяви Дубенської ОДПІ майже у всіх випадках в повному обсязі було спростовано факти, що викладені в актах перевірок, а рішення по даних судових справах прийняті на користь платників податків.

Тільки під час проведення планової виїзної перевірки приватного підприємства «Дубенський консервний завод» з питань дотримання податкового законодавства за період з 08.11.2010 по 31.12.2012 (акт перевірки № 90/22/37352442 від 08.04.2013) підприємству було донараховано до сплати в бюджет 6 005 325 грн 91 коп, і це при тому, що не дохід, а весь оборот даного підприємства за перевіряємий період склав близько 24 000 000 грн.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_2, було визнано потерпілим.

13 вересня 2013 року слідчим Дубенської міжрайонної прокуратури було винесено постанову про закриття кримінального провадження. Однак, всупереч вимогам ч. 5 ст. 284 КПК України потерпілому не було надіслано копію постанови про закриття кримінального провадження. Даний факт підтверджується тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутній доказ надсилання та отримання потерпілим відповідної постанови.

Відповідно до ч. 1 ст. 304 КПК України якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії. Копія постанови про закриття кримінального провадження була отримана ОСОБА_2 разом із листом в. о. міжрайонного прокурора Стецюка О. М. від 17 грудня 2013 року за № 2106-13 (копія додається). Даний факт підтверджується змістом відповідного листа, додатком до якого зазначається оскаржувана постанова.

Таким чином, строк подання скарги на рішення слідчого було дотримано.

ОСОБА_2 вважає дану постанову незаконною та необгрунтованою з наступних підстав.

Відповідно до принципу законності, якому має відповідати кримінальне провадження, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом 'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК України).

ОСОБА_2 вважає, що слідчий міжрайонної прокуратури не дослідив обставин кримінального провадження повно і об'єктивно, як того вимагає закон, а обмежився лише формальними діями, що не являють собою повноцінного досудового розслідування.

Згідно з ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

На переконання ОСОБА_2, старший слідчий Дубенської міжрайонної прокуратури не вжив достатніх заходів для збирання доказів, не провів достатнього обсягу слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій для того, щоб робити якісь висновки про наявність чи відсутність у діянні посадових осіб Дубенської ОДПІ складу кримінального право порушення.

1.У постанові про закриття кримінального провадження слідчий зазначає, що на рівні Дубенської ОДПІ формування плану - графіку проведення планових документальних перевірок не проводиться. Однак, дане твердження слідчий «обґрунтовує» лише посиланням на ст. 77 Податкового кодексу України, згідно з якою порядок формування та затвердження плану-графіка, перелік ризиків та їх поділ за ступенями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує, державну податкову і митну політику.

Разом з тим, слідчий не посилається на жодний підзаконний нормативно-правовий акт, що покликаний регулювати вищезгадані правовідносини. Старшим слідчим міжрайонної прокуратури не було досліджено особливостей процедури формування плану-графіка документальних перевірок, не з'ясована роль у цьому процесі податкової інспекції як територіального органу Міністерства доходів і зборів України, не вивчено питання наявності у Дубенської ОДПІ повноважень щодо подання пропозицій до змісту вказаного плану- графіку, щодо подання відповідної інформації про платників податків вищестоящим органам, щодо будь-яких інших важелів впливу на формування плану проведення перевірок. Крім того, слідчим не було проведено аналізу службових та владних повноважень конкретних посадових осіб Дубенської ОДПІ (починаючи з начальника ОДПІ), їх можливостей і вплив на формування остаточного рішення про необхідність включення певного суб'єкта господарювання до списку тих платників податків, діяльність яких має бути ними перевірена.

2.Старший слідчий Швець О. С. у своїй постанові вказує на те, що позапланові перевірки ФОП ОСОБА_2, ТзОВ АК «ЕР.МА.КВЕЛЛ», ПП «ДКЗ», ТзОВ «ДКЗ» проведено відповідно до вимог Податкового кодексу України та за наявності законних підстав. Однак, слідчий не звернув належної уваги на той факт, що ряд планових перевірок були проведені з порушеннями закону. Про це свідчать наявні у матеріалах кримінального провадження судові рішення, наприклад:

- постанова Рівненського окружного адміністративного суду від 14.11.2011 у справі № 2а/1770/3633/2011 (а. с. 26);

- ухвала Житомирського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2012 у справі № 2а/1770/3633/2011 (а. с. 29);

- постанова Рівненського окружного адміністративного суду від 18.03.2013 у справі № 817/546/13-а (а. с. 85).

3.Вся аргументація постанови слідчого про закриття кримінального провадження зводиться до того, що органи державної податкової служби мають право проводити як планові документальні перевірки, так і позапланові перевірки чи зустрічні звірки суб'єктів господарювання. Однак, таких повноважень органів державної влади скаржник і не заперечує, та й не ставить під сумнів законність таких повноважень органів державної податкової служби.

Однак у даній справі слідчий мав би проаналізувати чи є в діях посадових осіб Дубенської ОДПІ ознаки зловживання владою або службовим становищем, невиконання або неналежне виконання ними своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до таких обов'язків, при проведенні конкретних перевірок, про які йшла мова у поданій заяві щодо вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 364, 367 КК України. Проте, слідчий Дубенської ОДПІ так і не спромігся здійснити аналіз наявності чи відсутності у діях згаданих осіб об'єктивної сторони складу злочинів, визначених у ст. 364 чи ст. 367 КК України.

4.Слідчим прокуратури так і не було досліджено змісту судових рішень у спорах скаржника із Дубенською ОДПІ: не визначено з яких причин і з якою мотивацією приймалися надані для вивчення судові рішення; не з'ясовано чи встановлювалися у даних судових рішеннях факти неправомірних дій посадових осіб Дубенської ОДПІ; чи мали такі дії систематичний характер; скільки однотипних порушень вчинялося працівниками податкової інспекції протягом досліджуваного періоду.

А відтак, під час слідства не було вирішеного основного питання: чи можна у згаданих випадках говорити про відсутність умислу на використання службовими особами влади або службового становища всупереч інтересам служби чи все ж таки умисел мав місце і суб'єктивна сторона складу злочину в таких діях простежується?

5.Протягом часу досудового розслідування по даній справі так і не було проведено одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з'ясування причин розбіжностей у їхніх показаннях. Наприклад, не проведено очної ставки між ОСОБА_2, посадовими особами вищезгаданих суб'єктів господарювання та начальником Дубенської ОДПІ, іншими працівниками органу державної податкової служби, які проводили перевірки. Тож скаржник вважає, що в цій конкретній ситуації такі слідчі дії є просто обов'язковими, адже дві протилежні сторони - учасники кримінального провадження дають діаметрально протилежні показання і перевірити причину розбіжностей у цих показаннях слідчий просто зобов'язаний, інакше про повноту та об'єктивність слідства не може бути й мови.

6.У своїй заяві скаржник вказував на те, що працівниками Дубенської ОДПІ здійснюється тиск на нього як на фізичну особу-підприємця, та на підприємства, в яких він виступає засновником, або має частку в статутному фонді. Із наведеного стає зрозуміло, що суб'єктами такого тиску, а відтак свідками у кримінальному провадженні, автоматично стають всі інші співзасновники вищезгаданих юридичних осіб, їх керівники (директори), учасники вищих керівних і наглядових органів, бухгалтери та ін. Із допитів таких осіб як свідків можна було з'ясувати безліч важливих для слідства моментів, однак старший слідчий Дубенської міжрайонної прокуратури чомусь про це особливо не турбувався, а відтак не провів повного та об'єктивного досудового розслідування у справі.

7.12 серпня 2013 року старшим слідчим Дубенської міжрайонної прокуратури було видано доручення на проведення службового розслідування по факту зловживання владою та службовим становищем працівників Дубенської ОДПІ (а. с. 159). Як зазначається у самому дорученні, вказаний захід слідчим було здійснено для повного і об'єктивного досудового розслідування. Результати даного розслідування слідчий просив надіслати у прокуратуру в найкоротший строк. Однак, діючи непослідовно, той же слідчий, оформивши згадане доручення, вирішує не чекати запитуваних ним же результатів і закриває кримінальне провадження. З опису матеріалів кримінального провадження видно, що відразу ж наступним аркушем справи після цієї довіреності йде постанова про закриття кримінального провадження (а. с. 160-162).

8. В оскаржуваній постанові про закриття кримінального провадження слідчий зазначає, що в діях працівників ОДПІ було встановлено відсутність складу кримінального правопорушення. Але, разом з тим, зауважує, що деякі працівники Дубенської ОДПІ не в повній мірі належним чином ставляться до виконання своїх службових обов'язків, а дієвий контроль керівництва за діяльністю підлеглих працівників відсутній. За таких умов залишається незрозумілим, чому ж тоді слідчий не вказує цих осіб та не повідомляє їм про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 КК України (службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них), або, принаймні, не продовжує розслідування у цьому напрямку.

Зрештою, закриваючи кримінальне провадження, слідчий мав би розмежувати ознаки названого ним дисциплінарного правопорушення, встановленого у діях відповідних осіб, та ознаки складу злочину, передбаченого і ст. 367, і ст. 364 КК України і пояснити в постанові чому слідство не вбачає в діях посадових осіб Дубенської ОДПІ складу злочину, передбаченого ст. ст. 364, 367 КК України, адже саме за цими статтями скаржник у своїй заяві просив порушити кримінальне провадження та провести повне, всебічне і ґрунтовне досудове розслідування. Але слідчий чомусь обрав для початкової кваліфікації саме ст. 364 КК України і постарався якомога швидше за цією ж статтею провадження закрити, не вдаючись у детальне дослідження обставин і не бажаючи перекваліфіковувати діяння посадових осіб Дубенської ОДПІ, щоб випадково не знайти в діяннях податківців ще якогось злочину.

Зважаючи на викладені доводи ОСОБА_2 просить скасувати постанову старшого слідчого Дубенської міжрайонної прокуратури ОСОБА_3 від 13.09.2013 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000031 від 16.07.2013.

В судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_4, адвокат ОСОБА_1 підтримав скаргу із викладених у ній підстав та доповнив наступне. ОСОБА_2 скаржиться на те, що на нього посадовими особами Дубенської ОДПІ чиниться тиск, який виражається у систематичних перевірках його, як підприємця, а також підприємств, де він виступає засновником чи співзасновником. Слідчий навів довід, що Дубенська ОДПІ не формує плану-графіку планових документальних перевірок, а цей план формуєтьмя центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову політику. Але слідчий ніяким чином не наводить процедури формулювання такого плану перевірок, жодного підзаконного акта і не висвітлює питання чи може впливати на таку процедуру Дубенська ОДПІ та її посадові особи. Представник скаржника вказує на те, що саме податкові органи на місцях є виконавцями такої податкової політики центрального податкового органу і саме вони знаючи ситуацію на місцях і володіючи інформацією щодо платників податків можуть впливати на формування планів перевірок. Але слідчий у своїй постанові це питання не висвітлює.

Всі три планові перевірки проведено з порушенями і податкові санкції та стягнення по них судами в подальшому в основному скасовано. Таке враження, що ставиться завдання будь яким чином виявити порушення і накласти побільше санкцій. Хоча ОСОБА_2 надав для слідчого всі ці рішення, слідчим не проведено аналізу, які висновки давались судами цим податковим актам та рішенням, чи належно виконували в цьому випадку посадові особи ОДПІ свої службові особов'язки. Не дано оцінки чи ці порушення могли носити систематичний характер і чи був в такому випадку умисел на зловживання своїми службовими обов'язками.

При наявності діаметрально протилежних показів потерпілого ОСОБА_2 Ю,В. та посадових осіб Дубенської ОДПІ, слідчим не проведено одночасного допиту потерпілого та цих осіб з метою перевірки причини розбіжностей. Не допитано слідчим осіб, що є співзасновниками ОСОБА_2 у окремих підприємствах, чи мають частку і статутному фонді підприємств, посадових осіб цих підприємств, де можна було б з'ясувати важливі для слідства моменти.

Слідчий дійшовши висновку про наявність якихось порушень видав доручення для компетентному органу для проведення службового розслідування, але не дочекашись його результатів вже зробив висновок про відсутність складу злочину передбаченого ст.364 КК України. Хоча ОСОБА_2 у своїй скарзі на ім'я прокурора вказував не тільки на наявність складу злочину передбаченого ст.364 КК України, а й ст.367 КК України, слідчий щодо складу злочину передбаченого ст.367 КК України (тобто службова недбалість) ніяких висновків не робить і не намагається проводити розслідування у цьому напрямку. Також сказавши у постанові про закриття провадження у справі, що у діях осід (не називаючи їх), вбачаються ознаки дисциплінарного правоворушення, слідчий ніяким чином не робить аналізу на підставі яких доказів чи данних він зробив такий висновок і відмежував дисциплінарне правопорушення він складу кримінального правопорушення.

Крім того після останньої перевірки відносно ОСОБА_2 проводилось розслідування за ст.212 КК України, тобто за ухилення від сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів, але і це провадження закрито після висновку судово-економічної експертизи, яка не підтвердила обгрунтованості висновку податкового органу висновку щодо заниження ПП "Дубенський консервний завод" податку на прибуток на суму 5 217 623 грн.

З наведених підстав представник скаржника вважає, що розлідування по справі проведено поверхово, а слідчий зробив передчасний висновок щодо закриття провадження у справі.

Прокурор в судовому засіданні висловив думку, що у справі проведено всі слідчі дії для встановлення істини по справі, перевірки Дубенською ОДПІ ОСОБА_2 та його підприємств проводились згідно плану, а тому слідчий дійшов обгрунтованого висновку, що у діях посадових осіб Дубенської ОДПІ немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Заслухавши представника скаржника, та прокурора, приходжу до наступного висновку.

ОСОБА_2 звертався із заявою до прокурора Рівненської області із заявою у якій вказував на зловживання владою та посадовим становищем і службову недбалість зі сторони посадових осіб Дубенської ОДПІ. При цьому як на обгрунтування своєї заяви посилався на те, що посадовими особами ОДПІ на нього чиниться тиск який має систематичний характер, що виражається у нескінченних перевірках на підприємствах у яких він виступає засновником чи має статутний капітал, а також як до фізичної особи підприємця. За період 2011-перший квартал 2013 року проведено більше 20 перевірок. Тож після обгрунтування своєї заяви просив порушити кримінальне провадження відносно посадових осіб Дубенської ОДПІ за ст.ст.364 та 367 КК України.

В судовому засіданні встановлено, що факти викладені у заяві ОСОБА_2 знайшли своє часткове підтвердження. Так за період часу, на який вказував ОСОБА_2 було проведено 2 планові а також 1 позапланову перевірку його як фізичну особу підприємця, та проведено 1 планову та 3 позапланових перевірки підприємств у яких він має статуний капітал чи виступає як співзасновник, тобто всього сім перевірок. Крім того Дубенською ОДПІ подавався позов до суду щодо зобов'язання державного реєстратора виконавчого комітету Дубенської міської ради внести до Єдиного державного реєстру запису про відсутність фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 за зазначеним місцем проживання. За цим позовом було відмовлено у його задоволенні.

Але по значній частині податкових повідомлень де донараховувались значні суми податкових зобов'язань, ДПС України у Рівненській області, Рівненським окружним адміністративним судом, та Житомирським апеляційним адміністративним судом приймались рішення, якими ці податкові зобов'язання чи штрафні санкції по них скасовувались.

Тож у цьому випадку питання що поставлені ОСОБА_2 у своїй заяві на ім'я прокурора Рівненської області та у скарзі на постанову про закриття провадження у справі не знайшли своєї відповіді у постанові слідчого про закриття провадження у справі.

Тому суд погоджується з доводами скаржника та його представника, що наведені у скарзі та в судовому засіданні. Так слідчим не з'ясовано питання чи приймає участь Дубенська ОДПІ на підставі підзаконних актів (крім ст.77 ПКУ) у формування плану графіку підприємств на підзвітній теритоорії і чи має засоби впливу таким чином на ці підприємтсва. Це питання слідчий обійшов та сформулював відповідь на нього лише на піставі довідки ОДПІ. Слідчим не долучено висновку службового розслідування, яке він доручав відділу внутрішньої безпеки при ДПС в Рівненській області, а отже передчасно робити висновки щодо того чи вбачається у діях посадових осіб ознаки дисциплінарного проступку чи кримінального правопорушення, оскільки в заяві ОСОБА_2 йдеться і про склад правопорушення передбаченого ст.367 КК Украни.

Зважаючи на викладене приходжу до висновку, що висновки слідчого щодо закриття провадення у справі за відсутністю складу кримінального правопорушення є передчасними, а тому постанова підлягає до скасування.

Керуючись ст.ст.303-307, 309 КПК України,

УХВАЛИВ:

Скаргу ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого Дубенської міжрайонної прокуратури ОСОБА_3 від 13.09.2013 про закриття кримінального провадження - задоволити.

Скасувати постанову старшого слідчого Дубенської міжрайонної прокуратури ОСОБА_3 від 13.09.2013 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000031 від 16.07.2013 року, а кримінальне провадження направити прокурору для організації продовження досудового розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: