АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/353/15 Справа № 209/270/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Дніпровського району м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_12 , яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2014 року

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

02 квітня 2014 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт,

засуджено за ч.1 ст. 155 КК України до 4 років обмеження волі, за ч.2 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років обмеження волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 квітня 2014 року у вигляді 120 годин громадських робіт і остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років 15 днів обмеження волі.

З ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_10 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_9 10 000 грн. на відшкодування спричиненої моральної шкоди.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що 30 червня 2013 року о 16.00 годині він, знаходячись в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , в ході вживання спиртних напоїв з малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи про її вік, без застосування фізичного насильства до потерпілої чи погроз на її адресу, за добровільною згодою останньої вступив у статеві відносини з малолітньою ОСОБА_9 , яка на той час не досягла статевої зрілості.

Крім того, ОСОБА_8 був засуджений 02 квітня 2014 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком на 120 годин. 02 червня 2014 року він був поставлений на облік у кримінально-виконавчу інспекцію Дніпровського району м.Дніпродзержинська та 08 серпня 2014 року був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання і попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від виконання вироку суду. Будучи неодноразово попереджений про необхідність явки в КВІ Дніпровського району, ОСОБА_8 ухилявся від відбування покарання у вигляді громадських робіт строком на 120 годин.

На вирок суду подано апеляції:
Старший прокурор прокуратури Дніпровського району м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_12 , яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та неправильне вирішення цивільного позову. Просить постановити вирок, яким призначити ОСОБА_8 покараня за ч.1 ст. 155 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 389 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, що згідно з п.п. б п.1 ч.1 ст. 72 КК України становить 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань визначити 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 квітня 2014 року у вигляді 120 годин громадських робіт, що згідно з п.п. г п.1 ст. 72 КК України встановить 15 днів позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_9 20 000 грн. на відшкодування спричиненої моральної шкоди.

В обґрунтування доводів апеляції прокурор зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції в достатній мірі не врахував підвищену суспільну небезпеку скоєного злочину щодо малолітньої потерпілої та особу обвинуваченого, раніше судимого, який не відбув покарання у вигляді громадських робіт. Зазначене свідчить про стійку протиправну поведінку ОСОБА_8 та його небажання ставати на шлях виправлення. За таких обставин, на думку прокурора, призначене ОСОБА_8 покарання є занадто м`яким.

Крім того, у мотивувальній частині вироку суд не зазначив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання за сукупністю вироків суд не послався на ст. 72 КК України, чим допустив неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Також прокурор вважає, що сума моральної шкоди, стягнута на користь законного представника потерпілої ОСОБА_13 у розмірі 10 000 грн., не відповідає тим моральним стражданням, які зазнала потерпіла в результаті протиправних дій ОСОБА_8 .

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок змінити у зв`язку із суворістю призначеного покарання, пом`якшити призначене обвинуваченому покарання. Вважає, що при призначенні покарання суд не врахував вік обвинуваченого, який на момент вчинення злочину тільки досяг повноліття та не мав достатнього життєвого досвіду, був необізнаний з діючим законодавство. Також не врахував, що потерпідла не кликала будь-кого на допомогу, продовжила спілкування з обвинуваченим після вчинення ним злочину щодо неї та повідомила про дії ОСОБА_8 тільки через кілька місяців. Суд не прийняв до уваги стан здоров`я Батури, який хворіє на бронхіальну астму.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 з урахуванням всіх зазначених у апеляційній скарзі обставин просив змінити вирок та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України. Захисник вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та просив відмовити у її задоволенні.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , просив дати йому шанс на перевиховання, пояснив, що він щиро розкаявся у вчинених злочинах, заперечує проти задоволення апеляції прокурора.

Потерпіла ОСОБА_9 та її законний представник ОСОБА_10 , кожна окремо, просили задовольнити апеляцію захисника ОСОБА_7 та пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання. Зазначили, що обвинувачений вибачився перед ними, вважають, що він може виправитися без ізоляції від суспільства. Потерпіла та її законний представник просили частково задовольнити апеляцію прокурора, стягнути на користь ОСОБА_10 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_9 20 000 грн. моральної шкоди, в решті апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Представник потерпілої ОСОБА_11 повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив відмовити у задоволенні апеляції захисника ОСОБА_7 , оскільки вважає, що вибачення обвинуваченого є вимушеним, у суді першої інстанції він вину визнавав частково, до цього часу не намагався відшкодувати та не відшкодував моральну шкоду, завдану злочином.

Прокурор ОСОБА_6 наполягала на задоволенні апеляції прокурора, просила відмовити у задоволенні апеляції захисника як необґрунтованої.

Вислухавши доповідь судді Апеляційного суду, пояснення захисника ОСОБА_7 , позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , міркування потерпілої ОСОБА_9 , її законного представника та представника потерпілої, думку прокурора, перевіривши надані матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, за який він засуджений, повністю відповідають матеріалам кримінального провадження, підтверджені ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами та є правильними. Фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та юридична кваліфікація дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оскаржуються.

Перевіркою доводів апеляції прокурора про скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_8 покарання та доводів захисника ОСОБА_7 про зміну вироку та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають, з наступних підстав. Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні особі покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 вчинив умисні злочини середнього ступеню тяжкості, а також особу обвинуваченого, раніше судимого, який страждає на бронхіальну астму, його відношення до вчинених кримінальних правопорушень повне визнання вини за ч.2 ст. 389 КК України та невизнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 155 КК України, що свідчить про відсутність розкаяння обвинуваченого. З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 може бути досягнуто лише в умовах ізоляції останнього від суспільства, з призначенням покарання у вигляді обмеження волі у межах санкції статті.

Наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи. Крім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що статевий злочин обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчинив через чотири дні після досягнення повноліття. Він не працює, завдану злочином моральну шкоду не відшкодував та не вживав заходів для усунення негативних наслідків кримінального правопорушення. ОСОБА_8 вибачився перед потерпілою лише після ухвалення вироку, що свідчить про відсутність щирого каяття обвинуваченого, яке ґрунтується на визнанні особою своєї провини, висловленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. За таких обставин, повне визнання обвинуваченим ОСОБА_8 вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, не може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання. Обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з урахуванням зазначених обставин, у тому числі тих, на які посилаються у апеляціях захисник ОСОБА_7 та прокурор, а також обставини, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів та дані про особу ОСОБА_8 , відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обґрунтовано призначив покарання у вигляді обмеження волі у межах санкцій частини 1 статті 155 та частини 2 ст. 389 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є справедливим та відповідатиме вимогам ч.2 ст. 50 КК України, згідно з якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 щодо наявності підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді обмеження волі з іспитовим строком, та доводи апеляції прокурора про скасування вироку суду та призначення покарання у вигляді позбавлення волі, з реальним його відбуванням. Із зазначених підстав апеляції захисника ОСОБА_7 та прокурора задоволенню не підлягають.

Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи апеляції прокурора, що незастосування місцевим судом положень ст. 72 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, якими відповідно до статті 412 КПК України визнаються такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Із вироку суду вбачається, що місцевий суд при ухваленні судового рішення хоч і не послався на положення ст. 72 КК України при складанні різних видів покарань, але призначив покарання з урахуванням вимог зазначеної норми закону. З урахуванням викладеного, на думку колегії суддів, ці порушення не є істотними, оскільки не перешкодили та не могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому не є підставами для скасування вироку суду. У зв`язку з чим доводи апеляції прокурора щодо скасування вироку задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів апеляції прокурора про скасування вироку суду у частині вирішення цивільного позову та ухвалення судового рішення про збільшення суми моральної шкоди до 20 000 грн., які повністю підтримали у судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 та її законний представник ОСОБА_10 , колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора з наступних підстав. Згідно з вимогами ст. 1167 ЦК України моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її заподіяла, при наявності вини вказаної особи. У суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 та її законний представник ОСОБА_10 підтримали апеляцію захисника, просили пом`якшити ОСОБА_8 покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Законний представник потерпілої пояснила, що про вчинений щодо її доньки злочин дізналася через кілька місяців з переписки доньки та обвинуваченого у мережі Інтернет. З урахуванням зазначених обставин та перевірки матеріалів кримінального провадження, даних судового розгляду справи, колегія суддів вважає, що при вирішенні цивільного позову про відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи, встановивши причинний зв`язок між скоєним злочином та шкодою, яка настала, а також характер і розмір шкоди, врахувавши душевні страждання малолітньої потерпілої, ступінь участі обвинуваченого у її заподіянні та його майновий стан, дав належну оцінку вказаним обставинам та обґрунтовано вирішив цивільний позов потерпілої, стягнув на користь законного представника ОСОБА_10 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_9 10 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди. Прокурор у апеляції не навів переконливих мотивів для скасування судового рішення у частині вирішення цивільного позову та збільшення розміру моральної шкоди, що підлягає стягненню, лише послався на невідповідність рішення суду тим моральним стражданням, які зазнала потерпіла, не зазначив у чому саме виразилися моральні страждання потерпілої та чому сума моральної шкоди за вироком суду, на думку прокурора, є заниженою.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено. На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Дніпровського району м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_12 , яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 , якого засуджено за ч.1 ст. 155, ч.2 ст. 389 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4