АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/1950/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/170/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 04 березня 2015 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , одруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Тернопільського міськрайонного суду від 17 грудня 2010 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави 23 000 грн. продовжено до 00 год. 00 хв. 1 травня 2015 року.
Ухвалою судді апеляційного суду Тернопільської області обвинуваченому ОСОБА_7 продовжено термін тримання під вартою до 25 червня 2015 року.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк тримання його під вартою, з моменту взяття його під варту, тобто з 21 січня 2015 року включно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в користь потерпілих ОСОБА_9 - 3 600 грн. матеріальної та 2 000 грн. моральної шкоди, в користь ОСОБА_10 - 3 100 грн. матеріальної та 2 000 грн. моральної шкоди, в користь ОСОБА_11 - 2 500 грн. матеріальної та 2 000 грн. моральної шкоди.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 3 413 грн. 78 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 27 листопада 2014 року близько 22 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2108 д.н.з. НОМЕР_1 , за допомогою домкрата підняв даний автомобіль, а за допомогою торцевих ключів відкрутив та таємно з корисливих мотивів викрав 1 металевий диск R13 з резиновою шиною марки Nokian вартістю 649,54 грн. та 3 металевих диски R13 з резиновими шинами марки Nokian вартістю 585,10 грн. кожен, загальною вартістю 1755,3 грн., які належали ОСОБА_11

25 грудня 2014 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на стоянці навпроти ТЦ Орнава по вул. Живова, 15а в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля ВАЗ 21063 д.н.з. НОМЕР_2 , за допомогою манікюрних ножиців, які мав при собі відкрив водійські двері даного автомобіля, після чого відкрив кришку капота та викрав акумуляторну батарею торгової марки ІСТА вартістю 477,25 грн., яка належить ОСОБА_12 .

Крім цього, таким же способом викрав з автомобіля ВАЗ 21063 д.н.з. НОМЕР_3 автомагнітолу торгової марки Sonу А1465384 вартістю 400 грн. та чоловічу сумку чорного кольору, яка для матеріальної цінності не становить, в якій знаходились свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, страховий поліс та копія доручення на право керування, які належали ОСОБА_13 , однак матеріальної цінності для останнього не становлять,

27 грудня 2014 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в дворі будинку № 15 по вул. Шевченка в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля АЗЛК 21412 д.н.з. НОМЕР_4 , аналогічним способом відкрив двері багажного відділення даного автомобіля, із якого таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме автомобільні колонки торгової марки JVC вартістю 160 грн., автомагнітолу торгової марки Sony CDX M 800 вартістю 1700 грн., також брелок, панель від колонок та чохол для телефону, які матеріальної цінності для ОСОБА_9 не становлять.

02 січня 2015 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Шпитальній в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_5 , аналогічним способом відкрив водійські двері даного автомобіля, звідки таємно викрав сумку чорного кольору торгової марки Derby вартістю 204 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 2000 грн. Крім того, ОСОБА_7 відкрив кришку капота вказаного автомобіля та викрав акумуляторну батарею торгової марки Vibrak, вартістю 600 грн., які належали ОСОБА_10

04 січня 2015 року близько 20 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи навпроти магазину Щедрик по вул. Живова в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2103 д.н.з. НОМЕР_6 , аналогічним способом відкрив водійські двері даного автомобіля, звідки таємно викрав відеореєстратор торгової марки Didgital video Camcoder, вартістю 550 грн., який належав ОСОБА_14

05 січня 2015 року близько 14 год. 15 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на стоянці навпроти ТЦ Орнава по вул. Живова, 15а в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 21015 д.н.з. НОМЕР_7 , з аналогічним способом відкрив водійські двері даного автомобіля, звідки таємно викрав планшет торгової марки DЕХ вартістю 1950 грн., який належав ОСОБА_15

11 січня 2015 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в дворі будинку № 8 по вул. Опільського в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2121 Нива д.н.з. НОМЕР_8 , аналогічним способом відкрив водійські двері даного автомобіля, звідки таємно викрав мисливський бінокль торгової марки Bushnell, вартістю 185 грн. Крім того, відкрив кришку капота вказаного автомобіля та викрав акумуляторну батарею торгової марки ІСТА вартістю 800 грн., які належали ОСОБА_16

16 січня 2015 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на стоянці навпроти ТЦ Новус по вул. Перля 3 в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки ИЖ 2117230 д.н.з. НОМЕР_9 , аналогічним способом відкрив водійські двері даного автомобіля та кришку капота і викрав акумуляторну батарею торгової марки Plazma вартістю 483 грн., яка належала ОСОБА_17

23 січня 2015 року близько 09 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в дворі будинку № 28 по вул. Живова в м. Тернополі навпроти клініки Медікус, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_10 , аналогічним способом відкрив водійські двері даного автомобіля, звідки таємно викрав автомагнітолу торгової марки Pioner DEH X 8600 BT вартістю 2280 грн., яка належала ОСОБА_18 .

В апеляційній скарзі з врахуванням внесених в неї доповнень, обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вищевказаний вирок, шляхом звільнення його від відбування покарання з випробуванням. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене йому покарання є надто суворим та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку апелянта, винесений вирок є незаконним та необгрунтованим, оскільки судом при призначені покарання не достатньо враховано всі пом`якшуючі його вину обставини, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, чаткове відшкодування завданих збитків, незадовільний стан здоров`я, який значно погіршився за час перебування його в СІЗО та позицію потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання.
Стверджує, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки перед проведенням попереднього розгляду справи ним було заявлено клопотання про залучення безоплатного захисника, однак суд першої інстанції всупереч ст.49 КПК України не забезпечив участь адвоката у судовому розгляді кримінального провадження, а розглянув кримінальне провадження без його участі захисника, чим грубо порушив його право на захист.

Крім того, вважає, що судом безпідставно задоволено цивільні позови потерпілих в повному обсязі, оскільки завдані потерпілим збитки ним було частково відшкодовано. Тому просить суму матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню в користь потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 зменшити.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та доповнення до неї, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, а вирок - без змін, потерпілого, який вважав вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Проте, судом першої інстанції вирок постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з п.4 ч.4 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою. Вказані істотні порушення кримінального процесуального закону можуть мати місце, як під час судового розгляду, так і в процесі досудового розслідування.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

У випадках, передбачених ч.1 ст.49 КПК України, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України надійшов на розгляд Тернопільського міськрайонного суду 4 лютого 2015 року.

6 лютого 2015 року ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду підготовче судове засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 призначено на 11 год. 00 хв. 26 лютого 2015 року.

9 лютого 2015 року на адресу Тернопільського міськрайонного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 від 5 лютого 2015 року про надання йому безоплптного захисника.

Однак судом, всупереч ст.49 КПК України не постановлено ухвали про залучення захисника для захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 та не забезпечено його присутність під час підготовчого судового засідання.

Згідно технічного запису судового процесу, 4 лютого 2015 року при проведенні підготовчого судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 , у відповідь на запитання головуючого пояснив, що адвоката не потрібно від клопотання відмовляється, що також суперечить ч.2 ст.54 КПК України згідно, якої відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Крім того, згідно ст.350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Забезпечення права на захист є однією із основоположних засад судочинства, визначених ч.3 ст.123 Конституції України, та однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених ст.7 КПК України, що конкретизовано в ст.20 КПК України.

Крім того, право на захист також передбачено і Європейською конвенцією з прав людини і основоположних свобод, зокрема в п.C ст.6 кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;

Також, заслуговують уваги і доводи обвинуваченого про те, що судом безпідставно задоволено цивільні позови потерпілих в повному обсязі, оскільки не враховано часткове відшкодування обвинуваченим матеріальних збитків, про що свідчать дані, які містяться в обвинувальному акті, де вказано, що потерпілим внаслідок протиправних дій обвинуваченого завдано матеріальні збитки на суму: ОСОБА_11 2404 грн. 84 коп., відшкодовано 1234 грн. 64 коп., ОСОБА_10 2304 грн., відшкодовано 204 грн., ОСОБА_9 1860 грн., відшкодовано 160 грн., що суду необхідно врахувати при новому розгляді кримінального провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено порушення однієї з загальних засад кримінального провадження, передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України, а саме забезпечення права на захист і з огляду на викладене, та внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області 4 березня 2015 року підлягає - скасуванню, з призначенням нового судового. Під час якого суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, та дотримуючись вимог кримінально процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 4 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі судів.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без зміни.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2