Справа
№11-441/2008 р.
Головуючий у 1-й інстанції
Категорія: ч.2 ст.164 КК
України Бобер
Доповідач: Шпинта М.Д.
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Рівненської області в складі:
Головуючого Коробова О.К.
Суддів
Полюховича О.І., Шпинти М.Д.
засудженого ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Рівному 16 вересня 2008 року кримінальну справу за
апеляціями прокурора, який затвердив
обвинувальний висновок, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Дубенського
міськрайонного суду Рівненської області від
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1,
гр.України, з середньою освітою, розлучений, судимості немає,
Засуджений за ч.2 ст.164 КК України на два роки обмеження волі.
В задоволенні цивільного позову ОСОБА_2до ОСОБА_1 про стягнення
заборгованості по аліментах в сумі 9 185,4 грн. судом відмовлено.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що він не
виконує рішення Здолбунівського районного суду Рівненської області від 2 квітня
1999 року, згідно якого він зобов'язаний сплачувати аліменти на утримання двох своїх
малолітніх дітей: дочок ОСОБА_3 та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 33% всіх
видів його доходів щомісячно, але не менше Ѕ неоподатковуваного мінімуму
доходів громадян на кожну дитину на користь ОСОБА_2, починаючи з 04.02.1999 р.
16 серпня 2004 року ОСОБА_1 вироком Дубенського міськрайонного суду був
засуджений за ч.1 ст.164 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ст.75
КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим
Проте ОСОБА_1 з 01.03.2005 р. по 01.03.2008 р., маючи можливість сплачувати
аліменти, злісно ухиляється від їх сплати, та не виконує рішення
Здолбунівського районного суду і має
заборгованість по аліментах в сумі 9 613, 6 грн.
В поданій апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, не
оспорюючи кваліфікацію дій засудженого і доведеність його вини, покликається на м'якість призначеного йому
покарання. Вважає, що ОСОБА_1 злочин вчинив під час іспитового строку, а тому
суд повинен був застосувати до нього
покарання, виходячи з вимог ст.71 КК України, тобто за сукупністю
вироків. Просить вирок щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання скасувати
та постановити новий, яким за ч.2 ст.164 КК призначити два роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК частково приєднати йому покарання за вироком
Дубенського міськрайонного суду від 16.08.2004 р. і остаточне покарання
визначити два роки 6 місяців обмеження волі.

Засуджений ОСОБА_1 у своїй апеляції, не оспорюючи правильність встановлення
судом фактичних обставин справи,
покликається на суворість призначеного йому покарання. При цьому
зазначає, що суд також невірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.164 КК України,
а при призначенні покарання не врахував пом'якшуючі покарання обставини, а саме
щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Просить вирок змінити,
застосувавши щодо нього ст.75 КК України і звільнити від відбування покарання з
випробуванням та встановити іспитовий строк
тривалістю 1 рік.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про часткове задоволення
апеляцій і про направлення справи на додаткове розслідування, пояснення засудженого ОСОБА_1
про часткове задоволення його апеляції і про направлення справи на додаткове
розслідування, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій,
колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково, а справа
направленню на додаткове розслідування, виходячи з наступного.

Ст.425 КПК містить перелік статей КК, по яких досудове слідство не
провадиться, а про обставини вчинення злочину за вказаними статтями передбачена
протокольна форма досудової підготовки.

Згідно ст.ст.426, 430 КПК про обставини вчинення злочину, в тому числі і за
ст.164 КК України, орган дізнання
складає протокол, в якому зазначаються : час і місце його складення; ким
складно протокол; дані про особу правопорушника; місце і час вчинення злочину;
його способи, мотиви, наслідки та інші істотні обставини; фактичні дані, що
підтверджують наявність злочину і винність правопорушника; кваліфікація злочину
за статтею КК України. До протоколу приєднуються всі матеріали, а також список
осіб, які підлягають виклику в суд. Протокол затверджується начальником органу
дізнання, після чого всі матеріали пред'являються правопорушнику для
ознайомлення, про що робиться відповідна
відмітка в протоколі , яка засвідчується
підписом правопорушника. Протокол разом з матеріалами надсилається
прокурору.

Визнавши матеріали про злочини, перелічені в ст.425 цього Кодексу,
достатніми для розгляду в судовому засіданні, прокурор виносить постанову про
порушення кримінальної справи, обирає щодо правопорушника в необхідних випадках
запобіжний захід і складає обвинувальний висновок та направляє справу до суду або повертає матеріали для провадження
досудового слідства, а в разі відсутності підстав до порушення кримінальної
справи відмовляє в її порушенні.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, зміст протоколу про
обставини вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ст.164 КК України, не
відповідає вимогам ч.3 ст.426 КУПК України, а саме: в ньому не зазначені час
його складання, спосіб, мотиви, наслідки та інші істотні обставини вчиненого
злочину; правопорушник зі всіма матеріалами перевірки не ознайомлений, список
осіб, які підлягають виклику в суд, до протоколу не приєднаний. Містить
протокол і невірну кваліфікації дій правопорушника. За його змістом, дії
правопорушника кваліфіковані за ч.2 ст.164 КК України як злісне ухилення від сплати
встановлених рішенням суду коштів на утримання дочок (аліментів). В той
же час, кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.164
КК України є вчинення таких діянь особою раніше судимою за злочин, передбачений
цією статтею (а.с.6).

Прокурор, отримавши матеріали про злочин, вчинений ОСОБА_1, передбачений
ч.2 ст.164 КК України, замість виконання дій, передбачених ст.430 КПК України,
порушує кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КК України, приводом
до порушення якої стало повідомлення в.о. начальника ДВС у Дубенському районі
та матеріали перевірки, зареєстровані в ЖРЗПЗ за № 299 від 07.02.2008 р. (а.с.1).
При цьому прокурор не звернув увагу на вимоги ст.111 КПК України, що досудове
слідство про злочини, зазначені у ч.1 ст.27 і ст.425 цього Кодексу,
провадиться у випадках, коли злочин
вчинено неповнолітнім чи особою, яка через свої фізичні або психічні вади не
може сама здійснювати своє право на захист, а також коли це визнає за необхідне
прокурор чи суд.

Якими обставинами керувався прокурор порушуючи кримінальну справу
відносно ОСОБА_1 в постанові про
порушення кримінальної справи не зазначено.

Слідчий СВ Дубенського МРВ УМВС України в Рівненській області отримавши
матеріали кримінальної справи для провадження досудового слідства, не
погодившись з постановою прокурора про порушення кримінальної справи відносно
ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КК України її закриває і порушує відносно останнього
кримінальну справу за ч.2 ст.164 КК України (а.с.а.с. 4,5). Вчиняючи такі дії, слідчий вийшов за межі
своїх повноважень, так як згідно ст.ст.111, 112 КПК досудове слідство по справі
про злочин, передбачений ст.164 КК України,
не провадиться і цей злочин не відноситься до підслідності слідчих
органів внутрішніх справ.

Відповідно до вимог п.10 ч.1 ст.6 КПК України кримінальна справа не
може бути порушена, а порушена справа підлягає закриттю щодо особи, про яку
є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи по тому ж обвинуваченню.

В матеріалах справи знаходиться постанова слідчого від 4 березня 2008 року
про закриття кримінальної справи, порушеної за ч.1 ст.164 КК України відносно
ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КК України
(а.с.4).

Оскільки в матеріалах справи є
нескасована постанова слідчого про
закриття справи, порушеної прокурором за ч.1 ст.164 КК України, то колегія
суддів вважає, що знову порушувати справу за тими ж підставами без скасування
даної постанови слідчий був не вправі.
Крім того, так як справа порушена
слідчим органів внутрішніх справ за ч.2 ст.164 КК України, тобто порушена
некомпетентною особою і розслідування її
провадила не уповноважена на те особа,
тому відповідно до вимог п.10 ч.1 ст.6 КПК України суд першої інстанції не
вправі був призначати її до судового розгляду, а повернути на додаткове
розслідування.

Відповідно до роз'яснень, що містяться в п.3 постанови Пленуму Верховного
Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 “ Про практику застосування судами
України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове
розслідування” кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо вона не
була порушена або порушена некомпетентною особою, її розслідування провадила не
уповноважена на те особа.

Згідно п.1 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає
справу на додаткове розслідування у випадку, коли під час дізнання чи
досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які
виключали можливість постановлення вироку.

При додатковому розслідуванні необхідно усунути порушення
кримінально-процесуального законодавства, зазначені в описовій частині ухвали,
правильно кваліфікувати дії ОСОБА_1 з урахуванням постанови Дубенського міськрайонного суду від 13
вересня 2006 року (а.с.157) та прийняти
законне і обгрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365,366 КП України, колегія
суддів,-

Ухвалила:

Апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та засудженого
ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 4 липня 2008
року відносно ОСОБА_1скасувати, а справу направити на додаткове розслідування
Дубенському міськрайонному прокурору Рівненської області.

Головуючий підпис

Судді підписи

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: М.Д.Шпинта