Апеляційний суд Полтавської області
Справа № 11/1690/444/2012р. Головуючий у 1-й інстанції Демиденко І.О.
Категорія: ч.5 ст. 191 ОСОБА_1: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді - Гонтар А.А.

суддів - Голубенко Н.В., Томилка В.П.

секретарі Гринь А.В.

технічному секретарі Войтенко Є.М.

з участю прокурора - Деряги Л.М.

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

представника цивільного позивача ОСОБА_6

засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора м. Кременчука, засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 31.10.2011 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, на утриманні неповнолітня дитина, непрацюючий, прож. м. Кременчук, квартал 274АДРЕСА_1, раніше не судимий

засуджений за:

- ч.5 ст. 191 КК України - на сім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням функцій представника державної влади строком на три роки, з конфіскацією 3/5 частини всього особисто належного йому майна та з позбавленням відповідно до ст.54 КК України спеціального звання капітан міліції;

- ч.3 ст.364 КК України - на пять років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням функцій представника державної лади строком на два роки та з конфіскацією ? часини всього особисто належного йому майна;

- за ч.1 ст.263 КК України на два роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України - на один рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначене остаточне покарання у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням функцій представника державної влади строком на три роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна та з позбавленням відповідно до ст.54 КК України спеціального звання капітан міліції.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин України, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою ІНФОРМАЦІЯ_6, фактично прож. ІНФОРМАЦІЯ_6

Засуджений за:

- ч.5 ст. 191 КК України - на сім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням функцій представника державної влади строком на три роки, з конфіскацією 3/5 частини всього особисто належного йому майна та з позбавленням відповідно до ст.54 КК України спеціального звання старший лейтенант міліції;

- ч.3 ст.364 КК України - на пять років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням функцій представника державної лади строком на два роки та з конфіскацією ? часини всього особисто належного йому майна;

- за ч.1 ст.263 КК України на два роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначене остаточне покарання у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням функцій представника державної влади строком на три роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна та з позбавленням відповідно до ст.54 КК України спеціального звання старший лейтенант міліції.

За ч.2 ст.384 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправдані.

Вирішене питання про речові докази.

Стягнуто з засуджених солідарно на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 1 467 438 грн.

Цивільний позов ОСОБА_11 про відшкодування завданої моральної шкоди залишено без розгляду.

Стягнуто судові витрати на користь ХНДІСЕ ім. прос. ОСОБА_12 за проведення експертиз: з ОСОБА_7 3784 грн.; з ОСОБА_8 516 грн.

Згідно вироку суду, в ніч з 23 на 24 березня 2010 року з магазину „ОСОБА_13 руно, розташованого по вул. Леніна, 40/2, в м. Кременчуці, були викрадені належні ПП ОСОБА_14 ювелірні вироби на загальну суму 3 071 554 грн.

Проведення перевірки за повідомленням про вчинення цього злочину, за розпорядженням в.о. начальника Крюківського РВ ОСОБА_13, було доручено начальнику СКР Крюківського РВ КМУ ГУМВС України в Полтавській області ОСОБА_7 та старшому оперуповноваженому СКР Крюківського РВ КМУ ГУМВС України в Полтавській області ОСОБА_8.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8, являючись працівниками правоохоронного органу, і , відповідно службовими особами, в своїй діяльності вони повинні були дотримуватись своїх службових обовязків, положень Конституції України, КПК України, Закону України „Про міліцію, Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність актів законодавства, що стосуються діяльності МВС України; розпорядчих документів МВС України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність відповідного органу внутрішніх справ.

При проведенні оперативно-розшукових дій по розкриттю викрадення належного ПП ОСОБА_14 майна , 29.03.2010 року, ОСОБА_8 було затримано працівника магазина „ОСОБА_13 руно ОСОБА_15, який зізнався у вчиненні ним крадіжки ювелірних виробів та повідомив, що транспортував викрадене до м. Полтави, де віддав на зберігання своєму знайомому ОСОБА_16

Для перевірки свідчень ОСОБА_15, цього ж дня 29.03.2010 року, ОСОБА_8, разом з ОСОБА_15, на автомобілі Mitsubishi Carisma держ. № НОМЕР_1, належному та під керуванням ОСОБА_7 виїхали до міста Полтави, де, за адресою проживання ОСОБА_16 - вул. Авіаційній, 25, близько 18 год 30 ів., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ювелірні вироби, викрадені в ніч з 23 на 24 березня 2010 року ОСОБА_15 з магазину „ОСОБА_13 руно в м. Кременчуці, на загальну суму 3 071 554 грн., були виявлені та вилучені.

Однак, під час виявлення ювелірних виробів в ОСОБА_7 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою, виник злочинний умисел, направлений на заволодіння частиною належних ПП ОСОБА_14 ювелірних виробів.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8, зловживаючи своїм службовим становищем представників влади, діючи всупереч інтересам служби, в порушення покладених на них службових обовязків, а саме п.2.3. інструкції „Про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, затвердженої наказом МВС України № 400 від 14. 04. 2004 р. ( зі змінами та доповненнями), всупереч ст. 190 Кримінально-процесуального кодексу (КПК) України „ Проведення огляду , протокол огляду та вилучення ювелірних виробів в ОСОБА_16 не склали, ювелірні вироби перевезли до міста Кременчука, при цьому повідомили керівництво Кременчуцького МУ та Крюківського РВ про те, що версія ОСОБА_15 про те, що ювелірні вироби зберігаються в місті Полтаві, - не підтвердилась.

Перебуваючи в місті Кременчуці, в період часу з 20 год. 45 хв. 29.03.2010 року до ранку 30.03.2010 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, продовжуючи свої злочинні дії, діючи за попередньою змовою між собою, заволоділи належними ПП ОСОБА_14 ювелірними виробами на загальну суму 1 467 438 гривень, чим завдали потерпілій ПП ОСОБА_14 шкоди в особливо-великих розмірах ( як такої, що у 3377 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян ( 434,5 гривень).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою приховування вчиненого ними злочину - заволодіння частиною належних ПП ОСОБА_14 ювелірних виробів, в період часу з 20 год 45 хв. 29 березня 2010 року до ранку 30 березня 2010 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, являючись службовими особами - працівниками правоохоронного органу та зловживаючи наданою їм владою, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, скориставшись попередньо, під психологічним тиском взятим у ОСОБА_15 ключем, решту ювелірних виробів, вилучених в м. Полтаві 29.03.2010 року у ОСОБА_16 загальною вартістю 1 604 116 грн., заховали в гаражі ОСОБА_15, розташованого в гаражному кооперативі „Київський-1, що по вул. Московській, 3 в м. Кременчуці

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на приховування вчиненого ними заволодіння ювелірними виробами, належними ОСОБА_14, та продовжуючи виконувати дії, повязані із зловживанням наданою їм владою, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вранці 30 березня 2010 року, в приміщенні Крюківського РВ, що на вул. І.Приходька, 33 в м. Кременчуці, примусили ОСОБА_15 до написання явки з повинною - про вчинення ним крадіжки ювелірних виробів з магазину „ОСОБА_13 руно, - в тій частині, що викрадені ювелірні вироби начебто ним були сховані в його /ОСОБА_15/ гаражі, - в гаражному кооперативі „Київський-1 на вул.Московській, 3 в м. Кременчуці. Цього ж дня, в гаражному кооперативі „Київський-1, що по вул.Московській, 3 в м. Кременчуці, слідчо-оперативною групою були вилучені ювелірні вироби загальною вартістю 1 604 116 гривень.

Цими злочинним діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 була заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам і свободам громадянина ОСОБА_15 та державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади.

Також, 17.06.2010 року, біля приміщення Крюківського РВ КМУ УМВС України в Полтавській області, що по вул. Приходька, 33 в м. Кременчуці, під час обшуку, в автомобілі Mitsubishi Carisma держ. № НОМЕР_1, що належить ОСОБА_7 був виявлений та вилучений пістолет PA Knall ПГШ 790 КО 043416 з 8 патронами, які знаходилися в магазині пістолету. Згідно висновку судово-балістичної експертизи № 6654/6655 від 31. 08. 2010 року, зазначений пістолет являється бікаліберною гладкоствольною вогнепальною зброєю, а патрони відносяться до категорії бойових припасів. Зазначену вогнепальну зброю та бойові припаси ОСОБА_7 незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав в належному йому автомобілі.

Крім того, при проведенні обшуку в зазначеному автомобілі був виявлений та вилучений наркотичний засіб макова солома, вагою 27,54 гр., яку ОСОБА_7 незаконно зберігав та перевозив в належному йому автомобілі, без мети збуту.

Окрім того, 17.06.2010 року під час обшуку, який був проведений за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 - в квартирі АДРЕСА_2, були виявлені патрони в кількості 8 ( восьми) шт., які згідно висновку судово-балістичної експертизи № 6651 від 18. 08. 2010 року відносяться до категорії бойових припасів, які ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого проживання.

В апеляції прокурора ставилося питання про скасування вироку суду в звязку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів, особі засуджених внаслідок мякості, безпідставним виправданням засуджених по окремому епізоду обвинувачення. Прокурор просив постановити новий вирок, яким засудити: - ОСОБА_7 за ч. 5 ст.191, ч.3 ст.364, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст. 384, ч.1 ст.70 КК України на 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки та конфіскацією всього належного майна; відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання капітан міліції; - ОСОБА_8 А.О. за ч. 5 ст.191, ч.3 ст.364, ч.1 ст.263, ч.2 ст. 384, ч.1 ст.70 КК України на 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки та конфіскацією всього належного майна; відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання старший лейтенант міліції.

В змінах до апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку та про направлення справи на новий судовий розгляд у звязку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неповнотою досудового та судового слідства.

В апеляції захисника ОСОБА_5 ставиться питання про скасування вироку суду та перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ст.367 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності в звязку з актом амністії.

В апеляції захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку суду та закриття кримінальної справи на підставі п.2 ст.6 КПК України у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочинів.

В апеляції захисника ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку суду в звязку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства. Просить направити справу прокурору м. Кременчука для проведення додаткового досудового слідства.

В апеляції засудженого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку суду та закриття кримінальної справи на підставі п.2 ст.6 КПК України у звязку з відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляції засудженого ОСОБА_17 ставиться питання про скасування вироку суду та закриття кримінальної справи на підставі п.2 ст.6 КПК України у звязку з відсутністю в його діях складу злочину.

Інші учасники судового розгляду апеляцій не подавали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора Дерягу Л.М., яка частково підтримала зміни до апеляції прокурора в частині скасування вироку щодо засудження ОСОБА_7 за ст.ст.191 ч.5, 364 ч.3, 309 ч.1 КК України, ОСОБА_8 за ст.ст.191 ч.5, 364 ч.3 КК України та направлення справи в цій частині на додаткове розслідування, а також просила залишити без змін вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ст.263 ч.1 КК України, ОСОБА_8 за ст.263 ч.1 КК України та їх виправдання за ст.384 ч.2 КК України; засудженого ОСОБА_7, який просив вирок суду скасувати, кримінальну справу стосовно нього в частині обвинувачення за ч.5 ст.191, ч.3 ст.364 КК України повернути на додаткове розслідування, а в частині обвинувачення за ч.1 ст.263, ч.1 с.309 КК України закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України; захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_5, які просили вирок суду скасувати, а кримінальну справу стосовно ОСОБА_7 повернути на додаткове розслідування; засудженого ОСОБА_17, який просив вирок скасувати та кримінальну справу в частині обвинувачення за ч.5 ст.191, ч.3 ст.364 КК України направити на додаткове розслідування, а в частині обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України прийняти законне рішення; захисника ОСОБА_18 в інтересах засудженого ОСОБА_8, який просив вирок суду скасувати в повному обсязі справу направити на додаткове розслідування; представника потерпілої адвоката ОСОБА_6, який заперечував проти поданих апеляцій та просив залишити вирок суду без змін; провівши часткове судове слідство та судові дебати; надавши останнє слово засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_17; перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають до часткового задоволення.

За змістом ст.334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням, місця, часу, способу вчинення на наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що помякшують або обтяжують покарання, мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. У мотивувальній частині вироку викладаються підстави для задоволення або відхилення цивільного позову.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції не виконав цих вимог закону, а тому доводи апеляцій учасників судового розгляду щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи в частині обвинувачення обох засуджених за ч.3 ст.364, ч.5 ст.191, а ОСОБА_7 ще й за ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів вважає слушними, а вирок суду таким, що підлягає скасуванню.

Стаття 22 КПК України вимагає від органів досудового слідства вжиття всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів справи, доводи апеляцій учасників судового розгляду щодо невиконання органом досудового слідства вимог ст.22 КПК України є слушними.

Так, органом досудового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що у період часу з 29.03.2010 року по 30.03.2010 року вони заволоділи належними ПП ОСОБА_14 ювелірними виробами на загальну суму 1 467 438 грн..

Проте, в ході часткового судового слідства проведеного під час апеляційного перегляду кримінальної справи зясовано, що вище зазначена сума не знаходить свого обґрунтованого підтвердження у матеріалах кримінальної справи, оскільки є суттєві протиріччя у кількості викраденого та його вартості.

З матеріалів справи вбачається, що як на докази вини обвинувачених, сторона обвинувачення послалась: на акт ревізії ювелірних виробів проведеної у приміщенні прокуратури м. Кременчука в період часу з 23.05.2010 року по 30.05.2010 року ( а.с.17-39 т.7); документи бухгалтерського обліку, надані потерпілою для підтвердження суми викрадених ювелірних виробів; протокол відтворення обстановки та обставин від 17.09.2010 року проведеного із свідком ОСОБА_19; показання потерпілої ОСОБА_11, свідків ОСОБА_20, ОСОБА_21.

В ході часткового судового слідства було зясовано, що на місці вчинення злочину залишались ювелірні вироби, інша продукція. Проте, потерпілими не було надано жодного документу, щодо залишкової вартості товару, який залишився у магазині та не було проведено інвентаризацію. Більша частина долучених до справи накладних підтверджує роботу ПП Коляди, а не наявність на час крадіжки та суму ювелірних виробів наявних у потерпілої ОСОБА_11. Зокрема, до справи долучені акти прийому-передачі на переробку лому золота, золотих злитків, накладні про вартість виготовлення золотих виробів та інше, що не стосується підтвердження суми та наявності в магазині «ОСОБА_13 руно» певних ювелірних виробів. Крім того, значна кількість долучених до справи накладних датована 2004-2005 роками, а також 07.05.2010 р., 21.05.2010 року що викликає обґрунтовані сумніви щодо їх відношення до торгівельної діяльності вище зазначеного магазину та наявності в ньому на час крадіжки саме цих ювелірних виробів.

В ході часткового судового слідства був досліджений, так званий акт ревізії від 25.05.-30.05.2010 року(проведений майже через 2 місяці після вчинення крадіжки із магазину) підписаний ОСОБА_11 та Колядою. Під час допиту потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 було зясовано, що цей акт фактично складений свідком ОСОБА_21 (дочкою потерпілої ОСОБА_11), а кількість та сума ювелірних виробів в подальшому вміщених обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складається нібито з різниці між наявними на час крадіжки в магазині «ОСОБА_13 руно» та вилученими у гаражі у ОСОБА_15. Однак, допитаний в ході часткового судового слідства ОСОБА_6 пояснив, що не викрадав зазначеної в «акті ревізії» кількості ювелірних виробів зі срібла, наголосивши при цьому, зокрема, на відсутності срібних ложок, кружок, хрестиків. Крім того, ОСОБА_6 розповів про збої в компютерному обліку товару в магазині «ОСОБА_13 руно », які часто траплялись до вчинення ним крадіжки ювелірних виробів.

В ході часткового судового слідства була досліджена кримінальна справа щодо ОСОБА_15 , засудженого вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 27.10.2010 року, з якої також вбачаються не усунуті протиріччя та невідповідності з кримінальною справою щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 щодо кількості викрадених ювелірних виробів з магазину «ОСОБА_13 руно» та їх вартості, які вказують на неконкретність предявленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення.

З дослідженого в ході часткового судового слідства протоколу відтворення обстановки та обставин вчиненого злочину від 17.09.2010 року проведеного із свідком ОСОБА_19 вбачається, що до виданого ним відра поміщались ювелірні вироби вилучені у гаражі ОСОБА_15 загальною кількістю 1213 штук. При цьому, в матеріалах справи немає жодних даних про походження 80 виробів, які, як зазначено в цьому ж протоколі, були розпаковані з окремої коробки . Крім того, як вбачається з цього ж протоколу слідчої дії та з пояснень ОСОБА_19 в апеляційному суді, під час відтворення, до вказано відра не поміщались підставки, які були викрадені ОСОБА_15 з магазину та, в подальшому, разом з ювелірними виробами були вилучені з тайника в його гаражі.

Незважаючи на наявність відра, в якому за версією обвинувачення зберігалися ювелірні вироби, органом досудового слідства не перевірялось твердження ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_19 не викопував при ньому ніякого відра з ювелірними виробами, хоча твердження ОСОБА_8 можна було перевірити шляхом проведення відповідної експертизи наявних на відрі нашарувань ґрунту.

Обвинувачуючи ОСОБА_8 в тому, що він в нічний час поклав ювелірні вироби в схованку в гаражі ОСОБА_15, орган слідства не перевірив своєї ж версії хоча б з огляду на місце розташування гаража ОСОБА_15, наявність шлагбауму на вїзді та охорони гаражного товариства.

Не перевірялась органом досудового слідства версія ОСОБА_8 про те, що вилучені в квартирі за місцем спільного проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_22 одинадцять ювелірних виробів з золота були придбані бабусею його співмешканки Козловою. З цього приводу сама Козлова не допитана, у неї не зясовано наявність бірок до вилучених ювелірних виробів, якщо вони дійсно придбавались у магазинах. Не усунуті протиріччя у показаннях ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_22, щодо вилучених в квартирі ювелірних виробів. Тобто, версія ОСОБА_8 про походження ювелірних виробів за місцем його фактичного проживання залишись неперевіреною і її неможна було класти в основу обвинувачення.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що за місцем реєстрації ОСОБА_8 також вилучені ювелірні вироби і одинадцять бірок до ювелірних виробів. В подальшому з вилученим та опечатаним під час цього обшуку ніяких процесуальних дій не проводилось (т.3 а.с.97).

З протоколів обшуків від 17.06.2010 року вбачається, що вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 тринадцять виробів із жовтого металу повернуті під розписку 13.08.2010 року ОСОБА_23, яка стверджувала, що ці вироби були придбані нею за декілька місяців до вчинення крадіжки з магазину «ОСОБА_13 руно» (т.3 а.с.104-106, 171-173). Вилучені цього ж дня за місцем реєстрації ОСОБА_7 шістнадцять виробів із жовтого металу (т.3 а.с.109-112) повернуті 13.08.2010 року під розписку ОСОБА_24. Даних щодо подальшої долі бірок вилучених під час цього обшуку в справі немає. Даних про повернення ОСОБА_24 бірок разом з ювелірними виробами, в справі також немає.

Як вбачається з матеріалів справи, вилучені в ході обшуків вище зазначені ювелірні вироби та бірки не надавались для огляду та впізнання ні потерпілій ОСОБА_11, ні свідку ОСОБА_21.

Враховуючи, що органом досудового слідства в порушення вимог ст..22 КПК України була допущена неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в ході судового розгляду - апеляції учасників судового розгляду щодо скасування вироку в частині засудження ОСОБА_8 та ОСОБА_24 за ч.5 ст.191, ч.3 ст.364 КК України підлягають до задоволення, а кримінальна справа в цій частині поверненню на додаткове розслідування.

В ході додаткового розслідування необхідно усунути протиріччя у показаннях обвинувачених та свідків по справі; провести перевірку щодо наявності у кімнаті речових доказів прокуратури м. Кременчука бірок до вилучених ювелірних виробів та предявити їх для огляду та впізнання потерпілим; провести перевірки щодо наявності на даний час, повернутих на зберігання ювелірних виробів та, в разі їх наявності, предявити їх для огляду та впізнання потерпілим; встановити суму викрадених ювелірних виробів із магазину «ОСОБА_13 руно» із витребуванням накладних та квитанцій, які підтверджують отримання магазином ювелірних виробів на зазначену суму; долучити до справи бухгалтерські документи про залишок ювелірних виробів, який залишився в магазині після вчинення крадіжки; ретельно перевірити доводи обвинувачених та їх захисників викладені в їх апеляціях.

Таким чином, вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.5 ст.191, ч.3 ст.364 КК України підлягає скасуванню із направленням справи на додаткове розслідування, під час якого належить усунути допущену неповноту досудового слідства, всебічно, повно та обєктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, проаналізувати всі зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Слушними є також доводи апеляцій учасників судового розгляду щодо порушення вимог кримінально-процесуального закону, неповноти досудового слідства, і , як наслідок, недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 не визнає вини у предявленому йому за ч.1 ст.309 КК України обвинуваченні. ОСОБА_7 не заперечує, що з багажника його автомобіля дійсно вилучалась речовина рослинного походження, яка за однією з його версій може бути збором лікарських трав. Водночас, він наполягає на фальсифікації матеріалів кримінальної справи, посилаючись на те, що висновки судово-хімічної експертизи не можуть бути доказом його вини, оскільки ця експертиза призначена та проведена із порушенням вимог кримінально-процесуального закону в рамках іншої кримінальної справи щодо іншої особи. Колегією суддів, з урахуванням досліджених в ході часткового судового слідства документів ці доводи апеляції визнаються неспроможними та не приймаються до уваги, з підстав, які будуть наведені далі по тексту ухвали.

В той же час, в ході часткового слідства знайшли своє підтвердження доводи апелянтів щодо порушення вимог кримінально-процесуального закону під час огляду речовини рослинного походження слідчим Солохою. Який, як вбачається з матеріалів справи, не проводив обшуку автомобіля ОСОБА_7 .

Так, згідно протоколу огляд автомобіля ОСОБА_7 від 17.06.2010 року, який проводив слідчий Левицький вилучено пакет із речовиною рослинного походження. Згідно вимог закону, він був поміщений до іншого пакету та опечатаний, про що свідчать підписи понятих та прокурора Левицького.

При цьому на експертизу був направлений пакет із речовиною рослинного походження, який був скріплений печаткою, підписами понятих та слідчого Солохи, який не проводив обшуку автомобіля ОСОБА_7 .

Згідно висновку судово-хімічної експертизи на дослідження направлений пакет темно-сірого кольору з етикеткою, де зазначені підписи понятих та слідчого Солохи. Таким чином, вбачається, що пакет, який запечатував на місці огляду Левицький був розкритий та у подальшому, імовірно, запакований слідчим Солохою. Проте, у матеріалах справи відсутній протокол огляду слідчим Солохою зазначеної речовини рослинного походження, що свідчить про неповноту досудового слідства та істотне порушення вимог КПК.

З урахуванням вище наведеного, колегія суддів погоджується з думкою апелянтів, що неможливості усунення в судовому засіданні допущеної неповноти досудового слідства. Водночас, ця неповнота не може бути усунута і під час додаткового розслідування.

За таких обставин, колегія суддів вважає недоведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а вирок суду в цій частині таким, що підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі.

Як вбачається з матеріалів справи, місцевим судом перевірялись та не знайшли свого підтвердження доводи апеляцій щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Так, вина ОСОБА_7 доводиться: протоколом обшуку від 17.06.2010 року, згідно якого під час обшуку автомобіля «Mitsubishi Carisma» д.н.з. ВІ 1193ВЕ, що належить ОСОБА_7 був вилучений пістолет « PA Knall ПГШ 790» КО 043416 з 8 патронами (т.3 а.с.118-119); протоколом огляду від 29.07.2010 року вище зазначеного пістолету (т.3 а.с.1-3); висновком судово-балістичної експертизи, згідно якого вилучений в автомобілі «Mitsubishi Carisma» д.н.з. ВІ 1193ВЕ пістолет « PA Knall ПГШ 790» КО 043416 являється бікаліберною гладкоствольною вогнепальною зброєю, а 8 патронів відносяться до категорії бойових припасів (т.3 а.с.28-37).

Також судом належним чином перевірялись та спростовані доводи ОСОБА_8 щодо недоведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Так, ОСОБА_8 не заперечував факт вилучення у нього восьми патронів, але стверджував, що на експертизу направлені інші патрони, а не ті, що були вилучені за місцем його проживання. Однак, доводи ОСОБА_8 спростовуються наступними доказами: протоколом обшуку від 17.06.2010 року, згідно якого в квартирі за місцем проживання ОСОБА_8 у сірниковій коробці виявлено вісім дрібнокаліберних патронів (т.3 а.с.87); протоколом огляду від 29.07.2010 року, згідно якого при розпечатуванні коробки з речами, вилученими під час обшуку 17.06.2010 року за місцем проживання ОСОБА_8, виявлено у сірниковій коробці вісім патронів з металевими кулями та гільзами сірого кольору; висновком судово-балістичної експертизи, згідно якого вилучені за місцем проживання ОСОБА_8 патрони в кількості восьми штук відносяться до категорії бойових припасів, справні й придатні до стрільби (т.3 а.с.18-20).

Допитаний в ході часткового судового слідства експерт Коломійцев (який проводив обидві балістичні експертизи), підтвердив свої висновки та спростував версію ОСОБА_8 про те, що досліджувані під час експертизи патрони нібито є будівельними патронами та не відносяться до категорії бойових. Крім того, експерт стверджував, що досліджуваний ним матеріал надійшов на експертизу у належним чином опечатаному вигляді із підписами слідчого та понятих.

Твердження обох обвинувачених про те, що висновки балістичних експертиз не можуть бути доказами їх вини, оскільки обидві експертизи були призначені до порушення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних справ за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, на думку колегії суддів є неспроможними.

Так, пістолет та патрони були вилучені у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 17.06.2010 року під час санкціонованих судом обшуків в рамках кримінальної справи, яка була порушена 07.06.2010 року прокурором м. Кременчука за фактом зловживання владою працівниками Крюківського РВ Кременчуцького МУ ГУМВС України в Полтавській області за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України.

29.07.2010 року старший слідчий прокуратури м. Кременчука, посилаючись на те, що під час обшуку 17.06.2010 року за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено вісім патронів призначив по справі судово-балістичну експертизу (т.3 а.с.14). Як вбачається з матеріалів справи, в мотивувальній частині постанови, слідчий дійсно допустив технічну помилку щодо номеру кримінальної справи, в рамках якої він призначив балістичну експертизу. Однак, ця технічна помилка є несуттєвою, з огляду на решту змісту цієї постанови, вона не впливає на висновки експертизи та з цих підстав не береться до уваги колегією суддів.

Аналогічна технічна помилка (щодо номеру кримінальної справи) допущена слідчим в постанові від 29.07.2010 року щодо призначення балістичної експертизи по вилученим під час обшуку 17.06.2010 року в належному ОСОБА_7 автомобілі «Mitsubishi Carisma» д.н.з. ВІ 1193ВЕ, пістолету « PA Knall ПГШ 790» КО 043416 з 8 патронами (т.3 а.с.24).

Таку ж технічну помилку допустив слідчий при призначенні хімічної експертизи по епізоду обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України.

Крім того, в ході часткового судового слідства були направлені відповідні запити та отримані дані, згідно яких по кримінальній справі, номер якої помилково зазначений слідчим в постановах від 29.07.2010 року про призначення балістичних експертиз будь-яка зброя та бойові припаси не вилучалась, і, відповідно, не призначались балістичні експертизи. По цій же справі не вилучалась наркотична чи будь-яка інша речовина рослинного походження, та, відповідно, не призначалась хімічна експертиза.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду щодо доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених і не вбачає підстав для задоволення апеляцій щодо скасування вироку в частині засудження за ч.1 ст.263 КК України, як ОСОБА_7, так і ОСОБА_8.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду щодо призначеної кожному з обвинувачених за ч.1 ст.263 КК України міри покарання.

Так, у вироку зазначено, що при призначенні кожному з обвинувачених покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також особи винних. При цьому враховано, що: - ОСОБА_7 раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, стан його здоровя; - ОСОБА_8 раніше не судимий, позитивно характеризується. Обставин, що помякшують чи обтяжують покарання суд не встановив. При цьому суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання винних можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства та призначив кожному з них мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч.1 ст.263 КК України.

Оскільки покарання кожному з засуджених призначене судом із дотриманням вимог ст.65 КК України - колегія суддів не вбачає підстав для його зміни.

З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції старшого помічника прокурора м. Кременчука, засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 31.10.2011 року частково задовольнити.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України скасувати, а провадження по справі закрити.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.5 ст.191, ч.3 ст.364 КК України скасувати, а кримінальну справу в цій частині повернути на додаткове розслідування прокурору м. Кременчука. Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити з взяття під варту на підписку про невиїзд.

Вважати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудженими за ч.1 ст.263 КК України до покарання призначеного судом, тобто кожного на два роки позбавлення волі. В звязку з відбуттям покарання, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з під варти звільнити негайно в залі суду.

В іншій частині вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 31.10.2011 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_25 ОСОБА_26