Номер провадження: 11-кп/785/807/15
Номер справи місцевого суду: 519/231/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Южне Одеської області ОСОБА_8 на вирок Южного міського суду Одеської області від 06.04.2015 р. по кримінальному провадженню №11-кп/785/807/15 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нові Біляри Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, українця, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

28.11.2014 р. судом м.Южне Одеської області за ст. 164 ч. 1 КК України до громадських робіт строком на 80 годин,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389 ч. 2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Южного міського суду Одеської області від 06.04.2015 р. ОСОБА_7 засуджений за ст. 389 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі; на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 засуджений за те, що він, ігноруючи покладений на нього вироком Южного міського суду Одеської області від 28.11.2014 р. обов`язок по відбуттю покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, з яким він був ознайомлений, порушив порядок та умови відбуття даного покарання та умисно, без поважних причин, не з`явився в період з 23.01.2015 р. по 10.02.2015 р. для відпрацювання громадських робіт в КП «Міський житлово-комунальний центр» м. Южне, куди 22.01.2015 р. він в Южному міському підрозділі КВІ Приморського МВ УДПтСУ Одеської області отримав направлення для відбування громадських робіт, не відпрацював жодної години, чим умисно ухилився від відбування покарання, хоча йому 22.01.2015 р. були роз`яснені права та обов`язки, пов`язані із відбуванням покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, не спростовуючи доведеність вини засудженого, фактичні обставини справи, кваліфікацію дій засудженого, просить зазначений вирок суду скасувати у зв`язку з невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді арешту на строк 1 місяць; на підстав ст. 71, 72 КК України до даного покарання повністю приєднати не відбуте покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 28.11.2014 р. та остаточно призначити покарання у виді 1 місяця 10 днів арешту .

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого, який також погодився з апеляцією, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Статею 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до журналу судового засідання та вироку суду, кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів на підтвердження обставин кримінального правопорушення, що позбавляє учасників судового розгляду оскаржувати в апеляційному порядку фактичні обставини правопорушення.

В мотивувальній частині апеляційної скарги прокурор стверджує, що він погоджується з доведеністю вини обвинуваченого та кваліфікацією його дій, проте в резолютивній частині апеляції просить скасувати вирок в повному об`ємі та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, що не відповідає вимогам ст.349 ч.3 КПК України та доводам апеляції, а тому апеляція прокурора підлягає задоволенню тільки в частині вимог про призначення покарання.

Статтею 65 КК України встановлено, що суд призначає покарання у межах, встановлених санкцією статті особливої частини цього Кодексу, відповідно до положень його загальної частини та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Ст.75 КК України встановлено, що суд може прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі, у разі, якщо з урахуванням тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин справи суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Не зважаючи на те, що обвинувачений притягується до відповідальності за ухилення від виконання попереднього вироку, що явно свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України, суд безпідставно застосувавши ст. 75 КК України , це рішення не мотивував.

Крім того суд не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК України, приймаючи до уваги ту обставину, що обвинувачений не відбув покарання за попереднім вироком та знову скоїв злочин а саме ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, призначених вироком суду.

Вказані порушення, а саме безпідставне застосування закону, який не підлягав застосуванню та незастосування закону , який підлягав застосуванню, тягнуть за собою необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у відповідності зі ст.409 ч.1 п.4, 413 п.п.1,2.

Приймаючи до уваги викладене, та те, що обвинуваченому слід призначити реальне покарання як за даним вироком, так і на підставі ст. 71 КК України, що погіршує його становище, у відповідності до ст.420 КПК України в частині призначення покарання слід постановити новий вирок.

З огляду на наявність пом`якшуючої обставини, а саме щирого каяття обвинуваченого, що стороною обвинувачення не спростовується, ОСОБА_7 за даним вироком слід призначити реальне покарання у виді арешту у розмірі, про який просить прокурор.

При цьому у відповідності до ст. 72 КК України при складанні покарань за двома вироками, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид , виходячи із співвідношення: одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Таким чином при призначенні покарання на підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком слід повністю приєднати покарання за попереднім вироком, яке у відповідності до ст. 72 КК України становить 10 днів арешту ( 80 год.: 8)

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,413,420 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок суду м.Южне Одеської області від 06.04.2015 р., яким ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину за ст.389 ч.2 КК України та йому призначено покарання у виді 2-х років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців скасувати в частині призначеного покарання та в цій частині постановити новий вирок яким:

За ст. 389 ч.2 КК України ОСОБА_7 призначити покарання у виді одного місяця арешту.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати покарання за попереднім вироком суду м.Южне Одеської області від 28.11.2014 р., яким ОСОБА_7 був засуджений за ст.164 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт, що відповідно до положень ст. 72 КК України становить 10 днів арешту, та остаточно призначити до відбування покарання у виді 1 ( одного) місяця 10 днів арешту.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3-х місяців з моменту його проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4