Справа № 369/7772/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/119/15 Доповідач у 2 інстанції Колокольникова
Категорія 39 11.02.2015

УХВАЛА
Іменем України
11 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі :

Головуючого-судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 з участю прокурора - ОСОБА_6

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24.11.2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, освіта вища, працюючого на посаді менеджера з персоналу ТОВ «Бриліант», неодруженого, має на утриманні малолітнього сина 2002 року народження, прож.: АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-засудженого ч. 3 ст. 309 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та встановлено 2 роки іспитового строку, покладено на нього обов`язки: повідомляти кримінально-ваконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, у 2012 році, точної дати під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_9 незаконно придбав з метою власного вживання у невстановленої особи порошкоподібну речовину, яка містить 15,7292 г кокаїну в своєму складі. Після чого, 06.11.2012 року ОСОБА_9 усвідомлюючи, що кокаїн є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, незаконно зберігав його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 . В подальшому, з 23 год. 30 хв. 06.11. по 01 год. 05 хв. 07.11.2012 року, в ході санкціонованого обшуку за вищезазначеним місцем проживання ОСОБА_9 , в приміщенні сауни було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта № 248/5 від 23.01.2013 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 44,9406 г містить у своєму складі кокаїн, що є наркотичним засобом. Кількість кокаїну в порошкоподібній речовині білого кольору масою 44, 9406 г становить 35 %, відповідно маса кокаїну в ній становить 15,7292 г.

Кокаїн, згідно Списку №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, внесеними, згідно з Постановами Кабінету Міністрів України від 04.06.2008 року № 518, від 02.12.2009 року № 1298, від 31.05.2010 року № 373, від 05.01.2011 року № 4, від 02.03.2011 року № 327, від 27.07.2011 року № 796 та від 05.11.2011 року № 1050, від 29.02.2012 року № 248, від 23.05.2012 року № 408, від 22.08.2012 року № 800, від 05.12.2012 року № 1129, від 09.01.2013 року № 15, від 08.04.2013 року № 234), - є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та призначити покарання - 6 років позбавлення волі. Змінити ОСОБА_9 запобіжний захід з застави на тримання під вартою, оскільки судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, істотно порушенні вимоги кримінально процесуального закону та допущена невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м 'якості.

Вказує, що рішення суду в частині виключення такої кваліфікуючої ознаки як вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. є необгрунтованим та безпідставним, оскільки вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 305, 307 КК України щодо, яких на момент винесення вироку від 24.11.2014 рішення не прийнято передувало вчиненню ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, а тому, у даному випадку, в діях ОСОБА_9 наявна «повторність однорідних злочинів». Також, судом безпідставно та невмотивовано враховано обставину, що пом`якшує покарання «активне сприяння розкриттю злочину», так, як останнє не може бути врахована при призначені покарання лише з урахуванням добровільної видачі предметів, що відшукувались при проведені слідчої дії. Також, не враховано й те, що обвинувачений не вперше вчинив умисний тяжкий злочин, характеризується посередньо, відверто у вчиненому не розкаявся та лише під тиском беззаперечним доказів та відчуваючи неминучість покарання був вимушений зізнатись у вчиненому, тому суд призначив ОСОБА_9 покарання, яке явно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.При цьому, ст. 75 КК України застосуванню не підлягає.

Вважає, що судом порушені вимоги ч.2 ст. 124 КПК України, згідно якої у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.В порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України, судом не вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід.

В заперечені на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просит апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду без змін, оскільки вважає вирок законним, обґрунтованим, висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, призначене покарання відповідає особі ОСОБА_9 . Доводи апеляційнійної скарги прокурора не ґрунтуються на вимогах закону та не відповідають фактичним обставинам справи, тому є надуманими.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і вправі вийти за його межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Рішення суду про доведеність вини ОСОБА_9 , як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах відповідає фактичним обставинам справи й обґрунтовані наведеними у вироку доказами в їх сукупності Кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 309 КК України є вірною, що не оскаржується апелянтом.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд належним чином врахував суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відповідно до ст. 12 КК України, його особу, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Суд вірно визнав обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття в скоєному, що полягає у критичній оцінці обвинуваченим своєї протиправної поведінки, що характеризується щирим осудом цієї поведінки, повним визнанням своєї вини, висловленні жалю з приводу вчиненого та готовності нести покарання за вчинений злочин; активне сприяння розкриттю злочину, що полягає в добровільному повідомленні ОСОБА_9 , під час обшуку, працівників правоохоронних органів місця знаходження наркотичних засобів. Обставин, що обтяжують відповідальність обвинуваченого суд не встановив. Крім того, суд врахував, що відповідно до побутової характеристики скарг на обвинуваченого не надходило, обвинувачений за місцем роботи в ТОВ «Бриліант» характеризується позитивно, має на утриманні малолітнього сина 2002 року народження, пройшов курс лікування від психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання кокаїну, раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває , за даними облікової документації під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває .

Крім того, суд вірно виключив з пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, оскільки стороною обвинувачення не було надано обвинувального вироку суду відносно ОСОБА_9 за ст. 307 КК України, який набрав законної сили, тому рішення в частиині виключення цієї кваліфікуючої ознаки - , є обгрунтованим, доводи прокурора в цій частині є хибними.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України. Підстав вважати його надто м`яким, про що йдеться у апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає. .

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України належним чином мотивоване, оскільки суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та мотивовано звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк та поклавши на нього певні обов`язки. При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що призначення покарання та звільнення від покарання та його відбування різні за змістом інститути кримінального права. Виходячи зі змісту ст. 420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання / п.2 ч. 1/ та неправильне звільнення від відбування покарання / п. 4 ч. 1 / - дві самостійні, непов`язані між собою підстави для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку. В апеляційній скарзі прокурором питання неправильного звільнення від відбування покарання з випробуванням не підіймалось і доводів на неправильність такого звільнення, які б свідчили про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не наводилось.

Питання щодо зміни ОСОБА_9 запобіжного заходу, оскільки йому була обрана застава та щодо недотримання судом вимог ч.2 ст. 124 КПК України, можливо вирішити під час виконання вироку, відповідно до вимог ст. 537 КПК України. Отже доводи апелянта в цій частині не можуть слугувати підставою для скасування вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24.11.2014 року щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Головуючий

Судді