АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0005699 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 03 лютого 2015 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8

обвинувачених - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

представника потерпілого - ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 лютого 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 місяців. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків, строком на 2 (два) роки. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання та покладенням на нього певних обов`язків, строком на 3 (три) роки.

До вступу вироку у законну силу, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, у решті вирок залишити без зміни.

Вважає вирок суду незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, внаслідок м`якості, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд безпідставно застосував до обвинувачених положення ст.ст. 75, 76 КК України, лише з тих підстав, що вони визнали вину у вчинених кримінальних правопорушеннях та раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися. Суд не врахував, що злочин, вчинений обвинуваченими відноситься до категорії тяжких; без підтверджуючих документів визнав наявність на утриманні ОСОБА_5 неповнолітньої дитини 2009 року народження; не врахував, що він знаходиться під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом; ОСОБА_6 під час судового розгляду, перебуваючи на особистому зобов`язанні, продовжував вчиняти аналогічні кримінальні правопорушення, про що свідчить повідомлення йому про підозру.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_10 просить залишити вирок суду без зміни. Посилається на те, що свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю; розкаявся; активно сприяв розкриттю злочину; до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався; одружений, має на утриманні неповнолітню дитину.

Як установив суд першої інстанції, 25 серпня 2014 року у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
З метою реалізації своїх злочинних намірів, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_10 цього ж дня вступив у злочинну змову з ОСОБА_6 , та з метою вчинення крадіжки Інтерет-обладнання направився у напрямку житлового масиву «Комсомольський», взявши із собою інструменти, призначені для усунення перешкод, що можуть виникнути під час проникнення до приміщення.
Цього ж дня, близько 11 год. 30 хв. обвинувачені, реалізуючи свої злочинні наміри, перебували біля будинку АДРЕСА_4 . Діючи за попередньою домовленістю, ОСОБА_10 з метою попередження ОСОБА_6 , який достовірно знав про наявність у приміщенні технічного поверху даного будинку анти-крадійної скриньки з Інтернет-обладнанням, про небезпеку, залишився біля під`їзду №2, а останній, маючи при собі заздалегідь підготовлені інструменти, направився до під`їзду №8 вказаного будинку.
В подальшому, перебуваючи у вищевказаному під`їзді, ОСОБА_11 через дерев`яні двері проник до приміщення технічного поверху, де на стіні виявив анти-крадійну металеву скриньку, у якій зберігався належний TOB НВО «Інформаційні технології» комутатор «D-Link» вартість якого складає 904 грн. 60 коп.
Продовжуючи свої злочинні наміри, направлені на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 , застосовуючи заздалегідь підготовлені ним інструменти, пошкодив корпус анти-крадійної скриньки, звідки викрав вищевказаний комутатор, після чого разом з викраденим майном залишив приміщення технічного поверху.
Своїми діями ОСОБА_6 та ОСОБА_10 завдали ТОВ НВО «Інформаційні технології» матеріальної шкоди на суму 904 грн. 60 коп.
Крім того, цього ж дня, близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , маючи на меті таємне повторне викрадення чужого майна, у такий же спосіб викрали з технічного поверху в під`їзді №6 будинку АДРЕСА_5 , належний ТОВ НВО «Інформаційні технології» комутатор «D-Link», чим завдали матеріальної шкоди на суму 1357 гривень 10 копійок.
Окрім того, ОСОБА_6 , керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, за аналогічних обставин, викрав Інтернет-обладнання належне ТОВ НВО «Інформаційні Технології»: 18 травня 2014 близько 13 год. 00 хв. з будинку АДРЕСА_6 , вартістю 911,45 грн.; 07 серпня 2014 о 16 год. 30 хв. з будинку АДРЕСА_7 , вартістю 911,45 грн.; 08 серпня 2014 о 18 год. 00 хв. з будинку АДРЕСА_8 , вартістю 911,45 грн.; 19 серпня 2014 о 10 год. 00 хв. з будинку АДРЕСА_9 , вартістю 1142,15 грн.; 21 серпня 2014 о 16 год. 00 хв. з будинку АДРЕСА_10 , вартістю 911,45 грн.; 23 серпня 2014 о 11 год. 00 хв. з будинку АДРЕСА_7 , вартістю 1750 грн.
Заволодівши майном, ОСОБА_6 заподіяв ТОВ НВО «Інформаційні Технології» матеріальної шкоди на суму 6537,95 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинувачених представника потерпілого, які вважають вирок суду законним та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Перевіривши матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, який прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

Відповідно до положень, викладених у п. 5 ч.2 ст.291 КПК України, формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України.

Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, згідно ст. 337 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 судом першої інстанції зазначені вимоги належним чином не дотримано.

Обвинувальний акт зі змінами у кримінальному провадженні, погоджений заступником прокурора Дніпровського району м. Києва 22 січня 2015 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , містить лише формулювання підозри, висунутої їм, та фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені досудовим розслідуванням. Разом з тим, обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у встановленому законом порядку не висунуте, а тому ОСОБА_10 та ОСОБА_6 за цим процесуальним рішенням мають статусу підозрюваних.
Таким чином, обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не висунуто.

Обовязок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд, згідно з п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Проте, суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності висунутого у встановленому порядку ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачення, ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Оскільки при розгляді справи судом порушено загальні засади кримінального провадження, вирок суду відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції з дотриманням вимог ст. 416 КПК України.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді, місцевому суду належить з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом та перевіривши інші доводи, зазначені у поданій апеляційній скарзі, прийняти законне та обґрунтоване рішення, надавши належну оцінку всім зібраним у справі доказам у їх сукупності.

Вирішуючи питання про запобіжний захід щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , який вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 лютого 2015 року обраний у виді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу, колегія суддів уважає, що підстав для його зміни чи скасування не вбачається. Необхідності обмежувати права особи на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України, ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини в контексті зазначеного кримінального провадження немає, оскільки органом досудового слідства проведено значний обсяг слідчих та процесуальних дій, жодних переконливих доказів, що ОСОБА_10 та ОСОБА_6 будуть переховуватися від органів досудового слідства чи суду, здійснювати вплив на потерпілих, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, в матеріалах не міститься. А тому запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, буде достатнім для забезпечення запобігання цих та інших ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, у зв`язку з чим слід продовжити строк його дії.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 лютого 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 України зі стадії підготовчого засідання в іншому складі суду.

Обраний запобіжний захід ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 лютого 2015 року залишити без змін, у виді особистого зобов`язання.

Продовжити строк дії особистого зобов`язання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, на 60 (шістдесять) днів, тобто з 31 березня 2015 року по 29 травня 2015 року 17 год. 48 хв. включно.

Покласти на ОСОБА_5 та ОСОБА_6 наступні обов`язки: прибувати на виклики до слідчого та суду; не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований, без дозволу слідчого, суду; повідомляти слідчого, суд про зміну місця свого проживання.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3