АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/121/15 Справа № 201/8505/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 січня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська,
який проживає за адресою:
такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська,
який проживає за адресою:
АДРЕСА_2 , такого, що не
має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
цивільного позивача ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного м. Дніпропетровська від 22 вересня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного йому майна.

Вказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 : на користь ОСОБА_10 19 600 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 1000 грн. - моральної; на користь ОСОБА_9 22 595 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 5000 грн. - моральної.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені, порушує питання про зміну вироку в частині розгляду судом позовних вимог ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди, стягнувши солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 15 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. Посилається на те, що судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, позиція потерпілого під час судового і досудового слідства, не враховано те, що обвинувачені, не дивлячись на тривалий час, протягом якого тривало досудове та судове слідство, не вжили жодних заходів з метою відшкодування завданого збитку. Звертає увагу на те, що судом не вказано, чому потрібно стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди саме 5000 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просить змінити вирок суду, не погоджуючись з вкаліфікацією дій його підзахисних та вважає, що в ході досудового розслідування та судового розгляду не отримано доказів заволодіння обвинуваченими майном потерпілого та погрози застосування або застосування при цьому насильства, небезпечного для життя та здоров`я, а тому їх дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаної статті. В обгрунтування своїх вимог вказує на те, що наявність у потерпілого на момент скоєння відносно нього злочину саме суми 19 600 грн. підтверджується лише його власними показаннями та показаннями його дружини, які мають суттєві протиріччя, яким суд ніякої оцінки не надав. Стверджує, що не підтверджена жодними доказами, крім слів потерпілого ОСОБА_9 , загроза застосування з боку обвинувачених насильства, небезпечного для життя і здоров`я, при цьому в своїй заяві про скоєний злочин, ОСОБА_9 не вказував про те, що хто-небудь з обвинувачених погрожував йому пістолетом. Посилається на безпідставність відхилень судом клопотань про допит свідків на підтвердження алібі обвинувачених.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 вважає вирок суду 1 інстанції незаконним та несправедливим через м`якість призначеного судом покарання та в частині визначення розміру немайнової шкоди, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винними ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, призначивши їм покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією всього особисто належного їм майна, збільшивши стягнуту солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 суму моральної шкоди до 5000 грн., а на його користь - до 50 000 грн. Свої вимоги потерпілий мотивує тим, що у вироку не наведенопереконливих доказів щодо щирого каяття винних, доказів добровільного відшкодування ними заподіяних збитків, що може свідчити про фактичне неусвідомлення ними своєї провини.Звертає увагу на те, що судом не вказано чому потрібно стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди саме 5000 грн., а не 50000 грн., пред`явлені у цивільному позові.
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення та засуджено за таких обставин.

03 серпня 2012 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 з ОСОБА_7 , знаходячись біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , побачили потерпілого ОСОБА_9 , та діючи узгоджено, за попередньою змовою між собою, пройшли за ним у під`їзд вищевказаного будинку, де на сходовому майданчику, навпроти квартири АДРЕСА_4 , вчинили розбійний напад з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , завдали йому декілька ударів руками в область обличчя та голови і ногами в область тулубу, спричинивши легкі тілесні ушкодження, та незаконно заволоділи грошима потерпілого в сумі 19 600 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області,думку прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, пояснення захисника ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , а апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, потерпілого ОСОБА_9 , цивільного позивача ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу потерпілого з підстав, викладених у ній, і просили її задовольнити, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є законним, якщо воно ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм кримінального процесуального права.

У мотивувальній частині обвинувального вироку суд повинен зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема, місця, часу, способу та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахованих окремих доказів. Зазначене передбачено статтею 374 КПК України якою встановлено вимоги до викладу вироку суду першої інстанції, недотримання яких є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вимоги вказаних статей кримінального процесуального закону судом першої інстанції були істотно порушені.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні стверджували, що тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого, завдали в ході конфлікту, який виник завдяки діям самого ОСОБА_9 , який висловився в їх сторону нецензурною бранню, при цьому нічим йому не погрожували та не нападали на нього з метою заволодіння грошима.

Як убачається з показань потерпілого ОСОБА_9 , даних під час судового розгляду, напад на нього обвинуваченими ОСОБА_6 і ОСОБА_7 був здійснений не з корисливих мотивів, а з метою вчинення щодо нього більш тяжкого злочину за замовленням інших осіб. На цьому потерпілий ОСОБА_9 наполягав і в суді апеляційної інстанції.

Про дані обставини заявляли в судовому засіданні в суді першої інстанції і свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Однак, як видно з матеріалів провадження, маючи повідомлення з приводу вчинення щодо потерпілого ОСОБА_9 нового злочину, суд не доручив органу досудового розслідування внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати перевірку повідомлення.

Залишивши поза увагою вимоги кримінального процесуального закону, суд у вироку вказав, що показання допитаних у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо обставин нападу на потерпілого та мотивів вчинення злочину, не може взяти до уваги, оскільки останні виходять за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , хоч вказані потерпілим в повідомленні обставини в разі їх підтвердження могли вплинути на встановлення мотиву кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинувачених.

Всупереч вимогам ст. 9 КПК України суд вийшов за межі своїх повноважень та дійшов висновку щодо відсутністі в діях цих осіб зазначеного злочину, хоча відповідно до ст.ст. 9, 338 КПК України ці обставини повинен був дослідити прокурор та прийняти відповідне рішення.

Таким чином, суд в межах цього обвинувачення при постановленні вироку допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які в своїй сукупності перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення по справі, всебічно та повно не з`ясував і не обгрунтував свій висновок щодо мотивів вчинення злочину, внаслідок чого обвинувальний вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2014 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі вимог ст.ст. 9, 410-412 КПК України підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону необхідно перевірити в судовому засіданні доводи захисника обвинувачених та потерпілого щодо мотивів вчинення кримінального правопорушення, а також вирішення цивільного позову, на що посилалися в своїх апеляційних скаргах учасники провадження, та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прав учасників процесу ухвалити обґрунтоване та законне рішення по справі.

В разі підтвердження об`єму обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 органом досудового розслідування, покарання слід призначити у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

У зв`язку зі скасуванням вироку суду, а також враховуючи, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 мають постійне місце проживання, а тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого вони обвинувачуються, відповідно до Європейської конвенції з прав людини, не вважається ризиком, вказаним в ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження,та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Раніше обраний судом запобіжний захід у виді домашнього арешту стосовноОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни.

Судді

______________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4