АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 2119/1421/12
Справа № 11/791/6/2015 Головуючий в 1-й Інстанції
категорія: ст. 15 ч. 3, 368 ч. 3 кк україни к ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 р. квітня місяця „28 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого ОСОБА_3
Суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого адвоката ОСОБА_9 та прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2013 року, -

встановила:
Цим вироком засуджено:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

- за ст. 366 ч. 1 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки;

- за ст. 15 ч. 3, 368 ч. 3 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі, з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід підписку про невиїзд залишено судом до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений злочини, вчинені ним за таких обставин.

ОСОБА_8 , займаючи посаду голови Лазурненської селищної ради Скадовського району Херсонської області, тобто відповідальне становище представника влади, здійснив службове підроблення і видав у вересні-жовтні 2010 року завідомо неправдиві документи, а саме: рішення Лазурненської селищної ради № 766 від 22.09.2010 року „Про внесення змін до рішення сесії від 25.05.2010 року № 707 „Про селищний бюджет на 2010 рік, відповідно до тексту рішення сесією додатково виділені кошти на реконструкцію покриття по вул. Металургів у сумі 316547 грн., та протокол засідання сесії селищної ради від 22.09.2010 року, відповідно з яким на прядок денний винесено лише одне вказане питання, у засіданні сесії брали участь 16 з 24 депутатів селищної ради. Проте сесія 22.09.2010 року не проводилася, зазначене рішення не приймалося, депутатською комісією з питань планування бюджету та фінансів вказане питання не розглядалось.

26.10.2010 року на підставі підробленого рішення сесії з місцевого бюджету селищної ради на рахунок ТОВ „Епоха були перераховані кошти в сумі 299 924 грн.

Він же, у період з квітня по серпень 2011 року з метою отримання незаконної матеріальної винагороди, висловлював приватному підприємцю ОСОБА_11 вимогу передати йому грошові кошти за надання можливості безперешкодно здійснювати торгівельну діяльність на набережній смт. Лазурне Скадовського району Херсонської області без участі у конкурсі на розміщення торгових місць.

11.08.2011 року за вказівкою ОСОБА_8 . ОСОБА_11 близько 16.00 години на території причалу № 350к у смт. Лазурне передав обумовлені заздалегідь кошти в сумі 10000 грн. (по 500 грн. за 20 торгівельних точок) ОСОБА_12 для подальшої передачі їх ОСОБА_8 . Однак останній не отримав дані кошти через причини, які не залежали від його волі, у зв`язку з затриманням ОСОБА_12 під час одержання хабара.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_9 , посилається на незаконність і необґрунтованість вироку, вважає, що ОСОБА_8 за їх заявою повинен був звільнений судом від кримінальної відповідальності за ст. 366 КК України внаслідок амністії. Вказує на порушення досудовим слідством і судом вимог ст. ст. 22, 64 КПК України 1960 року. Вважає, що в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК України, так як йому інкриміновано замах на отримання хабара за невиконання ним своїх обов`язків голови сільради по додержанню встановлених радою Правил торгівлі, яких не має в матеріалах справи. Зазначено, що потерпілий з декларацією на участь у конкурсі на розміщення торгових місць і такі місця по конкурсу на Набережній, де розташовані торгівельні точки ОСОБА_11 , не розподілялися, а тому і не було перешкод штучно начебто створених ОСОБА_8 для здійснення потерпілим торгівельної діяльності. В зв`язку з чим, на думку апелянта, відсутня кваліфікуюча ознака вимагання хабара. Просить вирок суду скасувати, провадження за ст. 366 ч. 1 КК України закрити на підставі закону про амністію, а за ст. 15 ч. 3, 368 ч. 3 КК України за відсутністю складу злочину.

В доповненнях до апеляції захисника ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_7 посилається на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону при ухваленні вироку судом першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що сторона обвинувачення не надала достатніх доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Зокрема, про брак доказів свідчать неодноразові постанови працівників прокуратури Скадовського району Херсонської області про притягнення ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в якості обвинувачених, так і скасування ними зазначених постанов. Окрім того, зазначає, що суд безпосередньо не допитав в судовому засіданні свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , обмежившись оголошенням їх показань на досудовому слідстві. Окрім того, вказує на відсутність у матеріалах справи рішення суду про отримання дозволу на проведення звукозапису або відеозапису й повідомлення прокурора про отримання такого дозволу при проведенні оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_8 . У зв`язку з чим просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким звільнити останнього від кримінальної відповідальності за ст. 366 ч. 1 КК України та виправдати за ст. 15 ч. 3, ст. 368 ч. 3 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, посилається на неправильне застосування судом кримінального закону, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не застосував до ОСОБА_8 положення Закону України „Про амністію у 2011 році хоча останній, на думку прокурора, вчинив злочини, які не є тяжкими. Окрім того, зазначає, що суд безпосередньо не допитав в судовому засіданні свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , обмежившись оголошенням їх показань на досудовому слідстві. Окрім того, на думку прокурора, суд неправильно застосував кримінальний закон призначивши ОСОБА_8 додаткове покарання за ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України у виді 3 років позбавлення права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, не застосувавши жоден із принципів призначення покарання, визначених ч. 1 ст. 70 КК України. У зв`язку з чим просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 15.02.2013 року щодо ОСОБА_8 скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляцій, думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора та частково підтримала апеляцію захисника в частині скасування вироку, вислухавши пояснення засудженого ОСОБА_8 , який підтримав апеляцію захисника та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію захисника ОСОБА_9 з своїми доповненнями та вважав, що апеляція прокурора підлягає задоволенню в частині скасування вироку, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Як убачається зі змісту вироку, судом ОСОБА_8 визнано винуватим у незакінченому замаху на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, що було поєднано з вимаганням, вчиненому за обставин, детально викладених у цьому судовому рішенні.

Проте, суд першої інстанції, кваліфікуючі дії ОСОБА_18 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України, без зазначення будь-яких мотивів виключив із обсягу цього обвинувачення окрему кваліфікуючу ознаку діяння вимагання, що суперечить точному змісту й суті вироку.

Окрім того, зі змісту вироку вбачається, що на обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні замаху на одержання хабара, у числі інших доказів, покладено показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , яких усупереч вимогам ст. 257 КПК України 1960 року не було безпосередньо допитано в суді.

Зазначені обставини поєднуються з такими ж вимогами Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. та рішеннями Європейського Суду з прав людини у справі "Жогло проти України від 24 квітня 2008 року; у справі „Маялі проти Франції від 14 червня 2005 року; у справі „Люді проти Швейцарії від 15 червня 1992 року; у справі „Дурсон проти Нідерландів від 26 березня 1996 року; у справі „Лука проти Італії від 27 лютого 2001 року; у справі „Унтерпертінджер проти Австрії від 24 листопада 1986 року; у справі „Саїді проти Франції від 20 вересня 1993 року, у справі „Віссер проти Нідерландів від 14 лютого 2002 року.

Так, відповідно до п. d) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі „Жогло проти України (від 24 квітня 2008 р.) зазначив, що усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне правило, пункти 1 та 3 (d) статті 6 вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення, - або під час давання показань, або на пізнішому етапі. Обвинувачення не повинно ґрунтуватись на тих показаннях, які сторона захисту не могла оскаржити.

Стосовно показань свідків, яких неможливо допитати в присутності підсудного чи його адвоката, Суд нагадує, що пункт 1 статті 6 в поєднанні з пунктом 3 вимагає від держав-учасниць дій з надання підсудному реальної можливості допитати або вимагати допиту свідків обвинувачення.

Пояснення, відібрані у свідків в умовах, коли права обвинуваченого не дотримуються у тій мірі, як цього вимагає Конвенція, мають бути досліджені надзвичайно уважно. У будь-якому разі засудження обвинуваченого не може базуватись на показаннях таких свідків.

За таких обставин, суд з огляду на вимоги Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка є частиною національного законодавства України, мав вжити усі необхідні заходи процесуального примусу для доставки свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 до зали судового засідання.

Окрім того, на обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні замаху на одержання хабара, у числі інших доказів, суд послався на відеозапис зі стенограмою розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 від 08 серпня 2011 року як доказу винуватості засудженого, при цьому не перевірив, чи одержано ці дані відповідно до встановленого законом порядку, уповноваженою на те особою та чи можна їх прийняті у контексті правових позицій, викладених у Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України.

Також перевіркою матеріалів справи встановлено, що під час досудового розслідування суддя ОСОБА_20 розглядав скаргу ОСОБА_8 на постанову прокурора Скадовського району про порушення кримінальної справи щодо службових осіб Лазурненської селищної ради за ознаками злочинів, передбачених ст. 365 ч. 1, 366 ч. 1 КК України (том 4 а.с. 196-200), що відповідно до ст. 54 КПК України 1960 року являється обставиною, що виключає участь судді у розгляді кримінальної справи по суті та відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України 1960 року є безумовною підставою для скасування вироку.

Таким чином, вирок суду не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, після чого всебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, дати належну оцінку зібраним і дослідженим доказам у їх сукупності, та прийняти законне, обґрунтоване й справедливе рішення.

Керуючись ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. ст. 365, 366, 370 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляції захисника засудженого адвоката ОСОБА_9 та прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, - задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2013 року щодо ОСОБА_8 скасувати і направити справу на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Судді: