АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/349/15 Справа № 696/519/13-к Категорія: ч. 1 ст. 204 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 липня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 04 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. з конфіскацією 2640 л. незаконно виготовленого спирту.

На підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від кримінального покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України у зв`язку з встановленням відсутності у його діянні складу кримінального правопорушення та у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

12.02.2015 року ухвалою Кам`янського районного суду Черкаської області, в порядку ст. 379 КПК України, внесено виправлення до вироку районного суду від 04.02.2015 року та зазначено у його резолютивній частині, після вирішення питання про долю речових доказів, про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у справі за залучення експерта на суму 589 грн. 60 коп.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, діючи умисно, не маючи спеціального дозволу (ліцензії), в порушення «Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 року за № 854, а також Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами» від 19.12.1995 року за № 481/95-ВР, 02 листопада 2012 року, незаконно придбав у ОСОБА_8 , в його домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 незаконно виготовлений спирт у кількості 2640 л, який незаконно транспортував в м. Кам`янку Черкаської області з метою збуту.

Так, ОСОБА_7 , 02 листопада 2012 року, перебуваючи близько 18 год. 00 хв. за адресою Кіровоградська область, Голованівський район, с. Межирічка, вул. Горького, 5, придбав у ОСОБА_8 2 640 л спирту міцністю 95,22%, який знаходився в 12 бочках ємністю 220 л кожна за невстановленою слідством ціною, без відповідних документів, підтверджуючих його походження, та який спільно з останнім завантажив в кузов автомобіля Ford Transit з державним номерним знаком НОМЕР_1 .

Він же, маючи злочинний намір реалізувати вказаний спирт в м. Кам`янка Черкаської області, 02 листопада 2012 року, на автомобілі Ford Transit з державним номерним знаком НОМЕР_1 транспортував його в м. Кам`янку Черкаської області.

В подальшому, злочинні наміри ОСОБА_7 реалізувати незаконно виготовлений спирт, придбаний ним у ОСОБА_8 , були припинені співробітниками податкової міліції, які 02 листопада 2012 року близько 23 год. 20 хв. біля узбіччя дороги в с. Ротмистрівка Смілянського району Черкаської області виявили факт транспортування з метою збуту підакцизних товарів, а саме спирту етилового в кількості 2 640 л.

Так, 03 листопада 2012 року співробітниками податкової міліції за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 235, був проведений огляд автомобіля Ford Transit з державним номерним знаком НОМЕР_1 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено спирт у кількості 2 640 л.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ № 2/2292 від 18 грудня 2012 року, відібрані на експертизу зразки спиртової суміші, вилученої 03 листопада 2012 року за адресою : м. Черкаси, вул. Хрещатик, 235, являються спиртом етиловим міцністю 95,22% та не відповідають вимогам діючого ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови.» Встановити яким способом виготовлений спирт етиловий не представляється можливим у зв`язку з відсутністю спеціальних методик та відповідного обладнання в НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, діючи умисно, не маючи спеціального дозволу (ліцензії), в порушення «Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 року за № 854, а також Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами» від 19.12.1995 року за № 481/95-ВР, в невстановлений слідством період, незаконно, не маючи відповідної ліцензії та, спеціального дозволу, займався незаконним придбанням з метою збуту, зберіганням з цією метою та збутом незаконно виготовлених підакцизних товарів.

Так, ОСОБА_8 , в невстановлений слідством день і час, у невстановленому місці, отримав з метою збуту від невстановлених слідством осіб невстановлену кількість спирту без відповідних документів, підтверджуючих його походження, який розвантажив та зберігав за адресою проживання, а саме : АДРЕСА_2 .

Він же, 02 листопада 2012 року близько 18 год. 00 хв., перебуваючи у власному домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збув ОСОБА_7 2 640 л. спирту міцністю 95,22%, який знаходився в 12 бочках ємністю 220 л. кожна за невстановленою слідством ціною, без відповідних документів, підтверджуючих його походження, який спільно з останнім завантажив в кузов автомобіля Ford Transit з державним номерним знаком НОМЕР_1 .

В подальшому, злочинні наміри ОСОБА_7 реалізувати незаконно виготовлений спирт, придбаний ним у ОСОБА_8 , були припинені співробітниками податкової міліції, які 02 листопада 2012 року близько 23 год. 20 хв. біля узбіччя дороги в с. Ротмистрівка Смілянського району Черкаської області виявили факт транспортування з метою збуту підакцизних товарів, а саме спирту етилового в кількості 2 640 л.

Злочинні наміри ОСОБА_8 збувати незаконно виготовлену спиртову суміш також були припинені співробітниками податкової міліції, які 14 березня 2013 року провели огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та вилучено спирт міцністю 96,39% у кількості 530 л.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ № 2/2292 від 18 грудня 2012 року, відібрані на експертизу зразки спиртової суміші, вилученої 03 листопада 2012 року за адресою: АДРЕСА_3 , являються спиртом етиловим міцністю 95,22% та не відповідають вимогам діючого ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови.».

Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 204 КК України як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою та збут підакцизних товарів.

Вироком районного суду ОСОБА_8 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України у зв`язку з встановленням відсутності у його діянні складу кримінального правопорушення та у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Підставою для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 стало те, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення містить не підкріплене доказовою базою формулювання про здійснення ним незаконного придбання з метою збуту, зберігання підакцизних товарів, а стороною обвинувачення не надано жодного доказу дійсної мети зберігання ним спиртової суміші. Надані стороною обвинувачення докази, які стосуються предмету даного правопорушення підакцизний товар, зокрема висновки експертів №№ 2/2292, 2/316 від 18.12.2012р. та 20.03.2013р., зроблені за результатами досліджень незаконно відібраних зразків речовин, судом визнані недопустимими. Під час досудового розслідування не здобуто допустимих доказів про наявність будь-яких домовленостей між обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в тому числі які б стосувались невідомої речовини та оплати за її придбання. Суд зазначив, що згідно з висновком експерта від 20.03.2013 року спирт етиловий, який був вилучений 14.03.2013р. в домоволодінні ОСОБА_8 , виготовлявся з використанням промислового обладнання, а відповідно до висновку експерта від 27.10.2014 року спирт, який був вилучений 03.11.2012 року в ОСОБА_7 , виготовлявся в умовах, що відрізняються від заводських. З огляду на це спирт етиловий, вилучений у ОСОБА_7 , не міг бути вилучений у ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі та внесених змінах до неї прокурор ставить питання про скасування вироку Кам`янського районного суду Черкаської області від 04.02.2015р. стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання: ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 34 000 грн., з конфіскацією вилученого сприту в кількості 2 640 л спирту та відповідно до ст. 49 КК України - звільнити від призначеного покарання у вигляді штрафу; ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 34 000 грн., з конфіскацією вилученого сприту в кількості 530 л. Крім того, стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 витрати на проведення експертиз у загальній сумі 8 134 грн.

Зазначає, що суд першої інстанції побудував виправдувальний вирок на суперечливих, достатньо не перевірених доказах. Зокрема, розглядаючи справу по суті однобічно та упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, і свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину побудував без належного аналізу доказів обвинувачення, які наявні в матеріалах кримінального провадження, в супереч ст. 334 КПК України.

Звертає увагу на те, що під час судового розгляду у кримінальному провадженні ОСОБА_8 змінено покази та наведено суперечливу інформацію, достовірність якої судом не перевірено та безпідставно відмовлено у клопотанні прокурора, зокрема щодо проведення огляду домоволодіння ОСОБА_8 з метою встановлення можливості перебування на його території автомобіля Ford Transit, яким користувався ОСОБА_7 .

Вказує, що судом, на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 зроблений висновок про те, що вилучений у останнього спирт зберігався ним без мети збуту, для використання в системі опалення будинку та магазину в зимовий період, про що навіть долучено роздруківки з мережі Інтернет. При цьому, судом не звернуто жодної уваги на той факт, що вказаний спирту вилучено у ОСОБА_8 навесні, а саме - 14 березня, коли опалювальний сезон вже фактично завершувався.

До того ж, зазначає апелянт, з метою штучного виключення як доказу сторони обвинувачення результатів проведеної судово-хімічної експертизи, яка стверджує про факт вилучення у ОСОБА_8 підакцизного товару, судом зроблено посилання на нібито порушення слідчим процедури отримання зразків для проведення експертизи. При цьому, суд, в порушення процесуального закону, посилається на висновки даних експертиз як на доказ не винуватості ОСОБА_8 .

Крім того, стверджує, що, вилучений в домоволодінні ОСОБА_8 підакцизний товар, на час відібрання зразків слідчим, перебував у фактичному володінні органу досудового слідства, а тому не вимагається отримання жодних додаткових дозволів, крім відповідного рішення слідчого, для отримання відповідних зразків для проведення експертного дослідження, тому доводи суду про недопустимість висновків експертиз, зроблених на основі вилучених зразків, є безпідставними.

Вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідків обвинувачення в тому числі працівників міліції, оскільки їх перебування на певній посаді не свідчить про зацікавленість у судовому розгляді. Тим більше, що вказані особи проводили відповідні заходи щодо яких допитані в суді в межах Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність", а не слідчо-оперативні дії у справі, як про це значив суддя у вироку. Вказані особи допитані в суді як свідки, попереджені про кримінальну відповідальність за відповідними статтями.

Звертає увагу крім того на те, що допущена неповнота судового слідства призвела до того, що виправдовуючи ОСОБА_8 у вироку суд одночасно посилається на дві підстави для прийняття такого рішення: відсутній у діях ОСОБА_8 склад кримінального правопорушення та недоведеність його вини у скоєнні інкримінованого злочину. Хоча за своїм змістом вказані обставини виключають одна одну.

Також апелянт зазначає, що судове засідання 20.11.2013 проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 з посиланням на статті КПК України, які регулюють питання розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів. При цьому, судом не звернуто уваги, що такий розгляду виключається на стадії судового слідства, у якому участь обвинуваченого є обов`язковою.

При цьому, прокурор вважає за необхідне повторно дослідити докази в справі, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, а саме: допитати обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ; свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; дослідити матеріали кримінального провадження: зведення розвідувально-пошукового заходу за місцем проживання розроблюваного по ОРС „Ростов" ОСОБА_8 , висновок експертизи від 18.12..2012р., висновок експертизи від 20.03.2013р., висновок експертизи від 27.10.2014р., протокол обшуку автомобіля Ford Transit від 03.11.2012р., протокол огляду домоволодіння ОСОБА_8 від 14.03.2013р., документи щодо належності автомобіля ВАЗ 21114, д.н.з. НОМЕР_2 ОСОБА_8 , матеріали кримінальної справи відносно ОСОБА_14 в частині встановлення приналежності телефонного номеру НОМЕР_3 ОСОБА_8 , пояснення ОСОБА_15 як документ, що містить іномарці про номер мобільного телефону вказаної особи, документи, отримані за результатами розкриття охоронюваної законом таємниці з послідуючою виїмкою у службових осіб ПрАТ «Київстар інформації по мобільному терміналу з телефонним номером НОМЕР_3 .

Також ставить питання про дачу доручення органу розслідування на проведення окремих слідчих дій, з метою усунення неповноти судового слідства, а саме: слідчого експерименту щодо можливості сприйняття свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 обставин відображених у зведенні розвідувально-пошукового заходу за місцем проживання розроблюваного по ОРС „Ростов" ОСОБА_8 ; слідчого експерименту щодо можливості в`їзду автомобіля Ford Transit на територію домоволодіння ОСОБА_8 для завантаження.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора в підтримку поданої ним апеляційної скарги, доводи та заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вивчивши матеріали справи і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, досліджених та оцінених судом відповідно до ст.94 цього Закону.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.94 КПК України суд оцінює докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності.

Перевірені матеріали кримінального провадження свідчать, про те, що судом та органом досудового розслідування не дотримані вимоги кримінального-процесуального закону, які унеможливлюють вирішення по суті даного провадження судом апеляційної інстанції без їх усунення.

Так, колегія суддів знайшла, що обвинувальний акт щодо кожного з обвинувачених не містить формулювання обвинувачення, як такого, оскільки ньому фактично не викладено формулювання конкретного обвинувачення про вчиненні зазначених у повідомленні про підозру протиправних дій за фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, про що у обвинувальному акті по даному провадженню, зазначається слідчим і прокурором. Тоді, як згідно вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України в обвинувальному акті повинно бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Отже в обвинувальному акті повинно бути як виклад фактичних обставин події так і формулювання обвинувачення, тобто описова і його резолютивна частини, які повинні бути, узгодженими між собою.

Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті є обов`язковим, оскільки відповідно до ч.1 ст.337 судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а не щодо підозрюваної особи.

У підготовчому судовому засіданні суд приділив недостатньо уваги перевірці відповідності цього обвинувального акту вимогам п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, а прокурором такі недоліки не були усунуті під час судового розгулу провадження.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор обґрунтовано посилається на наявність безумовної підстави для скасування вироку суду, передбаченої п.3 ч. 2 ст. 412 КПК України, а саме проведення судом засідання 20.11.2013 року та вирішенні клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 в порушення вимог ст.ст., 42, 318, 323 КПК України.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону є істотними і могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок (ч.1 ст.412 КПК України).

Таким чином, ураховуючи, що суд першої інстанції розглянув провадження та постановив вирок стосовно осіб, яким фактично не було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, а також - провів судове засідання 20.11.2013 року без участі обвинуваченого, що відповідно до ст. 415 КПК України та згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України є підставою для призначення нового розгляду даного провадження в суді першої інстанції, і, що за таких обставин апеляційний суд позбавлений можливості об`єктивно і неупереджено розглядати апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно звернути увагу на допущені недоліки судового слідства, усунути зазначені порушення закону, повно і всебічно дослідити обставини справи і постановити обґрунтоване та законне судове рішення.

При цьому під час нового судового розгляду провадження необхідно належно перевірити і доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі.

У зв`язку із скасуванням вироку в цілому також підлягає скасуванню і ухвала Кам`янського районного суду Черкаської області про внесення в порядку ст. 379 КПК України виправлення до цього ж вироку щодо стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у справі за залучення експерта на суму 589 грн. 60 коп.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 291, 404, 405, 407, 418, 419, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 04 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також ухвалу Кам`янського районного суду Черкаської області, якою в порядку ст. 379 КПК України внесено виправлення до даного вироку та зазначено у його резолютивній частині, після вирішення питання про долю речових доказів, про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у справі за залучення експерта на суму 589 грн. 60 коп., скасувати.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Дана ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :