Справа №473/4518/14-к 15.06.2015 15.06.2015 15.06.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/318/15 Головуюча у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 червня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілий ОСОБА_10 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок щодо нього скасувати, кримінальне провадження закрити за недоведеністю вини в чиненні злочину.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, кримінальне провадження закрити.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок щодо ОСОБА_6 в частині покарання скасувати, постановити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України в виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком приєднати частково невідбуте покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.03.2012 р. і остаточно призначити до відбуття - 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком приєднано частково невідбуте покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.03.2012 р. і остаточно призначено до відбуття - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вважає себе невинуватим у крадіжці, надані суду докази не достатніми для доведеності вини, а постановлений щодо нього вирок - незаконним, винесеним із суттєвим порушенням КПК України, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, внаслідок неповноти судового розгляду та порушення права на захист.
Посилається на показання потерпілого ОСОБА_10 у суді та зміст його заяви про злочин, з яких видно, що окрім майна, яке було потерпілому повернуте, в нього також викрадено зварювальну підстанцію «Хонда», 40 метрів зварювального кабелю, електродвигун, 4 чавунні батареї опалення по 10 секцій кожна та інше майно. За 2 тижні до подачі заяви він став помічати, що з подвір`я зникають зазначені речі і лише 28.03.2014 р. після зникнення чавунних батарей зробив заяву до міліції.
Таку кількість майна він (обвинувачений) викрасти один не міг би, отже крадіжку вчинено групою невідомих осіб, а не ним.
Зазначає, що суд проігнорував пояснення свідка ОСОБА_11 (його брата) про те, що він на момент крадіжки перебував у с. Новоданилівка Казанківського р-ну, а 23 березня 2014 року приїхав до нього (свідка) у м. Вознесенськ, де того ж дня придбав речі, зазначені у вироку, у його сусіда ОСОБА_12 на пропозицію товариша останнього - ОСОБА_13 .
Крім того, суд відмовив у виклику та допиті у якості свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , а також ОСОБА_14 , на запрошення якого він (обвинувачений) з 12.03.2014 р. проживав кілька місяців у ОСОБА_15 в с. Новоданилівка.
Що стосується пояснень свідка ОСОБА_16 , то він лише повідомив, що придбав у нього частину майна, яке він (обвинувачений) перед тим купив у ОСОБА_12 .
Посилається і на недопустимість доказів у провадженні: протоколу проведення слідчого експерименту за його участю та протоколів огляду місця події від 30.08.2014 р., вважаючи їх сфальсифікованими.
Також, не погоджується з висновком суду про відсутність обставин, що пом`якшують покарання, оскільки він добровільно повідомив, де знаходиться майно потерпілого, має малолітню дитину та дружину у стані вагітності.
Вказує, що на досудовому розслідуванні слідчий Вознесенського РВ відмовила у залученні захисника для захисту його прав, а суд 1-ї інстанції залучив захисника ОСОБА_17 , яка не мала змоги здійснювати повноцінний захист, оскільки мешкала у м. Миколаєві, через що в подальшому захисника була змінено.
Також, просить апеляційний суд допитати, як свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 на предмет підтвердження алібі, через відмову суду 1-ї інстанції у такому допиті.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає винуватість ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки недоведеною, висновок суду таким, що не ґрунтується на достатніх доказах, а вирок неумотивованим.
Вказує, що, як видно із вироку, є лише один доказ вини ОСОБА_6 - пояснення свідка ОСОБА_16 , який хоча і купив в обвинуваченого майно, про те не знає, чиє воно, а також не пам`ятає, коли це сталось.
На переконання апелянта, дата набуття майна є істотною обставиною, оскільки в момент вчинення злочину ОСОБА_6 перебував у с. Новоданилівка, тому не міг його скоїти у м. Вознесеньску, про що і повідомив суду свідок ОСОБА_6 - брат обвинуваченого.
Той же свідок повідомив, що 25 березня 2014 року обвинувачений був у нього вдома за адресою: АДРЕСА_2 , тоді ж увечері ходив до сусіда, в якого за 4000 грн. придбав генератор, човен і куточки, для чого він (свідок) позичив обвинуваченому частину грошей. Потім човен з веслами він залишив у нього (свідка), а інше спробував перепродати.
Крім того, апелянт зазначає, що вилучене майно взагалі не ідентифіковане, оскільки речі не наділені буд-якими індивідуальними ознаками, тому висновок суду про належність його потерпілому є припущенням.
Недостатність та сумнівність доказів обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_6 , повинні на думку захисту, трактуватись на користь обвинуваченої особи, що тягне закриття провадження відносно неї.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає покарання обвинуваченого невідповідним матеріалам провадження, особі ОСОБА_6 та його поведінки після вчинення злочину, тому вирок в цій части підлягає скасуванню внаслідок м`якості.
Вказує, що при призначенні покарання суд мав врахувати, що ОСОБА_6 раніше тричі судимий, у тому числі за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, у період відбування покарання, яке йому було замінено на більш м`яке у виді виправних робіт, знову вчинив аналогічний тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується негативно, схильний до вживання наркотичних засобів, і не виключно, що майно викрав для отримання коштів саме для придбання таких засобів.
Крім того, суд недостатньо врахував тяжкість вчиненого правопорушення, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, наявність обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів, небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення та відшкодовувати потерпілому завдану майнову шкоду, його намагання уникнути кримінальної відповідальності.
Тому, зазначає про необхідність покарання обвинуваченого у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, оскільки лише таке покарання може забезпечити виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Заперечення обвинуваченого на апеляційну скаргу прокурора.
Просить у задоволенні скарги відмовити за безпідставністю наведених доводів.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
27 березня 2014 року, біля 24 години, у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, після чого він на автомобілі «Москвич-ІЖ» приїхав до домоволодіння АДРЕСА_3 , де переліз через ворота та проник на подвір`я цього домоволодіння, а потім через вікно з відсутнім склом проник до будинку, звідки таємно викрав гумовий човен «Intex» з алюмінієвими веслами у комплекті, вартістю 710 грн., і автомобільну шину «Rosava» BC-11 175/70 R 13 з автомобільним диском, що була у використанні, вартістю 300 грн.
Після того, пошкодивши вхідні двері, проник у приміщення підвалу, звідки таємно викрав електромагніт «Вібратор» ИВ-985 У, вартістю 1450 грн., та трансформатор ТСЗУ-1,6/038 УКН2, вартістю 3000 грн.
Всього потерпілому ОСОБА_10 завдано майнової шкоди у розмірі 5460 грн.
Ці дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом, як крадіжка, вчинена повторно, з проникненням у житло (ч.3 ст.185 КК України).
За результатами судового розгляду, через процесуальні порушення визнано недопустимими надані стороною обвинувачення докази: протокол слідчого експерименту від 06.09.2014 р. за участю підозрюваного та потерпілого; протокол огляду від 30.08.2014 р., під час якого свідок ОСОБА_19 , брат підозрюваного, видав колесо «Rocava» та автомобільну покришку з диском; протокол огляду місця події від 30.08.2014 р., в ході якого за місцем проживання свідка ОСОБА_16 вилучені електромагніт «Вібратор», трансформатор та підстанція «Хонда».
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого і думку його захисника на підтримку своїх апеляційних скарг та їх думку про незгоду із скаргою прокурора, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора та його думку про незгоду із скаргами сторони захисту, думку потерпілого про незгоду із апеляціями сторони захисту та стосовно апеляції прокурора - на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, допитавши свідків відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, обговоривши доводи скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Оцінивши перевірені докази, районний суд обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 .
Цього висновку суд дійшов на підставі сукупності таких фактичних даних.
Так, сам ОСОБА_6 , хоча вину у крадіжці не визнав, однак не заперечував, що частину майна, зазначеного у вироку, продав ОСОБА_16 за 5000 грн.
Потерпілий ОСОБА_10 підтвердив у суді, що у березні 2014 року в нього вчинено крадіжку майна, а влітку того ж року працівниками міліції повернуті трансформатор, електромагніт «Відбратор» у пошкодженому стані, а також гумовий човен з веслами та шину з диском.
Свідок ОСОБА_16 повідомив суду, що у 2014 році, обвинувачений, який є його троюрідним братом, запропонував йому (свідку) купити в нього, як він сказав, належні йому електромагніт «Вібратор», трансформатор та електростанцію, які привіз потім на автомобілі і продав йому (свідку) за 4000 або 4500 грн. Потім ці речі були вилучені в нього працівниками міліції, оскільки були крадені.
Крім того, винуватість ОСОБА_6 , як зазначено судом, доведено і змістом досліджених письмових матеріалів:
- протоколу огляду місця події від 30.08.2014 р., за яким у приватному будинку АДРЕСА_3 зафіксовано факт проникнення у житло;
- протоколу огляду місця події від 30.08.2014 р., за яким ОСОБА_11 , брат підозрюваного, добровільно видав сумку «Intex» з гумовим човном та веслами, а також його заяви про добровільну видачу цього майна;
- постанови про визнання та залучення до провадження речових доказів - вилученого майна, викраденого у потерпілого ОСОБА_10 ;
- довідок про вартість цього майна.
Викладені фактичні данні суд визнав достатніми для встановлення доведеності вини обвинуваченого, оскільки у своїй сукупності та з урахуванням факту вилучення в осіб викраденого майна, яке їм було передане та збуте обвинуваченим ОСОБА_6 , вони беззаперечно вказують, що саме ним вчинено злочин щодо потерпілого ОСОБА_10 .
З цим висновком апеляційний суд погоджується, тому підстави для скасування вироку та закриття провадження, про що просять обвинувачений та захисник, відсутні.
Посилання в апеляціях про те, що майно потерпілого ОСОБА_6 не викрадав, а придбав у свого знайомого ОСОБА_12 , не заслуговують на увагу, оскільки спростовані вище наведеними доказами.
Доводи про алібі, а саме, що на момент крадіжки ОСОБА_6 перебував в іншому населеному пункті, а також, що зазначене у вироку майно він купив у ОСОБА_12 , не знайшли свого підтвердження, оскільки допитати вказаних обвинуваченим осіб - ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , який нібито був очевидцем цієї купівлі, апеляційному суду не вдалось, тому як ОСОБА_12 помер, а ОСОБА_13 за вказаною обвинуваченим адресою не проживає (помітка пошти на конверті з судовим викликом).
Що стосується пояснень свідка ОСОБА_20 , про якого ОСОБА_6 в апеляції не згадував, а був залучений до провадження його захисником, то, хоча цей свідок і підтвердив, що наприкінці березня 2014 року бачив обвинуваченого та ОСОБА_13 в дома у ОСОБА_12 , де ОСОБА_6 купив в останнього якийсь агрегат та яскраві пластикові весла, жовтого чи розового кольору. Розплачувався обвинувачений, яка була сума - не пам`ятає. ОСОБА_12 допомагав ОСОБА_13 та обвинуваченому переносити ці речі через дорогу до іншого двору.
Разом з тим свідчення ОСОБА_20 не є такими, що однозначно підтверджують придбання обвинуваченим саме майна потерпілого ОСОБА_10 , а не іншого.
Свідок не зміг описати агрегат, який бачив, не повідомив про колесо, яке, зі слів обвинуваченого, той купив у ОСОБА_12 , а також невірно назвав матеріал та колір весел, стосовно чого потерпілий в апеляційному суді повідомив, що викрадені в нього весла були алюмінієвими та чорними.
Крім того, допитані апеляційним судом за клопотанням прокурора з метою перевірки достовірності пояснень ОСОБА_20 свідки: ОСОБА_21 (колишня дружина померлого ОСОБА_12 ), ОСОБА_22 (його син), ОСОБА_23 і ОСОБА_24 (його двоюрідні сестри), надали пояснення, що часто провідували ОСОБА_12 , який жив сам, проте ніколи не бачили в нього майна, яке нібито купив ОСОБА_6 , він їм про це майно не розповідав, самого ОСОБА_6 вони не знають. До того ж, ОСОБА_12 був дуже хворою людиною, ледь ходив, не міг носити важкі речі, тому, ні в якому разі не був здатний допомагати комусь переносити якесь майно із свого двору.
Також у нього не було коштів, що б придбати майно, вартістю 3000 грн, з метою його перепродажу.
До того ж, в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що викрадені речі ще 27 березня 2014 року знаходились в нього вдома і, лише після їх зникнення в ніч на 28 березня, він звернувся із заявою до міліції.
Це також, спростовує алібі обвинуваченого, що він начебто купив ці речі 25 березня, тобто коли вони ще не були викрадені.
Доводи про те, що суд неправильно відкинув пояснення свідка ОСОБА_11 (брата обвинуваченого), який повідомив у судовому засіданні, що майно обвинувачений дійсно придбав у його (свідка) сусіда, безпідставні, тому як у вироку суд зазначив, що ставиться критично до цих пояснень свідка, оскільки він є близьким родичем обвинуваченого, а отже заінтересованою особою у виправданні брата, з чим апеляційний суд погоджується.
Апеляційний суд також зважає, що хоча судом 1-ї інстанції і визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту, що ніким у провадженні не оспорюється, разом з тим, з пояснень потерпілого ОСОБА_10 у суді 1-ї та 2-ї інстанції вбачається, що на місці події ОСОБА_6 розказав, а надалі впевнено показав, куди і яким чином проник до будівлі, звідки викрадав та яке саме майно.
Що стосується пояснень свідка ОСОБА_18 , допитаного апеляційним судом за клопотанням сторони захисту, про те, що ОСОБА_6 дійсно проживав у нього вдома у с. Новоданилівка протягом півтора місяця, в тому числі, весь березень 2014 року, після 23 години завжди був вдома, і лише одного разу від`їхав, повернувшись додому не пізніше 22 години, є непереконливими, оскільки свідок надав пояснення про події, що сталися більше року тому, він не є особою, яка безумовно контролювала поведінку обвинуваченого, до того ж зловживає спиртними напоями, про що сам повідомив суду, не зміг точно сказати, де був ОСОБА_6 25 березня (коли той нібито купив майно потерпілого у ОСОБА_12 ), ні в ніч на 28 березня, коли за поясненнями потерпілого було вчинено крадіжку. Крім того, свідок раніше відбував покарання разом із обвинуваченим в місцях позбавлення волі.
Тому, і до цих пояснень суд ставиться критично.
За такого, перевірене апеляційним судом алібі обвинуваченого, не підтверджене достатніми доказами.
Твердження захисника про те, що вилучене та повернуте потерпілому майно, взагалі йому не належить, бо не має індивідуальних ознак, а отже й не є доказом вчинення обвинуваченим цього злочину, не суттєві, оскільки належність цього майна саме ОСОБА_10 , а не іншій особі, матеріалами провадження не спростовано.
Посилання на те, що у потерпілого раніше викрадалось інше майно, хоча і відповідають дійсності, проте цей факт не має відношення до інкримінованого обвинуваченому злочину, тому як ОСОБА_6 має нести відповідальність за крадіжку конкретного майна, винуватість у вчиненні якої доведена доказами саме у цьому кримінальному провадженні, і його перелік самим обвинуваченим не оспорюється.
Доводи про фальсифікацію протоколу слідчого експерименту є недоречними, оскільки цей протокол вже визнано недопустимим доказом і суд на нього у вироку, як на доказ винуватості, не посилався.
Щодо фальсифікації протоколів огляду місця події, на що посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, то, окрім загального вислову апелянта, така фальсифікація матеріалами провадження не підтверджена.
Крім того, ОСОБА_6 не навів у чому конкретно полягає фальсифікація або невідповідність змісту протоколів фактичним обставинам огляду.
Суперечать матеріалам провадження і доводи стосовно порушення права на захист (вільний вибір захисника), оскільки 15.02.2014 р. у порядку безоплатної вторинної допомоги ОСОБА_6 призначено захисника ОСОБА_17 , яку надалі через хворобу замінено захисником ОСОБА_7 , і той захищав його інтереси на досудовому розслідуванні та у судовому розгляді провадження. Будь-яких заяв від обвинуваченого щодо його бажання на власний розсуд обрати собі захисника або мотивованої незгоди з призначенням захисників до постановлення обвинувального вироку не надавалось.
Доводи про наявність обставин, що пом`якшують покарання, є не суттєвими, оскільки в апеляції обвинуваченим оспорюється не покарання, а доведеність вини, через що він просить кримінальне провадження щодо нього закрити.
Зважаючи на наведене, апеляційні доводи сторони захисту не ґрунтуються на досліджених судом доказах, тому підстави для задоволення вимог про закриття чинного кримінального провадження відсутні.
Що стосується розміру призначеного покарання, який оспорюється в апеляційній скарзі прокурором, то судом у вироку зазначено про врахування ним даних про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, перебував на обліку в нарколога, має неповнолітню дитину; обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів; відсутність обставин, які б пом`якшували покарання.
З огляду на зазначене, а також на вчинення обвинуваченим нового аналогічного корисливого злочину під час відбування покарання за попереднім вироком, суд дійшов висновку про необхідність покарання ОСОБА_6 лише за умови ізоляції від суспільства та, призначивши покарання в межах санкції кримінального закону, а за сукупністю вироків, остаточно визначив обвинуваченому до відбуття - 4 роки 1 місяць позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі, визнавши його достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Таке покарання суд апеляційної інстанції визнає відповідним вимогам ч.2 ст.65 КК України, тому підстав для його посилення, тим більше лише на 1 рік позбавлення волі, не вбачає.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин і судом про це у вироку не зазначено, хоча і відповідають дійсності, проте ця обставина не може бути підставою для скасування вироку.
Посилання у скарзі на невідшкодування завданої злочином шкоди є безпідставними, оскільки потерпілому повернуте все майно, про що зазначено ще в обвинувальному акті, та підтверджено самим потерпілим у суді. До того ж, цивільний позов до обвинуваченого не заявлявся.
Намагання уникнути кримінальної відповідальності не є обставиною, що обтяжує покарання, а лише позицією захисту від обвинувачення, тому не може бути враховане при вирішенні розміру покарання.
Твердження, що злочин ОСОБА_6 вчинив на ґрунті наркоманії, не ґрунтуються на матеріалах провадження, у тому числі і на поясненнях самого обвинуваченого.
Усі інші доводи, зазначені в апеляції прокурора, вже враховані судом при мотивуванні покарання та належним чином оцінені, внаслідок чого покарання призначене вище нижчої межі санкції ч.3 ст.185 КК України, є реальним і достатньо суворим.
Крім того, апеляційний суд визнає, що апелянтом не наведено жодної підстави визнати, яким чином саме призначення більше суворого покарання лише на один рік, ніж за вироком районного суду, безумовно забезпечить виправлення обвинуваченого та попередить вчинення ним нових злочинів, а вже визначене - ні.
З урахуванням викладеного, апеляційні доводи прокурора є неприйнятними, тому вирок районного суду скасуванню в частині покарання не підлягає.
Керуючись ст.ст.376,405,407,424,426,532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 та прокурора Вознесенської міжрайонної прокуратури Миколаївської області залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міжрайонного суду Миколаївської області від 27 лютого 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 - без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою - у той же строк після вручення копії ухвали.
Головуючий
Судді: