АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/263/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №415/3859/13-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.164 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м.Лисичанська Луганської області, захисника ОСОБА_7 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 26 листопада 2013 року щодо ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м.Лисичанська Луганської області,

громадянин України, освіта середня, не працюючий,

розлучений, який зареєстрований та мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

засуджений за ч.1 ст.164 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вироком встановлено, що згідно рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 15 листопаду 2005 року, по виконавчому листу від 15 листопада 2005 року, ОСОБА_8 зобов`язаний сплачувати аліменти на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь ОСОБА_11 , у розмірі 1/4 частини від усіх видів заробітку (доходу), але не менше ніж 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 7 листопада 2005 року і до повноліття дитини.

ОСОБА_8 , знаючи про рішення суду, і маючи можливість його виконувати, добровільно матеріальну допомогу не надавав, ніде не працював, на обліку в центрі зайнятості населення, як шукаючий роботу не стояв, на попередження Лисичанського відділу державної виконавчої служби про необхідність працевлаштування та виплати аліментів на користь ОСОБА_11 не реагував, у зв`язку з чим за ним утворилася заборгованість по сплаті аліментів з 9 червня 2008 року по 12 червня 2013 року за 61 місяць 6 днів, що в грошовому вираженні складає 16 636 грн. 56 коп., яка в сукупності перевищує суму виплат за шість відповідних платежів.

В апеляційних скаргах:

· прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, постановити новий вирок та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

· захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити стосовно ОСОБА_8 кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону.

В апеляції він зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 за період часу з червня 2008 року по грудень 2013 року регулярно сплачував аліменти на користь ОСОБА_11 , про що свідчать копії квитанцій в матеріалах справи, в розшуку не перебував, повідомлення про заборгованість чи необхідність збільшення суми сплати аліментів не отримував. Крім того, відсутні розрахунки заборгованості у розмірі 16 636, 56 грн. за 61 місяць 6 днів.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляції з наведених підстав, висновок прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно із вимогами п.5, 7 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону та формулювання обвинувачення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.91 КПК України, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушення є обставинами, що підлягають доказуванню.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, а саме: вчинення діяння, спрямованого на невиконання рішення суду щодо стягнення аліментів, у зв`язку з чим за ним утворилася заборгованість по сплаті аліментів з 9 червня 2008 року по 12 червня 2013 року за 61 місяць 6 днів, що в грошовому вираженні складає 16 636 грн. 56 коп., яка в сукупності перевищує суму виплат за шість місяців відповідних платежів. Але всупереч зазначеним вимогам закону в обвинувальному акті не зазначено за який місяць і в якому розмірі виникла заборгованість ОСОБА_8 .

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_8 начебто взагалі не сплачував аліменти за зазначений період.

Сам же обвинувачений ОСОБА_8 послідовно стверджував, що аліменти сплачував в розмірі, визначеним рішенням суду 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку і надав відповідні докази.

Але ці доводи ОСОБА_8 органом досудового слідства не перевірені, а судом залишені поза увагою і оцінка їм у вироку не дана.

Таким чином, не зазначення в обвинувальному акті обставин, що підлягають доказуванню, а саме: розміру заборгованості по сплаті аліментів за кожен місяць свідчить про не конкретність обвинувачення та порушення права на захист обвинуваченого, а тому, на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України, вирок підлягає скасуванню.

Оскільки зазначені порушення кримінально-процесуального закону є істотними і перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, доказування та формулювання обвинувачення не притаманне функціям суду та порушує право обвинуваченого на захист, а апеляційний суд не має можливості поновити порушенні права обвинуваченого ОСОБА_8 , то слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляцій захисника та прокурора про винуватість, кваліфікацію дій та призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури м.Лисичанська Луганської області залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 26 листопада 2013 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: