Номер провадження: 11-кп/785/604/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.05.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Приморського районного суду м.Одеси, від 11 березня 2015 року,

встановив:
Оскарженим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Краматорськ, Донецької області, громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, не одружений, тимчасово не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-17.12.2014 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років та звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки,

Засуджений за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до покарання призначеного даним вироком суду приєднано покарання, призначене вироком Приморського районного суду м. Oдеси, від 20.01.2015 року, стосовно нього і остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років 1 місяць.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у сумі 983 гривні 32 копійок.

ОСОБА_7 засуджений за незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки Nissan Sunny 1990 року випуску, д/н НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненому злочині та правильність кваліфікації його дій, стверджує, що вирок суду першої інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, приводить відповідні доводи і просить змінити вирок в частині призначення покарання, а саме:

- визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;

- виключити з резолютивної частини вироку вказівку про покарання, призначене ОСОБА_7 за сукупністю злочинів.

Покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Приморського районного суду м. Одеси, від 20 січня 2015 року, виконувати самостійно.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 в повному обсязі знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а його дії правильно кваліфіковані за ст. 289 ч. 2 КК України.

При цьому доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляції не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги відносно того, що суд першої інстанції ухвалив вирок з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, не призначивши обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна і не мотивувавши такого рішення у вироку, апеляційний суд вважає обгрунтованими з таких підстав.

Згідно з санкцією ст. 289 ч. 2 КК України, за якою ОСОБА_7 засуджений, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. Тобто додаткове покарання у виді конфіскації майна є альтернативним і тому його застосування, або не застосування потребує обгрунтування в мотивувальній частині вироку.

У відповідності зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Між тим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 370 КПК України, взагалі не вмотував підстави звільнення від додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що в цій частині вирок підлягає зміні з доповненням мотивувальної частини обгрунтуванням можливості незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Зокрема, враховуючи встановлені судом першої інстанції пом`якшуючи покарання обставини, а також фактичне повернення автомобілю потерпілому і відсутність майнової шкоди, апеляційний суд приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання без конфіскації майна.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосування закон України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх також обґрунтованими за таких підстав.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Однак, відповідно до роз`яснень п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 Про практику призначення судами кримінального покарання коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З оскарженого вироку вбачається, що в порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність судом у вироку зазначено застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а фактично застосовано принцип часткового складання покарань, а саме до покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, частково приєднане покарання, призначене вироком Приморського районного суду м. Одеси від 20.01.2015, за яким він звільнений від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.03.2015 стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначення покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції слід виключити вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.4 КК України, та доповнити мотивувальну та резолютивну частини вироку вказівкою про самостійне виконання покарання, призначеного за цим вироком і покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 20.01.2015 року.

В частині вимог апеляційні скарги про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки судом першої інстанції обвинувачений визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, в цій частині вирок не оскаржений, не підлягає зміні чи скасуванню, тому відсутні підстави для повторного визнання обвинуваченого виним, як на цьому наполягає апелянт.

Керуючись ст.ст. 376, 403, 404, 407, 409, 414, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити.

Відмовити в задоволенні вимог апеляційні скарги прокурора в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.

Змінити вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 11 березня 2015 року, у відношенні ОСОБА_7 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 289 ч.2 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 20 січня 2015 року, стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2 .