Дата документу Справа № 316/2508/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 316/2508/14-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1313/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2015 року м. Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальні провадження № 0000816 від 6 серпня 2014 року, 0001094 від 14.10.2014, об`єднані в одне судове провадження, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 21 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, українця, громадянина України, маючому середню освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 09.08.1994 року Івано-Франківським міським судом за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 1 року позбавлення волі;

2) 11.10.1995 року Бердянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

3) 18.10.1996 року Бердянським міським судом Запорізької області за ст. 17, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 229-6, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі із додатковою мірою покарання лікування від наркоманії;

4) 27.05.1998 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 229-6, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі з додатковою мірою покарання лікування від наркоманії;

5) 17.05.2002 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі;

6) 03.11.2005 Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення;

7) 17.07.2008 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, 69 КК України до штрафу у розмірі 1 020 гривень;

8) 09.12.2008 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавленням волі;

9) 29.04.2010 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставіст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням строком на 2 роки;

10) 12.09.2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі;

11) 21.12.2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; Звільнений 20.06.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 14 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та засуджено до 4 років позбавлення волі;

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Визначено початок строку відбуття покарання з 20.08.2014 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янка Дніпровська Запорізької області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 22.05.2003 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом в Запорізькій області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

2) 08.04.2011 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом в Запорізькій області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки; 28.12.2011 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом звільнення від випробування скасовано, засудженого направлено до місць позбавлення для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі. Звільнено 04.03.2014 умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 24 дні;

Засуджено 18.12.2014 року Кам`янсько - Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та засуджено до 4 років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, призначеного за цим вироком за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кам`янсько - Дніпровським районним судом Запорізької області від 18.12.2014 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Визначено початок строку відбуття покарання з 30.09.2014 року.

Вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи непогашені судимості за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не стали та скоїли нове кримінальне правопорушення.

Так, 06.08.2014 року, приблизно об 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою, через відімкнені вхідні двері, незаконно проникли до житлового приміщення квартири АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 наніс мешканцю зазначеної квартири ОСОБА_10 один удар кулаком в область нижньої губи, спричинивши йому фізичну біль. Подолавши таким чином опір потерпілого, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , відкрито заволоділи DVD-плеєром марки «Samsung», модель DVD-C3GO, серійний номер НОМЕР_1 , в корпусі чорного кольору, вартістю 400 гривень та плазмовим телевізором LG 42LA620V, серійний номер 311 RAХЕ3М658, в корпусі чорного кольору, вартістю 8 000 гривень, що належали ОСОБА_10 , після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 є разом з ОСОБА_7 зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 8400 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить апеляційний суд розібратися в його справі та винести справедливе рішення. Зазначає, що вирок суду першої інстанції вважає незаконним, оскільки стосовно нього не проводилось досудове розслідування, показання під час досудового слідства у нього не відібрались. Вважає, що кримінальне провадження щодо нього було сфальсифіковано шляхом морального тиску з боку працівників міліції. Лише під час судового засідання він перше дав правдиві показання, але суд їх до уваги не взяв та обґрунтував вирок матеріалами досудового слідства. Суд не взяв до уваги показання, які дав в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 та показав, що потерпілий ОСОБА_10 добровільно віддав телевізор та плеєр, щоб він та ОСОБА_7 заклали його у ломбард, а на отримані гроші придбали спиртні напої та наркотики для потерпілого. В наступному ОСОБА_10 , коли зрозумів, що його вели в оману, зателефонував ОСОБА_11 , повідомив, що його пограбували та попросив викликати міліцію. Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні взагалі показав, що його ОСОБА_8 він не знає та нічого не пам`ятає.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі висловив свою незгоду з вироком суду першої інстанції щодо нього. Зазначив, що суд першої під час проведення судових дебатів порушив його право на захист, провадження розглянув з обвинувальним ухилом, не взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, відомості, що характеризують його особу та факт примирення з потерпілим. Потерпілий в судовому засіданні присутній не був, а під час досудового слідства неодноразово змінював показання. В судовому засіданні на нього здійснювався тиск, змінювалися прокурори, секретарі. Під час досудового слідства показання він давав під фізичним та психологічним впливом з боку працівників карного розшуку та слідства. Суд не взяв до уваги жодне клопотання про заміну запобіжного заходу у зв`язку із станом його здоров`я (хворий на туберкульоз та перебуває на обліку з 1997 року).

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу частково, пояснив, що винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнає, вважає, що його дії слід кваліфікувати, як шахрайство, але просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України; обвинуваченого ОСОБА_8 , який подану ним апеляційну скаргу також підтримав частково, просив вироку суду скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час досудового слідства; захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційні вимоги свого підзахисного, просила апеляційний суд змінити вирок суду, врахувати обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України; прокурора, яка подані апеляційні скарги підтримала частково, вважала вирок суду таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягають у здійсненні судового провадження за відсутністю потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, а також через відсутність в матеріалах судового провадження журналу судового засідання та технічного носія, на якому зафіксоване судове провадження; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Так з матеріалів судового провадження вбачається, що у кримінальному провадженні приймає участь потерпілий ОСОБА_10 , який 31 жовтня 2014 року звернувся на адресу суду із заявою в якої зазначив, що йому відомо про судове засідання 06.11.2014 року і він просить розглянути справу без його участі (т. 4 а.с. 26), також із аналогічною заявою потерпілий ОСОБА_10 звернувся на адресу суду 22.01.2015 року та зазначив, що йому відомо про судове засідання 22.01.2015 року і він просить розглянути справу без його участі (т. 4 а.с. 75).

В наступному судові засідання відбувались 02.03.2015 року (т. 4 а.с. 135), 05.03.2015 року (т. 4 а.с. 143, 147) та 21.04.2015 року (т. 4, а.с. 159-160), в яких потерпілий присутній не був, із заявою про проведення вказаних судових засідань за його відсутністю на адресу суду не звертався і будь-які відомості про його належне повідомлення про дату, час і місце цих судових засідань в матеріалах судового провадження відсутні, що свідчить про те, що судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання і є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до п. 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у разі, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Як вбачається з журналів судового засідання, проведеного 05.03.2015 року (т. 4 а.с. 143-144, а.с. 147), в цьому судовому засіданні було допитано свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 вирішено ряд інших процесуальних питань.

Разом з тим, технічний носій інформації, доданий до матеріалів судового провадження, не містить аудіозапису вказаного судового засідання, на ньому за 05.03.2015 року є лише запис, яким зафіксовано завершення судового засідання оголошення ухвали про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 .

Доданий до матеріалів судового провадження технічний носій інформації під назвою «відеофонограма» за 05.03.2015 року містить лише запис, створений внаслідок проведення відеоконференцзв`язку в частині допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Допит свідка ОСОБА_13 , на показання якої послався у вироку суд першої інстанції, ніяким чином не зафіксований, технічні носії інформації з цього приводу відсутні.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню, а справа призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляцій обвинувачених, які слід вирішити при новому розгляді справи.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 21 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України Енергодарському міському суду Запорізької області.

Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

1)
2. 3.