Категорія:ч.ч.1,2 ст.307 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 лютого 2015 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта середня, неодружений, працюючий менеджером-експедитором в ПП « ОСОБА_11 », раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст.307 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та судових витрат.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд

ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 23.09.2013 року близько 19 год. 20 хв., перебуваючи біля ТЦ «Гостинець» за адресою м.Луцьк, просп. Соборності,11Л, керуючись метою незаконного збуту психотропної речовини, незаконно придбав у ОСОБА_12 два згортки фольги з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, який незаконно зберігав при собі та переніс до бару «Княжий Двір», що у м. Луцьку по пр. Соборності, 30.

Цього ж дня, приблизно о 19 год. 30 хв., в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні кафе «Княжий Двір», що за адресою: м. Луцьк, пр. Соборності, 30, яке є місцем, що призначене для проведення культурних заходів, незаконно збув ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 300 грн. вищевказаний амфетамін. Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 24.09.2013 №0754/0761 надана на експертизу речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою в перерахунку на амфетамін основу 0,0466 та 0,0625 грам відповідно та загальною масою 0,1091 грам.

В поданій апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор вважає вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання. Зазначає, що висновок суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України є необґрунтованим. Посилається на те, що визначаючи правову кваліфікацію діяння ОСОБА_7 , суд невірно кваліфікував його дії за ч.1 ст.307 КК України, в той час, як вказана у вироку кваліфікуюча ознака утворює склад злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Також зазначає, що при визначені остаточного покарання обвинуваченому судом безпідставно застосовано ст.75 КК України, оскільки воно не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого. Крім того вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи, оскільки щодо обвинуваченого працівниками міліції було скоєно провокацію. Зазначає, що частина доказів, на які посилається суд у вироку, зібрані з порушенням КПК України. Просить вироку суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, основні доводи апеляцій і зміни до апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які подану захисником апеляційну скаргу підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, міркування прокурора, який апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 підтримав, а апеляційну скаргу захисника заперечив, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора до повного задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом

Процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання відповідно до вимог ст.103 КПК України.

Відповідно до ч.3, 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону згідно ч.2 ст.412 КПК України є в тому числі, відсутність у матеріалах судового провадження носія інформації або журналу судового засідання на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку в повній мірі не дотримано.

В ході прослуховування робочої копії диску №RFD80M-80599, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження встановлено, що на носії інформації відсутній технічний запис судових засідань від 16 грудня 2013 року, 11 січня 2014 року, 12 лютого 2014 року та 05 травня 2014 року.

Зважаючи на відсутність зафіксованого судового провадження в суді першої інстанції на технічному носії інформації колегія суддів не може перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доказування винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій та призначеної йому міри покарання, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України у разі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно, враховуючи наведене, всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу з врахуванням доводів зазначених в апеляційних скаргах і прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити повністю, а захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 листопада 2014 року щодо обвинуваченого ОСОБА_14 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:
Судді: