Справа №478/775/15-к 06.08.2015 06.08.2015 06.08.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/567/15 Головуючий суду 1-ої інстанції: ОСОБА_1
категорія: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000085 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 02.06.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Симонівка Новобузького району Миколаївської області, громадянина України, який проживає: по АДРЕСА_1 , за ч.2 ст. 185 КК України
Учасники судового провадження.
Прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці з відбуванням покарання в арештному домі.

Узагальнені доводи апелянта.
Потерпілий ОСОБА_6 вважає, що при винесенні вироку суд не в повній мірі дослідив докази, не допитав свідків, тому залишилися не дослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Апелянт не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 , зазначає, що останній викрав майно відкрито, на очах у сусідів, які намагалися його зупинити, про що повідомляла на досудовому слідстві свідок ОСОБА_9 . Крім того, земельна ділянка по АДРЕСА_2 , не мала вільного доступу, оскільки має металеву огорожу.

Вказує, що незважаючи на те, що в судовому засіданні він не погоджувався з кваліфікацією дій ОСОБА_10 і просив допитати свідка ОСОБА_9 , суд не допитав її в судовому засіданні, а його пояснення до уваги не взяв.

На думку апелянта суд зазначив у вироку, що враховує особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не вперше притягається до кримінальної відповідальності, має судимість, яка не знята і не погашена, негативно характеризується за місцем проживання, але належної оцінки цим даним не дав та призначив покарання, яке є недостатнім для виправлення обвинуваченого.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 05 квітня 2015 року близько 16.00 год., реалізуючи умисел на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу зайшов на територію садиби розташованої по АДРЕСА_1 , де таємно заволодів металевою конструкцією призначеною для виготовлення соку, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду в сумі 156 грн. 60 коп., яку відшкодовано шляхом повернення викраденого майна.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Суд заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим і просив залишити його без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, прийшов до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину при обставинах, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими у суді доказами.

Зокрема, - поясненнях потерпілого ОСОБА_6 , про викрадення пресу з двору його домоволодіння, даними протоколу огляду місця події, у якому зафіксовано відсутність металевої конструкції для виготовлення соку на місці її колишнього встановлення у дворі за адресою АДРЕСА_2 , натомість виявлена яма розміром 1х1м (а.с.15), протоколом огляду подвір`я за адресою АДРЕСА_3 , де виявлено викрадене майно вагою 58 кг(а.с.18), заявою про отримання потерпілим викраденого на відповідальне зберігання, даними про вартість викраденого (за вартістю металобрухту), яка становить 2грн.70коп. за 1 кг металобрухту, а також визнанням обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини.

Сукупність наведених доказів поза розумний сумнів доводять винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні майна потерпілого ОСОБА_6 , вчиненому повторно.

Доводи апелянта про неповноту судового розгляду апеляційний суд вважає неприйнятними з огляду на наступне.

Відповідно вимог ст.349 КПК України з`ясувавши думку учасників судового розгляду суд визначає обсяг та порядок дослідження доказів.

Згідно вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Ці вимоги закону судом дотримані.

Як вбачається з журналу судового засідання суд, з`ясувавши думку учасників судового провадження визначив порядок дослідження доказів у обсязі, запропонованому прокурором. З цим порядком потерпілий погодився.

При цьому, потерпілим не заявлялось клопотання про дослідження інших доказів у справі упродовж всього судового розгляду.

У своїх пояснення суду, потерпілий, не погоджуючись із кваліфікацією дій обвинуваченого, заявляв, що викрадення майна вчинялось у денну пору доби, з огородженого подвір`я, на очах у сусідки. При цьому посилався на її пояснення, що надавались у ході досудового слідства. Проте, клопотання про допит тієї особи у суді не заявляв.

З урахуванням положень ст.22, 56 КПК України, про те, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Протягом кримінального провадження потерпілий, окрім іншого, має право заявляти клопотання, подавати докази.

Відповідно положень ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, у разі якщо:1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтовапного та справедливого судового рішення; 2) необхідність тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Дані про те, що судом першої інстанції порушено зазначені норми закону відсутні. Не встановлено також і нових даних при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, апеляційний суд приходить до переконання, що відсутні підстави для висновку про неповноту судового слідства, тому твердження апелянта в цій частині є безпідставними.

Позбавлені підґрунтя доводи потерпілого про невірну кваліфікацію вчиненого ОСОБА_10 злочину.

Та обставина, що викрадене майно знаходилось у огородженому дворі домоволодіння потерпілого, подія мала місце у світлий час доби на правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України не впливає.

Відсутні також дані про те, що злочин вчинявся відкрито, тобто у присутності осіб, які усвідомлювали протиправний характер дій обвинуваченого.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд у відповідності із вимогами ст.ст.65-67 КК України врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується негативно, тяжкість вчиненого злочину, пом`якшуючу покарання обставину щире каяття.

На переконання апеляційного суду, врахувавши вище наведене, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді арешту, яке відповідає ступнею тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Необґрунтованими вважає апеляційний суд тверждення апелянта про призначення судом надто м`якого покарання, оскільки ці твердження потерпілий обґрунтовував лише невірною кваліфікацією дій обвинуваченого, яка свого підтвердження при перегляді вироку не знайшла. Більш того, апелянт не порушує питання про винесення вироку з цих підстав, як того вимагають положення ст.420 КПК Країни.

З урахуванням наведеного апеляційний суд визнає всі доводи апеляційної скарги потерпілого неприйнятними.

Разом з тим, у відповідності з вимогами ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати ї при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Дану норму Закону судом порушено. Визначаючи обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, суд мав на увазі попередню судимість ОСОБА_7 , але не зважив, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності лише за вчинення грабежу, у зв`язку із чим йому інкримінована кваліфікуюча ознака вчиненого злочину повторність.

Таким чином, підлягає виключенню із вироку суду вказівка на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів.

Незважаючи на це, з урахуванням того, що покарання за вчинений злочин призначено судом у мінімальному розмірі, передбаченому законом за вчинений злочин, підстави для пом`якшення покарання ОСОБА_7 апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 02.06.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, залишити без змін.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча

Судді: