Номер провадження: 11-кп/785/724/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0003952 від 13.05.2014 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24.03.2015 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Блонське, Іванівського району, Одеської області, громадянина України, молдованина, не одруженого, маючого неповнолітню дитину, не працюючого, з неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 28.01.2008 року Інгулецьким районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст. 162 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений за ст. 75 КК України з відбуттям строку покарання з випробувальним терміном на 1 рік;
- 20.02.2009 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений за ст. 75 КК України з відбуттям строку покарання з випробувальним терміном на 3 роки;
- 08.04.2009 року Снігірьовським районним судом Миколаївської області за ст. 186 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі, 12.10.2012 року звільнений від відбування покарання умовно достроково, не відбута частина покарання 1 рік 7 місяців 4 дні;
- 17.02.2014 року Приморським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 2, 69 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, -

встановив:
Згідно з вироком суду, 13 травня 2014 року, приблизно о третій годині ночі, ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі ніж, шляхом вільного доступу, із корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, зайшов до приміщення продовольчого магазину «Міні Маркет 24» ПП «Агент», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, № 64, де погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я охоронця ОСОБА_9 , яке виразилося в приставлені ножа до його шиї, став вимагати дві пачки цигарок торгової марки «Монте Карл блю», загальною вартістю 20 грн. 56 коп., тим самим спричинив матеріальну шкоду ПП «Агент». В подальшому ОСОБА_8 був затриманий працівниками служби охорони.

Оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Міра запобіжного заходу обвинуваченому залишена раніше обрана - тримання під вартою. Строк відбування покарання обвинуваченому рахується з моменту його затримання, з 13 травня 2014 року. Доля речових доказів судом вирішена у відповідності до положень ст.100 КПК України.

Будучи незгодним з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати, а справу направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. В обґрунтування доводів апеляційної скарги та доповненнях до неї, обвинувачений вказує, що: суд безпідставно визнав обтяжуючою обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, в той час як він не був у такому стані, судом не з`ясовувалося питання допустимості доказів: протоколів огляду ножів від 03.06.2014 року та протокол огляду відеозапису від 26.06.2014 року, які були долучені без дозволу слідчого судді, а тому вказані докази, по твердженню апелянта є недопустимими. Обвинувачений посилається на те, що його дії були невірно кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України, в той час, як його хуліганські дії були направлені на звернення уваги до себе правоохоронних органів, а не на заволодіння чужим майном. Зазначає, що суд безпідставно послався у вироку, як на докази його вини на показання потерпілих та свідка, які не підтвердили його вину у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України. Крім того обвинувачений вказує на те, що судом першої інстанції йому було призначено надмірно суворе покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 змінив вимоги своєї апеляційної скарги, та посилаючись доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги, просив суд вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в які навівши доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 були допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку.

Згідно обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, потерпілим по даному кримінальному провадженню визнано громадянина ОСОБА_9 та юридичну особу - ПП «АГЕНТ» () (а.с.2).

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, журналів судових засідань та звукозапису судового провадження, судовий розгляд обвинувального акту щодо ОСОБА_8 здійснено у відсутності потерпілого - ПП «АГЕНТ», або його представника.

При цьому, апеляційний суд не може визнати судовий розгляд за участю потерпілого ПП «Агент» або його представника у присутності в судовому засіданні районного суду ОСОБА_10 , якого суд допитав в якості представника потерпілого, оскільки вказана особа, з урахуванням положень ст. 58 КПК України, не може бути представником потерпілого та у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які у відповідності до вимог ч. 3 ст. 58 КПК України, підтверджували б повноваження зазначеної особи, як представника потерпілого (а.с.56). Як свідчить журнал судового засідання та технічний запис фіксації судового процесу, суд не перевірив повноваження ОСОБА_10 на представництво інтересів ПП «АГЕНТ», а останній під час допиту пояснив суду, що працює продавцем у магазині, який належить ПП «АГЕНТ».

Таким чином, апеляційним судом було встановлено, що судове провадження судом першої інстанції фактично було здійснено за відсутністю потерпілого - ПП «АГЕНТ», на заволодіння майном якого, відповідно до обвинувального акту, були спрямовані злочинні дії обвинуваченого.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає безумовному скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи з викладеного, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, вирок районного суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, у відповідності до положень ст. 416 КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо безпідставності обвинувачення за ч.1 ст.187 КК України, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином. У разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи обвинуваченого щодо кваліфікації його дії, забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав всіх учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує положення ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Апеляційний суд враховує, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, але з урахуванням скасування вироку з призначенням нового судового розгляду та тяжкості можливого покарання, яке загрожує ОСОБА_8 у разі доведеності його вини та визнання його винуватим за рішенням суду, у вчиненні інкримінованого йому злочину, з урахуванням положень Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини та практики Європейського суду з прав людини, приходить до висновку про наявність по даній справі, на даному етапі розгляду справи, реальних ознак справжнього суспільного інтересу. Цей інтерес, навіть з урахуванням презумпції невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого. Крім зазначеного, приймаючи до уваги, що матеріали кримінального провадження надані апеляційному суду, не містять даних про неможливість подальшого перебування ОСОБА_8 під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний раніше обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає залишенню без змін до вирішення цього питання у відповідності до положень ст. 314 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24.03.2015 року у відношенні ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 , до виконання судом першої інстанції вимог ст. 314 КПК України, залишити раніше обрану тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4