АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11-кп/774/405/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Суходільське Долинського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, що не працює, раніше не судимий, навчається на 1-му курсі Криворізького професійного гірничо-електромеханічного ліцею, зареєстрований та мешкає з бабусею, його опікуном - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_1 ,
кримінальну справу стосовно якого за ст. 190 ч.1 КК України, провадженням закрито, звільнено його від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Питання з речовими доказами судом вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор- ОСОБА_8
захисник - ОСОБА_9
законний представник неповнолітнього ОСОБА_6 - ОСОБА_10
неповнолітній- ОСОБА_6
представник ССН кримінальної міліції ОСОБА_11
ВСТАНОВИВ:
В апеляційній скарзі прокурор, просить, ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2015 року, про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ст.190 ч.1 КК України на підставі ст. 45 КК України - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.Кримінальне провадження направити на новий розгляд у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.
Як вбачається з ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2015 року, що до Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу надійшла справа за кримінальним провадженням відносно неповнолітнього ОСОБА_6 , з клопотанням прокурора про звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям. В обгрунтування свого клопотання прокурор зазначив, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.190 ч.1 КК України, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності він не притягувався, за місцем мешкання та навчання характеризується позитивно. Неповнолітній ОСОБА_6 являється сиротою та виховується опікуном його бабусею ОСОБА_7 , під наглядом лікаря нарколога та психіатра він не перебуває.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 24 листопада 2014 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, неповнолітній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходячись в навчальному класі Криворізького професійного гірничо-електромеханічного ліцею, розташованого по вулиці Соціалістичній, будинок №10-А в Жовтневому районі міста Кривого Рогу, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою знайомого неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 , отримав від нього його особистий мобільний телефон марки «НТС DESIRE 61» вартістю 3299 грн., з картою пам`яті на І гБ. вартістю 145 грн., з захисною плівкою на екран вартістю 79 грн., в чохлі вартістю -129 грн., з пакетом налаштувань вартістю 329 грн..
Після чого, неповнолітній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, достовірно знаючи, що не поверне неповнолітньому потерпілому ОСОБА_12 зазначений мобільний телефон з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись цим майном за своїм розсудом.
Відповідно до ст.45 КПК України: особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала заподіяні нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
У відповідності до ст. 12 КК України, злочин передбачений ст.190 ч.1 КК України, скоєний неповнолітнім ОСОБА_6 , відноситься до злочинів невеликої тяжкості.
В обґрунтування ухвали суд зазначив ,що ОСОБА_6 , скоїв це кримінальне правопорушення, передбачене ст.190 ч.1 КК України у неповнолітньому віці, раніше він до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем мешкання та навчання він характеризується задовільно, в скоєному кримінальному правопорушенні він вину визнав повністю та щиросердно розкаявся у скоєному. Цивільний позов у кримінальному провадження не заявлявся.
Неповнолітній потерпілий у справі ОСОБА_12 подав суду письмову заяву, у якій погодився з цим клопотання прокурора.
Неповнолітній ОСОБА_6 на має батьків, виховується він його бабусею, яка є його опікуном, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Він є фізично здоровою людиною.
Відповідно до ст. 105 КК України, неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.
Таким чином, суд першої інстанції , враховуючи неповнолітній вік ОСОБА_6 , його щире каяття в скоєному, вважав можливим задовольнити це клопотання прокурора та звільнити неповнолітнього від кримінальної відповідальності з зазначених вище підстав.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається на те, що ухвала суду першої інстанції від 17.01.2015 року відносно ОСОБА_6 є незаконною і підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог єтакі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КГІК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічних носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно, до ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії. Згідно, до ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів в суді під час судового провадження є обов`язковим.В порушення вимог вищезазначених норм КПК України при ознайомлення з технічним носієм інформації по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_6 встановлено відсутність там будь- якої інформації.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор, підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив задовольнити її в повному обсязі на підставах викладених в скарзі.
Законний представник неповнолітнього обвинуваченого, захисник, неповнолітній обвинувачений та представник ССН кримінальної міліціїкожний окремо в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження вважали за можливе задовольнити апеляційну скаргу прокурора.
Представник ССН виконкому Жовтневої районної у місті ради м.Кривого Рогу надав до апеляційного суду заяву про розгляд справи за його відсутності
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Що ж стосується доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу і задоволення , виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.409 ч.1 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З матеріалів справи суду першої інстанції вбачається, що розгляд кримінального провадження здійснювався при наявності учасників судового провадження, але суд першої інстанції не здійснив фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового розгляду справи, тим самим істотно порушив вимоги діючого КПК України.
Згідно ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
В матеріалах данного кримінального провадження на носії інформації диску № CD-R 80 10060412 відсутній технічний запис судових засідань, від 26.12.2014року, 17.01.2015року так в матеріалах провадження на аркуші № 14,15 містить журнал судового засідання від 26.12.2014 року, також журнал судового засідання від 17.01.2015 року наявна ухвала про підготовче судове засідання та призначення до розгляду на 17.01.2015 р., на аркуші 39,40 міститься журнал судового засідання та наявна ухвала від 17.01.2015р..
Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке зокрема включає у тому числі і підготовче судове провадження.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що все наведе, зокрема вказані порушення кримінального процесуального закону та неналежне дослідження доказів, перешкодили суду повно та всебічно розглянути матеріали провадження і прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення , тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю, ухвала підлягає скасуванню, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції іншим складом суду з підготовчого судового засідання.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини кримінального провадження наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412- 414, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2015 року, відносно ОСОБА_6 , стосовно якого за ст. 190 ч.1 КК України провадження закрито, звільнено його від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям- скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 у суді першої інстанції у іншому складі суддів з підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3