АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 662/1656/14-к
Провадження № 11кп/791/441/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 червня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
з секретарем ОСОБА_8 ,
-обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України ,-
в с т а н о в и л а :
цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді одного року позбавлення волі за попереднім вироком Новотроїцького райсуду Херсонської області від 07.09.2011 року ч 3 за ст.185 КК України остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі строком на шість років, шляхом ізоляції засудженого та поміщенні його до кримінально - виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 обрано тримання під вартою, взятий під варту із зали суду негайно та поміщений до СІЗО Миколаївської області з 02 березня 2015 року.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня взяття його під варту з 02 березня 2015 року.
Речовий доказ: мопед марки «Дельта» повернутий потерпілому, власнику ОСОБА_10 .
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений за те, що він будучи раніше засудженим за скоєння злочину проти власності, перебуваючи на випробувальному терміні, на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив аналогічний злочин. Так, 19.08.2014, в період часу з 22 години 30 хвилин до 23-00 години ночі, перебуваючи перед територією домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_1 , умисно, повторно, діючи з корисливих мотивів, направлених на протиправне заволодіння чужим майном, таємно викрав мопед марки «Дельта», який належав ОСОБА_10 , чим потерпілому завдав матеріальної шкоди на загальну суму 2500 гривень. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги покази свідків захисту, при цьому в основу вироку поклав докази, добуті з порушенням закону. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо нього та постановити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. У випадку направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд просить змінити йому міру запобіжного заходу із тримання під вартою на більш м`яку за станом здоров`я.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку захисника вина ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині не доведена, суд прийняв до уваги лише докази сторони обвинувачення, побудував свій висновок про доведенність вини обвинуваченого на припущеннях. При цьому суд не взяв до уваги докази захисту щодо алібі ОСОБА_6 , а саме покази свідка ОСОБА_11 , безпідствно визнав їх неспроможними.Вважає причетними до викрадення мопеду інших осіб.Висловлює сумніви щодо достовірності та допустимості показів свідка ОСОБА_12 , посилаючись на довідку медичного закладу .
Свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 вважає зацікавленими особами та їх покази у вироку на його думку не відповідають дійсності. Зазначає, що покази свідка ОСОБА_16 не конкретизують часу вчинення злочину.Вважає, що довідку про ринкову вартість мопеда суд безпідставно визнав як належний та допустимий доказ.
Суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону при обранні обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, взявши ОСОБА_6 під варту із залу суду після проголошення вироку. Просить оскаржуваний вирок скасувати, провадження закрити на підставі ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді.
Іншими учасниками судового розгляду вирок суду не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_9 , який був присутнім в судовому засіданні 17.06.2015 року, які підтримали вимоги, викладені в апеляційних скаргах обох апелянтів, просили їх задовольнити, прокурора, який просив залишити апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката ОСОБА_9 без задоволення, в дебатах : прокурор просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_7 просили про скасування вироку і закриття провадження за відсутністю доказів вини ОСОБА_6 , в останньому слові обвинувачений заявив про свою непричетність до викрадення мопеду, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Так, всупереч доводам апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_9 , свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст. 94 КПК України.

У ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав, пояснив, що звечора 19.08.2014 і вночі знаходився вдома зі своїми родичами. Мопед не викрадав, оскільки хворів та йому було важко ходити.

Проте, незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, апеляційних доводів захисника адвоката ОСОБА_9 щодо недоведеності вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, його вина у викраденні чужого майна підтверджується доказами, наведеними у вироку, які були повно та правильно викладені судом, проаналізовані та оцінені і в плані відносності, належності, допустимості та достовірності, та на цих підставах суд обґрунтовано і вірно поклав їх в основу своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_6 , вірно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Так, потерпілий ОСОБА_17 , свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в судовому засіданні підтвердили факт викрадення мопеду марки «Дельта» червоного кольору 19.08.2014 ввечері, близько 22 години 30 хвилин, на якому ОСОБА_17 з ОСОБА_18 приїздили до ОСОБА_19 за місцем її проживання - АДРЕСА_2 .

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_19 підтвердили, що викрадений мопед знайшли на другий день вдома у ОСОБА_20 , який в присутності ОСОБА_17 пояснив , що мопед притягнув йому чоловік , якого він впізнав по фото як ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні підтвердив, що 20.08.2014 року, приблизно з 8.30 до 9.00 години, ОСОБА_6 , якого раніше не знав, притягнув до нього додому мопед марки «Дельта», який запропонував купити за 800 гривень.Віддав ОСОБА_6 600 гривень, 200 з яких позичив у ОСОБА_14 , а решту пообіцяв віддати після надання документів на мопед. Того ж дня, під вечір, працівниками міліції в присутності власника ОСОБА_17 , який впізнав свого мопеда , вилучили його.Через кілька днів в присутності працівників він впізнав ОСОБА_6 як особу, яка продала йому мопед. В суді підтвердив, що саме обвинувачений ОСОБА_6 продав йому мопед 20.08.2014 року.

Покази свідка ОСОБА_21 повністю підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_22 .

Свідок ОСОБА_12 підтвердила, що вранці 20.08.2014, приблизно з 08.30 до 09.00 години, вона бачила на вул. Безроднього смт. Новотроїцьке ОСОБА_6 на прізвисько " ОСОБА_23 ", який тягнув мопед червоного кольору, який видався їй знайомим. Пізніше дізналась, що мопед викрадено у ОСОБА_17 , про що повідомила міліцію.

Свідок ОСОБА_24 , працівник міліції пояснив, що вночі 19.08.2014 року надійшло повідомлення про крадіжку мопеда, він разом з потерпілим ОСОБА_17 знайшли його на другий день у ОСОБА_21 , який розповів про обставини продажу йому мопеда марки «Дельта» ОСОБА_6 вранці 20.08.2014, якого впізнав під час проведення впізнання по фото .

Вина ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки підтверджується й дослідженими під час судового розгляду документами, а саме,

- протоколом прийняття заяви у ОСОБА_17 про вчинення кримінального правопорушення - крадіжки мопеду«Дельта» 19.08.2014;

- протоколом огляду місця події, відповідно до якого, під час огляду домоволодіння ОСОБА_20 було виявлено мопед марки «Дельта» червоного кольору;

- довідкою про визначення ринкової вартості майна;

- постановою про визнання і приєднання до справи речових доказів, відповідно до якої мопед марки «Delta», об`єм двигуна 49,9 куб. см., 2007 року випуску, визнано речовим доказом і та передано на відповідальне зберігання власнику ОСОБА_17 .

Оцінивши в сукупності докази, які були досліджені в судовому засіданні, та правильно встановивши обставини , відповідно яким факт крадіжки мопеда "Дельта" відбувся з 22-30 години до 23 години ночі 19 серпня 2014 року, а факт продажу мопеда відбувся 20 серпня 2014 року в період часу з 8-30 години до початку 10 -ї години ранку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 , правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.185 КК Українияк таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Предметом ретельної перевірки суду першої інстанції була перевірка алібі обвинуваченого, який стверджував, що з вечора 19.08.2014 року до ранку 20.08.2014 року знаходився вдома в присутності родини .

З цього приводу були допитані свідки захисту ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які є родичами обвинуваченого, які підтвердили факт його перебування 19.08.2014 року вдома весь день та ввечері, стверджували, що він нікуди не відлучався, оскільки відмічали річницю смерті близьких. Ввечері всі пішли відпочивати до своїх кімнат .

Свідок ОСОБА_28 , сусідка, теж підтвердила, що 19.08.2014 року, о 20-30 та вранці о 7-45 бачила ОСОБА_6 вдома , однак, не знає де він перебував в інший час

Покази зазначених свідків суд ретельно дослідив та критично їх оцінив, оскільки вони не містили достатніх даних для підтвердження алібі обвинуваченого. Крім того, свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 суд визнав зацікавленими по справі, а їх покази недостовірними, оскільки вони є близькими родичами обвинуваченого, та давали неправдиві свідчення з метою уникнення ним кримінальної відповідальності, оскільки їм було відомо про його перебування на випробувальному терміні за попередній злочин.

Ретельно дослідив суд і версію обвинуваченого про його непричетність до інкримінованого правопорушення внаслідок операції на нозі, з приводу чого йому було важко пересуватися .

Відповідно наданим суду прокурором документами виписки з історії хвороби, ОСОБА_6 перебував на лікуванні з приводу зазначеної хвороби в минулому, 2013 році, тоді як злочин вчинив 19.08.2014 .

Тому суд обґрунтовано не прийняв до уваги зазначені обставини .

В підтвердження апеляційних вимог з цього приводу захист надав апеляційному суду довідки, відповідно яким ОСОБА_6 звертався до Новотроїцької районної поліклініки 13.08.2014 зі скаргами на болі в області колінного суглобу, з приводу чого пройшов обстеження .Проте дані , які б свідчили про неможливість його пересування, в цих довідках відсутні.

Тому апеляційний суд також цю позицію захисту вважає неспроможною.

В ході судового розгляду був допитаний свідок ОСОБА_11 , покази якого суд визнав неприйнятними, оскільки зазначений свідок не заявлявся ні обвинуваченим, ні стороною захисту ні під час досудового розслідування, ні в порядку, визначеному п.4 ч.2 ст.315 КПК України .

Апеляційна скарга захисника теж містить доводи непричетності ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого злочину з посиланням на покази зазначеного свідка, відповідно яким 19.08.2014 року, близько 23-00 , він бачив по вул. Калініна чоловіків ромів, які сиділи біля мопеду. На думку захисника ці покази спростовують докази обвинувачення про продажу мопеду ОСОБА_6 . ОСОБА_29 вранці 20.08.2014 року .

Оскільки покази вказаного свідка зафіксовані в мотивувальній частині вироку та містили суперечності з іншими доказами обвинувачення, прокурор під час апеляційного розгляду провадження заявив клопотання про повторне дослідження показів зазначеного свідка . Проте , допитати ОСОБА_11 виявилося неможливим, оскільки відповідно наданим прокурором та долученим до матеріалів кримінального провадження документам, він зареєстрований та перебуває постійно в Криму в м. Сімферополі, зв`язок з ним відсутній. З зазначених підстав прокурор зняв своє клопотання про допит зазначеного свідка та просив відтворити його покази, зафіксовані на технічному носію, доданому до матеріалів кримінального провадження, проти чого не заперечували учасники процесу.

Відповідно відтвореним показам свідка ОСОБА_11 він бачив на вул. Калініна смт. Новотроїцьке декількох чоловіків «ромів» біля мотоцикла біля 23 години вечора, проте, точну дату назвати не зміг.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що покази зазначеного свідка є неконкретними, не підтверджують алібі ОСОБА_6 та викладену з цього приводу в апеляційній скарзі позицію захисту, не спростовують причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого злочину , тому не приймає їх до уваги.

Предметом ретельного дослідження суду першої інстанції були і показання свідка ОСОБА_12 , оскільки захист ставив їх під сумнів з тих підстав , що вона 20.08.2014 не відвідувала дитячого лікаря. Надана захисником суду довідка Новотроїцького первинного центру медичної допомоги від 24.12.2014 про відсутність даних відвідування ОСОБА_12 дитячого лікаря 20.08.2014 не спростовує її показів, відповідно яким вона бачила як ОСОБА_6 котив червоний мопед на вул. Безроднього вранці 20.08.2014 приблизно з 8-30 до 9-00. Дані про отримання довідки дитячого лікаря в її показаннях відсутні.
За таких обставин суд обґрунтовано визнав показання зазначеного свідка достовірними та допустимими і зазначив їх у вироку в якості доказу вини обвинуваченого.
З таким висновком суду погоджується і колегія суддів, тому апеляційні доводи захисника в цій частині не приймає до уваги.
З наведених підстав доводи захисника про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, залишення поза увагою доказів захисту щодо його алібі, безпідставне залишення поза увагою показів свідка ОСОБА_11 , надання переваги доказам обвинувачення, колегія суддів не вважає слушними.
Апеляційні доводи захисника про причетність до викрадення мопеду інших осіб голослівні, носять характер припущень тому не заслуговують на увагу .

Не підтверджені доказами і доводи апелянта-захисника щодо не відповідності дійсності зазначених у вироку показів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та сумніви в їх достовірності, оскільки зазначені свідки давали послідовні покази, які не містили суперечностей, узгоджувалися повністю між собою та з показаннями інших свідків обвинувачення, дослідженими судом документами. Щодо апеляційних доводів адвоката про «спотворення» показів зазначених свідків, то вони надумані, оскільки згідно технічному запису судового засідання вони співпадають з зазначеними у вироку.
Неспроможними є і доводи захисника щодо визнання неналежним та недопустимим доказом довідки про ринкову вартість мопеда. Зазначений документ наданий обвинуваченням в підтвердження вартості викраденого . Його дані не ставилися під сумнів ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду. Будь-які клопотання з цього приводу не заявлялися обвинуваченим чи стороною захисту. В апеляційній скарзі також не наведено підстав визнання цього документу недостовірним доказом. Тому апеляційні вимоги захисника в цій частині не заслуговують на увагу .
Що стосується доводів захисту про незаконність вироку в зв`язку з тим, що суд не вправі був обирати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою та брати його під варту із залу суду, то вони безпідставні, оскільки санкція статті, за якою ОСОБА_6 визнано винним, передбачає позбавлення волі, тому у відповідності до вимог ст. 331 КПК України суд за клопотанням прокурора мав право обрати до обвинуваченого такий запобіжний захід та після проголошення вироку взяти його під варту до набрання вироком законної сили. Вказаний забіжний захід щодо ОСОБА_6 втрачає силу в зв`язку з набранням вироком законної сили.
Зважаючи на наведене, підстав для скасування вироку з закриттям провадження, як того просять апелянти, або скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, як того просить обвинувачений колегія суддів не вбачає.
При призначенні покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, а саме, що ОСОБА_6 вчинив злочин в період іспитового строку, думку потерпілого, який не прощає обвинуваченого, наполягає на його притягненні до кримінальної відповідальності, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, та обґрунтовано призначив покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та остаточне - за правилами ст.71 КК України.
Проте колегія суддів вважає, що при призначенні покарання за ч.2 ст.185 КК України, суд обрав максимальне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, передбачене санкцією ч.2 вказаної статті, без врахування обставин кримінального провадження, а саме, повернення потерпілому викраденого, вчинення злочину середньої тяжкості, тому наявні підстави для пом`якшення покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі , оскільки визначений судом у вироку порядок складання вироків за правилами ст.71 КК України апелянтами не оскаржується, тому в цій частині апеляційним судом вирок щодо обвинуваченого не може бути зміненим.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За таких обставин вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 02 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання з його пом`якшенням , оскільки згідно з п.1 ч.1 ст.408 КПК України покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В решті вирок суду слід залишити без змін .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.1 ч.1 ст. 408, 418 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 02 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді одного року позбавлення волі за попереднім вироком Новотроїцького райсуду Херсонської області від 07.09.2011 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з поміщенням до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

В решті вирок залишити без змін.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою втрачає силу в зв`язку з набранням вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 02 березня 2015 року щодо нього законної сили.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, яким тримається під вартою в той-же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2

Судді: (підписи) ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом. Суддя ОСОБА_2