Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Тельнікової
І.Г., Франтовської Т.І.,

за участю прокурора Чупринської Є.М.,

захисника ОСОБА_1

розглянула в судовому засіданні у м.
Києві 7 серпня 2014 року кримінальну
справу за касаційними скаргами
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом апеляційної інстанції, та
засудженого ОСОБА_2 на вирок
Апеляційного суду Миколаївської
області від 29 січня 2014 року.

Вироком Вознесенського міськрайонного
суду Миколаївської області від 11
березня 2013 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не
судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України на 5
років позбавлення волі.

На підставі ст. 55 КК України ОСОБА_2
позбавлено права займати владні
повноваження в органах державної влади
строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України
засудженого звільнено від відбування
призначеного основного покарання з
випробуванням, встановлено іспитовий
строк 2 роки та покладено обов'язки,
передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_2 виправдано за ч. 3 ст. 364 КК
України за відсутністю в його діях
складу інкримінованого злочину.

Вирішені питання про судові витрати та
речові докази у справі.

Апеляційним судом Миколаївської
області цей вирок скасовано в частині
засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 189 КК
України та 29 січня 2014 року постановлено
свій вирок, яким ОСОБА_2 засуджено за ч. 3
ст. 189 КК України на 6 років позбавлення
волі з конфіскацією всього майна, яке є
власністю засудженого.

На підставі ст. 55 КК України ОСОБА_2
позбавлено права обіймати посади в
правоохоронних органах міліції
строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_2
позбавлено спеціального звання -
старший сержант міліції.

В решті вирок суду залишено без зміни.

Згідно з вироком Апеляційного суду
Миколаївської області ОСОБА_2 своїми
протиправними діями вчинив злочин,
передбачений ч. 3 ст. 189 КК України -
тобто, вимогу передачі чужого майна з
погрозою обмеження прав, свобод та
законних інтересів потерпілого,
вчинене службовою особою з
використанням свого службового
становища, що завдало майнової шкоди у
великих розмірах.

Злочин вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_2 виконував обов'язки
оперуповноваженого сектору карного
розшуку лінійного відділу на ст.
Кременчук, тобто був службовою особою.
Використовуючи своє службове
становище, ОСОБА_2 неодноразово вимагав
у ОСОБА_4 передачі грошей та отримав їх.

8.03.2012 року в.о. оперуповноваженого
карного розшуку лінійного відділу на
ст. Кременчук ОСОБА_2, перебуваючи в
складі оперативної групи, проводячи
обшук за місцем проживання ОСОБА_4 у м.
Вознесенську Миколаївської області,
знаючи про факт засудження її у 2011 році,
вирішив використати зустріч з нею в
обстановці проведення обшуку для
вимагання грошей під погрозою
фальсифікації доказів злочинної
діяльності ОСОБА_4, пов'язаної з
незаконним обігом наркотичних засобів.

З метою реалізації свого злочинного
умислу ОСОБА_2 після проведення обшуку
та допиту ОСОБА_4 наказав останній
їхати з ним у лінійний відділ на ст.
Кременчук.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з
використанням свого службового
становища, ОСОБА_2 висловив ОСОБА_4
вимогу передачі йому грошей в сумі 15000
доларів CШA. При цьому погрожував, що в
разі її відмови він сфальсифікує
докази її злочинної діяльності,
внаслідок чого відносно ОСОБА_4 буде
порушено кримінальну справу за ч. 2 ст.
307 КК України і, враховуючи її
засудження у 2011 році до покарання у
вигляді позбавлення волі, призведе до
обрання їй запобіжного заходу у виді
взяття під варту і в подальшому до
призначення покарання у виді
позбавлення волі.

Сприймаючи погрози ОСОБА_2 реально,
ОСОБА_4 погодилася передати йому 15000
доларів США і зателефонувала своєму
синові ОСОБА_5 та попросила привезти
вказану суму грошей для того, щоб
уникнути реалізації погроз з боку
ОСОБА_2

По приїзду ОСОБА_5, приблизно о 23 годині,
08.03.2012 року в каб. № 10 лінійного відділу
на ст. Кременчук ОСОБА_4 передала ОСОБА_2
15000 доларів США, що за курсом НБУ на
08.03.2012 року становить 119 785,5 грн.

09.03.2012 року ОСОБА_2, продовжуючи
реалізовувати умисел, направлений на
вимагання у ОСОБА_4 грошей з
використанням свого службового
становища, висловив ОСОБА_4 вимогу
передачі йому грошей в сумі 17000 доларів
США, а в разі відмови виконати його
вимогу, погрожував фальсифікацією
доказів її злочинної діяльності,
пов'язаної з незаконним обігом
наркотичних засобів, що потягне за
собою притягнення ОСОБА_4 до
кримінальної відповідальності та
призначення покарання у вигляді
позбавлення волі.

Сприймаючи погрози ОСОБА_2 реально,
ОСОБА_4 висловила свою згоду передати
йому лише 16100 доларів США, на що ОСОБА_2
погодився. При цьому, ОСОБА_4 повинна
була передати ОСОБА_2 1100 доларів США
30.03.2012 року, а решту 15000 доларів США до
25.04.2012 року.

30.03.2012 року ОСОБА_4 звернулася із заявою
про злочинні дії ОСОБА_2 до відділу
внутрішньої безпеки в Миколаївській
області Департаменту внутрішньої
безпеки МВС України.

30.03.2012 рок приблизно о 16 год. 30 хв.,
ОСОБА_4 на вимогу ОСОБА_2 передала
останньому 1100 доларів США, що за курсом
НБУ на 30.03.2012 становить 8786,8 грн.

При цій же зустрічі з ОСОБА_4, ОСОБА_2,
вимагав передачі йому грошей в сумі 15000
доларів США.

Сприймаючи погрози ОСОБА_2 реально і не
бажаючи настання негативних наслідків
- порушення своїх прав, ОСОБА_4
погодилася передати 15000 доларів США.

13.04.2012 року ОСОБА_2 телефонував ОСОБА_4 з
приводу передачі нею грошей і на її
прохання погодився на зменшення суми
до 12500 доларів США.

21.04.2012 року ОСОБА_2, діючи як службова
особа, з використанням свого
службового становища, реалізуючи свій
злочинний умисел, направлений на
отримання грошей від ОСОБА_4 шляхом
вимагання, приблизно о 18 годині,
приїхав до м. Вознесенська
Миколаївської області, зайшов до
АДРЕСА_1, у якому мешкала ОСОБА_4 і
висловив їй вимогу передачі йому
вказаної суми грошей.

Побоюючись реалізації погроз з боку
ОСОБА_2, ОСОБА_4 21.04.2012 року приблизно о 18
год. 45 год. передала йому 12500 доларів
США, що за курсом НБУ на 21.04.2012 становить
99821 грн.

Всього, 08.03.2012 року, 30.03.2012 року та 21.04.2012
року ОСОБА_2 шляхом вимагання отримав
від ОСОБА_4 гроші в сумі 28 600 доларів США,
що за курсом НБУ становить 228 393, 3 грн. і
в 425,7 разів перевищує неоподаткований
мінімум доходів громадян, завдавши
потерпілій майнову шкоду у великих
розмірах.

У касаційній скарзі прокурор, ставить
питання про скасування вироку
апеляційного суду та направлення
справи на новий апеляційний розгляд,
посилаючись на істотні порушення
кримінально-процесуального закону, не
застосування кримінального закону,
який підлягав застосуванню, що
призвело до призначення покарання, яке
не відповідає ступеню тяжкості
вчинених злочинів та особі
засудженого, внаслідок м'якості.
Навівши власну оцінку доказів,
прокурор вважає виправдання ОСОБА_2 за
ч. 3 ст. 364 КК України незаконним. Вказує,
що суд дав неналежну оцінку зібраним у
справі доказам, які підтверджують вину
ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 364 КК України і
неправильно застосував кримінальний
закон. Наголошує, що вирок апеляційного
суду не відповідає вимогам ст. ст. 332-335
КПК України. Повідомляє, що апеляційний
суд нечітко сформулював додаткове
покарання, призначене засудженому та
не послався на конкретну норму закону
при його призначенні.

У касаційній скарзі засуджений ставить
питання про зміну вироку суду
апеляційної інстанції, посилаючись на
неправильне застосування
кримінального закону та
невідповідність призначеного
покарання ступеню тяжкості вчиненого
злочину і його особі внаслідок
суворості. Повідомляє, що висновки
апеляційного суду про отримання ним 15000
доларів США ґрунтуються на
припущеннях, побудовані на
суперечливих показаннях потерпілої,
неналежних доказах за результатами
оперативно-розшукових заходів у
справі. Вказує на неправильну
перекваліфікацію його дій судом
апеляційної інстанції, а призначене
покарання вважає невиправдано суворим.

Заслухавши доповідь судді, думки:
прокурора, який підтримав доводи
касаційної скарги прокурора і
заперечував проти задоволення скарги
засудженого; захисника, яка підтримала
касаційні вимоги засудженого та
заперечувала доводи касаційної скарги
прокурора; перевіривши матеріали
справи та обговоривши всі доводи
касаційних скарг, колегія суддів
вважає, що вони не підлягають
задоволенню з огляду на наступне.

З матеріалів справи убачається, що
ОСОБА_2 органами досудового слідства
обвинувачувався у вчиненні злочинів,
передбачених ч. 3 ст. 189, ч. 3 ст. 364 КК
України.

Вироком суду першої інстанції дії
ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 189 на
ч. 2 ст. 189 КК України та визнано винним у
вчиненні даного злочину.

Також виправдано ОСОБА_2 за відсутністю
в його діях складу злочину,
передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України,
пославшись на те, що вказана стаття є
загальною нормою та співвідноситься із
ст. 189 КК України, яка є спеціальною
нормою, а тому підлягає застосуванню
спеціальна норма.

Апеляційним судом Миколаївської
області зазначений вирок скасовано та
постановлено свій, який ОСОБА_2
засуджено за ч. 3 ст. 189 КК України та
призначено покарання за цим законом.

В частині виправдування ОСОБА_2 за ч. 3
ст. 364 КК України вирок суду першої
інстанції залишено без зміни.

Висновки суду в частині засудження
ОСОБА_2 за епізодами вчинення злочинів
від 30.03.2012 року та 21.04.2012 року у
касаційному порядку не оспорюються.

У ст. 323 КПК України зазначено, що, як
обвинувальний, так і виправдувальний
вирок повинен бути законним і
обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок
на тих доказах, які були розглянуті в
судовому засіданні, та оцінює їх за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді всіх обставин
справи в їх сукупності, керуючись
законом. Це означає, що суд при розгляді
справи повинен дослідити докази, як ті,
що викривають, так і ті, що
виправдовують підсудного,
проаналізувати їх та дати оцінку з
точки зору їх належності, допустимості,
достовірності та достатності для
вирішення питань, зазначених у статті
324 КПК України.

Зазначених вимог закону при
постановленні вироку щодо ОСОБА_2
дотримано.

Апеляційний суд, постановляючи свій
вирок в частині кваліфікації дій
засудженого та призначення покарання,
висновки про винуватість ОСОБА_2 за ч. 3
ст. 189 КК України належним чином
обґрунтував об'єктивними доказами,
зібраними у встановленому законом
порядку.

Суд послався у вироку на показання
самого засудженого, який визнав факт
доставки ним до лінійного відділу на
станції Кременчук ОСОБА_4 8 березня 2012
року, однак заперечував факт вимагання
та отримання ним коштів в сумі 15000
доларів США; потерпілої ОСОБА_4, яка
стверджувала, що ОСОБА_2 після
проведення обшуку 08.03.2012 року, висловив
вимогу передачі йому грошей в сумі 15000
доларів США, при цьому погрожував тим,
що в разі відмови він сфальсифікує
докази незаконного збуту нею
наркотиків. ОСОБА_2 доставив її до
відділу міліції, де в своєму кабінеті
продовжив вимагати у неї гроші, у
зв'язку з чим вона подзвонила своєму
сину ОСОБА_5, який привіз вказану суму і
вона їх передала ОСОБА_2; оголошені на
підставі п. 2 ч. 1 ст. 306 КПК України
показання свідка ОСОБА_5 під час
досудового слідства про те, що 8.03.2012
року за місцем проживання ОСОБА_4
проводився обшук, в якому брав участь
ОСОБА_2 Після обшуку матір відвезли у
лінійний відділ міліції, після чого
вона подзвонила і попросила привезти
15000 доларів США, що він і зробив та
повідомив, що вказані кошти мати
передала ОСОБА_2; показання свідка
ОСОБА_7, оголошених в апеляційній
інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 306 КПК
України, згідно з якими 08.03.2012 року вона
разом з ОСОБА_5 їздила до лінійного
відділу у м. Кременчук, останній
передав матері, яку вивів на вулицю
хлопець, 15000 доларів США. Потім ОСОБА_4 з
тим хлопцем повернулися до приміщення
міліції. Через деякий час ОСОБА_4 вийшла
і повідомила, що 15000 доларів США вона
віддала хлопцю, який виводив її на
вулицю; показаннями свідка ОСОБА_8, які
були оголошені на підставі п. 2 ч. 1 ст. 306
КПК України, яка підтвердила факт
звернення до неї ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з
проханням позичити 4000 доларів США. З їх
слів їй стало відомо, що 8.03.2012 року за
місцем проживання ОСОБА_4 був обшук,
після чого її відвезли у лінійне
відділення на ст. Кременчук і
працівники міліції вимагають 15000
доларів США за звільнення ОСОБА_4

Із показань свідка ОСОБА_9 (який на той
час займав посаду начальника карного
розшуку), які оголошені на підставі п. 2
ч. 1 ст. 306 КПК України убачається, що
08.03.2012 року за місцем проживання ОСОБА_4,
проводився обшук, під час якого
наркотичних засобів і інших
заборонених речей не було виявлено.
Після чого оперативна група
повернулася у лінійний відділ на ст.
Кременчук. В той же вечір він бачив
ОСОБА_4 в кабінеті разом з ОСОБА_2 та
ОСОБА_10

Із показань свідка ОСОБА_11 - слідчого,
який за постановою суду проводив обшук
за місцем проживання ОСОБА_4, які
оголошені на підставі п. 2 ч. 1 ст. 306 КПК
України, вбачається, що він не давав
вказівки доставити у лінійне
відділення ОСОБА_4

З протоколу про результати проведення
оперативно-технічних заходів
«негласний відео та аудіо контроль»
від 12.06.2012 року, який судом апеляційної
інстанції обґрунтовано визнано
належним доказом у справі, вбачається,
що 30.03.2012 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_4
відбулася розмова, в ході якої ОСОБА_2
фактично підтвердив отримання ним
08.03.2012 року грошей і пред'являв до
ОСОБА_4 претензії, що в переданих йому
грошах до обумовленої суми 15000 доларів
США недоставало 1100 доларів США і в цей
же день ОСОБА_4 передала йому вказану
суму грошей. Також в ході цієї розмови
ОСОБА_2, вимагаючи гроші, висловлював
погрози фальсифікації ним доказів
збуту наркотичних засобів відносно
ОСОБА_4

Надавши належну оцінку цим та іншим
зібраним у справі та дослідженим у
судовому засіданні доказам у їх
сукупності, суд апеляційної інстанції
дійшов обґрунтованого висновку про
доведеність винуватості ОСОБА_2 у
вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.
189 КК України та обґрунтовано
спростував доводи засудженого про
відсутність доказів по епізоду
вимагання у ОСОБА_4 грошей в сумі 15000
доларів США.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_2 у
вчиненні ним злочину за викладених у
вироку обставин, суд обґрунтував
доказами, які зібрані з додержанням
вимог кримінально-процесуального
закону, ретельно дослідив і перевірив
їх під час розгляду справи, дав їм
належну оцінку.

Дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковано за
ч. 3 ст. 189 КК України і сумнівів у
колегії суддів не викликають.

Також виправдовуючи ОСОБА_2 за
відсутністю в його діях складу злочину,
передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, суди
дійшли висновку, що за епізодами
вимагання грошей у ОСОБА_4 дії ОСОБА_2
охоплюються ст. 189 КК України і
кваліфікація цих дій за ст. 364 КК
України є зайвою.

З такими висновками погоджується і
колегія суддів касаційної інстанції.

Відповідальності за ст. 189 КК України
підлягають службові особи, які
використовують своє службове
становище, а за ст. 364 КК України - які
зловживають владою чи службовим
становищем з корисливих мотивів чи в
інших особистих інтересах або в
інтересах третіх осіб з використанням
влади або службового становища, при
цьому заподіяли істотну шкоду
охоронюваним законом правам, свободам
та інтересам окремих громадян або
державним чи громадським інтересам,
або інтересам юридичних осіб.

Виходячи з диспозицій вказаних норм
одним із спільних об'єктів злочинних
посягань є чуже майно, право на нього. В
даному конкретному випадку службове
зловживання може бути кваліфіковано за
ст. 364 КК України лише за умови, якщо
відповідальність за вчинене службовою
особою діяння не передбачена іншими
нормами які встановлюють
відповідальність за спеціальні види
зловживань, основним безпосереднім
об'єктом яких є не загальний порядок
здійснення службової діяльності, а
інші суспільні відносини і зокрема
власність.

Суд першої інстанції вірно вказав на
наявність конкуренції
кримінально-правових норм, тобто
одночасне заподіяння злочином
суспільно небезпечної шкоди кільком
об'єктам. За ст. 189 КК України головним
об'єктом є майно або право на майно, за
ст. 364 КК України крім зазначеного
об'єкта є інші, які в даному випадку є
додатковими. Виходячи зі змісту ст. 189
КК України заподіяння шкоди
додатковому об'єкту є способом,
невід'ємною складовою частиною
заподіяння шкоди головному об'єкту.
Тому дії ОСОБА_2 необхідно
кваліфікувати лише за тією статтею
кримінального закону, яка передбачає
відповідальність за посягання на
головний об'єкт. Тобто, одночасне
застосування загальної та спеціальної
норми можливе лише за наявності у
діяннях службових осіб ознак
сукупності таких злочинів.

Враховуючи зазначене, дії ОСОБА_2
повністю охоплюються спеціальною
нормою, передбаченою ст. 189 КК України

А тому доводи прокурора про незаконне
виправдання ОСОБА_2 не ґрунтуються на
вимогах закону, є аналогічними його
апеляційним доводам, які належно
перевірені апеляційною інстанцією, на
них надано обґрунтовані відповіді. З
висновками апеляційного суду
погоджується і колегія суддів
касаційної інстанції.

Що стосується покарання, обраного
ОСОБА_2, то воно відповідає вимогам ст. 65
КК України.

При призначенні покарання суд повинен
урахувати ступінь тяжкості вчиненого
злочину, особу винного та обставини, що
обтяжують та пом'якшують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути
призначене покарання, необхідне й
достатнє для її виправлення та
попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання засудженому, суд
апеляційної інстанції урахував
характер і тяжкість вчиненого злочину,
дані про особу винного, який позитивно
характеризується за місцем проживання
та роботи, де працює з 2 жовтня 2012 року,
стан здоров'я ОСОБА_2

Також, апеляційний суд
зазначив, що з боку ОСОБА_2 не було
визнання вини та щирого каяття,
критичної оцінки його злочинної
поведінки і готовності нести заслужену
відповідальність.

Взявши до уваги всі зазначені
обставини вчиненого злочину,
апеляційний суд дійшов обґрунтованого
висновку про можливість виправлення та
перевиховання засудженого лише в
умовах ізоляції від суспільства і
призначив покарання, наближене до
мінімального, передбачене санкцією ч. 3
ст. 189 КК України.

На думку колегії суддів, призначене
судом апеляційної інстанції ОСОБА_2
покарання є законним, справедливим,
воно сприятиме перевихованню
засудженого та попередженню нових
злочинів, а тому доводи касаційних
скарг прокурора про його м'якість, а
засудженого - про суворість, є
безпідставними.

Доводи касаційної скарги прокурора про
нечітке формулювання при призначенні
додаткового покарання, призначеного
засудженому, безпідставні, оскільки
при призначення додаткового покарання,
суд послався на ст. 55 КК України, а тому
відсутні підстави для скасування
судового рішення внаслідок
неправильного застосування
кримінального закону.

Як убачається з матеріалів справи,
вирок відповідає вимогам
кримінально-процесуального закону,
оскільки в його основу покладено
належні й допустимі докази, досліджені
в судовому засіданні, яким суд дав
відповідну оцінку, що ґрунтується на
всебічному, повному і об'єктивному
розгляді всіх обставин справи у їх
сукупності. Чому відкинуто інші докази
обвинувачення, суд мотивував з
достатньою повнотою.

Істотних порушень процесуального
закону чи неправильного застосування
кримінального закону, які могли б
вплинути на правильність і
обґрунтованість прийнятого рішення,
колегією суддів не встановлено, а тому
касаційні скарги прокурора та
засудженого задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 394-396 КПК України 1960 року п. п. 11, 15
розділу XI «Перехідні положення»
Кримінального процесуального кодексу
України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційні скарги прокурора, який брав
участь у розгляді справи судом
апеляційної інстанції, та засудженого
ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Миколаївської
області від 29 січня 2014 року щодо ОСОБА_2
залишити без зміни.

Судді:

М.М.Лагнюк І.Г.Тельнікова
Т.І.Франтовська