Справа № 11-840/07 р. Головуючий
суду 1 інстанції
289 Волкова О.І.
Доповідач апеляційного суду
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів
судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в
складі:

Головуючого: Царюка В.В.

суддів: Чернявського А.С. , Гулого В.П.

за участю:

прокурора Осипенко О.М.

засудженого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_3.

6 грудня
2007 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за
апеляціями засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого
ОСОБА_1 на вирок Юноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17
січня 2007 року, яким

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1народження,
уродженця м. Херсона,
раніше судимого 13 серпня 2002 року Южноукраїнським міським судом
Миколаївської області за ч. 2 ст. 289 КК
України на 5 років позбавлення волі, а
на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування
покарання з випробуванням, із встановленням
іспитового строку 3 роки

засуджено
за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 6 місяців
позбавлення волі.

На
підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання
частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком від 13 серпня 2002
року та остаточно визначено 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з
ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_4
в рахунок відшкодування майнової шкоди 330 грн. та 500 грн. в рахунок
відшкодування моральної шкоди.

За
вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому,
що він близько 2 години 12 червня 2005 року, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння
поАДРЕСА_1, невстановленим способом
проник в салон автомобіля "Фольксваген-транспортер"
державний номер НОМЕР_1, що належав
ОСОБА_4. та знаходився біля під'їзду № 4 поАДРЕСА_1, переключив коробку передач в нейтральне
положення після чого автомобіль скотився в низ в напрямку вул. Набережній Енергетиків зупинившись біля
під'їзду № 1 поАДРЕСА_1, і намагаючись
завезти автомобіль, був виявлений
потерпілим, але з місця злочину йому
вдалося втекти.

В
апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок та
направити кримінальну справу на додаткове розслідування, змінивши міру запобіжного заходу у вигляді
взяття під варту на підписку про невиїзд до вирішення справи по суті. В
обґрунтування апеляції посилається на неповноту та однобічність в стадії
досудового слідства та в суді, істотні
порушення вимог кримінально-процесуального закону, що призвело до його необгрунтованого
засудження. Вказує на те, що висновки
суду ґрунтуються на незаконних доказах,
суперечливих показаннях, які не
усунуті судом, та його показаннях, якими він обмовив себе внаслідок застосування
недозволених методів ведення слідства.

В
апеляції захисник ОСОБА_5
в інтересах засудженого ОСОБА_1 вважає вирок необгрунтованим. Просить скасувати вирок та направити
кримінальну справу на додаткове розслідування,
змінивши ОСОБА_1 міру запобіжного заходу у вигляді взяття під варту на
підписку про невиїзд до вирішення справи по суті. Посилається на однобічність і
неповноту дізнання, досудового та
судового слідства, невідповідність
висновків суду фактичним обставинам справи,
істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне
застосування кримінального закону. Також вказує на застосування до ОСОБА_1
фізичного насилля, психологічного та
морального тиску з боку працівників органу дізнання, під впливом якого він себе обмовив.

В
запереченнях на апеляцію засудженого ОСОБА_1 помічник прокурора м. Южноукраїнська, яка брала участь у розгляді справи судом
першої інстанції, просить вирок суду
залишити без зміни, а апеляцію без
задоволення, посилаючись на те, що вина ОСОБА_1, у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289
КК України, знайшла своє підтвердження в
ході судового слідства і судом обвинувальний вирок постановлено
обґрунтовано, а доводи щодо його
невинності та численних порушень
кримінально-

процесуального
законодавства в ході досудового слідства та під час розгляду судом першої
інстанції, є необгрунтоаними. Також
вказує на те, що судом правильно дано
оцінку доказам, які добуті в ході
досудового слідства, оскільки вони
послідовні і відповідають сукупності матеріалів справи, і не суперечать показанням потерпілого
ОСОБА_4

Заслухавши
доповідь судді, пояснення засудженого та
його захисника на підтримку апеляцій,
думку прокурора про залишення апеляцій без задоволення, а вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи, відтворивши технічний запис судового процесу
при розгляді справи судом першої інстанції та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з таких
підстав.

Дослідивши в судовому засіданні докази, суд дійшов правильного

висновку про доведеність
вини ОСОБА_1 у незаконному заволодінні транспортним
засобом повторно за обставин, викладених
у вироку суду.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_4 у судовому
засіданні видно, що 12 червня 2005 року
близько 1 години ним була виявлена відсутність власного автомобіля "Фольксваген-транспортер" державний
номер НОМЕР_1на місці де він його залишив - АДРЕСА_1. Спустившись по
дорозі, біля під'їзду № 1 він побачив
свій автомобіль, за кермом якого був
раніше знайомий йому ОСОБА_1 Останній від нього втік, залишивши поліетиленовий пакет з
викрутками, ножем та іншими предметами.
Оглянувши автомобіль він виявив, що в
автомобілі зірваний та пошкоджений кожух рульової колонки, від'єднані дроти, які ведуть до замка запалення.

Показання
потерпілого ОСОБА_4 узгоджуються з даними,
викладеними в протоколі огляду автомобіля від 12 червня 2005 року
(а.с. 3-5), з яких вбачається, що в мікроавтобусі були пошкоджені замок
дверей водія, кожух рульової колонки та
від'єднанні дроти, які ведуть до замка
запалення, а також був виявлений
поліетиленовий пакет з викрутками, ножем
та іншими предметами на яких були виявлені сліди руки, придатні для ідентифікації

Висновком
дактилоскопічної експертизи від 21 червня 2005 року (а.с. 49-53) підтверджено, що слід руки виявлений при огляді предмета в
полімерному пакеті в автомобілі "Фольксваген-транспортер"
12 червня 2005 року співпадає з відбитком середнього пальця правої руки
ОСОБА_1

З
показань засудженого ОСОБА_1, які він
давав в ході досудового слідства та які були оголошенні в судовому
засіданні, видно, що 11 червня 2005 року в період з 18
години, він разом зі своїм знайомим ОСОБА_6

відпочивали в
барі "Ришельє" м.
Южноукраїнська, споживали горілку
та пиво, кількість яких не пам'ятає в
силу сильного алкогольного сп'яніння. Пам'ятає,
що ОСОБА_6провів
до дому, після чого блукав по
місту, проникав в якийсь автомобіль.
Через деякий час попав під холодний дощ,
у зв'язку з чим став тверезіше і подальші події пам'ятає краще. По
невідомій причині опинився в дворі АДРЕСА_1,
підійшов до мікроавтобуса "Фольксваген" синього кольору, який стояв біля одного з останніх під'їздів.
Вирішив угнати його з метою покататися по місту. Відкрив двері
мікроавтобуса, сів за кермо і скотив
автомобіль до першого під'їзду будинку,
де зірвав кришку рульової колонки,
обірвав дроти, які ведуть до
замка запалення. В цей час в бокове дзеркало побачив чоловіка, який наближався до автомобіля, нахилився,
щоб його не помітили, однак
чоловік відчинив двері. У вказаному чоловіку впізнав раніше знайомого його на
ім'я ОСОБА_7, з яким він познайомився
два роки тому. Дружина ОСОБА_7та його дівчина на ім'я Надія працювали разом в
барі "Старий друже". Не дивлячись на знайомство ОСОБА_7
повідомив, що відвезе його в міський
відділ міліції. Небажаючи зустрічі з працівниками міліції, використавши момент, коли ОСОБА_7 відволікся на посадку в
автомобіль своєї собаки, втік з місця
події. Не пам'ятає, чи залящав щось в
автомобілі.

Крім
того, як видно з протоколу затримання
ОСОБА_1 13 червня 2005 року (а.с. 18 -
20), останній власноручно написав, що саме він намагався угнати мікроавтобус в
ніч з 11 на 12 червня 2005 року, про що
жалкує.

Вказані
показання засудженого ОСОБА_1 повністю узгоджуються з наведеними вище
показаннями потерпілого ОСОБА_4

В
судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 підтвердив, що він дійсно зустрічався з дівчиною про яку
розповідав потерпілий.

Свідок ОСОБА_6 у судовому
засіданні показав, що 11 червня 2005
року разом з ОСОБА_1 вживали спиртні напої,
після чого, приблизно о 21-22
годині пішли по домам, тобто засвідчив
обставини про які вказував і сам засуджений ОСОБА_1 під час провадження
досудового слідства.

Свідок
ОСОБА_8 у судовому засіданні показала,
що ОСОБА_1, з яким вона
проживала, в ніч з 11 на 12 червня 2005
року прийшов до квартири в якій вони разом мешкали о 2 годині, був п'яний,
що також підтверджує викладені вище показання засудженого ОСОБА_1 Крім
того з показань свідка ОСОБА_8 видно, що
13 червня 2005 року до неї на роботу заходив ОСОБА_1, просив щоб вона, коли у неї будуть запитувати про нього, говорила, що він повернувся в ніч з 11 на 12 червня 2005
року об 23 годині.

На
підставі викладеного, є обґрунтованими
висновки суду щодо вчинення ОСОБА_1вище зазначеного злочину. Його дії правильно
кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Посилання
в апеляціях засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 на те, що протокол огляду транспортного засобу
складено з порушенням кримінально-процесуального закону, так як огляд місцевості та огляд
транспортного засобу відбувався не за місцем вчинення злочину, без понятих,
з зазначенням в протоколі понятим ОСОБА_9, який не міг бути понятим, так як проходив практику в райвідділі міліції
та без підпису експерта і з різними ініціалами останнього, є безпідставними виходячи з наступного. Як
видно з протоколу огляду від 12 червня 2005 року (а.с. 3-5) його предметом була не місцевість, а безпосередньо автомобіль "Фольксваген-транспортер" державний
номер НОМЕР_1. Виходячи з показань у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_4,
свідка ОСОБА_9 огляд транспортного засобу 12 червня 2005
року проводився за участю двох понятих - чоловіка та жінки. Відповідно до вимог
ч.3 ст.
127 КПК України понятими не можуть бути потерпілі, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового
слідства. Виходячи з матеріалів справи ОСОБА_9 не був працівником органу
дізнання чи досудового слідства, а тому
міг бути понятим. Протокол огляду
транспортного засобу від 12 червня 2005 року (а.с 3-5) підписаний експертом
ОСОБА_10 Зазначення в протоколі та таблиці до нього різних ініціалів експерта є
помилкою, що не тягне за собою визнання
його недопустимим доказом.

Твердження
засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 щодо не усунення судом протиріч в
показаннях потерпілого ОСОБА_4, стосовно
особи, яка незаконно заволоділа його
автомобілем, є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки показання ОСОБА_4 не можна вважати
протирічивими. Так, як видно з показань
потерпілого ОСОБА_4 під час провадження досудового слідства, він знав засудженого ОСОБА_1, але при зверненні до райвідділу та при дачі
поясненнях відразу не міг згадати його прізвище, а коли співробітники міліції показали
фотокартку відразу підтвердив вказану особу.

Доводи
апелянтів щодо недопустимості висновку експерта від 21 червня 2005 року з
посиланням на те, що усі предмети які
були вилучені у процесі огляду автомобіля були прошиті та опечатані печаткою №
1 органу дізнання, а виходячи з змісту
висновку експерта (а.с. 49) надані на
дослідження були не упакованими, є
безпідставними, оскільки, як видно з протоколу огляду транспортного
засобу від 12 червня 2005 року та таблиці до нього (а.с. 3 - 5),
виявлені 4 сліди пальців рук були вилучені і розміщені у таблиці, яка,
як видно з висновку експерта (а.с 49),
і була надана на дослідження по внутрішній пошті, і відповідно,
не потребувала спеціальному упакуванню.

Твердження
в апеляції захисника ОСОБА_2 стосовно безпідставного відхилення судом його
клопотання, щодо оголошення показань
свідків на попередньому судовому засіданні,
є такими що не відповідають дійсності. Виходячи з змісту протоколу
судового засідання та технічного запису судового процесу при розгляді справи
судом першої інстанції вказаного клопотання захисником не було заявлено.

Що
стосується посилань засудженого ОСОБА_1 про застосування до нього під час
досудового слідства незаконних методів,
у зв'язку з чим він визнав себе винним у незаконному заволодінні
транспортним засобом, то вони були предметом
перевірки під час розгляду справи в суді першої інстанції і спростовані
наведеними у вироку доводами. Цей висновок суду є обґрунтованим і сумніву не
викликає.

Доводи
засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 в апеляціях стосовно не
визначення способу вчинення злочину, як
одну з підстав для повернення справи на додаткове розслідування, є необгрунтованими, так як спосіб незаконного заволодіння
транспортним засобом, виходячи з
диспозиції ст. 289 КК України може бути будь яким, і в даному випадку правового значення не має.

Твердження
апелянтів стосовно необ'єктивності показань ОСОБА_8,
в силу негативних стосунків останньої з засудженим
ОСОБА_1, є безпідставними, оскільки показання ОСОБА_8 повністю
узгоджуються з показаннями засудженого ОСОБА_1,
які він давав під час допиту 14 червня 2005 року (а.с. 24). Більше того, виходячи з показань допитаної у судовому
засіданні як свідка ОСОБА_8, і засудженого ОСОБА_1,
вони разом проживали до моменту його затримання. Даних які б свідчили
про негативні стосунки між ними не має.

Посилання
в апеляціях засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 на те, що показання допитаного як підозрюваного
ОСОБА_1 не перевірялися усупереч вимогам
ст. 73 КПК України, є необгрунтованими, так як вони підлягали перевірці і повністю
узгоджуються наведеними вище доказами,
яким суд надав належну оцінку.

Висновки
суду не ґрунтується на даних, які
наведені в протоколі огляду та вилучення ключа від 13 червня 2005 року
(а.с. 11), а тому є такими, що не заслуговують на увагу посилання
апелянтів на недопустимість вказаного доказу.

Доводи
засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 щодо порушення права на захист
при затриманні та допиту як підозрюваного,
є безпідставними, оскільки, виходячи з вимог ст. 45
КПК України участь захисника не була обов'язковою, а як видно з протоколу

затримання ОСОБА_1
та допиту як підозрюваного від 13 червня 2005 року (а.с. 18 - 20,
24) йому роз'яснювались права в тому числі і право на захист, останній відмовлявся від послуг
захисника, виявляв бажання захищати свої
інтереси самостійно, про що власноручно
зазначав в протоколі затримання (а.с. 18
- 20) та в протоколу забезпечення права на захист (а.с. 17).

Як видно
з протоколу допиту як підозрюваного ОСОБА_1 від 14 червня 2005 року (а.с. 24),
він дійсно складений з застосуванням друкованого способу викладення інформації, однак вказаний протокол складений відповідно
до вимог КПК України, викладені в ньому
обставини узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8,
підписаний ОСОБА_1 з зазначенням останнім, що фіксування відбулося з його слів, ним прочитано, зауважень та доповнень не має, а тому посилання апелянтів на просте
передруковування з пояснень ОСОБА_1, які
він давав раніше, є також такими, що не заслуговують на увагу.

Доводи в
апеляціях засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 щодо допущення суттєвих
порушень КПК України, а саме
розслідування справа особою, яка
підлягала відводу та порушення строків виготовлення протоколу судового засідання, є безпідставними, так як провадження додаткового слідства
слідчим, у провадженні якого була справа
до її повернення, виходячи з ст. 60
КПК України, не є підставою для відводу
слідчого, а порушення строків
виготовлення протоколу судового засідання,
враховуючи вимоги ст. 370 КПК України, не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального
закону.

Підстав
для застосування ст. ст.
13-17 КК України колегія суддів не вбачає, а тому є також безпідставними твердження
апелянтів щодо незастосування судом зазначених статей КК України.

Посилання
апелянтів на те, що висновки суду про
доведеність вини ОСОБА_1 не підтверджуються дослідженими у судовому засіданні
доказами, є такими що не обґрунтованими
та спростовуються вищезазначеним.

Покарання
засудженому ОСОБА_1 призначене у повній відповідності до вимог ст. 65
КК України, тобто в межах санкції, що передбачає відповідальність за вчинений
злочин, з урахуванням тяжкості злочину, даних про особу засудженого.

З огляду
на наведене колегія суддів не знаходить підстав для повернення справи на
додаткове розслідування, як просять в
апеляціях засуджений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_5

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції
засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1
залишити без задоволення, а вирок Южноукраїнського
міського суду Миколаївської області від 17 січня 2007 року відносно ОСОБА_1без
зміни.