Номер провадження: 11-кп/785/210/15
Номер справи місцевого суду: 507/103/2013
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.06.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
при секретарях ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_5 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 23 грудня 2013 року, за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мещканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого,
визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України,
встановила:
Своє рішення про визнання ОСОБА_6 невинуватим та виправдання його за відсутністю в діях складу злочину, передбаченого ст.368 ч.2 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що:
- в порушення положень ч.ч. 1 та 2 ст. 290, ст. 253 КПК України прокурором та слідчим не надано доступ ОСОБА_6 до матеріалів досудового розслідування, які є у них в розпорядженні, а саме йому письмово не повідомлено про тимчасове обмеження конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.1 а.с.58-59, т.2 а.с.162). За таких підстав судом визнано недопустимими речові докази, отримані під час проведення органом досудового слідства негласних слідчих дій, а саме 24 купюр по 100 грн., змивів з поверхні рук ОСОБА_6 , його формених брюк, карток пам`яті, компакт-диску, цифрового диктофону, тощо;
- дозвіл апеляційного суду Одеської області на проведення спеціальних заходів щодо ОСОБА_6 наданий УСБУ України в Одеській області 12.05.2011 року, тобто за п`ять днів до звернення свідка ОСОБА_11 до управління СБУ в Одеській області, та задовго до заяви свідка ОСОБА_12 , що свідчить про те, що ці свідки можуть бути зацікавленими особами;
- свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у судовому засіданні не змогли пояснити, яким чином ОСОБА_6 вимагав у них хабара і що всі дозвільні документи для здійснення господарської діяльності у ТОВ «Втормет-Одеса» були у наявності, а власного транспорту не мало.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції на момент скоєння злочину) та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 2 роки. Також вказав, що:
- висновки суду про визнання речових доказів, отриманих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими та мотивування такого рішення є безпідставними та незаконними;
- висновок суду про те, що протокол огляду місця події був написаний пізніше, вже м. Одесі, що ставить його під сумнів, як доказ, є надуманим;
- висновок суду про наявність суперечностей у показах свідків - колишніх керівників Любашівської дільниці «ТОВ Втормет-Одеса» ОСОБА_13 та ОСОБА_12 також є надуманим;
- у вироку суду безпідставно зазначено про порушення слідчим та прокурором вимог ст.290 КПК України при наданні доступу підозрюваному ОСОБА_6 та його захисникам ОСОБА_7 та ОСОБА_14 до матеріалів досудового розслідування та про неповідомлення ОСОБА_6 всупереч вимогам ст. 253 КПК України про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій;
- стороною обвинувачення повністю доведено вину ОСОБА_6 у вимаганні та отриманні хабара від ОСОБА_12 та ОСОБА_13 доказами: протоколом прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення, а також його свідченнями; повідомленням про результати проведення оперативних заходів щодо ОСОБА_6 та заявою ОСОБА_13 ; протоколами слідчих дій, висновками судово-криміналістичних та судово-фоноскопічної експертизи тощо.
Заслухавши доклад судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і наполягали на відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, розглянувши матеріали провадження, повторно дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

В ході апеляційного перегляду вказаного вироку встановлено, що ОСОБА_6 , будучи призначеним 17.09.2010 року наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області № 471 о/с на посаду начальника ВДАІ з обслуговування адміністративної території Любашівського району та автомобільно-технічної інспекції при УДАІ ГУМВС України в Одеській області, являючись посадовою особою, займаючи відповідальне становище, знаходячись у своєму службовому кабінеті в адміністративній будівлі ВДАІ в смт. Любашівка Одеської області по вул. Завокзальна, 2, 17.05.2011 року, близько 12 год. 30 хв., отримав хабара від ОСОБА_13 - начальника дільниці ТОВ «Втормет-Одеса», який прибув до нього на його ( ОСОБА_6 ) вимогу у розмірі 2400 грн. за не створення з його боку та з боку підлеглих йому співробітників ВДАІ перешкод у здійсненні дільницею ТОВ «Втормет-Одеса» у смт. Любашівка своєї господарської діяльності, пов`язаної із заготівлею металобрухту, а також за безперешкодний рух вантажних автомобілів зазначеного ТОВ з металобрухтом по території Любашівського району.
Отримані 17.05.2011 року від ОСОБА_13 у якості хабара 2400 грн. ОСОБА_6 сховав у кишеню своїх брюк форменого одягу, маючи намір в подальшому розпорядитися цими грошима на власний розсуд, але був затриманий на місці злочину співробітниками УСБУ в Одеській області.
Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 своєї вини у скоєнні злочину, передбаченого ст. 368 ч.2 КК України не визнав і показав, що він працював начальником ВДАЇ з обслуговування адміністративної території Любашівського району та автомобільно-технічної інспекції при УДАІ ГУМВС України в Одеській області і до нього звернулися ОСОБА_12 і ОСОБА_15 , які в свій час працювали начальниками дільниці ТОВ «Втормет - Одеса» і запропонували йому матеріальну допомогу для придбання палива для службових автомобілів та їх ремонту, але він від неї відмовився.
Крім того, ОСОБА_6 показав, що 15 травня 2011 року йому зателефонував ОСОБА_15 та запропонував зустрітись. Через деякий час ОСОБА_15 зайшов до його кабінету та після привітання за руку, сів за стіл і після короткої розмови почав говорити, що його підприємство хоче відкрити нову ділянку по збиранню металобрухту та у зв`язку із цим хотів порадитись з ним. При цьому ОСОБА_15 , поводячись нервово, витягнув із карману куртки якийсь згорток та поклав йому на робочий стіл, після чого дуже швидко потиснув йому руку та вийшов із кабінету. Відразу ж після цього до кабінету увійшли декілька чоловік, які представились працівниками СБУ. Перший наказав нічого не робити та витягти руки із карманів. В цей момент він і побачив на столі гроші, купюрами по 100 гривень. Йому сказали, що він підозрюється у вимаганні та отриманні хабара. Після цього у кабінеті почалися слідчі дії. В той же день його привезли до ОСОБА_16 та затримали. Йому пропонували зізнатися та отримати умовне покарання. Слідчий постійно чинив на нього фізичний та психологічний тиск, приймаючи до уваги те, що у нього на утриманні знаходилась хвора дружина та неповнолітня донька. В ІТС його помістили в камеру, яку щойно пофарбували і він дуже боявся за здоров*я дружини, що дуже негативно вплинуло на його фізичний та психічний стан, так як у нього видалений жовчний міхур. Саме це вплинуло на його показання на досудовому слідстві. Ніяких заяв та скарг про це він не писав, так як вважав, що він не має права це робити - це не в його правилах. ОСОБА_6 також показав, що хабара ні у кого не вимагав.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому злочині, його вина по епізоду отримання хабара 17.05.2011 року від ОСОБА_13 в сумі 2400 гр. підтверджується наступними доказами, дослідженими в судовому засіданні апеляційного суду:
- показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що з березня 2011 року він працював начальником дільниці ТОВ «Втормет-Одеса» в смт. Любашівка, справи прийняв від ОСОБА_12 . В квітні місяці 2011 року ОСОБА_12 сказав йому, що начальник Любашівського ВДАЇ ОСОБА_6 викликає його до кабінету для сплати грошей за безперешкодний проїзд по території району підвідомчих йому автомашин із металобрухтом. В службовому кабінеті ОСОБА_6 ОСОБА_12 представив його як нового начальника дільниці ТОВ «Втормет-Одеса» в смт. Любашівка. Крім того, він домовився у присутності ОСОБА_17 , що буде передавати ОСОБА_18 щомісяця по 800 грн. Наприкінці квітня 2011 року, він зателефонував ОСОБА_6 і запропонував останньому сплатити тому кошти за декілька місяців наперед, на що ОСОБА_6 погодився. Крім того, між ними відбулася розмова про надання ОСОБА_6 йому сприяння щодо безперешкодного проїзду по території району підвідомчих ОСОБА_13 автомашин із металобрухтом. Розмову, яка відбулася в кабінеті ОСОБА_6 він записав на особистий диктофон, який разом із записом розмови передав згодом співробітникам СБУ. 17 травня 2011 року він звернувся до УСБУ України в Одеській області із відповідною заявою про вимагання у нього хабара. Після цього він передав співробітникам СБУ кошти в розмірі 2400 грн., які були ними оброблені спеціальним порошком. Після цього разом із співробітниками СБУ, на їх машині, приїхав до смт. Любашівка, зателефонував ОСОБА_6 та домовився з ним зустрітися в його кабінеті. Він зайшов до кабінету ОСОБА_6 і спитав чи треба буде платити якісь кошти при відкритті нової ділянки по збору металобрухту, на що ОСОБА_6 відповів що треба, але меншу суму. Він витягнув 2400 грн. та передав ОСОБА_6 , який поклав їх на стіл. Коли він вийшов із кабінету, то в коридорі зустрів співробітників СБУ, які йшли йому на зустріч до кабінету ОСОБА_6 . Через деякий час він разом із співробітниками СБУ приїхав до управління СБУ в м. Одеса, де в нього відібрали пояснення;

- повідомленням від 17.05.2011 р. за № 4 / 11828 начальника УСБУ в Одеській області прокурору Одеської області про результати проведених оперативних заходів щодо начальника ВДАІ з обслуговування адміністративної території Любашівського району та автомобільно- технічної інспекції при УДАІ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_6 за заявою ОСОБА_13 від 17.05.2011р., в ході яких підтвердився факт вимагання та отримання ОСОБА_6 хабарів від ОСОБА_13 у квітні 2011 р. - у розмірі 500 грн. і 800 грн., та 17.05.2011р. - 2400 грн., на отриманні яких ОСОБА_6 був затриманий на місці злочину;

- заявою ОСОБА_13 в УСБУ в Одеській області від 17.05.2011 р. про вимагання у нього та отримання начальником ВДАІ ОСОБА_6 щомісячних хабарів у розмірі 800 грн. - за неперешкоджання господарської діяльності, пов`язаної з господарською діяльністю Любашівської ділянки ТОВ «Втормет - Одеса», з умовою погашення на декілька місяців наперед;
- протоколом добровільної видачі і актом огляду, копіювання, позначки і вручення грошових коштів 17.05.2011р. ОСОБА_13 співробітникам УСБУ в Одеській області належних йому 2400 грн, які були оглянуті і оброблені спецбарвником, видимим у променях лампи ультрафіолетового опромінення, після чого ці гроші були повернуті ОСОБА_13 для перевірки його заяви про вимагання та отримання від нього хабара ОСОБА_6 ;
- протоколом огляду місця події від 17.05.2011р. року, проведеного у період з 12 год. 40 хв. до 13 год. 35 хв., а також відеозапису до нього (відеокасета Sony mini DV №04HK4218L2815), згідно з якими, у вказаний день, в 12 год.40 хв., в кабінеті ОСОБА_6 , на його робочому столі були виявлені 24 купюри номіналом по 100 грн. кожна, з приводу яких ОСОБА_6 пояснив , що ці гроші кинув на стіл чоловік на ім`я ОСОБА_19 , який після цього вибіг з його кабінету. У ході огляду місця події, у ОСОБА_6 оглянуті із застосуванням лампи ультрафіолетового випромінювання виявлено свічення спецбарвника жовто-зеленого кольору на правій долоні, внутрішній поверхні підкладки кишені його формених брюк. Також вилучені отримані ним від ОСОБА_13 2400 грн., змиви з його долонних поверхонь, а також з його формених брюк, у правої кишені і з його внутрішньої сторони;
- показаннями свідка ОСОБА_20 - оперуповноваженого УСБУ в Одеській області про те, він з іншими співробітниками УСБУ входив до кабінету ОСОБА_6 і бачив, як останній дістав з правої кишені своїх міліцейських штанів стопку стогривневих купюр, які кинув на свій робочий стіл. Про це свідок зробив заяву під час огляду місця події;

- висновком судово-криміналістичної експертизи № 7755 від 06.06.2011р., згідно з яким, на представлених на дослідження 24 купюрах номіналом по 100 грн. кожна виявлено спецбарвник - люмінесцентний порошок, який має загальну родову приналежність зі спецбарвником на представлених на дослідження ватних тампонах зі змивами з правої та лівої долонь ОСОБА_6 , на ватних тампонах зі змивами з зовнішньої і внутрішньої поверхонь правої передньої кишені формених брюк ОСОБА_6 , накладаннями спецбарвника у правій передній кишені і на внутрішній поверхні правої передньої кишені наданих на дослідження формених брюк ОСОБА_6 і зі спецбарвником, наданими в якості зразка для порівняння;
- висновком судово-фоноскопічної експертизи № 9732, 10541-10544/07 від 29.07.2011 р., згідно з яким на компакт-диску «RIDATA» з маркуванням: «Не секретно ГО «К» УСБУ в Одеській області per . № 1915 від 15.06.11г.», картах пам`яті: «SanDisk micro SD 8GB» з маркуванням: «7/6-71 17.05.11», «Transcend SD 8GB», з маркуванням: «7/6-72 17.05.11», «ADATA SD 8GB», з маркуванням: «7/6-73 17.05.11», з матеріалами легалізованих оперативно-технічних заходів, маються мультимедійні файли, що містять записи однієї і той же розмови, у якій відображають реальний процес, який безперервно відбувається у часі. У розмові брали участь ОСОБА_13 і ОСОБА_6 . У вступній частині висновку експертами вказано, що цілісність упаковок не порушено, а також про наявність у дослідній частині висновку відомостей про те, яким чином упаковані та опечатані надані перелічені оптичні носії;
- протоколами від 02.07.2011р. про результати проведення УСБУ в Одеській області оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права громадянина, на підставі постанови апеляційного суду Одеської області від 12.05.2011р., згідно з якими 17.05.2011р., близько 12 год. 30 хв.. оперативною відеозйомкою з кількох точок зафіксована зустріч ОСОБА_13 і ОСОБА_6 в кабінеті останнього і розмова, що відбулася між ними. При цьому, під час даної розмови, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_6 про наміри свого керівництва відкрити в районі ще один майданчик по збору металобрухту, в зв`язку з чим ОСОБА_6 попросив ОСОБА_13 доплачувати йому в разі її відкриття. ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_6 про те, що приніс хабар за 3 місяці літа - 2400 грн., що останній схвалив. ОСОБА_6 також вказав ОСОБА_13 на те, щоб водії від ОСОБА_13 співробітникам ВДАІ в разі їх зупинки більше 50 грн. не платили. Після цього, ОСОБА_13 передав ОСОБА_6 в руки 2400 грн. На завершення розмови, ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_13 в тому, що все, що залежить від нього по безперешкодному проходженню його автомобілів з металобрухтом по території району, він виконає. З приводу співробітників УДАІ в Одеській області, якщо такі будуть працювати в районі, ОСОБА_6 пообіцяв ОСОБА_13 попередити. Зазначене повністю спростовує доводи ОСОБА_6 щодо провокації хабара з боку ОСОБА_13 , якій нібито кинув гроші на стіл, після чого швидко вийшов з кабінету, а також про те, що підсудний намагався його наздогнати.
Легалізовані матеріали документування протиправної діяльності начальника ВДАІ ОСОБА_6 , пов`язаної з отриманням хабара 17.05.2011 року від ОСОБА_13 , а саме картки пам`яті № 7/6-71, 7/6-72, 7/6-73, DVD-R №1915, протоколи №1,2,3 на шести аркушах у встановленому законом «Про державну таємницю» порядку досліджені експертом з державній таємниці, пройшли передбачену зазначеним законом процедуру легалізації.
Таким чином, сукупність наведених доказів дає змогу колегії суддів апеляційного суду зробити висновок про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції діючої на момент скоєння злочину), тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь - яких дій з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням хабара.
Окрім цього, згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що, протягом лютого-березня 2011 року, двічі отримав хабарі від ОСОБА_12 , колишнього начальника дільниці ТОВ «Втормет-Одеса», який прибував до нього за його викликом у першій декаді лютого 2011 року, близько 16-17 год., за січень 2011 року, у розмірі 500 грн., і у першій декаді березня 2011 року, близько 16-17 год., за березень 2011 року, у розмірі 500 грн., якими він також у подальшому розпорядився на свій розсуд.
Також, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 22.04.2011 року, близько 11 год., він як начальник ВДАІ з обслуговування адміністративної території Любашівського району став повторно вимагати від прибулого за його викликом ОСОБА_13 , який замінив на посаді начальника дільниці ТОВ «Втормет-Одеса» в смт. Любашівка Одеської області ОСОБА_12 , починаючи з квітня 2011 року, щомісячно, до 5 числа, передавати йому хабарі у розмірі 800 грн. за не створення з його боку та з боку підлеглих йому співробітників ВДАІ перешкод у здійсненні дільницею ТОВ «Втормет-Одеса» у смт. Любашівка своєї господарської діяльності.
Під час зазначеної зустрічі, враховуючи те, що в квітні 2011 року, призначений на посаду начальника дільниці ТОВ «Втормет-Одеса» в смт. Любашовка Одеської області ОСОБА_13 відпрацював не повний місяць, та на відповідне прохання ОСОБА_13 щодо зниження надто високої суми хабара, ОСОБА_6 повторно став вимагати передачі йому в якості хабара замість 800 грн. 500 грн., які одразу ж отримав з рук в руки від ОСОБА_13 .
Потім, протягом квітня-травня 2011 року, ОСОБА_6 , продовжуючи свої дії спрямовані на щомісячне отримання від ОСОБА_13 хабарів, які він вимагав по 800 грн. щомісячно за нестворення з боку керованого ним ВДАІ перешкод у здійсненні ТОВ «Втормет-Одеса» своєї господарської діяльності, пов`язаної із заготівлею і транспортуванням металобрухту територією Любашівського району Одеської області, знаходячись у своєму службовому кабінеті в адміністративній будівлі ВДАІ з обслуговування адміністративної території Любашівського району Одеської області УДАІ ГУ МВС України в Одеській області в смт. Любашівка Одеської області по вул. Завокзальній, 2, 29.04.2011 року, близько 14 год. 30 хв., отримав хабара від ОСОБА_13 , який прибував до нього на його ( ОСОБА_6 ) вимогу за травень 2011 року у розмірі 800 грн., якими він в подальшому розпорядився на свій розсуд.

Що стосується епізодів злочинної діяльності, в яких обвинувачується ОСОБА_6 , згідно обвинувального акту тобто в отриманні хабарів від ОСОБА_12 і ОСОБА_13 на протязі лютого-квітня 2011 року, колегія суддів доходить наступного.
Так, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на протязі досудового слідства давали послідовні показання про те, що за вимогою ОСОБА_6 - начальника ВДАІ з обслуговування адміністративної території Любашівського району на протязі лютого-квітня 2011 року неодноразово передавали йому грошові суми від 500 до 800 гривень за нестворення з його боку перешкод в господарчій діяльності по перевезенню металобрухту по території Любашівського району. Ці дії були обумовлені тими обставинами, що підприємство "ТОВ «Втормет Одесса» не мало свого автомобільного транспорту для перевозки і орендувала його у сторонніх організацій.
Між тим, будучи допитаними у судовому засіданні 26.04.2012 року, 03.08.2012 року, ОСОБА_12 неодноразово заявляв про передачу грошей ОСОБА_6 в якості матеріальної допомоги.
Сам ОСОБА_6 , будучи допитаним на досудовому слідстві, поясняв про отримання грошей від ОСОБА_12 , в якості матеріальної допомоги, на яку він мав намір придбати паливо для службових автомобілів та мав змогу здійснити їх ремонт.
Будь-яких об`єктивних доказів, які би підтверджували отримання хабара ОСОБА_6 в цей період часу від ОСОБА_12 та ОСОБА_21 по справі не здобуто. Не вилучені також і грошові кошти, які були предметом хабара.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 в отриманні хабарів від вказаних вище осіб на протязі лютого-квітня 2011 року і вичерпані можливості їх отримання, а тому вважає за необхідне закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі ст. 284 КПК України.
Обґрунтовуючи прийняте рішення про недопустимість в якості доказів матеріалів негласних слідчих дій, які проводились відносно ОСОБА_6 на підставі постанови апеляційного суду Одеської області від 12.05.2011 року та були легалізовані у встановленому порядку, суд першої інстанції одночасно визначив не допустимими і речові докази, які несуть на собі інформацію про скоєне правопорушення.
У вироку суду безпідставно зазначено про порушення слідчим та прокурором вимог ст.290 КПК України при наданні доступу підозрюваному ОСОБА_6 та його захисникам ОСОБА_7 та ОСОБА_14 до матеріалів досудового розслідування та також про неповідомлення ОСОБА_6 всупереч вимогам ст. 253 КПК України про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
В ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000158 негласні слідчі (розшукові дії) відповідно ст.246 КПК України стосовно ОСОБА_6 не проводились.
Проте, під час судового розгляду досліджено лист апеляційного суду Одеської області про те, що відповідно до постанови апеляційного суду Одеської області від 12.05.2011р. і поданням ГВ БКОЗ Управління Служби безпеки України в Одеській області було надано дозвіл на проведення спеціальних заходів відносно ОСОБА_6 (т.1 а.с.59). Зазначені заходи проведені відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», до порушення стосовно ОСОБА_6 кримінальної справи за ч.2 ст. 368 КК України.
Під час виконання з обвинуваченим ОСОБА_6 вимог ст. 218 КПК України 1960 року, останнього разом із його захисниками ознайомлено з матеріалами кримінальної справи, у якій містились легалізовані матеріали оперативно-технічних заходів, а саме протоколи та оптичні носії, після ознайомлення з якими захисником ОСОБА_7 було надано слідчому клопотання про виключення цих матеріалів з числа доказів. Під час судового розгляду вказаної кримінальної справи ним заявлено клопотання про визнання цих доказів недопустимими.
Питання надання апеляційним судом Одеської області дозволу на проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_6 постановою від 12.05.2011р., тобто до звернення ОСОБА_13 до СБУ України в Одеській області із заявою про неправомірні дії ОСОБА_6 ретельно досліджено у судовому засіданні.
Зокрема з цього приводу допитано свідків ОСОБА_13 та співробітника УСБУ в Одеській області ОСОБА_22 . Останній свідчив, що з метою перевірки оперативної інформації ним було заведено оперативно-розшукову справу стосовно ОСОБА_6 , розпочато збір оперативної інформації щодо його протиправної діяльності. Відповідно до вищевказаної постанови суду щодо ОСОБА_6 проведено повний комплекс спецзаходів, у тому числі і з використанням спеціальної записуючої техніки для отримання аудіо-відео контролю за ОСОБА_6 . Тому, станом на 17.05.2011р., всі аудіо- та відеозаписи співробітниками техвідділу УСБУ проводилися з санкції апеляційного суду Одеської області та автономно від співробітників їх відділу, оскільки розкривати форми та методи своєї роботи співробітники техвідділу не мають право. Про свою участь в оперативному заході вони складають свої, внутрішні документи, які не підлягають розголошенню, так як у своїй сукупності розкривають форми і методи роботи спецпідрозділів правоохоронних органів.
Оперативно-розшукову діяльність відносно ОСОБА_6 розпочато СБУ України в Одеській області відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на підставі наявної оперативної інформації щодо протиправної діяльності ОСОБА_6 , легалізовані матеріали за результатами проведених оперативно-технічних дій у встановленому законом «Про державну таємницю» порядку досліджені експертом з державній таємниці, пройшли передбачену зазначеним законом процедуру легалізації.
Згідно до п.п.7,8 Перехідних положень до Кримінального процесуального кодексу оперативно-розшукові заходи, розпочаті до дня набрання чинності цим Кодексом, завершуються у порядку, який діяв до набрання ним чинності. Після набрання чинності цим кодексом оперативно-розшукові заходи, слідчі та процесуальні дії здійснюються згідно з положеннями Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та положеннями цього кодексу. Допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Стосовно заяви захисників та твердження суду першої інстанції про те, що протокол огляду місця події був складений в м. Одесі, що ставить під сумнів його як доказ, колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 190 КПК України 1960 року, протокол огляду складається за результатами огляду, при цьому у законі не зазначено, чи складається протокол на місці огляду чи у іншому. Крім того, у даному випадку огляд місця події проводився слідчим за участю понятих з проведенням відеозапису, під час якого слідчий безпосередньо керував діями учасників огляду, після чого він з урахуванням зафіксованих даних мав можливість, без порушення вимог КПК, скласти протокол огляду у м. Одесі, у своєму робочому кабінеті. Також вказаний процесуальний документ підписано особисто ОСОБА_6 , другими учасниками огляду, від яких будь-яких зауважень не надійшло. Крім того, судом досліджено відеозапис огляду місця події, її дані відповідають відомостям, внесеним до протоколу огляду, (т.1 а.с. 305-309, т.2 а.с. 300-306).
Доводи ОСОБА_6 про застосування до нього психологічного впливу з боку співробітників СБУ під час дізнання та досудового слідства не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не обґрунтовані обвинуваченим, суперечать доказам по справі, а тому суд вважає їх голослівними.
Також апеляційний суд критично ставиться до висновку суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_13 по передачі хабара обумовлені його родинними зв`язками с наступним начальником ДАІ Любашівського району, оскілки вони не підтверджені сукупність доказів.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування вироку Любашівського районного суду Одеської області від 23.12.2013 року і ухвалення нового вироку.
При призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 65, 66 КК України враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують його покарання.
Із справи вбачається, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, з моменту злочину пройшов значний час. Апеляційний суд також враховує стан здоров*я обвинуваченого.
За таких обставин колегія суддів вважає за можливим призначити йому покарання з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

засудила:
апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Виправдувальний вирок Любашівського районного суду Одеської області від 23 грудня 2013 року щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції діючої на момент скоєння злочину) та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на два роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:
· не виїжджати за територію України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
· повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;
· періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Кримінальне провадження в частині звинувачення ОСОБА_6 в отриманні хабара від ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в лютому-квітні 2011 року закрити на підставі ст. 284 ч. 1, п. 3 КПК України.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 - підписку про невиїзд залишити без змін.
Речові докази у справі:
1) змиви з поверхні рук ОСОБА_6 ; змиви з правого карману формених брюк ОСОБА_6 ; компакт-диск «RIDATA» з маркуванням: «Не секретно ГО «К» УСБУ в Одеській області рег. № 1915 від 15.06.11 р.», карти памяті: «SanDisk mikro SD 8GB» з маркуванням: «7/6-71 17.05.11», «Transcend SD 8GB», з маркуванням « 7/6-73 17.05.11», з записами легалізованих СБУ матеріалами ОТМ; цифровий диктофон «Samsung» моделі VY-H350H/XFO № 1UKY600834B та компакт-диск «Verbatim DVD-R» MAP № 252, з аудіофайлом «file_6_(2011_04_08-15_52_47)_BSWMUW38234» зберігати при матеріалах кримінального провадження;
2) формені брюки ОСОБА_6 повернути по належності;
3) 24 купюри по 100 гривень: ЕЧ 9033268, ЕЯ 9800890, ВФ 9386020, ЕВ 5316276, ЕЯ 5960291, ЕШ 5508458, ВБ 3161117, ГФ 6392649, АЄ 9400735, ГГ 7140338, АЗ 5849538, ВА 0255762, ВЩ 6252252, ЕЯ 5960163, ЕЧ 1811963, ЕХ 2013339, АД 7109851, ЕД 1460169, АИ 0820253, ГЗ 1362570, АИ 8505773, ГВ 3569918, ЕХ 1354782, ВЩ 2628041 повернути по належності.
Судові витрати в сумі 12 764 грн. покласти на ОСОБА_6 і стягнути їх з нього на користь держави.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4