АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25.02.2015 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002233 від 04 вересня 2014 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та мешканки АДРЕСА_2 , раніше не судимої, яка має на утриманні малолітню дитину,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 грудня 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 грудня 2014 року визнано винними та призначено покарання:

Провадження № 11-кп/794/76/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
· ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком три роки;
· ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком два роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом двохрічного іспитового строку не вчинить іншого злочину та, на підставі ст. 76 КК України, зобов`язано її: без згоди органів кримінально-виконавчої інспекції не змінювати місце постійного проживання та періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередню утримання під вартою, строк відбуття покарання відраховується з 30 вересня 2014 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 у невстановлений час та місці, та у невстановленої особи придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, який зберігав за місцем спільного проживання з ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою його подальшого збуту іншим особам.

13 вересня 2014 року приблизно о 10 год. 30 хв. перебуваючи за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 збув ОСОБА_11 за гроші в сумі 225 грн. медичний шприц з речовиною бурого кольору ємкістю 5 мл. заповнений на 3 мл., яка згідно з висновком експерта № 502-х від 17 вересня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,02109 грама.

ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з яким вона спільно проживає та має спільний побут, 26 вересня 2014 року близько 13 год. 25 хв., перебуваючи за місцем спільного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , збула ОСОБА_12 за гроші в сумі 300 грн. два уламки пігулки світлого кольору, які згідно з висновком експерта № 530-х від 29 вересня 2014 року містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, маса якого становить 0,00024 грама.

30 вересня 2014 року ОСОБА_7 , маючи на меті незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з якою він спільно проживає та має спільний побут, біля 20 год. 10 хв., перебуваючи за місцем спільного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_11 за гроші в сумі 300 грн. уламки таблетки білого кольору, які згідно з висновком експерта № 535-х від 01 жовтня 2014 року містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого становить 0,0028 г.

В подальшому, 30 вересня 2014 року біля 21 год. 00 хв. під час проведення санкціонованого обшуку помешкання за адресою АДРЕСА_2 , в якому спільно проживають та мають спільний побут ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , виявлено та вилучено попередньо розфасовані три згортки з фольги, в яких знаходились уламки пігулок білого кольору, які згідно висновку експерта № 536-х від 01 жовтня 2014 року містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін (маса бупренорфіну становить 0,0063 грама). Зазначений наркотичний засіб за попередньою змовою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 придбали та зберігали по місцю спільного мешкання з метою подальшого збуту.

На вказаний вирок суду першої інстанції старшим прокурором прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій остання просить його скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Крім того, у скарзі прокурор вказує на те, що судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у тому, що вироком суду жодним чином не вирішено питання про призначення обвинуваченим додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. Також, на думку прокурора, суд першої інстанції не вирішив питання щодо запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_8 . У зв`язку з чим, прокурор просить апеляційний суд постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком шість років з конфіскацією майна, ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців з конфіскацією майна.

Інших апеляційних скарг та заперечень на апеляційну скаргу прокурора від учасників провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який доповів зміст оскаржуваного вироку та доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі, думку прокурора, яка просила задовольнити скаргу, думку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також їхнього захисника адвоката ОСОБА_6 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Апеляційний суд керуючись вимогами п. 11 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», вважає за необхідне, у зв`язку з наявністю для цього підстав, постановити щодо ОСОБА_8 вирок, а щодо ОСОБА_7 ухвалу.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбані, зберіганні наркотичних засобів з метою збуту та збуті наркотичних засобів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повністю підтверджується зібраними по справі доказами та визнанням своєї вини обвинуваченою.

Застосовуючи скорочений судовий розгляд судом першої інстанції дотримано вимог закону, регламентованих ч. 3 ст. 349 КПК України, що підтверджується технічним записом фіксування судового засідання.

Приймаючи рішення про скорочений судовий розгляд, суд переконався в правильності розуміння змісту цих обставин сторонами, в добровільності їх позиції, в тому, що вони вважають обставини справи доведеними наявними у справі доказами, які не потребують дослідження в ході судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюється, то колегія суддів, керуючись вимогами ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною другою ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб вчинення). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише при наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що при призначенні покарання суд врахував тяжкість вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, що останні згідно зі ст. 12 КК України відносяться до тяжких правопорушень, наслідки, які настали, не є тяжкими, що обвинувачена повністю визнала свою вину, щиро розкаялася у вчиненому, що судом визнано як обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, обставини вчинення кримінальних правопорушень, що шкоди від її дій спричинено не було, а також її особу, зокрема, що вона позитивно характеризується за місцем проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, має на утриманні малолітню дитину, у зв`язку з чим виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , на думку суду першої інстанції, є можливим без ізоляції від суспільства, а тому до неї судом було застосовано положення ст.ст. 69, 75 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Однак, вирішуючи питання щодо міри покарання, необхідної та достатньої для виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи прокурора, викладені в апеляційні скарзі, знайшли своє часткове підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Так, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , суд першої інстанції не повною мірою врахував кваліфікуючі ознаки суспільно-небезпечного винного діяння, що виразились у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів з метою збуту та у збуті наркотичних засобів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

У зв`язку з чим, визначаючи розмір основного покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком два роки та, звільняючи її від відбуття покарання з двохрічним іспитовим строком, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, призначив несправедливе покарання через його м`якість. Так, враховуючи ряд пом`якшуючих обставин, судом, однак, не було враховано тих обставин, що ОСОБА_8 вчинила злочини умисно, з метою особистого збагачення, раніше перебувала на обліку в КМУ «Чернівецькій обласний наркологічний диспансер», тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 слід призначити більш суворе основне покарання. При цьому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про призначення додаткового покарання обвинуваченій ОСОБА_8 колегія суддів приходить до наступного висновку.

Санкцією частини другої ст. 307 КК України визначено, що при призначені покарання за вчинення даного злочину застосовується додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, не дотримався вимог ст. ст. 59, 65 КК України та не вирішив питання щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 307 КК України. Вказане порушення відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 та ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно вимог ч. 2 ст. 69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у випадку звільнення особи від відбування покарання із застосуванням іспитового строку, серед яких відсутня конфіскація майна.

Зважаючи на те, що колегія суддів погодилась з висновками суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_8 можливо без ізоляції від суспільства, та приймаючи до уваги, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась і має на утриманні малолітню дитину, колегія суддів вважає, що додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке за санкцією ч. 2 ст. 307 КК України є обов`язковим, до ОСОБА_8 можливо не застосовувати.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку зазначаються, у тому числі, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно вимог п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України заходами забезпечення кримінального провадження, у тому числі, є запобіжні заходи.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора стосовно того, що вироком суду першої інстанції не було вирішено питання щодо запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_8 , однак, враховуючи те, що рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили одразу після його ухвалення дане питання вирішенню не підлягає.

Відповідно до ч. 2 статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначення їй покарання слід скасувати з постановленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 грудня 2014 року в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_8 скасувати.

Постановити новий вирок та визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців без конфіскації майна.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного їй покарання, якщо вона протягом двох років шести місяців іспитового строку не вчинить іншого кримінального правопорушення, а також виконає покладені на неї обов`язки у виді: не виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомлення органу кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, та періодичного з`явлення для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя