Справа № 129/1972/13-к
Провадження №11-кп/772/437/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2015 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого-судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Ладижина ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року по кримінальному провадженню № 0000076 від 18 лютого 2013 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гайсин Вінницької області, українець, громадянин України, з повною вищою освітою, проживає в АДРЕСА_1 , неодружений, непрацюючий, не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий за ч.1 ст. 309 КК України;

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 315, ч.1 ст. 317 КК України, з призначенням покарання :

- за ч.2 ст. 315 КК України у виді п`яти років позбавлення волі,

- за ч.1 ст. 317 КК України у виді трьох років позбавлення волі,

- на підставі ст. ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі,

- відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з дворічним іспитовим строком та відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст.76 КК України покладено на нього обов`язки повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання.

Вирішено питання із речовими доказами та судовими витратами,-

за участю секретаря: ОСОБА_8 ,

прокурора: ОСОБА_9 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

адвоката: ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року по кримінальному провадженню № 0000076 від 18 лютого 2013 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст. 309 КК України; визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 315, ч.1 ст. 317 КК України, з призначенням покарання : за ч.2 ст. 315 КК України у виді п`яти років позбавлення волі; за ч.1 ст. 317 КК України у виді трьох років позбавлення волі; на підставі ст. ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з дворічним іспитовим строком та відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст.76 КК України покладено на нього обов`язки повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання.

З вироку суду першої інстанції встановлено, що 18 лютого 2013 року приблизно о 15 год. 30 хв. в м. Ладижині Вінницької області у приміщенні кухні власної квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 схилив ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до незаконного вживання шляхом куріння за допомогою власноручно виготовленого пристрою типу «кальян» особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу та надав їм для цього приміщення.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_5 порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та про ухвалення нового вироку, яким необхідно визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 315, ч.1 ст. 317 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі, за ч.2 ст. 315 КК України у виді шести років позбавлення волі, за ч.1 ст. 317 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , оскільки, на його думку, в діях обвинуваченого відсутній склад кримінальних правопорушень. Зокрема, апелянт наголошує на тому, що оскільки суд першої інстанції вірно визнав неналежними та недопустимими цілий ряд зібраних у кримінальному провадженні доказів, у зв`язку з чим обґрунтовано визнав ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а вказані докази органом досудового слідства клались в основу обвинувачення ОСОБА_6 також за ч.2 ст. 315, ч.1 ст. 317 КК України, то висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні саме цих кримінальних правопорушень є хибним з урахуванням також тієї обставини, що в ході провадження досудового розслідування при повідомленні ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 315 КК України, було істотно порушено право підозрюваного на захист, передбачене ч.1 ст. 52 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 які підтримали апеляційну скаргу адвоката, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , суд, вивчивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Стаття 87 КПК України передбачає недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 37КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Згідно ч. 2 ст. 324 КПК України, у разі неможливості подальшої участі прокурора в судовому провадженні він замінюється іншим у порядку, передбаченому статтею 37 цього Кодексу.

Однак цих вимог закону судом належним чином не виконано.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальним керівником у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 315, ч.1 ст. 317 КК України призначено старшого прокурора прокуратури м. Ладижина ОСОБА_12 .

В порушення норм ст. 37 КПК України в судових засіданнях призначених на 09.08.2013 року, 05.11.2013 року, 23.01.2014 року, 20.02.2014 року, 18.03.2014 року в яких досліджувалися ряд доказів, допитувалися свідки по даному кримінальному провадженні та при винесенні вироку 17.04.2014 року брав участь прокурор ОСОБА_5 .

Відповідно до п.3 ч.1ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст. 412, п.3 ч.2ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків коли його участь не є обов`язковою.

Отже, ухвалений судом вирок був винесений за участю прокурора, який не мав права брати участь у розгляді даного кримінального провадження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про його призначення, що перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 цього ж закону є підставою для скасування вироку суду.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційної скарги захисника та прокурора і постановити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
На підставі вище наведеного колегія суддів дійшла висновку підставі п. 3 ч. 2 ст.412 КПК України з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції згідно ст. 415 КПК України, у зв`язку з чим, згідно ч. 2 вказаної статті, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими.
При новому судовому розгляді кримінального провадження , суду першої інстанції необхідно всебічно, повно, об`єктивно перевірити всі наявні докази і доводи сторін, зокрема і ті, що наведені у скарзі прокурора та адвоката, і лише за результатом об`єктивного з`ясування обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду винести вирок суду .
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Ладижина ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року по кримінальному провадженню № 0000076 від 18 лютого 2013 року задовольнити частково.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року по кримінальному провадженню № 0000076 від 18 лютого 2013 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 315, ч.1 ст. 317 КК України скасувати.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 315, ч.1 ст. 317 КК України направити на новий судовий розгляд в Гайсинський районний суд Вінницької області в іншому складі.

Ухвала суду є остаточна оскарженню не підлягає.

Судді :