АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/296/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.04.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м. Олександрії Кіровоградської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , поданими на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого, із професійною технічною освітою, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто, умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
ОСОБА_7 , 25 грудня 2012 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у кімнаті будинку по місцю свого проживання, а саме у будинку АДРЕСА_2 , - в ході сварки, виниклої на підставі раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, цілеспрямовано, маючи на меті спричинення тілесних ушкоджень, завдав потерпілій ОСОБА_10 не менш як шість ударів кулаками рук в область голови, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодженні у вигляді: набряку головного мозку у комплексі із здавленням мозку гематомою як наслідок внутрішньочерепної травми, що несуть ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння, які спричинили смерть потерпілої.
В апеляційних скаргах:
· прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
Вимоги апеляційної скарги мотивовані наступними доводами.
Вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
При призначенні винуватому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував, що обвинуваченим вчинено тяжке кримінальне правопорушення, обвинувачений не працює, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, відсутність обставин, як пом`якшують покарання.
Призначене судом покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, на переконання особи, яка подала апеляційну скаргу, є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
· обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх вимог наводить такі доводи.
Судом першої інстанції не досліджено належно всіх доказів по даному кримінальному провадженні, не спростовано доводів сторони захисту, не усунуті сумніви щодо його невинуватості.
Вказує, що прийшовши 25 грудня 2012 року додому, після того як посварився із дружиною, і остання відправилась ночувати до сестри, сварок та конфліктів між ним та потерпілою його тещею ОСОБА_10 , - не відбувалось. Кожен з них пішов до себе у кімнату відпочивати.
Вже наступного дня 26 грудня 2012 року, після того, як додому повернулась його дружина - ОСОБА_11 та покликала до потерпілої у кімнату, він, зайшовши, виявив, що на обличчі потерпілої наявні синці, проте їх походження йому невідомі, і до виникнення цих тілесних ушкоджень у потерпілої він відношення не має.
Зазначає, що потерпіла ОСОБА_10 зловживала спиртними напоями, могла і в нічний час вийти з дому, піти за горілкою або в особистих потребах, потім поверталась із синцями, тож наявність тілесних ушкоджень у потерпілої його не здивувало.
Вказує, - судом в основу обвинувального вироку стосовно нього покладено показання потерпілої ОСОБА_12 , сестри його дружини, та свідка ОСОБА_11 , його дружини, однак ці показання є суперечливими, так як, 26 грудня 2012 року, коли свдок та потерпіла заходили до кімнати потерпілої ОСОБА_10 , остання, - з показань самих же потерпілої ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , - розмовляти не могла, а тому не могла і вказати, хто спричинив їй тілесні ушкодження. Тому показання потерпілої та свідка, на які послався суд, є припущенням.
Свідкові ОСОБА_13 відомо про факт, начеб то, побиття ним потерпілої ОСОБА_10 лише зі слів іншого свідка, і тому це також є припущенням.
Зазначає, що, дійсно, коли викликалась «швидка допомога», до потерпілої ОСОБА_10 у кімнату не заходив, станом її здоровя не цікавився, адже, об`єктивно, потерпілу не госпіталізували, оскільки та була у неохайному стані, проте причин, за яких госпіталізації потерпілої ОСОБА_10 не посприяли доньки останньої потерпіла ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_11 , які бачили стан здоровя матері, заходили до тої у кімнату, - йому не відомі.
При цьому, вказує, що при наданні належної та своєчасної медичної допомоги потерпілій ОСОБА_10 , життя останньої можливо було врятувати, - і з цього питання допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт не надав конкретно визначеної відповіді. Проте, заявлене ним з цієї причини клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи, - судом першої інстанції залишено без задоволення.
Однак, вирішення такого питання чи можливо було врятувати життя потерпілої ОСОБА_10 при наданні останній своєчасної медичної допомоги, - є необхідним для визначення причини смерті потерпілої, та наявністю причинного зв`язку між спричиненим потерпілій тілесних ушкоджень та наслідками, що настали смертю потерпілої.
А у разі доведеності його винуватості надало б підстав для перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.
Судом залишено поза увагою його показання з приводу порушення його права на захист працівниками міліції під час його затримання.
Стосовно нього чинився психологічний тиск з боку працівників міліції з метою отримання зізнання у вчиненні кримінального правопорушення.
Перед проведенням слідчого експерименту працівники міліції надали йому вказівок як і що потрібно говорити під час проведення слідчого експерименту.
Судом першої інстанції також не надано належної оцінки його поясненням в цій частині, та безпідставно вказано на те, що по даному кримінальному провадженні участь захисника є необов`язковою, і на те, що він добровільно відмовився від захисника.
Про його бажання мати під час досудового розслідування захисника свідчить і той факт, що коли його мати уклала договір із адвокатом для здійснення його захисту, - він не відмовився від захисника.
Крім того, після його затримання слідчий мав повідомити про це Кіровоградський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, і за присутності захисника оформити відмову від захисника, однак цього зроблено не було.
Також, вказує на неправильне зазначення судом першої інстанції в резолютивній частині норми закону України про кримінальну відповідальність, за якою його засуджено, і строку апеляційного оскарження ухваленого вироку суду.
Заслухавши суддю-доповідача, у дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 , та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, подану обвинуваченим, та просили скасувати вирок суду першої інстанції, призначивши новий судовий розгляд, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.
По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Згідно із ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до обвинувального акту по кримінальному провадженні, складеного і затвердженого 25 лютого 2013 року, потерпілою по даному кримінальному провадженні є ОСОБА_11 (том 1 аркуш провадження 2).
У подальшому, 19 квітня 2013 року до суду першої інстанції ОСОБА_12 подано заяву про визнання її потерпілою по кримінальному провадженні, оскільки вона є дочкою потерпілої ОСОБА_10 , вчиненням кримінального правопорушення їй завдано шкоди (том 1 аркуш провадження 26).
В судовому засіданні 19 квітня 2013 року судом першої інстанції постановлено визнати потерпілою по кримінальному провадженні ОСОБА_12 (том 1 аркуш провадження 27).
Розпорядженням керівника апарату Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2014 року, в зв`язку із тривалою тимчасовою непрацездатністю судді ОСОБА_14 , встановлено здійснити повторний автоматичний розподіл даного кримінального провадження, і, відповідно до змісту довідки про результати автоматичного повторного розподілу справи від 11 серпня 2014 року, дане кримінальне провадження розподілене судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 (том 2 аркуші провадженні 2, 3).
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, у подальшому, підготовче судове засідання проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_11 , про дату та час проведення цього засідання останню судом першої інстанції не повідомлено (том 2 аркуші провадження 9, 10).
В судове засідання 19 вересня 2014 року не з`явилась потерпіла ОСОБА_12 , і судове засідання було відкладено на іншу дату, проте у вказане судове засідання з`явилась потерпіла ОСОБА_11 , котра з невідомих причин в журналі судового засідання вказана як свідок; думку ОСОБА_11 про можливість подальшого розгляду кримінального провадження при даній явці судом першої інстанції не з`ясовано (том 2 аркуш провадження 16).
Після чого, 22 вересня 2014 року ОСОБА_11 ознайомлена судом про її процесуальні права та обов`язки як свідок по кримінальному провадженні (том 2 аркуш провадження 70).
В судовому засіданні 22 вересня 2014 року судом першої інстанції допитано як потерпілу ОСОБА_12 , - ОСОБА_11 допитано як свідка (том 2 аркуші провадження 73, 75-77, 80-84).
Про подальші судові засідання судом першої інстанції ОСОБА_11 , відповідно, не повідомлено.
Останнє судове засідання по даному кримінальному провадженні проведено та вирок ухвалено 12 грудня 2014 року (том 2 аркуш провадження 164-167, 168).
Про дату та час проведення судового засідання ОСОБА_11 не повідомлена, участі у даному судовому засіданні та судових дебатах не брала.
Таким чином, під час судового провадження грубо порушено права потерпілого по кримінальному провадженні.
З незрозумілих причин в судовому засіданні суду першої інстанції 15 серпня 2014 року, під головуванням судді ОСОБА_1 , встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 , визнана потерпілою досудовим розслідуванням, відмовилась бути по кримінальному провадженні потерпілою, і її замінено судом першої інстанції під головуванням судді ОСОБА_14 на іншу потерпілу по кримінальному провадженні ОСОБА_12 (том 2 аркуш провадження 5 журнал судового засідання).
Вказане, по-перше, дійсності не відповідає, по-друге, суперечить вимогами ст. 55 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 19 квітня 2013 року в судовому засіданні під головуванням судді ОСОБА_14 , судом визнано по даному кримінальному провадженні потерпілою ОСОБА_15 , проте думку з цього питання потерпілої ОСОБА_11 , а тим більше її міркування щодо заміни потерпілого, або відмови її від статусу потерпілої, - в судовому засіданні не заслухано, на обговорення не поставлено (том 1 аркуш провадження 27 журнал судового засідання).
Відсутня в матеріалах кримінального провадження і письмова заява потерпілої ОСОБА_11 щодо означеного питання або ж відповідна відмова.
Більш того, така відмова або заміна потерпілого є не передбаченою нормами чинного кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної фізичної або майнової шкоди.
Згідно з ч. 6 ст. 55 КПК України якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи, положення частин першої-третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням потерпілим може бути визнано кілька осіб.
Порядку відмови потерпілого від процесуального статусу або заміни потерпілого судом по кримінальному провадженні положеннями Кримінального процесуального кодексу України не передбачено.
Досудовим розслідуванням як потерпілу до даного кримінального провадження залучено ОСОБА_11 , остання набула прав і обов`язків потерпілого по кримінальному провадженні.
Внаслідок подання до суду першої інстанції клопотання ОСОБА_12 , яка є також особою з числа близьких родичів померлої потерпілої ОСОБА_10 (як і потерпіла ОСОБА_11 , є донькою загиблої), - ОСОБА_12 залучено до кримінального провадження як потерпілу.
Наявність по кримінальному провадженні двох потерпілих з числа близьких родичів померлої внаслідок кримінального провадження ОСОБА_10 не суперечить наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону.
Проте, судом першої інстанції, з незрозумілих причин та безпідставно, всупереч вимогам Кримінального процесуального кодексу України, під час судового провадження, змінено процесуальний статус ОСОБА_11 по даному кримінальному провадженні, - із потерпілої на свідка.
Внаслідок чого, під час судового провадження істотно порушено права потерпілої ОСОБА_11 , передбачені ст. 56 КПК України, зокрема, бути повідомленим про свої права та обов`язки (саме як потерпілої, а не свідка), подавати докази суду, давати пояснення, показання, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, знайомитися з судовим рішенням та оскаржувати його, тощо.
За вказаних підстав, у зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.
Крім означеного, колегією суддів визнаються слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення його права на захист при затриманні уповноваженою службовою особою.
Відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу» № 3460-VI від 02.06.2011 року, ст. 14, - суб`єктами права на безоплатну вторинну правову допомогу є, зокрема, особи, які відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважаються затриманими, - на правові послуги, передбачені пунктами 1 і 3 частини другої статті 13 цього Закону.
Згідно з вимогами Положення про центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 967/5 від 02.07.2012 року, а саме п. 8 1), - регіональні центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до покладених на них завдань, серед іншого, визначеного законодавством, - забезпечують участь захисника у випадках затримання особи, приймають і реєструють повідомлення про затримання осіб.
Положеннями ч. 4 ст. 208 КПК України регламентовано уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна повідомити затриманому, зокрема, право мати захисника та право негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК України.
У відповідності до ч. 4 ст. 213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.
Вказані вимоги закону при затриманні ОСОБА_7 порушено.
При затриманні ОСОБА_7 уповноваженими службовими особами не повідомлено Кіровоградський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги; відповідно, відмову від захисника оформлено не належно, за відсутності захисника, про що свідчать матеріали кримінального провадження, де відсутні належним чином оформлені процесуальні документи, що підтверджували б повідомлення при затриманні ОСОБА_7 регіонального органу уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги про затримання особи, також відсутня належно оформлена відмова затриманого від захисника.
На зазначену обставину неодноразово посилався під час судового провадження обвинувачений ОСОБА_7 , в тому числі акцентував на цьому увагу і в письмових клопотаннях, проте судом першої інстанції означене залишено поза увагою, доводів обвинуваченого про порушення його права на захист належно не перевірено.
Зазначене також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відтак, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню частково, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасуванню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури м. Олександрії Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області, в іншому складі суду.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити тримання під вартою, продовживши строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 30 днів, обчислювати який слід з 21 квітня 2015 року по 20 травня 2015 року включно.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4