Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/247/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.03.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 лютого 2014 року по кримінальному провадженню № 0007054, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, що має на утриманні доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 25.12.2013 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 19 грудня 2013 року, о 09 годині 00 хвилин, перебуваючи біля будинку № 12 по вулиці Металургів в місті Кіровограді, з метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , попросив у останнього мобільний телефон Нокіа 1616-2 Блєк для здійснення телефонного дзвінка. Отримавши таким чином вказаний мобільний телефон, вартістю 130 гривень 94 копійки, із сім-карткою, вартістю 10 гривень, із грошовими коштами на рахунку у розмірі 52 гривень, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викрадене майно збув, своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 192 гривні 94 копійки.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 190 КК України та засудити до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України дане покарання та покарання, призначене вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 грудня 2013 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, та встановлено іспитовий строк один рік, - виконувати самостійно.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікації дій останнього, прокурор вважає, що при призначенні покарання винному, судом першої інстанції не враховано ту обставину, що вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 грудня 2013 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.1, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на один рік.

При ухваленні вироку 6 лютого 2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виявилось у тому, що суд не послався у резолютивній частині вироку на ч. 4 ст. 70 КК України. При цьому вирок від 25 грудня 2013 року підлягає виконанню самостійно, а покарання за таких обставин призначається за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України даний вирок та вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 грудня 2013 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк один рік, - виконувати самостійно; обвинуваченого, котрий не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив застосувати до нього амністію, звільнивши від відбування покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 та юридична кваліфікація дій останнього, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведеною, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України як вчинення заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно, - правильною.

Разом із тим, колегія судді знаходить такими, що підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні відносно неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, оскаржуваним вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 лютого 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, котре мало місце 19 грудня 2013 року. 25 грудня 2013 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_7 засуджено за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання визначається за правилами, передбаченими ч.1-3 ст.70 КК України.

Згідно із п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується, до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З огляду на викладене, вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 грудня 2013 року підлягає виконанню самостійно.

При цьому, у вироку, ухваленому Кіровським районним судом м. Кіровограда 06 лютого 2014 року, у резолютивній його частині, не міститься посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, тобто, вказану норму закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку судом першої інстанції не застосовано.

Згідно з ч. 1 ст. 420 КПК України, зокрема п. 2, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відтак, з урахуванням наведених обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, із ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Разом із тим, обвинуваченим ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції подано клопотання про застосування щодо нього амністії, відповідно до Закону України Про амністію у 2014 році від 08.04.2014 № 1185-VII.

Відповідно до статті 10 вказаного Закону України рішення про застосування чи незастосування амністії приймається судом стосовно кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання.

ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 є батьком малолітньої доньки ОСОБА_10 , 2009 року народження, і не позбавлений батьківських прав.

Відтак, враховуючи той факт, що ОСОБА_7 підпадає під дію положень Закону України Про амністію у 2014 році від 08 квітня 2014 року № 1185-VII, та не заперечує проти застосування щодо нього амністії, колегія суддів вважає за необхідне звільнити його від відбування призначеного покарання вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 грудня 2013 року, а також від відбування призначеного покарання вироком 06 лютого 2014 року (оскільки вироки виконуються самостійно), на підставі п. в) ч. 1 ст. 1 вказаного Закону України.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 413, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 лютого 2014 року задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 лютого 2014 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначене за даним вироком та покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 грудня 2013 року, яким ОСОБА_7 призначено 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю один рік, - виконувати самостійно.

На підставі п. в) ч. 1 ст. 1 Закону України Про амністію у 2014 році від 08 квітня 2014 року № 1185-VII, ОСОБА_7 від відбування призначених покарань - звільнити.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 лютого 2014 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2