Справа № 362/629/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/162/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 17.03.2015

УХВАЛА
Іменем України
17 березня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Боярка, Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2014 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 311 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, обвинувачений та прокурор подали апеляційні скарги.

Обвинувачений у апеляційній скарзі зазначає про різні обставини та вважає вирок незаконним. Із змісту його апеляційної скарги вбачається, що він просить вирок скасувати, оскільки вважає його вину не доведеною.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України, правильність кваліфікації його дій, вважає вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2014 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Свої вимоги обґрунтовує доводами про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції не враховано в достатній мірі підвищеної суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, які пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, у тому числі збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. На думку прокурора, судом також не враховано особу винного, зокрема те, що ОСОБА_8 скоїв кримінальні правопорушення, які поширюють наркоманію та стають серйозним соціальним чинником, що негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, обвинувачений не одружений та ніде не працює, що є яскравим свідченням асоціального способу життя та свідчить про неможливість виправлення на даному етапі життя без відбування покарання, пов`язаного із позбавленням волі.
Прокурор зазначає, що крім вказаного, судом також не було враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, оскільки обвинувачений був неодноразово судимий за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та на шлях виправлення не став.
Звертає увагу, що санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, а судом першої інстанції ОСОБА_11 було не правильно призначено покарання, що є підставою для скасування вказаного вироку суду.
За вироком суду, обвинувачений, будучи раніше судимий за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, маючи на меті придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах (час, місце та спосіб), незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу «опію ацетильованого», котрий на громадському транспорті перевіз та незаконно зберігав у власній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 .

29 листопада 2013 року, близько 22 год. 15 хв., при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу, працівниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області, за адресою: Київська область, м. Васильків у під`їзді будинку №1 по вул. Декабристів, ОСОБА_8 незаконно збув за 150 гривень 2,5 мл особливо-небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», який знаходився у медичному шприці одноразового використання номінальною ємністю 5 мл, ОСОБА_12 . Після чого, близько 22 год.35 хв., у останнього було виявлено та вилучено зазначений наркотичний засіб, який він придбав у ОСОБА_8 при вищеописаних обставинах.

В подальшому, 17 грудня 2013 року, близько 20 год. 20 хв., при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу працівниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області за адресою: Київська область, м. Васильків по вулиці Рози Люксембург, неподалік будівлі №1, ОСОБА_8 незаконно збув за 150 гривень 1,4 мл. особливо-небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», який знаходився у медичному шприці одноразового використання номінальною ємністю 5 мл , ОСОБА_12 . Після чого, близько 20 год. 45 хв., у останнього було виявлено та вилучено зазначений наркотичний засіб, який він придбав у ОСОБА_8 при зазначених обставинах.

Цього ж дня, 17 грудня 2013 року, близько 21 год. 10 хв., під час проведення санкціонованого обшуку працівниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області у квартирі за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено гроші в сумі 354 грн., серед яких знаходились гроші в сумі 150 гривень, купюрами: грошова купюра, номіналом 50 грн., серії КС №4656099, грошова купюра, номіналом 50 грн., серії КЯ №8633882, грошова купюра, номіналом 20 грн., серії ММ №5781047, грошова купюра номіналом 20 грн., серії КД №9623552, грошова купюра номіналом 10 грн., серії НГ №3230108, які надавалися ОСОБА_12 для проведення оперативних закупівель наркотичної речовини. Крім цього, того ж дня, працівниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області у квартирі за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено разовий медичний шприц ємністю 10 мл. та обрізаний медичний шприц до поділки 3,8 мл., в середині яких знаходилась прозора безбарвна рідина із задушливим характерним запахом , наближеним до запаху оцту, об,ємом 2,5 мл та 1,8 мл відповідно , котру ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановлений час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах та зберігав для виготовлення наркотичних засобів з метою власного вживання. Згідно з висновком експерта № 746 СВЕ від 26.06.2014 року, представлена на експертизу прозора рідина є прекурсором - ангідрид оцтової кислоти та маса якої становить 0,0046 кг. Також було виявлено та вилучено електронні ваги та разовий медичний шприц ємністю 10 мл, в середині якого знаходилась прозора безбарвна рідина з рожевим відтінком обємом 5мл, яку ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановлений час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, виготовив, перетворивши із твердої форми у рідку, шляхом розведення, та зберігав з метою власного вживання, без мети збуту, що згідно з висновком експерта №746 СВЕ від 26.06.2014 року є мета доном, вагою 0,250 г.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого на підтримання вимог та доводів його апеляційної скарги, думку захисника про скасування вироку суду, думку прокурора на підтримання вимог його апеляційної скарги та заперечення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги не були дотримані судом першої інстанції.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Процесуальне рішення, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який має відповідати вимогам, які встановлені ст. 291 КПК України.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону. У вказаному обвинувальному акті викладені фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування щодо кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_8 та наявні положення про те, що він лише підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкримінуються.

В матеріалах кримінального провадження наявні 3 обвинувальні акти від 04 лютого 2014 року, який був скерований прокурор до суду першої інстанції та обвинувальні акти від 04 вересня 2014 року та 05 листопада 2014 року, складені під час розгляду справи в суді першої інстанції, однак в жодному з них прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону не висунуто ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень, а суд першої інстанції, не звертаючи увагу на фактичну відсутність формулювання обвинувачення та невідповідність обвинувального акту, положенням ст. 291 КПК України, ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Щодо доводів апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню лише в частині вимог про скасування вироку, щодо інших доводів та вимог, вони не можуть бути задоволені, оскільки допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України унеможливлюють прийняття рішення по суті.

Згідно приписів ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції апеляційний суд має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому, враховуючи ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2014 року підлягає скасуванню з поверненням даного кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання, тобто для виконання вимог ст. 314 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити раніше обраний тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі.

Головуючий / підпис/

Судді / підписи/

З оригіналом згідно.

Головуючий ОСОБА_3