УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №601/1078/12 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.187 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2015 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю: прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 ,
засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
перекладача ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 04 квітня 2014 року, яким
раніше судимого Попільнянським районним судом Житомирської області 12.12.2007 року за ч.3 ст. 309, ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі; постановою Богунського районного суду м. Житомира від 27.01.2010 року умовно-достроково звільнений на 10 місяців 20 днів,
засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Попільнянського районного суду від 12.12.2007 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків 8 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено попередній тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати: ОСОБА_7 - з 11 червня 2011 року, ОСОБА_8 з 9 вересня 2011 року та ОСОБА_9 з 10 вересня 2011 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави в дольовому порядку витрати за проведення дактилоскопічних експертиз в рівних частках по 250 грн. 16 коп. з кожного.
Речові докази по справі: електрошокер, кепку, ґудзик та нитку вирішено знищити.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочину при наступних обставинах.
У жовтні 2010 року, в денний час, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 знаходились в с.Голубятин, Попільнянського району, Житомирської області. В цей же день, час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_15 . З метою полегшення реалізації задуманого ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 вчинити розбійний напад разом з ним. ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив, на пропозицію ОСОБА_7 погодився і таким чином вступив з ним в попередню злочинну змову. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, та з метою полегшення реалізації задуманого, ОСОБА_9 пообіцяв ОСОБА_7 підшукати ще осіб для вчинення розбійного нападу.
В подальшому, з метою полегшення вчинення злочину ОСОБА_9 , діючи в рамках попередньої злочинної змови з ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області запропонував - ОСОБА_8 та невстановленим слідством особам на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 вчинити разом з ним та ОСОБА_7 розбійний напад на ОСОБА_15 . ОСОБА_8 та невстановлені слідством особи на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 на пропозицію ОСОБА_9 погодились, тобто вступили з ним та ОСОБА_7 в попередню злочинну змову направлену на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з проникненням у житло.
13.11.2010 року реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_15 , ОСОБА_9 діючи в рамках попередньої злочинної змови з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , невстановленими слідством особами на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 , не повідомляючи про дійсні наміри мешканця м.Кривий Ріг - ОСОБА_18 , на автомобілі останнього ВАЗ-2101 д.н.з. НОМЕР_1 , виїхали з м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області і 14.11.2010 прибули до смт.Попільня, Житомирської області, де на них чекав ОСОБА_7 . Зустрівшись, ОСОБА_7 сів в автомобіль ВАЗ-2101 д.н.з. НОМЕР_2 СП і вони разом поїхали на околицю с.Голубятин, Попільнянського району, Житомирської області. Приїхавши на вказане місце, чоловіки вийшли з автомобіля, в якому залишили відпочивати ОСОБА_18 , а самі відійшли в сторону, де ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на розбійний напад на ОСОБА_15 та для полегшення вчинення задуманого, почав розповідати та малювати план-схему розміщення будинку останнього. Після чого вони стали очікувати настання темряви.
Дочекавшись темряви, ОСОБА_8 та невстановлені слідством особи на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на заволодіння чужим майном, діючи в рамках попередньої злочинної змови, взявши з собою електрошокер, ніж та господарські пальчатки, разом з ОСОБА_7 , який мав їм показати домоволодіння ОСОБА_15 для полегшення здійснення задуманого, направились в напрямку с.Голубятин, Попільнянського району, Житомирської області. ОСОБА_7 показавши домоволодіння ОСОБА_15 повернувся до автомобіля, в якому залишились ОСОБА_9 та ОСОБА_18 , а ОСОБА_8 разом з невстановленими слідством особами на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 залишились чекати слушного моменту для здійснення задуманого.
14.11.2010, близько 21 год. 20 хв., ОСОБА_8 разом з невстановленими слідством особами на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на заволодіння чужим майном, діючи в рамках попередньої злочинної змови з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, проникли на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_15 .
ОСОБА_8 , діючи в рамках попередньої злочинної змови, тримаючи в правій руці ніж, почав погрожувати ним ОСОБА_15 , а невстановлені слідством особи на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 в цей час підбігли до ОСОБА_15 ззаду та застосовуючи грубу фізичну силу, повалили його на землю. В цей же час, не припиняючи свої злочинні дії, з метою подолання опору ОСОБА_15 , ОСОБА_8 разом з невстановленими слідством особами на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 діючи в рамках попередньої злочинної змови, з корисливих мотивів, застосовуючи фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, разом почали наносити численні удари руками, ногами по голові, тулубу та кінцівках потерпілого.
Внаслідок спільного нанесення ударів ОСОБА_8 разом з невстановленими слідством особами на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 заподіяли ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді синця передньої грудної клітки, трьох саден спинки носа, садна перенісся, синця спинки носа, садна правої виличної ділянки, двох поверхневих ран та синця лівої лобної ділянки, садна та поверхневої рани правої тім`яної ділянки, дрібно точкових саден передньої поверхні шиї, садна правої гомілки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я; забою нирок, які відносяться до категорії легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Подавивши у такий спосіб волю потерпілого до опору, невстановлена слідством особа, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_15 та його ослабленістю в наслідок отриманих побоїв, діючи в рамках попередньої злочинної змови, через незамкнені вхідні двері, проникла до приміщення будинку ОСОБА_15 , де заволоділа майном останнього.
На крик ОСОБА_15 про допомогу, почали сходитись його сусіди і ОСОБА_8 разом з невстановленими слідством особами на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 , покинули домогосподарство ОСОБА_15 , а згодом приєднавшись до ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , утримуючи при собі майно, яким заволоділи незаконним шляхом, на автомобілі ОСОБА_18 покинули місце вчинення злочину.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи за попередньою злочинною змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , невстановленими слідством особами на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 , шляхом застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, поєднаними з проникненням у житло, заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_15 , а саме наручним годинником Тісот, вартістю 2300 гривень, чим завдав останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
В поданій апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а справу щодо нього закрити. В обґрунтування своїх вимог вказує на порушення його права на захист, на не забезпечення участі перекладача у даній кримінальній справі. Твердить про невідповідність вироку ст.ст.5, 6 Європейської конвенції про права людини, фабрикацію кримінальної справи щодо нього працівниками міліції, незаконність врахування судом першої інстанції показань ОСОБА_7 , допитаного на досудовому слідстві в якості свідка.
В апеляції засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та повернути справу на додаткове досудове розслідування. Посилається при цьому на застосування щодо нього фізичного насильства при затриманні та дачі показів, на підписання документів заздалегідь підготовлених слідчим не з власної волі, а у зв`язку із знущанням над ним, застосуванням сили. Крім того, вказує, що свідок ОСОБА_19 не була присутня під час огляду місця події, а протокол підписала лише на наступний день.
На вирок суду також надійшла апеляція захисника ОСОБА_14 , в якій ставиться питання про зміну вироку щодо ОСОБА_9 через неправильне застосування кримінального та кримінально-процесуального законодавства, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч.1 ст.396 КК України, призначивши йому покарання за даним злочином. Аргументує свої вимоги тим, що будь-яких інших доказів вини ОСОБА_9 , крім первісних показань ОСОБА_7 , від яких він на досудовому слідстві відмовився, пояснивши це фізичним та моральним тиском, та які були отримані з грубим порушенням норм КПК України, не встановлено. Вказує на недопустимість показань ОСОБА_9 на досудовому слідстві під час допиту його в якості свідка 10.09.2011 року без перекладача та захисника та на суперечливість в показах потерпілого, що суттєво впливає на кваліфікацію дій підсудних. Зазначає, що ОСОБА_9 хоч і був обізнаний про дії інших осіб, які застосовували насильство, але від будь-якої співучасті відмовився, залишившись спати в автомобілі за декілька кілометрів від будинку потерпілого.
В доповненнях до апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , засуджений ОСОБА_9 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації його дій, перекваліфікувати їх із ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.396 КК України та призначити покарання передбачене санкцією наведеної статті. Крім того, просить звільнити його від відбування покарання в виді позбавлення волі на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році». При цьому, вважає, що вирок суду постановлений з грубими порушеннями кримінального та кримінального процесуального законодавства України. Наголошує, що досудове слідство проводилось виключно з обвинувальним ухилом, що судом першої інстанції залишено без належної оцінки та в подальшому позбавило його можливості винести законне та обґрунтоване рішення. Посилаючись на матеріали кримінальної справи, звертає увагу на те, що досудовим слідством і судом не встановлено осіб, які 15.11.2010 р. по 14.01.2011 р перебували в домоволодінні потерпілого ОСОБА_15 та причетність останніх до крадіжки годинника «Тісот». Також, вважає, що факт наявності, як і факт вилучення цього годинника у ОСОБА_8 та інших осіб, є нічим іншим як припущенням слідства та суду першої інстанції. Крім того, наголошує, що не зазначення судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку виду його співучасті у вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, позбавило суд належної оцінки його дій та відповідно його відповідальність. Наголошує, що судом встановлено те, що він не приймав безпосередню участь у нападі на потерпілого, а перебував на значній відстані від місця злочину, тобто в його діях є склад злочину, передбачений ст.396 КК України, що фактично підтверджується і показаннями засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та рядом свідків по справі. Також, посилаючись на порушення вимог КПК України при проведенні, вважає недопустимими доказами по справі показання ОСОБА_7 даними ним 11.06.2010 р. під час досудового розслідування та протокол відтворення місця події з ним же від 11.06.2010 р. Одночасно, посилаючись на кваліфікацію його дій за ч.1 ст.396 КК України, вважає, що до нього необхідно застосувати положення Закону України «Про амністію в 2014 році».
В доповненнях до апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисник ОСОБА_12 , що вступила до розгляду справи в апеляційному провадженні, просить скасувати вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 04.04.2014 року в частині засудження ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 187 КК України. При цьому, вважає, що під час судового розгляду внаслідок однобічності та неповноти судового слідства судом першої інстанції зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінальної справи, що в свою чергу призвело до неправильного застосування судом кримінального закону.
Не погоджуючись з кваліфікацією діяння засуджених, а саме як розбійний напад, наводить наступні доводи. Так, посилаючись на постанову про порушення кримінальної справи від 25.11.2010 р., зазначає, що кримінальну справу № 10-190123 було порушено по факту вчинення хуліганських дій по відношенню до ОСОБА_15 за ч.2 ст.296 КК України на підставі протоколу усної заяви про злочин, протоколу огляду місця події та інші матеріали перевірки. Наголошує, що згідно до протоколу усної заяви про злочин від 14.11.2010 року потерпілим чітко зазначено, що матеріальна шкода не заподіяна, йому наносилися тілесні ушкодження, але вимагання цінностей не було, тобто останній не вказав на якісь погрози в його адресу, спрямовані на заволодіння його майном. Крім того, звертає увагу і на те, що у постанові про визнання потерпілим від 14.01.2011 р. слідчим не вказано яку конкретно шкоду було заподіяно потерпілому ОСОБА_15 та не наведено статті Особливої частини Кримінального кодексу, за якою кваліфіковано дії винних осіб. Також, звертає увагу на той факт, що до моменту вступу до участі в справі представника потерпілого адвоката ОСОБА_20 відсутній жодний документ, який свідчить про факт саме розбійного нападу. Крім того, вважає, що слідчим під час досудового розслідування та судом під час судового розгляду кримінальної справи залишені без дослідження і з`ясування питання, які виникають з приводу пояснень потерпілого ОСОБА_15 у протоколі його допиту від 14.01.2011 р. відносно годинника «Тісо». З огляду на це, наголошує, що не дослідивши та належно не перевіривши мету нападу на потерпілого і однобічно прийнявши обвинувальну позицію досудового слідства, суд першої інстанції незаконно прийняв неперевірені обставини і поклав їх в основу свого вироку. Звертає увагу, що кваліфікація дій її підзахисного судом першої інстанції також не відповідає фактичним обставинам справи і свідчить про неправильне застосування кримінального закону. При цьому, рахує, що відсутність ОСОБА_9 у домоволодінні потерпілого і відповідно, відсутність в його діях ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України підтверджується матеріалами справи. Крім того, звертає увагу на те, що суд першої інстанції не зазначив і взагалі не досліджував обставин виникнення у ОСОБА_7 умислу відносно вчинення нападу на ОСОБА_15 і відповідної пропозиції ОСОБА_9 вчинити його спільно. Судом першої інстанції належно не обґрунтовано у вироку висновок про виникнення і наявність у останнього корисливого мотиву, як елементу суб`єктивної сторони злочину, що зумовило його участь у вчиненні розбійного нападу. Одночасно, аналізуючи докази по справі, вважає, що суд першої інстанції обґрунтував свій обвинувальний вирок не тими доказами, які реально підтверджують вину засудженого, а всіма доказами, що містять інформацію про обставини події. В обґрунтування, критично посилаючись на відповідні матеріали кримінальної справи, також звертає увагу і на недопустимість взяття показань засудженого ОСОБА_7 як доказу вини ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які просили подані ними апеляції задовольнити, пояснення засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали подану захисником апеляцію з доповненнями та думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляцій засуджених та захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України (в редакцій 1960 року), обговоривши наведені в апеляціях доводи, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Як убачається із матеріалів кримінальної справи, досудове та судове слідство у ній проведено з додержанням вимог кримінально-процесуального закону, порушень закону, що тягли б скасування постановленого вироку, не встановлено, а висновки суду про винність ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у вироку доказами. Доводи викладені засудженими та їх захисником в поданих апеляціях є безпідставними і спростовуються наявними у справі доказами.
У вироку суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши, обґрунтовано визнав показання потерпілого ОСОБА_15 правдивими, а показання засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Так, згідно даних в суді першої інстанції показань ОСОБА_8 , який свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав, вбачається, що з ОСОБА_7 він не знайомий, в с.Голубятин ніколи не був, домовленості про вчинення злочину з ОСОБА_9 не мав, злочин не вчиняв.
В ході судового слідства ОСОБА_9 також свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України не визнав та пояснив, що із ОСОБА_7 був знайомий, так як раніше приїздив у с.Голубятин та здійснював закупівлю овочевих продуктів. До 14.11.2010 року двічі приїздив та ночував у ОСОБА_7 . Перед останнім приїздом, 14.11.2010 року, домовлявся із ОСОБА_7 про закупівлю кукурудзи і така була ціль його поїздки. Будь-яких інших домовленостей із ОСОБА_7 він не мав. Ніякого відношення до злочину немає.
Аналізуючи такі показання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про їх непричетність до вчинення інкримінованого їм злочину, апеляційний суд звертає увагу, що такі показання на стадії судового слідства повністю суперечать та в певній частині спростовуються показаннями іншого засудженого по справі - ОСОБА_7 , який пояснив суду, що раніше був знайомий із ОСОБА_9 , так як останній неодноразово приїздив у с.Голубятин для закупівлі картоплі, насіння та проживав у його будинку. Перед останнім приїздом 14.11.2014 року, ОСОБА_9 телефонував та казав, що йому потрібно закупити кукурудзу, він обіцяв йому допомогти. 14.11.2010 року ОСОБА_9 приїхав автомобілем із ОСОБА_18 до смт. Попільня, він зустрів його та намагався організувати закупівлю овочів, однак це зробити не вдалося. Вони вирішили відпочити та поїхали на р.Роставиця в с.Паволоч. Під час відпочинку розмовляли з ОСОБА_9 , останній поцікавився чим він займається. Він розповів йому, що робив ремонт у ОСОБА_15 і той не заплатив йому гроші за роботу. В їхню розмову втрутився ОСОБА_16 , який приїхав з ОСОБА_9 та запропонував допомогти у вирішенні проблеми, а саме поговорити із ОСОБА_15 , щоб той повернув борг. Він погодився на вказану пропозицію. Із ОСОБА_9 , окрім ОСОБА_16 , приїхало ще двоє грузинів ОСОБА_8 та ОСОБА_17 . Коли стемніло, він показав ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 дорогу до будинку ОСОБА_15 та вони пішли, а він повернувся до автомобіля. Коли було вже темно, повернувся один із грузинів, ОСОБА_9 сказав ОСОБА_18 заводити автомобіль та запитав, де старий колгосп, і вони поїхали в напрямку колгоспу, де забрали інших двох грузинів та поїхали в сторону траси Одеса - Київ. Через півтори години вони зупинилися, грузини про щось сперечалися, що сталося між ОСОБА_16 та ОСОБА_24 ніхто не розповідав, вони попрощалися та він поїхав до Києва.
Даючи оцінку показанням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно у вироку обґрунтував висновок про їх вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, на підставі належно зібраних та досліджених доказах, в тому числі на показаннях ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які вони давали в ході досудового слідства.
Протоколом очної ставки від 14.09.2011 між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , проведеної у присутності захисників, відповідно до якого ОСОБА_9 підтвердив той факт, що ОСОБА_7 раніше, показуючи будинок ОСОБА_15 скаржився, що останній не розрахувався з ним за виконану роботу та просив допомогти вирішити це питання. Він пообіцяв з цього приводу поговорити з іншими чоловіками. ОСОБА_7 в свою чергу підтвердив показання ОСОБА_9 в частині, того що дійсно показував будинок ОСОБА_15 та розповідав, що останній не розрахувався з ним за роботу. Після подій 14.11.2010 року, коли грузини повернулися від будинку ОСОБА_15 , то в одного з них були тілесні ушкодження на пальцях руки. Після, ОСОБА_9 повідомив, що їм не вдалося домовитися з ОСОБА_15 про повернення боргу (т.1 а.с.225-231).
Згідно протоколу допиту ОСОБА_9 як підозрюваного від 18.10.2011 року, за участю захисника, вбачається, що ОСОБА_25 повідомив йому, що потерпілий ОСОБА_24 винен йому гроші, у зв`язку з чим попросив чи покарати потерпілого чи забрати в нього гроші. При цій розмові він зрозумів, що ОСОБА_26 , який був налаштований агресивно, не бажає мирним шляхом вирішити це питання з потерпілим. Крім того, він сумнівався чи дійсно ОСОБА_24 був винен гроші ОСОБА_26 . Він відповів, що запитає у людей, чи погодяться вони йому допомогти. Згодом, він повернувсь до м. Кривий Ріг, де в розмові з ОСОБА_27 повідомив про пропозицію ОСОБА_26 забрати гроші в боржника. ОСОБА_17 погодився, та на цю пропозицію «вибити» гроші з ОСОБА_24 пристали ОСОБА_8 з ОСОБА_16 . 14.11.2011 року на автомобілі під керуванням ОСОБА_18 , який про їх плани не був обізнаний, вони приїхали в смт. Попільня, де зустрілися з ОСОБА_28 та поїхали на околицю с.Голубятин, де залишилися чекати темноту. ОСОБА_25 почав креслити план будинку та щось пояснювати ОСОБА_22 , ОСОБА_8 та ОСОБА_16 . Коли стемніло, то ОСОБА_8 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 почали збиратись і взяли з собою електрошокер та якісь інші речі. Разом з останніми пішов і ОСОБА_25 , який повернувся через 15 хвилин. Через деякий час хтось з його співвітчизників зателефонував, вони поїхали та забравши їх поїхали в напрямку траси Київ - Одеса, де залишили ОСОБА_26 (т.2 а.с. 29-31).
Відповідно до послідовних показань потерпілого ОСОБА_15 , який як в ході судового слідства, так і в суді першої інстанції пояснив, що 14.11.2010 року близько 21 год. 20 хв., він знаходився на ганку веранди свого домоволодіння. В цей час він почув якісь сторонні звуки. Він вирішив з`ясувати, що там відбувається. Підійшовши до рогу будинку, побачив раніше не відомого йому чоловіка, як в подальшому стало відомо ОСОБА_8 , який тримав в правій руці ніж. Побачивши його, ОСОБА_8 кинувся до нього, а він в свою чергу відразу відійшовши назад, намагався захиститися стільцем, однак не встиг цього зробити, оскільки до нього підбігло ще двоє чоловіків, які разом з ОСОБА_8 повалили його на землю та почали бити. Удари йому наносили всі троє нападників, по всім частинам тіла одночасно та з великою частотою нанесення. Він почав кликати на допомогу. Хтось з нападників закрив йому рот рукою, яка була в господарських рукавицях, він вкусив даного нападника за пальці. Нападники нанесли велику кількість ударів по голові, а тому він не міг більше чинити їм активний опір. Скориставшись цим, один з нападників, через незамкнені двері, зайшов до його будинку та почав ходити по кімнатах. В цей час він, звільнивши свою праву руку зірвав в одного з нападників кепку-блайзер та відкинув її в сторону. Нападники продовжували йому наносити удари, а він кликати на допомогу. Що відбувалось далі він не пам`ятає, втрачав свідомість, але пригадує, що згодом біля нього знаходився його сусід ОСОБА_29 , від якого він і дізнався, що коли той заходив в подвір`я, то бачив як один з нападників вибігав з будинку. В будинку були вивернуті тумбочки, перевернута постіль. Під час вказаних подій у нього зник годинник марки "Тісот" вартістю 2300 грн.. Із ОСОБА_7 він був знайомий, так як той близько трьох місяців виконував у нього зовнішні ремонті роботи. Він повністю розрахувався з ним за виконану роботу, також ОСОБА_7 було відомо про вищевказаний годинний, оскільки він його бачив та цікавився ним.
Показання потерпілого та вина засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України підтверджується наступними доказами по справі.
Протоколом огляду місця події від 15.11.2010 року, в ході якого було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_15 , де було виявлено і вилучено електрошокер, спортивну кепку, ґудзик та нитку (т.1 а.с.9-18).
Протоколом огляду предметів від 13.09.2011 року, згідно якого, було оглянуто речі, вилучені 15.11.2010 року на території домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_1 та відповідним протоколом вказані речі були визнані доказами по справі (т.1 а.с.219, 220).
Висновком судово-медичної експертизи №03 від 06.01.2011 року, відповідно до якого у ОСОБА_15 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синця передньої грудної клітки, саден (3) спинки носа, садна перенісся, синця спинки носа, садна правої виличної ділянки, поверхневих ран (2) та синця лівої лобної ділянки, садна та поверхневої рани правої тім`яної ділянки, дрібно точкових саден передньої поверхні шиї, садна правої гомілки, що утворилися від не менше 7-ми контактів з твердим тупим предметом (предметами), можливо в термін та за обставин, що вказані в описовій частині постанови, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я; забою нирок, що утворився не менше 1-го контакту з твердим тупим предметом, можливо в термін та за обставин, що вказані в описові частині постанови, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Можливість отримання ОСОБА_15 вказаних тілесних ушкоджень при падінні на площину з положення стоячи виключається (т.2 а.с.37-39).
Показання засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , доводи викладені ними та їх захисниками в поданих апеляціях про їх непричетність до вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_18 , який як в ході досудового, так і в ході судового слідства давав послідовні пояснення, які суд першої інстанції обґрунтовано поклав як доказ в основу вироку. Так, згідно цих показань 13.11.2010 року до нього на мобільний телефон подзвонив знайомий йому ОСОБА_9 , який попросив про зустріч, він погодився. Коли він під`їхав до домовленого місця, то побачив, що разом з ОСОБА_9 знаходиться ще троє чоловіків, які проживали в одній квартирі з ОСОБА_9 , а саме ОСОБА_8 , ОСОБА_30 , на прізвисько " ОСОБА_17 " та чоловік на ім`я ОСОБА_16 . ОСОБА_9 попросив відвезти їх в ОСОБА_31 . Вони сіли до його автомобіля ВАЗ-2101 та поїхали до Кіровограда. Він привіз їх до автовокзалу м. Кіровоград, а після за їх проханням відвіз їх в ОСОБА_32 . Там до автомобіля сів ОСОБА_7 та за його вказівкою вони поїхали через с. Паволоч, проїхали полем та зупинились біля річки, де стали чекати. В цей час ОСОБА_9 зі своїми знайомими виходили з автомобіля та про щось розмовляли. Оскільки він був дуже втомленим, то заснув в автомобілі. Що відбувалось в той проміжок часу поки він спав, йому невідомо. Коли він прокинувся, то було вже темно, в машині знаходилися ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . Він запитав у ОСОБА_9 : "Чому стоїмо і коли поїдемо?", на що той відповів: "Скоро поїдемо!". Через деякий час, ОСОБА_9 хтось зателефонував. Поговоривши по телефону, ОСОБА_9 запитав у ОСОБА_7 , де закинута ферма. Останній вказав напрямок і вони разом поїхали. Під`їхавши до ферми в автомобіль сіли ОСОБА_8 , ОСОБА_33 та ОСОБА_16 . Вони були знервовані, злі та мокрі. Коли чоловіки сідали до салону автомобіля, то ОСОБА_8 тримався за руку, сказавши що його вкусили. Крім того, ОСОБА_16 , до того як він заснув, був у кепці темного кольору "Адідас", а коли повернувся вночі до машини, то був вже без кепки. Чоловіки казали, що треба швидко їхати, однак причину цього не повідомили. Приїхавши до повороту на Одеську трасу, де стояли «дальнобійники» біля кафе, всі чоловіки вийшли з автомобіля та пішли купувати каву. Припаркувавши автомобіль, він пішов до співвітчизників і підходячи до них бачив, що вони щось обговорюють. Коли він підійшов ближче, то вони припинили розмовляти та просто мовчали. Вони попили кави. Він дістав з аптечки бинт, ОСОБА_34 та перемотав палець ОСОБА_8 , оскільки він кровоточив. Після цього, залишивши ОСОБА_7 біля «далекобійників», вони повернулися до Кривого Рогу. Приїхавши до міста, він висадив співвітчизників та з тих пір він з ними не спілкувався і не бачив.
В ході досудового слідства показання свідка ОСОБА_18 були перевірені на місці шляхом відтворення обстановки та обставин події за його участю, що підтверджується відповідним протоколом від 10.09.2011 року (т.1 а.с.177-186).
Таким чином досліджені судом першої інстанції показання ОСОБА_35 про те, що нападники, які йшли до ОСОБА_15 взяли із собою електрошокер, коли повернулися один був без кепки, а у іншого були пошкоджені пальці, повністю співпадають та підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_18 , який також вказав, що один із чоловіків коли повернувся до автомобіля був без кепки та у одного були пошкодженні пальці на руці та він надавав йому допомогу, показаннями потерпілого, який пояснив, що під час нападу у одного із нападників він зірвав кепку, а іншого вкусив за пальці, протоколом огляду місця події від 15.11.2011 року, відповідно до якого на місці події були вилучені електрошокер та кепка, тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав вищенаведені показання ОСОБА_35 дані ним в ході досудового слідства в якості підозрюваного - правдивими.
Досліджені показання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 щодо їх маршруту, кількості осіб, які перебували у машині, місця, де чекали трьох осіб, які пішли до потерпілого ОСОБА_36 та подальші дії після повернення вказаних осіб, також повністю підтверджуються показанням свідка ОСОБА_18 , даними ним на досудовому слідстві та в судовому засіданні, протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_18 .. Окрім того, показання свідка ОСОБА_18 , засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 спростовують твердження підсудного ОСОБА_8 про те, що він ніколи не був у с.Голубятин, Попільнянського району та ніякого відношення до злочину немає.
Показання потерпілого підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_37 , який в судовому засіданні пояснив, що 14.11.2010 року близько 22 години, він знаходився за місцем свого проживання, почали гавкати собаки, він вийшов на вулицю і почув, що ОСОБА_15 кличе на допомогу. Він побіг до подвір`я домоволодіння потерпілого. Там він побачив, що на землі біля будинку лежить ОСОБА_15 , весь в крові. На запитання, що сталось, потерпілий повідомив, що на нього напали невідомі. В цей же час він побачив, що з дверей веранди будинку ОСОБА_15 вибіг невідомий чоловік, який почав тікати. Він побіг за вказаним чоловіком, однак не наздогнав. Особа, яка втікала була худощавої тілобудови та за зростом вища за нього, одягнена в чорний одяг. Коли він повернувся до потерпілого, то біля нього вже стояв їх сусід ОСОБА_38 .. Вони викликали міліцію та швидку допомогу. Потерпілий казав, що нападників було троє, яке майно зникло йому невідомо. В будинку потерпілого були вивернуті тумбочки та перевернута постіль.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_39 , 14.11.2010 року близько 22 години він знаходився за місцем свого проживання та почув, що на вулиці гавкають собаки. Коли він вийшов на вулицю, то почув, що його сусід ОСОБА_15 кличе на допомогу. В цей час він побачив, що його сусід ОСОБА_40 біжить до подвір`я ОСОБА_15 . Він вийшов зі свого домоволодіння і коли підходив до подвір`я потерпілого, то побачив, силуети двох осіб, які рухались по городу ОСОБА_15 . Підбігши до потерпілого побачив, що у останнього голова та обличчя у крові. На запитання, що сталось, той відповів, що на нього напали та побили. Також ОСОБА_15 повідомив, що один з нападників забіг до його будинку і коли вибіг, то за ним побіг ОСОБА_41 .. Він викликав міліцію та швидку допомогу. З приводу того, яке майно зникло у потерпілого йому невідомо. В будинку потерпілого були вивернуті тумбочки та перевернута постіль.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, органом досудового розслідування та судом першої інстанції перевірялися та досліджувалися заяви потерпілого про викрадення в нього під час розбійного нападу наручного годинника марки «Тісот». Згідно показань потерпілого ОСОБА_15 вказаний годинник, швейцарського виробництва в корпусі з позолоти, він придбав за 250-300 доларів США. Документи з цього приводу відсутні. Оцінює він вартість годинника на час його викрадення в сумі 2300 гривень. Зникнення годинника з будинку, де він лежав на тумбі в кухонній кімнаті він помітив відразу ж після нападу на нього, але остаточно пересвідчився в цьому вже згодом. Відразу після вчинення злочину, у зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями не міг говорити, перебував психологічно у шоковому стані, знаходився на лікуванні і лише після подав заяву до міліції про викрадення годинника.
Наявність у власності ОСОБА_15 зазначеного годинника підтвердив у своїх показаннях і сам засуджений ОСОБА_7 .. Свідок ОСОБА_42 пояснила, що була понятою під час огляду місця події домоволодіння потерпілого ОСОБА_15 , який тоді усно повідомляв працівників міліції, що у нього зник годинник.
За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги як належний доказ показання потерпілого ОСОБА_15 про викрадення в нього майна годинника «Тісот», чим було заподіяно йому матеріальну шкоду в розмірі 2300 гривень.
Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_15 він побачив ОСОБА_8 за мить до нападу. ОСОБА_8 був одягнений у чорний одяг, однак місце де стояв ОСОБА_21 освітлювалося з вікна будинку, тому ОСОБА_15 встиг роздивитися його та запам`ятати.
В ході досудового розслідування слідча дія пред`явлення особи до впізнання, яка була оформлена відповідним протоколом від 11.09.2011 року (т.1 а.с.204 ), та під час якої потерпілий ОСОБА_15 вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка 14.11.2010 року першою здійснила напад на нього з ножем, була проведена з дотриманням вимог ст.ст.127,174,176 КПК України (в редакції 1960 року). Як вбачається з вказаного протоколу потерпілий ОСОБА_15 пояснив впізнання ОСОБА_8 за зовнішніми рисами його обличчя та зростом. Підстави для визнання цього доказу не допустимим апеляційний суд не вбачає.
Суд першої інстанції дав мотивовану оцінку показанням свідка ОСОБА_43 , згідно яких остання 14.11.2010 року під час огляду місця події присутня не була, а підписала протокол наступного дня, а також показання потерпілого, свідків ОСОБА_37 та ОСОБА_39 щодо того, що в будинку були вивернуті тумбочки та перевернута постіль, так як вони не впливають на обставини справи, суть обвинувачення та кваліфікацію злочину. Окрім того, свідок ОСОБА_43 підтвердила, що наступного дня 15.11.2010 року була присутня під час повторного огляду місця події, де було виявлено електрошокер, кепку, нитку та ґудзик.
Твердження в апеляціях про те, що відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 були застосовані недозволені методи слідства під час розслідування даної кримінальної справи, а самі докази здобуті із застосуванням психічного та фізичного впливу є безпідставними та спростовуються письмовими матеріалами справи (т.5 а.с.192-193, 263-266), згідно яких під час досудового та судового слідства проводилася перевірка зазначених обставин та постановами слідчих. Вказані обставини були належно перевірені судом першої інстанції з наданням відповідної оцінки у вироку. Законність постанови органу досудового розслідування про закриття кримінального провадження за ч.2 ст.365 КК України з підстав відсутності в діях складу кримінального правопорушення, порушеного по факту застосування в ході досудового розслідування психічного та фізичного впливу відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтверджені ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 02.07.2014 року та ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 15.07.2014 року.
Необґрунтованими є доводи ОСОБА_8 про незаконність досудового розслідування, під час якого було порушено його право користуватися послугами перекладача. Відповідно до матеріалів справи, порушення права ОСОБА_8 в частині забезпечення участі в ході досудового розслідування перекладача було встановлено постановою Попільнянського районного суду від 03.02.2012 року, якою з цих підстав кримінальну справу було повернуто на додаткове розслідування. Як вбачається зі справи, вже додаткове розслідування, а також і подальший розгляд справи в суді першої інстанції щодо ОСОБА_8 було проведено з участю перекладача та захисника. Матеріали зібрані в ході досудового розслідування щодо ОСОБА_8 з порушенням його права на захист судом першої інстанції як доказ не визнавалися, в основу вироку не покладалися.
Оцінюючи попередні дії засуджених, зокрема дії ОСОБА_7 , саме у якого першочергово виник злочинний умисел направлений на напад з метою заволодіння майном належного ОСОБА_15 , який запропонував ОСОБА_9 вчинити розбійний напад та в подальшому для вчинення задуманого, розповів та зобразив план-схему розміщення будинку ОСОБА_15 , показав домоволодіння останнього, а також дії ОСОБА_9 , який переслідуючи корисливий мотив, на пропозицію ОСОБА_7 погодився та з метою реалізації задуманого, пообіцяв ОСОБА_7 підшукати ще осіб для вчинення розбійного нападу, для чого, перебуваючи в м.Кривий Ріг запропонував - ОСОБА_8 та невстановленим слідством особам на ім`я ОСОБА_16 та на прізвисько ОСОБА_17 вчинити розбійний напад на ОСОБА_15 , на що останні погодились. ОСОБА_9 домовився про транспортний засіб на якому вони всі разом з метою вчинення злочину приїхали в с.Голубятин. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 були обізнані про дії інших осіб, які приймали участь у нападі, бачили як ті з метою вчинення нападу взяли з собою електрошокер, ОСОБА_8 під час нападу погрожував ножем, були об`єднані одним умислом, на протязі певного часу - з жовтня по 14.11.2010 року послідовно та цілеспрямовано, за попередньою змовою між собою, вчиняли дії, спрямовані на забезпечення вчинення злочину, пов`язаного з протиправним заволодінням особистого майна потерпілого ОСОБА_36 , шляхом розбійного нападу.
Суд першої інстанції зазначені обставини в їх сукупності врахував та прийшов до правильного висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України. Підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_9 на ч.1 ст.396 КК України та застосування до нього Закону України «Про амністію в 2014 році» відсутні.
Разом з тим, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції незаконно визнавши доказами, послався у вироку як на докази вини засуджених - протокол відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_7 від 11.06.2011 року; протокол допиту свідка ОСОБА_7 від 11.06.2011 року; протокол допиту підозрюваного ОСОБА_9 від 10.09.2011 року.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, засуджений ОСОБА_7 в судовому засіданні не підтвердив показання, які містяться в протоколах його допиту від 11.06.2011 року. Орган досудового слідства допитував ОСОБА_7 в якості свідка, тоді як мав дані про його причетність до вчинення злочину та зобов`язаний був проводити з ним слідчі дії як з підозрюваним із забезпеченням всіх прав підозрюваної особи.
Згідно матеріалів кримінальної справи ОСОБА_9 є громадянином Грузії, не володіє українською мовою, показання в ході досудового розслідування давав на російській мові. За таких обставин, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.45 КПК України (в редакції 1960 року) участь захисника при провадженні досудового слідства щодо ОСОБА_9 мала бути обов`язковою. Натомість, під час досудового розслідування, допит ОСОБА_9 як підозрюваного 10.09.2011 року було проведено без участі захисника. На протокол такого допиту суд першої інстанції незаконно послався у вироку як на доказ його вини.
Вказані порушення кримінально-процесуального закону є істотними, оскільки порушили права ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на захист. У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає протокол відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_7 від 11.06.2011 року, протокол допиту свідка ОСОБА_7 від 11.06.2011 року, протокол допиту підозрюваного ОСОБА_9 від 10.09.2011 року недопустимими доказами, які підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.
В решті вирок суду першої інстанції відповідає вимогам Глави 28 КПК України (в редакції 1960 року), є законним та обґрунтованим. Підстав для скасування вироку з мотивів викладених в апеляціях не вбачається.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний суд, -
Апеляції засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 04 квітня 2014 року змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази вини засуджених: протокол відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_7 від 11.06.2011 року; протокол допиту свідка ОСОБА_7 від 11.06.2011 року; протокол допиту підозрюваного ОСОБА_9 від 10.09.2011 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її оголошення, а засудженими які перебувають під вартою, - в той же строк з моменту вручення їм копії ухвали.
Судді :