Провадження № 11-кп/792/295/15
Категорія: ч.2 ст.110 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 та прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 березня 2015 року в кримінальному провадженні №0000009,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого,
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 , уродженку та жительку АДРЕСА_2 , громадянку України, з вищою освітою, одружену, яка має на утриманні малолітню дитину, не працюючу, не судиму,
визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.110 КК України.
ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 03.03.2015, зарахувавши в цей строк час тримання його під вартою - з 15.07.2014 по 24.07.2014 включно.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 змінено на тримання під вартою із взяттям його під варту в залі суду. Вирішено після набрання вироком законної сили сплачену, згідно з квитанцією №1_32 від 24.07.2014, заставу в розмірі 95000 грн., які знаходяться на депозитному рахунку ТУ ДСАУ в Хмельницькій області, - повернути ОСОБА_11 .
ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено їй іспитовий строк тривалістю два роки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній - домашній арешт.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави по 4549 грн. 80 коп. процесуальних витрат, решту - віднесено на рахунок держави.
Вирішено речові докази:
1)
три примірники експрес-накладної №3297 ТОВ «Нова пошта» від 12.07.2014 - залишити в матеріалах справи;
2) планшет «SAMSUNG GALAXY note 8.0» білого кольору в сірому чохлі, який знаходиться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_7 , - залишити останній за належністю;
3) блокнот з записами номерів телефонів та фрагменти паперу, які містились в ньому з особистими записами; стартовий пакет «Лайф» з номером телефону НОМЕР_3 - передати за належністю ОСОБА_7 ;
4) 276 примірників газети «Новороссия» №2 від 29.05.2014; поліетиленове упакування чорного кольору, поліетиленовий пакет білого кольору з написами «Нова пошта»; поліетиленовий пакет чорного кольору; поліетиленовий пакет із зображенням «Діда Мороза» та 276 примірників газети «Новороссия» №2 від 29.05.2014; 250 примірників газети «Новороссия» №2 від 29.05.2014 та поліетиленовий пакет із зображенням квітів і ягід; 2 примірники газети «Новороссия» № 2 від 29.05.2014; 64 листівки формату А4 з двостороннім друком - знищити;
5) ноутбук чорного кольору «ASUS», модель «М51К», номер 88NOAS387774342 із зарядним пристроєм «ASUS», модель «АDP-90SВ ВВ», номер OZW, у сумці чорного кольору «SUNDEX» - передати ОСОБА_12 за належністю.

За вироком суду:

„03.05.2014 року о 22 год. за московським часом ОСОБА_8 , будучи координатором по Західному регіону України проросійського громадсько-політичного об`єднання «Союз граждан Украины» на Інтернет сайті «Ключи познания» (електронна адреса «www.kluchi.org»), провів відеоконференцію на тему «Анализ политических событий в Украине Вьпуск №12», в ході якої публічно закликав до вчинення умисних дій, спрямованих на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України. Вказані публічні заклики були доведені до 117 учасників відеоконференції та 2429 осіб, які її переглянули на вказаному сайті.
31.05.2014 року о 22 год. за московським часом ОСОБА_8 на Інтернет сайті «Ключи познания» (електронна адреса «www.kluchi.org») провів відеоконференцію на тему «Анализ политических событий в Украине Вьіпуск №13», в ході якої публічно закликав до вчинення умисних дій, спрямованих на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України. Вказані публічні заклики були доведені до 108 учасників відеоконференції та 2173 осіб, які її переглянули на вказаному сайті.
Крім того, в травні 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з метою посягання на територіальну цілісність і недоторканість України, вступили у попередню змову між собою та невстановленими досудовим слідством особами на розповсюдження серед мешканців м. Хмельницького примірників друкованого періодичного видання (газети «Новороссия», випуск № 2 від 29.05.2014 року), в яких містяться публічні прямі заклики до вчинення умисних дій, спрямованих на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.
05.06.2014 року о 14 год. 44 хв. ОСОБА_8 , діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_7 та невстановленими досудовим слідством особами, у відділенні №1 ТОВ «Делівері», розташованому по вул. Шевченка, 68 у м. Хмельницькому по акту приймання багажу №А-1743 від 05.06.2014 року, отримав від ОСОБА_13 з міста Донецька у посилці близько 600 примірників газети «Новороссия», випуск №2 від 29.05.2014 року для подальшого їх розповсюдження, після чого з цією метою через ОСОБА_14 передав своєму знайомому ОСОБА_15 близько 200 примірників даної газети для розповсюдження. Решту примірників газети ОСОБА_8 доставив до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 .
На початку червня 2014 року ОСОБА_8 особисто розповсюдив частину примірників газети «Новороссия», випуск №2 від 29.05.2014 року серед мешканців житлового будинку АДРЕСА_3 , залишивши їх у поштових скриньках.
На початку червня 2014 року ОСОБА_8 передав 250 примірників газети «Новороссия», випуск №2 від 29.05.2014 року своєму знайомому ОСОБА_16 для розповсюдження.
Також у вказаний період ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 для розповсюдження серед мешканців м. Хмельницького 109 примірників газети «Новороссия», випуск №2 від 29.05.2014 року, які остання передала ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , таким чином розповсюдивши газети з закликами до посягання на територіальну цілісність і недоторканість України.
14.07.2014 року ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленими досудовим слідством особами у відділенні №9 ТОВ «Нова пошта у м. Хмельницькому по вул. І.Франка, 16 у м. Хмельницькому по експрес-накладній №3297 отримала від ОСОБА_19 з м. Суми у посилці 276 примірників газети «Новороссия», випуск №2 від 29.05.2014 року для подальшого їх розповсюдження.
За змістом апеляційної скарги, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, захисник ОСОБА_10 просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

При цьому захисник зазначає, що весь зміст конференцій судом не досліджувався; що даних про заборону газети „Новоросія, інтернет-ресурсів, яким користувався ОСОБА_20 , та організації «Союз Граждан України» немає. Звертає увагу на те, що висновок призначеної в ході досудового слідства судово-лінгвістичної експертизи на час звернення до суду з обвинувальним актом був відсутній, прокурор надав його лише під час судового розгляду. Наголошує на тому, що ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не є авторами текстів у газеті „Новоросія, що працівники СБУ не вжили заходів до запобігання розповсюдження вказаної газети та блокування відповідних інтернет-ресурсів. Уважає, що висновок судово-авторознавчої експертизи відповідно до судової практики не може бути належним доказом. На думку захисника, вирок ґрунтується на неповно досліджених, недопустимих та неналежних доказах, достатніх доказів на підтвердження вчинення злочину та попередньої домовленості обвинувачених у справі немає.

За змістом апеляційної скарги прокурора, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, він просить у ній вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким: призначити їй за ч.2 ст.110 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; запобіжний захід змінити на тримання під вартою, взявши її під варту в залі суду; в решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що при призначенні покарання судом першої інстанції не було враховано, що вчинений ОСОБА_7 злочин є тяжким; що за результатами проведення негласних слідчих дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж встановлено, що під час телефонних розмов із сестрою ОСОБА_7 повідомила про бажання покинути територію України, виїхавши на постійне місце проживання до АР Крим або до Російської Федерації через не підтримку конституційного ладу та недоторканності території України, що свідчить про її небажання стати на шлях виправлення. Наголошує на тому, що обвинувачена під час досудового слідства та судового розгляду вину у вчиненому злочині не визнала, слідству не сприяла. На думку прокурора, суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, фактичне каяття у вчиненому, оскільки це не підтверджується будь-якими доказами, та застосував до неї ст.75 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, у яких вони підтримали апеляційну скаргу з посиланням на зазначені у ній доводи, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, які послалися на розсуд суду, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в ній доводи, заперечення обвинувачених та їх захисників на апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів уважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а згідно з положеннями п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, у тому числі й пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Апеляційним судом встановлено, що на наявному в матеріалах провадження технічному носії інформації, на якому фіксувалося судове провадження в суді першої інстанції, не зафіксовано (не прослуховується) судове провадження 04 грудня 2014 року, в якому вирішувалося питання про приєднання до матеріалів обвинувального акту висновку лінгвістичної експертизи, розглядалося клопотання захисника ОСОБА_10 про виклик у судове засідання і допит у якості свідків працівників СБУ та експерта ОСОБА_22 , яка проводила лінгвістичну експертизу, а також досліджувалися письмові докази, що у трьох томах кримінального провадження (зібраних в ході досудового слідства).

За таких обставин, на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України, вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а за змістом вимог п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Проте, не дивлячись на те, що диспозиція статті 110 КК України є бланкетною, тобто яка, називаючи тільки частину конкретних ознак правопорушення, для встановлення змісту решти ознак правопорушення відсилає до інших нормативних актів, які не є законами про кримінальну відповідальність, у цьому випадку до Конституції України, органи досудового слідства не зазначили в обвинувальному акті конкретної статті Конституції України (з наведенням її змісту), якою встановлено порядок зміни меж території та державного кордону України, на порушення якого ОСОБА_8 і ОСОБА_7 умисно діяли.

Білше того, висуваючи ОСОБА_8 обвинувачення в тому, що він в ході відеоконференції на Інтернет сайті публічно закликав до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, та ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб розповсюджували примірники друкованого видання (газети) „Новоросія, у яких містяться публічні прямі заклики до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, та викладаючи фактичні обставини вчинення злочину, слідчий, який складав обвинувальний акт, та прокурор, що його затверджував, в порушення наведених вимог Конвенції і кримінального процесуального закону, не зазначили в обвинувальному акті ні змісту конкретних висловлювань ОСОБА_8 , які містять заклики до вчинення вказаних умисних злочинних дій, ні самого тексту публікацій з прямими закликами до таких дій, розміщених у примірниках газети „Новоросія, які ОСОБА_8 з ОСОБА_7 та невстановленими особами умисно розповсюджували. І це при тому, що ОСОБА_8 у своєму клопотанні від 26.08.2014 (а.87 т.3) звертав увагу на відсутність у повідомленні про підозру відповідних витягів висловлювань з газет, які можна розцінювати як заклики до незаконних дій, передбачених ст.110 КК України.

За відсутності ж в обвинувальному акті зазначених відомостей (про усі ознаки злочину та спосіб його вчинення) висунуте ОСОБА_8 і ОСОБА_7 обвинувачення є неконкретним, таким, що позбавляє їх можливості ефективно захищатися від нього.

Суд першої інстанції на вказані невідповідності обвинувального акту вимогам закону уваги не звернув і в підготовчому засіданні прокуророві його не повернув, натомість розглянув справу по суті, допустивши при ухвалені вироку такі ж порушення, що й органи досудового слідства при складанні обвинувального акта, тобто сам порушив право обвинувачених на захист в розумінні ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. А це, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК України, також є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Оскільки вирок скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляційних скарг не перевіряються, однак їх обґрунтованість підлягає перевірці під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з тим, з огляду на положення ст.416 КПК України, колегія суддів уважає необхідним зазначити, що за умови доведення винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні злочину у тому ж обсязі та за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, підстав для застосування до неї положень ст.75 КК України, тобто для звільнення її від відбування покарання з випробуванням, не убачається.
Враховуючи, що обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_7 в ході досудового слідства та судового розгляду не порушували обов`язків, покладених на них при обрані запобіжних заходів у виді застави та домашнього арешту, законних підстав для застосування щодо них більш суворих запобіжних заходів при скасуванні вироку немає. До того ж клопотання на цій стадії про обрання щодо обвинувачених більш суворих запобіжних заходів стороною обвинувачення, зокрема прокурором не порушувалося і до апеляційного суду не надходило.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 та прокурора, який брав участь у розгляді справи, задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 березня 2015 року, щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Щодо ОСОБА_7 обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на строк один місяць.

Щодо ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у вигляді застави в розмірі - 95000 грн, покласти на нього обов`язки:

- прибувати до суду за кожною вимогою;

- не відлучатися за межі м. Хмельницького без дозволу суду;

- без дозволу суду не змінювати місця проживання.

Визначити строк дії цих обов`язків до 28 травня 2015 року.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі судових засідань.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2