Справа №489/1642/15-к 05.08.2015 05.08.2015 05.08.2015

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 серпня 2015 року апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах :
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
Обвинувачений: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, українець, з середньо-технічною освітою не одружений, офіційно не працюючий, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 29.01.2014 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ст. 186 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_6 , ОСОБА_8
потерпілий ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить скасувати виправдувальний вирок. Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, за якою призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
__________________________________________________________________
провадження № 11-кп/784/525/15 головуючий суду 1 інстанції
категорія: ст. 289 ч.2 КК ОСОБА_10
України доповідач апеляційного суду
ОСОБА_1 .
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, та виправдано за недоведеністю в його діянні складу злочину. Речові докази постановлено повернути: ОСОБА_7 - мобільний телефон «Донод» з сім карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», ОСОБА_9 - мопед «Suzuki Lets 2» (рама № НОМЕР_1 ).
Узагальнені доводи апелянта.
Посилається на невідповідність висновків суду 1 інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.
Оспорює висновок суду про те, що мопед «Suzuki Lets 2», яким заволодів ОСОБА_7 , не є механічним транспортним засобом у розумінні п.1.10. Правил дорожнього руху України. З цього приводу зазначає, що у п.1.10. абзац 44 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 р. № 1306 передбачалося, що механічним транспортним засобом є транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширювався на трактори, самохідні машини і механізми (крім транспортних засобів, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см.), а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.
Звертає увагу на те, що постановою Кабінету Міністрів України № 1029 від 26.09.2011 р. внесені зміни до Правил дорожнього руху України, згідно з якими мопеди віднесені до механічних транспортних засобів. До цього висновку прокурор дійшов на підставі аналізу змісту внесених змін у визначення терміну «механічний транспортний засіб»: а саме, у п.1.10 абзаці 44 Правил дорожнього руху прибрано застереження - (крім транспортних засобів, робочий об`єм яких не перевищує 50 куб. см.). Таким чином, термін «механічний транспортний засіб» визначено як «транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самоходні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт».
Також у новій редакції у п.1.10 абзаці 47 визначено і термін «мопед», як двоколісний транспортний засіб, який має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см. або електродвигун потужністю до 4 кВт.
Прокурор вказує і на зміну зазначеною постановою Кабінету Міністрів України № 1029 від 26.09.2011 р. назви розділу 6 Правил дорожнього руху України: замість назви «Вимоги до водіїв мопедів і велосипедів» стала назва «Вимоги до велосипедистів». Вважає, що виключення з назви цього розділу водіїв мопедів пов`язано з тим, що мопеди віднесені до механічних транспортних засобів.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
Висновок про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, в діянні ОСОБА_7 суд умотивував тим, що мопед «Suzuki Lets 2» з робочим об`ємом двигуна до 50 куб. см., яким 19.02.2015 р. заволодів обвинувачений, не є предметом злочину, оскільки він не є механічним транспортним засобом у розумінні п.1.10. Правил дорожнього руху та не входить до переліку інших транспортних засобів, зазначених у примітці до ст. 286 КК України.
Пославшись на визначені ст. 337 КПК України межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд також зазначив, що жоден із досліджених доказів за відсутністю предмету злочину не може бути належним доказом для доведення винуватості ОСОБА_7 за предявленим обвинуваченням.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів на підтримку апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_9 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши на підставі ст. 404 ч.3 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді показав, що 19.02.2015 р., приблизно о 19 год. 45 хв., в м. Миколаєві він заволодів мопедом марки «Suzuki Lets 2», який знаходився біля будинку № 26-а по вул. Молодогвардійській. Двигун мопеда завів, з`єднавши дроти. Проїхав на мопеді приблизно 2 км. Потім залишив його біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 . Раніше проживав неподалік від цього будинку. Мешканці будинку його знали. Сподівався, що мопед буде залишатися на місці. Мав намір в подальшому покататися на цьому мопеді. Його вартість - 5000 грн., не оспорює.
Також вказав, що увечері до його матері приходив потерпілий із його ( ОСОБА_7 ) мобільним телефоном, який випав під час заволодіння мопедом. Не зізнався потерпілому, що мопедом заволодів він. Визнав це наступного дня під час перебування в міліції та вказав місце знаходження мопеду.
Визнає, що його дії є неправомірними. Разом з тим погоджується з висновками суду 1 інстанції, згідно з якими мопед не є механічним транспортним засобом через робочий об`єм двигуна до 50 куб. см.
Потерпілий ОСОБА_9 в апеляційному суді показав, що 19.02.2015 р. приїхав на мопеді в гості. Залишив його біля під`їзду будинку № 26-а по вул. Молодогвардійській. Зникнення мопеду виявив увечері. Мешканка сусіднього будинку розповіла, що молодий чоловік біг з мопедом від підїзду. Вона знайшла мобільний телефон, який у нього випав. За цим мобільним телефоном розшукав ОСОБА_7 цього ж дня. Він заперечував угон ним мопеду.
Потерпілий також вказав, що мопед придбав у ОСОБА_11 восени 2014 р. за 2500 грн. Поліпшував його та ремонтував. Розмір завданої шкоди визначив як 5000 грн. Мопед ОСОБА_12 в органах ДАІ не реєстрував. При зміні власника у 2014 р. не реєстрував його і він ( ОСОБА_9 ). Мав намір зареєструвати мопед після того, як повністю відремонтує його. Крім того, був не впевнений, що мопед потребує державної реєстрації в органах ДАІ.
Відповідно до довідки ФОП ОСОБА_13 від 24.07.2008 р., ОСОБА_11 придбав у неї мопед «Suzuki Lets 2», рама СА1КА - 290862. Об`єм двигуна не перевищує 50 куб. см. У довідці міститься запис, що мопеди не потребують реєстрації в органах ДАІ (тобто, станом на той час) -а.с. 30.
З протоколу огляду місця події від 20.02.2015 р. та фототаблиць до нього вбачається, що на ділянці місцевості біля під`їзду № 2 багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 транспортні засоби відсутні (а.с. 24-25).
Згідно з протоколом огляду місця події від 20.02.2015 р., проведеного за участі понятих та ОСОБА_7 як підозрюваного, на ділянці місцевості біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 , на відстані приблизно 3 м. від будинку виявлено мопед «Suzuki Lets 2», рама № НОМЕР_1 , який вилучено. Під час цієї слідчої дії ОСОБА_7 вказав, що угнав мопед напередодні увечері від будинку АДРЕСА_3 залишив у дворі, в тихому місці. Мав намір в подальшому покататися на ньому (а.с.29-а).
Вилучений мопед постановою слідчого від 21.02.2015 р. визнано речовим доказом та повернуто потерпілому під розписку (а.с.31, 32).
За заявою потерпілого ОСОБА_9 до матеріалів кримінального провадження долучено мобільний телефон марки «Донод» (імей 1 НОМЕР_2 , імей 2 НОМЕР_3 ) . З його показань вбачається, що вказаний телефон знайшла мешканка сусіднього будинку. Він випав у ОСОБА_7 , коли той тікав з мопедом з місця події. Телефон оглянуто, визнано речовим доказом, передано на зберігання відповідній особі райвідділу міліції (а.с.26-29).
Наведені докази у їх сукупності підтверджують вчинення ОСОБА_7 протиправних дій незаконного заволодіння належним ОСОБА_14 мопедом.
Суд апеляційної інстанції вважає помилковими висновки суду 1 інстанції стосовно того, що мопед «Suzuki Lets 2» з робочим обємом двигуна до 50 куб. см., яким незаконно заволодів обвинувачений, не є механічним транспортним засобом. Саме ці висновки стали підставою суду 1 інстанції вважати про відсутність у даному кримінальному провадженні предмету злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, та підставою для виправдання ОСОБА_7 за недоведеністю в його діянні складу вказаного злочину.
Оспорюючи ці висновки суду 1 інстанції, прокурор в апеляційній скарзі наводить доводи, з якими суд апеляційної інстанції погоджується.
Так, постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до Правил дорожнього руху» від 26.09.2011 р. за N 1029 внесено зміни до Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 р. N 1306 (з наступними змінами та доповненнями). Постанова N 1029 набрала чинності 14.10.2011 р.
Зокрема, змінено абз. 44 п.1.10. розділу 1 «Загальні положення», який мав таку редакцію:«механічний транспортний засіб - транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми (крім транспортних засобів, робочий об`єм яких не перевищує 50 куб. см.), а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.» В новій редакції виключені слова «(крім транспортних засобів, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см)». Таким чином, виключено застереження стосовно поширення терміну «механічний транспортний засіб» на транспортні засоби, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см.
Також змінено абз. 47 цього ж пункту, який викладено в такій редакції: «мопед - двоколісний транспортний засіб, який має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см або електродвигун потужністю до 4 кВт.
Крім того, внесені зміни в розділ 2 «Обовязки і права водіїв механічних транспортних засобів». Згідно з внесеними змінами водій механічного транспортного засобу повинен мати при собі: п.п. «а» п.2.1. - посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії; п.п. «б» п.2.1. - реєстраційний документ на транспортний засіб (для транспортних засобів Збройних Сил, внутрішніх військ МВС, Держприкордонслужби, Держспецзв`язку, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - технічний талон). Підпункт «б» п.2.1. щодо технічного талону викладено з урахуванням подальших змін від 04.06.2014 р..
Викладено в новій редакції п.2.13 цього розділу Правил дорожнього руху України, згідно з якою, зокрема, транспортні засоби належать до таких категорій: А1 - мопеди, моторолери та інші двоколісні транспортні засоби, що мають двигун об`ємом до 50 куб. см або електродвигун потужністю до 4 кВт».
Змінено і назву розділу 6 «Вимоги до водіїв мопедів і велосипедів». В новій редакції цей розділ має назву «Вимоги до велосипедистів».
Крім того, пунктом 2 «Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993 року № 340 (з наступними змінами) передбачено, що особи допускаються до керування транспортними засобами за наявності у них національного посвідчення водія відповідної категорії. Згідно з п. 3 Положення, керування мопедами, моторолерами та іншими двоколісними транспортними засобами, які мають двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см. або електродвигун потужністю до 4 кВт, дозволяється за наявності посвідчення водія категорії А1.
Також статтею 34 Закону України «Про дорожній рух» передбачено, що державній реєстрації та обліку підлягають призначені для експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування транспортні засоби усіх типів: автомобілі, автобуси, мотоцикли всіх типів, марок і моделей, самохідні машини, причепи та напівпричепи до них, мотоколяски, інші прирівняні до них транспортні засоби та мопеди, що використовуються на автомобільних дорогах державного значення.
Таким чином, з системного аналізу наведених норм, вбачається, що мопед і у разі, якщо він має двигун з робочим обємом до 50 куб. см., є механічним транспортним засобом, оскільки з абз. 44 п.1.10. розділу 1 «Загальні положення» Правил дорожнього руху України виключено застереження стосовно того, що до механічних транспортних засобів не відносяться транспортні засоби, робочий об`єм яких не перевищує 50 куб. см.
Мопед приводиться в рух за допомогою двигуна, що визначає його як механічний транспортний засіб. На водія мопеда поширюються відповідні обовязки і права водіїв механічних транспортних засобів.
Суд 1 інстанції протилежний висновок обґрунтував переліком механічних транспортних засобів, зазначених у абз. 44 п.1.10. розділу 1 «Загальні положення» Правил дорожнього руху України (в новій редакції, чинній на час вчинення злочину), на які поширюється цей термін. Однак, ним залишені поза увагою зміст внесених змін у визначення поняття механічного транспортного засобу та інші повязані з цим правові норми.
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що мопед «Suzuki Lets 2» з робочим обємом двигуна до 50 куб. см., яким незаконно заволодів обвинувачений ОСОБА_7 , є іншим механічним транспортним засобом у розумінні примітки до ст. 286 КК України, яка визначає предмет злочину, передбаченого ст. 289 КК України, та є банкетною.
Той факт, що в подальшому не була здійснена перша державна реєстрація мопеда «Suzuki Lets 2» з робочим обємом двигуна до 50 куб. см., придбаного 24.07.2008 р. та його перереєстрація при зміні власника відповідно до процедури, встановленої «Порядком державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів», затвердженим постановою кабінету Міністрів України від 07.09.1998 р. № 1388 (з наступними змінами), свідчить про недодержання власниками даного транспортного засобу вказаного Порядку і на сутність висновків апеляційного суду не впливає.
З урахуванням викладеного, на підставі п. 2 ч.1 ст. 409 КПК України через невідповідність висновків суду 1 інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України через неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтований виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом свого вироку на підставі п. 3 ч.1 ст. 420 КПК України.
Апеляційний суд визнає надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази належними, допустимими, достовірними. Вони знаходяться у взаємозвязку, а їх сукупність є достатньою для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в незаконному заволодінні ним транспортним засобом, вчиненого повторно, за висунутим йому обвинуваченням у суді 1 інстанції за таких обставин.
19.02.2015 р., приблизно о 19 год. 45 хв., маючи не погашену і не зняту в установленому порядку судимість, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 26-а по вул. Молодогвардійській в м. Миколаєві, незаконно заволодів належнім ОСОБА_9 транспортним засобом мопедом марки «Suzuki Lets 2», вартістю 5000 грн., після чого з місця злочину зник, заподіявши потерпілому шкоду на зазначену суму.
Вчинення ним вказаних дій з хуліганських мотивів дослідженими доказами не підтверджено.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органами досудового розслідування правильно кваліфіковані за ст. 289 ч.2 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Призначаючи покарання, суд враховує вчинення ОСОБА_7 тяжкого злочину, обставини злочину, які повязані з метою вилучення транспортного засобу (покататися); помякшуючи покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що полягало у повідомленні органам досудового розслідування про місце знаходження вилученого транспортного засобу, який було виявлено за участі обвинуваченого, відсутність у потерпілого претензій матеріального характеру внаслідок повернення йому транспортного засобу наступного дня після події; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра, є особою молодого віку.
Обставини, які обтяжують покарання, відсутні.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає необхідним призначити ОСОБА_7 основне покарання в мінімальній межі санкції ст. 289 ч.2 КК України.
Разом з тим, апеляційний суд не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 передбаченого санкцією ст. 289 ч.2 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є альтернативним, враховуючи межі погіршення становища обвинуваченого, визначені вимогами апеляційної скарги прокурора, який не порушує це питання.
Оскільки новий злочин ОСОБА_7 вчинив протягом іспитового строку за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.01.2014 року, йому слід призначити покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 409, 411, 413, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити свій вирок.
ОСОБА_7 визнати винуватим у предявленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, за якою призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.01.2014 року та остаточно ОСОБА_7 призначити до відбуття 5 років 3 місяці позбавлення волі, без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання обчислювати йому з моменту приведення вироку до виконання.
Речові докази: мопед марки «Suzuki Lets 2», рама № НОМЕР_1 , переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_9 , залишити йому як власнику майна; мобільний телефон марки "Донод" (імей 1 НОМЕР_2 , імей 2 НОМЕР_3 ) з сім карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» повернути ОСОБА_7 .
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.
Судді: