АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/421/15 Доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. ст. 307 ч. 1, 307 ч.2
КК України

УХВАЛА

08 квітня 2015 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палат з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу процесуального прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 грудня 2014 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, громадянина України, вищою освітою, одруженого, працюючого менеджером ТОВ «Трансойлтрейд», зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
засуджено:
- за ст. 307 ч. 1 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбуття основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України.
Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Відповідно вироку, 19 серпня 2014 року, у денний час, ОСОБА_8 , з метою незаконного збуту наркотичного засобу «марихуани», від місця свого мешкання, зберігаючи при собі, переніс вказаний наркотичний засіб до будинку АДРЕСА_3 , після чого, незаконно збув за 100 грн. ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі, один зіп пакет із речовиною сіро зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку судової хімічної експертизи № 1103 від 22 серпня 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом марихуана (канабіс), загальна маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,4885 г.
30 серпня 2014 року, також в денний час, ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу «марихуани», переніс від місця свого мешкання вказаний наркотичний засіб, який незаконно зберігав при собі, до будинку АДРЕСА_3 , після чого, шляхом продажу за 100 грн. незаконно збув ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі, один зіп пакет з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку судової хімічної експертизи № 1154 від 02 вересня 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом «марихуаною» (канабіс), загальна маса якої в перерахунку на суху речовину складає 0,4886 г.
В апеляційній скарзі процесуальний прокурор, не оспорюючи обставин справи, доведеність вини та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним в частині призначеного покарання, яке, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вказує на те, що висновки суду про можливість призначення покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України є необґрунтованими. Просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 1 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, за ст. 307 ч. 2 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, остаточно на підставі ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
При апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора частково, зазначив, що , на разі, не можливо ухвалити новий вирок, оскільки, суд першої інстанції допустив такі порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили йому і перешкоджають суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Просив вирок суду скасувати, з призначенням нового судового розгляду.
Обвинувачений і адвокат, при апеляційному розгляді, підтримали пропозицію прокурора, також зазначили про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого, який повністю визнав свою провину.
При цьому, досудовим розслідуванням дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції, якимось чином, засудив обвинуваченого за ч.1 ст. 307 КК України та за ч.2 ст. 307 КК України, не дослідивши обставини справи та безпідставно виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку - збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Таким чином, не досліджуючи обставини справи і доказів по справі, суд змінив кваліфікацію дій ОСОБА_8 , чим вийшов за межі обвинувачення, порушивши право обвинуваченого на захист.

Оскільки вказане порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення і перешкоджає ухваленню рішення апеляційним судом, воно є істотним і, згідно ст. 412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення, як незаконного з призначенням нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді суду необхідно дослідити фактичні обставини справи і надати їм належну юридичну оцінку, також необхідно ретельно дослідити обставини, які враховуються при призначені покарання, вмотивувавши їх.
При досудовому розслідуванні щодо ОСОБА_8 обирався запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Оскільки строк дії цього запобіжного заходу закінчився 05.11.2014 року і новий запобіжний захід не обрано, на разі, відсутнє клопотання щодо обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 , тому запобіжний захід щодо нього не обирався.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
апеляційну скаргу процесуального прокурора задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 , скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Судді:

..