Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/9/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія - 191 (84, 86-4) Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
Судді апеляційного суду Кіровоградської області ОСОБА_3 стосовно ухвали колегії суддів апеляційного суду Кіровоградської області від 12.01.2015 року у кримінальній справі за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_4 , захисника - адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 та потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.06.2014 року.
Цим вироком визнано винними та призначено покарання:
- ОСОБА_8 : - за ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна належного на праві власності; - за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності на строк 2 роки.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
За ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 27 ст. 219 КК України виправдано за відсутністю складу злочину;
- ОСОБА_15 : - за ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна належного на праві власності; - за ч.2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності на строк 2 роки.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_15 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
За ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 27 ст. 219 КК України виправдано за відсутністю складу злочину;
- ОСОБА_4 : - за ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна належного на праві власності; - за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності на строк 2 роки.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_4 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
За ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205 КК України виправдано за відсутністю складу злочину;
- ОСОБА_10 : - за ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього майна належного на праві власності; - за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах усіх форм власності на строк 2 роки.
На підставі п. 3 ч.1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
За ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 205 КК України виправдано за відсутністю складу злочину.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , ОСОБА_77 , ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , ОСОБА_81 , ОСОБА_82 , ОСОБА_83 , ОСОБА_84 , ОСОБА_85 , ОСОБА_86 , ОСОБА_87 , ОСОБА_88 , ОСОБА_89 , ОСОБА_90 , ОСОБА_91 , ОСОБА_92 , ОСОБА_93 , ОСОБА_94 , ОСОБА_95 , ОСОБА_96 , ОСОБА_97 , ОСОБА_98 , ОСОБА_99 , ОСОБА_100 , ОСОБА_101 , ОСОБА_102 , ОСОБА_103 , ОСОБА_104 , ОСОБА_105 , ОСОБА_106 , ОСОБА_107 , ОСОБА_108 , ОСОБА_109 , ОСОБА_110 , ОСОБА_111 , ОСОБА_112 , ОСОБА_113 , ОСОБА_114 , ОСОБА_115 , ОСОБА_116 , ОСОБА_117 , ОСОБА_118 , ОСОБА_119 , ОСОБА_120 , ОСОБА_121 , ОСОБА_122 , ОСОБА_123 , ОСОБА_124 , ОСОБА_125 , ОСОБА_126 , ОСОБА_127 , ОСОБА_128 , ОСОБА_129 , ОСОБА_130 , ОСОБА_131 , ОСОБА_132 , ОСОБА_133 , ОСОБА_134 , ОСОБА_135 , ОСОБА_136 , ОСОБА_137 , ОСОБА_138 , ОСОБА_139 , ОСОБА_140 , ОСОБА_141 , ОСОБА_142 , ОСОБА_52 , ОСОБА_143 , ОСОБА_144 , ОСОБА_145 , ОСОБА_146 , ОСОБА_147 , ОСОБА_148 , ОСОБА_149 , ОСОБА_150 , ОСОБА_151 , ОСОБА_152 , ОСОБА_153 та ОСОБА_154 - залишено без розгляду.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України (1960 року).
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області більшістю голосів прийняла рішення про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора, потерпілих - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , а апеляцію засудженого ОСОБА_4 задовольнила в повному обсязі.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.06.2014 року щодо - ОСОБА_155 , ОСОБА_15 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 скасувати, а кримінальну справу направити прокурору м. Кіровограда на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_156 , ОСОБА_15 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 залишено підписку про невиїзд.

З прийнятим колегією суддів рішенням і його мотивацією не погоджують, а тому відповідно до ч. 4 ст. 379 КПК України (1960 року) викладаю окрему думку.

1. Твердження, що вирок суду першої інстанції постановлено з грубим порушенням вимог процесуального закону, не вмотивовано, а докази, які покладено в основу обвинувачення належним чином не перевірені є не конкретизованим, не вмотивованим з посиланням на конкретні докази з матеріалів кримінальної справи. За змістом, зазначені твердження є нічим іншим як витягами із передбачених кримінальним процесуальним законом України (1960 року) підстав для зміни або скасування рішення суду першої інстанції, а також вимог КПК України (1960 року) до судового рішення.

Суддя-доповідач не зміг чітко вказати з посиланням на матеріали кримінальної справи, які допущено судом першої інстанції істотні порушення вимог ст. 370 КПК України (1960 року), що є підставами для безумовного скасування вироку, в чому полягає неналежна перевірка доказів, покладених в основу вироку.

Дослідженням змісту вироку суду першої інстанції мною встановлено, що вирок складено з дотриманням вимог ст.ст. 332-339 КПК України (1960 року) з мотивацією висновків до яких суд дійшов у нарадчій кімнаті за результатами розгляду справи по суті.

Відповідно по положень у ч. 3 ст. 358, і ч. 5 ст. 362 КПК України (1960 року), під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції, або ж він зовсім не досліджував.

Під час апеляційного розгляду, колегія суддів провела судове слідство в обсязі допиту засуджених. У разі виявлення неповноти, однобічності або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам, колегія суддів, відповідно до вище зазначених положень КПК України (1960 року) мала всі законні підстави збільшити обсяг дослідження доказів, всебічно, повно і неупереджено дослідити докази, а за наслідками винести ухвалу по суті апеляцій, а не безпідставно направляти справу прокурору на додаткове розслідування.

При цьому, колегія суддів не захотіла звернути увагу, що дана кримінальна справа розслідується органом досудового слідства і розглядається районними судами протягом 10 років.

Про упередженість колегії суддів у цій кримінальній справі свідчить той факт, що до апеляційного розгляду потерпілі вже знали, яке буде прийнято рішення у кримінальній справі, а тому на першому судовому засіданні просили не направляти кримінальну справу на додаткове розслідування. Своє прохання, потерпілі мотивували тим, що зволікання судів протягом 10 років з прийняттям у справі остаточного рішення для них є тортурами та порушує їхні права на справедливий судовий розгляд.

2. З доводами колегії судів про неправильну кваліфікацію судом першої інстанції дій засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_4 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України також погодитись не можу. Вважаю, що суд першої інстанції обґрунтовано не погодився з кваліфікацією дій засудженої ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України, а ОСОБА_15 , ОСОБА_4 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України.

Так, ч. 2 ст. 366 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення службового підроблення, якщо воно спричинили тяжкі наслідки, визначення яких дається у примітці до статті 364 КК, - матеріальні збитки, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Кримінальна відповідальність за цей злочин настає у разі, коли службове підроблення призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв`язку (зв`язку взаємозалежності) саме із службовим підробленням.

Так, шкода охоронюваним законом інтересам заподіюється, як правило, не самим по собі підробленням офіційних документів, а внаслідок використання їх. Використання підроблених офіційних документів не є конструктивною ознакою службового підроблення, тому визначення (встановлення) причинного зв`язку між службовим підробленням та тяжкими наслідками залежить від того, ким саме - іншою особою чи самим підробником, в якому значенні, з якою метою використовуються ці документи. Якщо підроблені офіційні документи використовує особа, що їх підробила, як засіб (спосіб, умови) скоєння іншого злочину, у часі підробила їх раніше, усвідомлює, як правило, що підроблення документів є етапом (частиною) злочинної поведінки чи необхідною дією для скоєння іншого посягання, внаслідок чого буде досягнуто кінцевої мети всієї злочинної поведінки, то таке службове підроблення не може (не повинно) кваліфікуватись як таке, що спричинило тяжкі наслідки.

Зазначені правові висновки Верховного Суду України неодноразово викладені у справах від 21.03.2013 року № 2 кс-13; від 7.02.2013 року № 31 кс-12; від 20.06.2013 року № 5-20 кс-13; від 20.06.2013 року № 5-18 кс-13, які відповідно до положень ст. 400-25 КПК України(1960 року) є обов`язковим для всіх суддів України.

Знаючи правові висновки Верховного Суду України стосовно кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 366 КК України, «спричинили тяжкі наслідки», суд першої інстанції обґрунтовано її виключив і перекваліфікував дії засуджених за ч. 1 ст. 366 КК України.

Тому твердження колегії суддів про неправильну кваліфікацію дій засуджених за ч. 1 ст. 366 КК України є безпідставним та таким, що не відповідає нормам кримінального закону і правовим позиціям Верховного Суду України.

Разом з цим, органом досудового слідства, окрім інших складів злочинів, дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, а дії ОСОБА_15 , ОСОБА_157 і ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 2 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.

При постановленні вироку, суд першої інстанції за цим складом злочину перекваліфікував дії ОСОБА_8 на ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України, дії ОСОБА_15 , ОСОБА_157 і ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України.

Така перекваліфікація судом першої інстанції дій засуджених не відповідає правовим висновкам, викладеним у рішенні Верховного Суду України щодо розмежування ст. 190 КК України від ст. 191 КК України, прийнятому 14.11.2013 року по справі № 5-30кс-13.

Однак, у апеляційних скаргах потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 просили скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок, яким дії засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_4 та ОСОБА_10 поряд з іншими складами злочинів кваліфікувати за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, та відповідно за ч. 3 і ч. 2 ст. 28 КК України .

Згідно положень КПК України (1960 року) і судової практики, для того, щоб діям засуджених у даному випадку ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_157 і ОСОБА_10 дати правильну кваліфікацію, згідно зібраних у справі доказам, апеляційному суду не потрібно направляти кримінальну справу прокурору на додаткове розслідування, апеляційний суд у такому випадку зобов`язаний сам прийняти рішення.

3. Безпідставними є доводи колегії суддів, що не встановлена шкода, завдана засудженими ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_158 і ОСОБА_10 .

Так, органом досудового слідства засудженим інкриміновано заволодіння коштами вкладників КОКС на загальну суму 2 290 000 грн.

Шляхом арифметичного підрахунку судом встановлена та зазначена у вироку сума виданих кредитів на підставних осіб: - ОСОБА_159 - 242 000 грн.; - ОСОБА_160 - 323000 грн.; - ОСОБА_161 - 247 000 грн.; - ОСОБА_162 - 235000 грн.; - ОСОБА_163 - 67000 грн.; - ОСОБА_164 - 80 000 грн.; - ОСОБА_165 - 95 000 грн.; - ОСОБА_166 - 100 000 грн.; - ОСОБА_167 - 335 000 грн.; - ОСОБА_168 - 34 000 грн.; - ОСОБА_169 - 49 000 грн.; - ОСОБА_10 - 316 700 грн.; - ОСОБА_4 - 431 300 грн., а всього на суму 2 555 000 грн.

Відносно кожної із вказаних сум виданого кредиту, засуджені захищались як на досудовому слідстві, так і в суді, а тому їх право на захист не порушено.

Згідно обвинувачення, показань засуджених, висновків додаткової комісійної судово-економічної експертизи від 19.04.2012 року (т.№ 34 а.с.169-204) та спеціаліста від 26.03.2014 року (т.№ 54 а.с.29-46), для створення видимості погашення виданих сум кредитів від імені підставних осіб, кредити частково погашались. З урахуванням часткового погашення кредитів, судом першої інстанції встановлено та належно вмотивовано у вироку, що на підставних осіб фактично видано кредитів на суму 2192692 грн., і саме ця сума визнана судом першої інстанції, як шкода, завдана вкладникам КОКС.

Отже, органом досудового слідства засудженим інкриміновано заволодіння коштами вкладників КОКС на загальну суму 2 290 000 грн., судом зменшено цю суму до 2 192 692 грн.

За таких обставин, суд першої інстанції не вийшов за межі обвинувачення, як безпідставно стверджує колегія суддів, і не порушив право засуджених на захист, також у цій частині судом не допущено суперечностей.

Для того щоб розібратися у цих трьох сумах, достатньо лише неупереджено, уважно прочитати вирок суду першої інстанції, а не направляти кримінальну справу прокурору на додаткове розслідування.

4. Твердження колегії суддів, що суд першої інстанції не дав оцінку показанням свідкам на яких оформлені кредити, згідно яких всі обставини оформлення кредиту їм відомі є також безпідставними.

Дослідженням тексту вироку суду першої інстанції встановлено, що у вироку викладені показання свідків ОСОБА_170 , ОСОБА_160 , ОСОБА_161 , ОСОБА_171 , ОСОБА_163 , ОСОБА_172 , ОСОБА_164 , ОСОБА_173 , ОСОБА_174 , ОСОБА_168 та ОСОБА_169 , згідно яких вони стверджували, що кредити оформляли на себе на прохання ОСОБА_174 ,але гроші в КОКС не отримували.

Цим показанням свідків, суд першої інстанції дав у вироку належну оцінку, поклавши їх в основу фактичних обставин, встановлених обвинувальним вироком.

5. Не можу також погодитися з доводами колегії суддів щодо неправильної кваліфікації органом досудового розслідування і судом першої інстанції дій засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_4 та ОСОБА_10 за ст. 366 КК України.

На думку колегії суддів, у вироку неправильно визначено предмет злочину службове підроблення, так як в диспозиції ст. 366 КК України предметом злочину зазначено «офіційний документ», а у вироку суду вказано «документ», що є істотним порушенням вимог КПК України.

Це твердження є також надуманим з таких підстав.

Стаття ст. 370 КПК України визначає поняття істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також підстави для безумовного скасування вироку.

Проте в зазначеній нормі кримінального процесуального закону відсутні положення, що неправильна вказівка у вироку на предмет злочину є безумовною підставою для скасування вироку.

До того ж колегія суддів не враховує, що кримінальна справа порушена у 2004 році на той час ч. 1 ст. 366 КК України була в такій редакції : «Службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів».

До 2015 року, тобто на час апеляційного розгляду кримінальної справи у диспозицію і санкцію ч.ч. 1, 2 ст. 366 КК України п`ять разів вносились зміни Законами України № 1508-VI від11.06.2009 року, №2808-VI від 21.12.2009 року, №3207- VI від 07.04.2011 року, №222-VII від 18.04.2013 року, №1261-VII від 13.05.2014 року.

У зв`язку із зазначеними змінами поточна редакція ч. 1 ст. 366 КК України така: «Складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Дотримуючись положення про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі, орган досудового слідства і суд першої інстанції застосовували закон про кримінальну відповідальність який її пом`якшує, зокрема закон, який діяв на час вчинення інкримінованого ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_4 та ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а отже в тій диспозиції та санкції, як зазначено у вироку суду першої інстанції.

Про необхідність застосовувати положення ст. 5 КК України зворотна дія про кримінальну відповідальність у часі, зазначено у правових висновках, викладених у рішенні Верховного Суду України від 14.03.2013 року по справі № 1кс-13, яке відповідно до положень ст. 400-25 КПК України (1960 року) є обов`язковим для всіх суддів України.

Таким чином, направлення кримінальної справи на додаткове розслідування прокурору з цієї підстави є явно незаконно, тим більше, що за ч. 1 ст. 366 КК України закінчилися строки давності, передбачені ст. 49 КК України, а тому засуджені підлягають звільненню від призначеного покарання.

Інші підстави направлення кримінальної справи прокурору на додаткове розслідування в нарадчій кімнаті не обговорювались.

З огляду на викладене, вважаю, що колегія суддів розглядала зазначену кримінальну справу упереджено, із певною зацікавленістю, не об`єктивно, так як ураховуючи зазначені вище правові висновки Верховного Суду України, можливість проведення судового слідства, в том числі з дослідженням доказів у повному обсязі, колегія суддів враховуючи 10 річний термін розгляду справи мала всі підстави для прийняття рішення по суті апеляцій прокурора, засудженого, захисників і потерпілих, а не безпідставно направляти справу прокурору на додаткове розслідування, в порушення вимог Конвенції із захисту прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_3