АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № Справа № 11-41/11 Головуючий у 1 й інстанції - Шабанов Доповідач - Чернусь К.П.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2011 року м. Дніпропетровськ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

11 января 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего судьи Чернусь Е.П.

судей: Альковой С.Н., Дрыбаса Л.И.,

с участием прокурора Заворотней Е.В.

осужденного ОСОБА_1

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции осужденного

ОСОБА_1 на приговор Днепропетровского районного суда Днепропетровской области от 13 октября 2010 года в отношении ОСОБА_1,-

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Днепропетровского районного суда Днепропетровской области от 13 октября 2010 года ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2

Днепропетровской области, гражданин Украины, ранее судимый:

- 23 февраля 1993 года по ст. ст. 2153 ч. 2, 45 УК Украины к

лишению свободы на срок 2 года с испытательным сроком 2 года;

- 10 декабря 1996 года по ст. ст. 2153 ч. 2, 142 ч.1, 89 ч. 3, 206 ч.1

42, 43 УК Украины к лишению свободы на срок 6 лет с

конфискацией имущества;

-30 июля 2003 года по ст. ст. 185 ч. 3, 75 УК Украины к лишению

свободы на срок 3 года 6 месяцев с освобождением от отбытия

наказания с испытательным сроком на 2 года;

- 30 ноября 2004 года по ст. ст. 185 ч. 3, 358 ч. 1, 358 ч. 3, 70 ч. 1,

71 УК Украины к лишению свободы на срок 5 лет. 1 февраля

2008 года освобожден, согласно постановления от 26 января 2008

года на основании постановления суда от 26 января 2008 года

условно досрочно на 10 месяцев 14 дней;

осужден по ст. 186 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев, по ст. 185 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 3 года.

На основании ст. 70 ч. 1 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, к отбытию назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. ст. 71, 72, 81 ч. 4 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединено наказание, не отбытое по приговору от 30 ноября 2008 года и окончательно к отбытию назначено 4 года 7 месяцев лишения свободы.

По приговору суда ОСОБА_1 признан виновным и осужден за совершение следующих преступлений:

1 ноября 2008 года, около 16 часов 20 минут, ОСОБА_1 находясь на территории домовладения № 43 по ул. Матросова в с. Волосское Днепропетровского района Днепропетровской области, применяя насилие не опасное для жизни и здоровья потерпевшего ОСОБА_2 нанес ему три удара правой рукой в область головы, в результате чего причинил телесные повреждения в виде двух синяков в височной и вилочной области, двух кровоизлияний левой щеки слева, слизистой оболочки десны, подавив таким образом волю потерпевшего ОСОБА_2 к сопротивлению. После чего, ОСОБА_1, с целью похищения чужого имущества находясь непосредственно вблизи ОСОБА_2 с применением физической силы достал из руки, находившейся в кармане пиджака потерпевшего мобильный телефон «Нокиа 3410», таким образом ОСОБА_1 открыто из корыстных побуждений похитил чужое имущество, принадлежащее потерпевшему ОСОБА_2, а именно телефон «Нокиа -3410» стоимостью 200 гривен, в котором находилась сим карта оператора мобильной связи «МТС» стоимостью 25 гривен, на счету которой находились денежные средства в сумме 25 гривен, причинив таким образом потерпевшему ОСОБА_2 материальный ущерб на общую сумму 250 гривен, после чего с похищенным с места совершения преступления скрылся.

Продолжая свою преступную деятельность, ОСОБА_1 в период времени с 00 часов 30 минут 24 июня 2009 года до 01 часа 30 минут 25 июля 2009 года более точного времени органом досудебного следствия не установлено, находясь вблизи ул. Набережной, д. 4 в с. Волосское Днепропетровского района Днепропетровской области на берегу реки Днепр, реализуя свой преступный умысел, направленный на тайное похищение чужого имущества, совершая преступление повторно, из корыстной заинтересованности, воспользовавшись тем, что ОСОБА_3 спит, похитил чужое имущество, а именно имущество потерпевшего ОСОБА_3 мобильный телефон «ОСОБА_4 W 70 I» стоимостью 1349 гривен, в котором находилась сим карта оператора мобильной связи «Киевстар» стоимостью 90 гривен, на счету которой находились денежные средства в сумме 27 гривен, нож стоимостью 65 гривен, причинив таким образом потерпевшему ОСОБА_3 материальный ущерб на общую сумму 1542 гривны, после чего с похищенным с места совершения преступления скрылся.

На приговор суда поданы апелляции, в которых:

- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции, просит изменить приговор суда из за существенных нарушений требований УПК Украины, а именно необходимости включить в мотивировочную часть приговора обстоятельство, отягчающее наказание подсудимого совершение преступления лицом, находящимся в состоянии алкогольного опьянения;

- в дополнении к апелляции, прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции просит приговор суда отменить, ссылаясь на то, что суд в нарушение требований ст. 334 УПК Украины в мотивировочной части обвинительного приговора при описании эпизода грабежа у потерпевшего ОСОБА_2 не указал с какой целью та по каким мотивам ОСОБА_1 применил насилие, не являющееся опасным для жизни и здоровья потерпевшего, а также не указал, что преступление в отношении ОСОБА_3 совершено ОСОБА_1 в состоянии алкогольного опьянения и не признал указанное обстоятельство, обстоятельством, отягчающим наказание ОСОБА_1;

- осужденный ОСОБА_1 просит приговор в части его осуждения по ст. 185 ч. 2 УК Украины отменить, а производство по делу прекратить в соответствии со ст. 6 ч. 1 п. 2 УПК Украины в связи с отсутствием состава преступления, а в части обвинения по ст. 186 ч. 2 УК Украины переквалифицировать его действия на ст. 356 УК Украины и избрать наказание с учетом его состояния здоровья, наличия на иждивении престарелой и тяжело больной матери, 3 их несовершеннолетних детей и жены инвалида 2 группы. Ссылается на существенное нарушение требований УПК Украины, состоящее в том, что на досудебном следствии адвокат практически не оказывал ему юридическую помощь, что дело рассмотрено судом, подлежащем отводу, что не было удовлетворено его ходатайство о фиксировании судебного заседания с помощью технических средств, не были допрошены свидетели и потерпевший, на вызове которых он настаивал. Суд не взял во внимание его доводы о том, что конфликт с ОСОБА_2 произошел из за нежелания последнего оплатить его работу, что потерпевший выгоняя его со двора размахивал ножом, поэтому он отмахиваясь ударил ОСОБА_2 в лицо, а выпавший после этого с рук потерпевшего мобильный телефон взял до произведения с ним расчета за проделанную работу. По эпизоду кражи мобильного телефона у ОСОБА_3 отсутствуют какие либо доказательства его причастности к указанному преступлению, телефон не изъят и не установлено его местонахождения, нет свидетелей, которые бы видели у него аналогичный телефон, а показания его матери искажены следователем Попко О. А.

Заслушав доклад судьи, прокурора Заворотную Е.В., поддержавшую апелляцию об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, осужденного ОСОБА_1, поддержавшего свою апелляцию, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности ОСОБА_1 в совершении преступлений, за которые он осужден подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка.

Так, по эпизоду совершения ОСОБА_1 1 ноября 2008 года открытого похищения мобильного телефона у потерпевшего ОСОБА_2 в основу обвинительного приговора суд положил показания потерпевшего ОСОБА_2, данные им на досудебном следствии и оглашенные в судебном заседании в связи с его смертью, о том, что 1 ноября 2008 года ОСОБА_1 по договоренности с его сыном, вскопав часть огорода, потребовал оплату, на что он объяснил, что договору сын должен производить расчет после выполнения работы и произведения замеров. ОСОБА_1 ругался нецензурной бранью, затем схватил его одной рукой за шею, а второй рукой нанес три удара в область левого виска и лица, повредив при этом десну и зубы, на его просьбы прекратить избиение не реагировал, а засунул руку в карман его пиджака, в котором он держал руку с мобильным телефоном, выкрутил руку, забрал телефон и ничего не объясняя сразу же ушел со двора.

Аналогичные показания ОСОБА_2 давал на протяжении всего досудебного следствия, в том числе и на очной ставке с ОСОБА_1

Показания потерпевшего ОСОБА_2 объективно подтверждаются другими доказательствами, в том числе, выводом специалиста № 4839 от 3 ноября 2008 года, согласно которого у ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, обнаружены два кровоподтека височной и вилочной областей левой щеки слева, слизистой оболочки десны снизу, перелом 4 зуба на верхней челюсти, которые образовались от действия тупых твердых предметов в срок и возможно при обстоятельствах, указанных потерпевшим, и которые по заключению судебно медицинской экспертизы № 2987 Э от 12 августа 2009 года относятся к легким телесным повреждениям (т. 1 л.д. 63 64).

Из протокола осмотра домовладения ОСОБА_2 усматривается, что местом происшествия является домовладение № 43 по ул. Матросова в с. Волосское, на территории которого имеются следы крови потерпевшего ( т. 1 л. д. 4 -7).

Протоколом добровольной выдачи ОСОБА_5 мобильного телефона «Нокиа», который принес к ней домой сын ОСОБА_1 (т. 1 8 9).

Эти, указанные в приговоре доказательства, опровергают утверждения ОСОБА_1 о том, что потерпевший несколько раз замахивался на него ножом, поэтому он, защищаясь, один раз ударил последнего ладонью в лицо, и о том, что мобильный телефон подобрал с земли, сообщив, что возвратит его после расчета за проделанную работу.

Суд правильно установил обстоятельства дела по эпизоду от 1 ноября 2008 года, дал надлежащую оценку всем собранным по указанному эпизоду доказательствам и правильно квалифицировал действия ОСОБА_1 по ст. 186 ч. 2 УК Украины.

При этом, суд, дал оценку всем имеющимся в деле доказательствам, как тем, что обвиняют ОСОБА_1, так и тем, что его оправдывают, оценка доказательств, данная судом 1 инстанции всесторонняя и объективная, а оценка доказательств, сделанная в апелляции осужденным не объективная, а его показания не соответствуют фактическим обстоятельствам.

По эпизоду хищения мобильного телефона у ОСОБА_3, виновность ОСОБА_1 подтверждается показаниями потерпевшего ОСОБА_3 о том, что 24 25 июля 2009 года он с друзьями, ОСОБА_6 и ОСОБА_7 ловили рыбу возле с. Волосское. Рядом с ними находился ОСОБА_1 Он уснул, а когда проснулся не обнаружил своего мобильного телефона «Сони Эриксон» стоимостью 1349 гривен и ножа, которые находились рядом с ним, не было и ОСОБА_1 Он неоднократно звонил на номер своего мобильного телефона, трубку неоднократно поднимал ОСОБА_1, которого он опознавал по голосу и сразу же отключал телефон. От жителей села Волосское он узнал, что в этот период времени ОСОБА_1 продавал мобильный телефон.

Из показаний свидетеля ОСОБА_8 усматривается, что в ночь с 24 на 25 июля 2009 года он удил рыбу недалеко от ОСОБА_3 и двух его друзей, рядом с которыми находился ОСОБА_1 Когда друзья ОСОБА_3 уехали он слышал, как ОСОБА_1 просил последнего включить на телефоне музыку. Через время он увидел, что ОСОБА_3 на стульчике уснул, а ОСОБА_1 что то ищет на земле возле спящего потерпевшего, а через время ушел в сторону кафе Барракуда.

Из показаний свидетеля ОСОБА_9 усматривается, что в ночь с 24 на 25 июля 2009 года он со своими друзьями находился возле кафе Барракуда в с. Волосское, куда также пришел ОСОБА_1, который, услышав, что у него проблемы с мобильным телефоном, сообщил, что у него есть мобильный телефон, и он может его продать, а также пояснил что взял телефон, чтобы послушать музыку и не возвратил. Он не стал смотреть телефон, поскольку знал, что последний постоянно совершает кражи. Утром его разыскивал ОСОБА_3

Из показаний свидетеля ОСОБА_7 и ОСОБА_6 усматривается, что, 25 июля 2009 года в их отсутствие у ОСОБА_3 пропал мобильный телефон. Не берегу оставался ОСОБА_3 и недалеко от него ОСОБА_1

Свои показания ОСОБА_3 и ОСОБА_8 подтвердили при проведения воспроизведения обстановки и обстоятельств событий и указали место совершения преступления, а ОСОБА_3, ОСОБА_7 и ОСОБА_6 подтвердили свои показания и на очных ставках с ОСОБА_1

Согласно предоставленного ОСОБА_3 счета, стоимость мобильного телефона «Сони Эриксон» составляет 1349 гривен ( т. 1 л.д. 80).

Эти, указанные в приговоре доказательства, опровергают доводы ОСОБА_1 о том, что в деле отсутствуют какие либо доказательства, подтверждающие его причастность к хищению мобильного телефона у ОСОБА_3

Оснований ставить под сомнение достоверность показаний потерпевшего ОСОБА_3, свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 и ОСОБА_9 не имеется.

Суд всесторонне и объективно исследовал имеющиеся по делу доказательства и дал надлежащую оценку как, доказательствам, которые обвиняют подсудимого, так и доказательствам, которые его оправдывают, и совокупность указанных доказательств свидетельствует о том, что причастность ОСОБА_1 к краже мобильного телефона ОСОБА_3 доказана, и суд правильно квалифицировал его действия по ст. 185 ч. 2 УК Украины.

Доводы ОСОБА_1 о том, что следователь Попко О. А. сфальсифицировал протокол допроса в качестве свидетеля его мать ОСОБА_10 от 9 августа 2009 года надлежащим образом были проверены прокурором, который на основании материалов проверки, вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении следователя Попко О.А.

Кроме того, суд в приговоре не ссылался на показания свидетеля ОСОБА_11

Необоснованны и доводы ОСОБА_1 о том, что на досудебном следствии было нарушено его право на защиту.

В соответствии с требованиями закона по делу в отношении ОСОБА_1 участие защитника не является обязательным.

Как усматривается из материалов дела, ОСОБА_1 в установленном законом порядке был ознакомлен с правом на защиту и отказался от помощи защитника, пояснив, что отказ не связан с его материальным положением (т.1 л. д. 19, 96, 146).

14 декабря 2009 года, ОСОБА_1 заявил ходатайство о том, что желает иметь защитником адвоката ОСОБА_12, 15 декабря 2009 года следователь вынес постановление о назначении защитником ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_12, который 16 декабря 2009 года принимал участие в ознакомлении ОСОБА_1 с материалами дела и заявлял ходатайство о прекращении уголовного дела по обвинению ОСОБА_1 по ст. 185 ч. 2 УК Украины на основании ст. 6 ч.1 п. 2 УПК Украины, а по ст. 186 ч. 2 УК Украины в связи с наличием гражданско правовых отношений (т. 1 л. д. 186)., что совпадало с позицией обвиняемого ОСОБА_1 на досудебном следствии.

Необоснованны и доводы ОСОБА_1 о том, что суд нарушил требования ст. 871 УПК Украины.

Как усматривается из материалов дела, после заявления подсудимого ОСОБА_1 о фиксировании судебного процесса техническими средствами, которое было судом удовлетворено.

Ходатайства подсудимого судом рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно процессуального закона.

Потерпевший ОСОБА_2 не был допрошен в судебном заседании в связи со смертью, а его показания, данные на досудебном следствии, были оглашены судом в соответствии со ст. 306 УПК Украины.

Существенных нарушений требований уголовно процессуального закона, влекущих отмену приговора не установлено.

Доводы прокурора о том, что судом были нарушены требования ст. 334 УПК Украины необоснованны. В мотивировочной части приговора суд правильно установил фактические обстоятельства дела и указал на то, что ОСОБА_1 с применением физического насилия открыто завладел мобильным телефоном ОСОБА_2

Наказание, назначенное судом ОСОБА_1 соответствует требованиям ст. 65 УК Украины и учитывает степень тяжести совершенных преступлений, данные о его личности, обстоятельств, смягчающих и отягчающих его наказание.

При этом, у суда не было достоверных данных о том, что ОСОБА_1 находился 25 июля 2009 года в состоянии алкогольного опьянения, исходя из чего суд не указал на указанное обстоятельство при формулировании обвинения, признанного судом доказанным, а также при определении ему наказания.

Несостоятельны и доводы осужденного ОСОБА_1 о том, что суд необоснованно не учел при назначении наказания того, что на его иждивении находится жена инвалид 2 группы, трое несовершеннолетних детей, а также тяжело больная мать.

Согласно показаний самого ОСОБА_1 и на досудебном следствии и в судебном заседании он является холостым, временно не работает, зарегистрирован по адресу ІНФОРМАЦІЯ_4, где проживает, как усматривается из характеристики за счет матери пенсионерки (т. 1 л. д. 160 166).

Оснований для отмены или изменения приговора в отношении ОСОБА_1 не имеется, поэтому апелляции прокурора и осужденного удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Днепропетровского районного суда Днепропетровской области от 13 октября 2010 года в отношении ОСОБА_1 оставить без изменения.

Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции и осужденного ОСОБА_1 оставить без удовлетворения.

Судьи: