Дата документу Справа № 316/2681/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 316/2681/13-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/97/15 ОСОБА_1
Категорія ч 2 ст. 289 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 11 лютого 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001237 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 10 січня 2014 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Енергодар, Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,

адвокат ОСОБА_6 ,

обвинувачений ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України, зважаючи на відсутність у останнього умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом і керування автомобілем за мовчазною згодою сина потерпілого ОСОБА_9 , а відтак і відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, відсутність підстав для задоволення цивільного позову ОСОБА_10 , зважаючи на той факт, що він не є власником автомобіля ВАЗ 21061 д/н НОМЕР_1 , просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України закрити.

Встановлені вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 10 січня 2014 року обставини:
02 серпня 2013 року приблизно о 21 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, з метою подальшого використання автомобіля в особистих цілях, знаходячись біля гаражу № НОМЕР_2 боксу № НОМЕР_3 платформи № НОМЕР_4 , який розташований на території гаражно-будівельного кооперативу № 1 в м. Енергодарі Запорізької області, реалізуючи свій умисел, незаконно проник до салону автомобіля ВАЗ 21061 зеленого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , завів двигун та рушив, але при пересуванні від вищевказаного гаражу близько 50-ти метрів на зазначеному автомобілі не впорався з керуванням, та пошкодив вказаний автомобіль, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди у розмірі 11 405 грн. 70 коп.

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 10 січня 2014 року:
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України і йому призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 06 жовтня 2011 року остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 , в рахунок погашення шкоди, 11 405 грн. 70 коп.

До вступу вироку у законну силу запобіжний захід відносно обвинуваченого не обирався, постановлено про обчислення ОСОБА_7 покарання з дати його фактичного затримання.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, прокурора, який доводив наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та одночасно вказував на неможливість призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 71 КК України, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Висловлюючи своє відношення до інкримінованого кримінального правопорушення, ОСОБА_7 зазначав про не визнання провини та пояснював, що за кермо автомобіля ВАЗ 21061, будучи тверезим, під час його виштовхування з гаражу сів за згодою ОСОБА_9 , який є сином потерпілого ОСОБА_10 . Після того, як автомобіль виштовхали на вулицю, він завів двигун та вирішив проїхатись навколо гаражного боксу, але, не впоравшись з керуванням, скоїв зіткнення з гаражем та пошкодив автомобіль.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , незважаючи на заперечення останнього, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, які достатньо викладені у вироку та їм дана належна оцінка.

Так, в основу вироку покладені покази потерпілого ОСОБА_10 , який послідовно показував, що 02.08.2013 р. близько 24.00 год. з телефонного дзвінка друзів сина дізнався, що автомобіль розбито, син разом з ОСОБА_7 перебувають у гаражі. Прийшовши до гаража, він з дружиною побачили розбитий автомобіль, ОСОБА_7 визнав, що він його розбив. Потерпілий стверджував, що згоду на керуванням транспортним засобом ні сину, ні ОСОБА_7 він не надавав.

Покази потерпілого в повному обсязі узгоджуються з показами свідків.

ОСОБА_9 , допитаний в якості свідка, пояснив: 02.08.2013 р., він з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 відпочивали в гаражі його батька. По дорозі до гаражу всі розпивали пиво. Відчинивши гараж, вирішили викотити автомобіль, за кермо якого сів ОСОБА_15 , а інші виштовхували автомобіль. Автомобіль розташували приблизно в 4 - 5 м. від входу до гаражу. Надалі в гаражі вживали спиртні напої. Приблизно через час ОСОБА_15 вийшов. Всі почули, що запрацював двигун автомобіля, автомобіль газонув і поїхав. Через 50 м. автомобіль врізався в ворота гаражу. Всі вибігали та побачили, що ОСОБА_15 знаходиться за кермом, автомобіль пошкоджений. Автомобіль закотили у гараж. Свідок пояснював, що батько на керування автомобілем згоди йому та його друзям не надавав. У нього ОСОБА_15 дозволу на керування автомобілем не запитував.

Свідок ОСОБА_16 надав наступні пояснення: 02.08.2013 року він, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 пішли пити пиво в гараж, який належить батькові ОСОБА_21 ОСОБА_10 . По дорозі та в гаражі розпивали спиртні напої. З гаражу викотили автомобіль та залишили його в 4-5 м. від входу. Приблизно через годину ОСОБА_15 поліз в автомобіль, завів його, різко зрушив з місця та через 50 - 100 м. врізався в ворота іншого гаража, прибігши до якого побачили, що ОСОБА_15 сидів за кермом. Автомобіль закотили в гараж, вони пішли додому, а ОСОБА_17 з обвинуваченим залишились. Він не чув, щоб ОСОБА_15 питався про можливість керування автомобілем.

Свідок ОСОБА_22 надавав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_16 .

З даними показами свідків повністю узгоджуються і пояснення свідка ОСОБА_23 , який показав, що 02.08.2013 року він, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 пішли до гаражу, що належить ОСОБА_10 . По дорозі всі пили спиртні напої. З гаражу викотили автомобіль та залишили його в 4-5 м. від входу. Надалі продовжили пити пиво, горілку. Свідок зазначив, що чув як ОСОБА_15 запропонував покататись, але всі були проти. Приблизно через годину ОСОБА_15 сів в автомобіль, завів його, різко зрушив з місця та через 50 - 100 м. врізався в ворота іншого гаражу. Всі вибігли, ОСОБА_15 сидів за кермом, автомобіль було пошкоджено. Потім автомобіль закотили в гараж.

Огляд та наявні пошкодження автомобіля ВАЗ 21061 зеленого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 підтверджуються протоколом огляду місця події від 04.08.2013 р. з фото таблицею, яким є гаражне приміщенні № НОМЕР_5 в ГСК № 1 ( а.п.64-70).

Висновком судової автотехнічної експертизи № 23 від 09.09.2013 р. встановлена сума спричинених збитків в результаті пошкодження автомобіля ВАЗ 21061 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яка склала 11 405, 70 грн. ( а.п. 71-79).

Доводи обвинуваченого про своє перебування у тверезому стані під час керування транспортним засобом спростовуються вище наведеними показами свідків.

З приводу доводів захисника щодо сумнівів про приналежність автомобіля ВАЗ 21061, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_10 суд виходить з наступного.

Потерпілий ОСОБА_10 пояснював про приналежність йому даного автомобіля, оскільки він його купив наприкінці травня 2013 року у ОСОБА_24 , передавши кошти, отримав від останнього технічний паспорт, але переоформити у МРЕВ не встиг.

Допитаний в якості свідка, ОСОБА_24 повністю підтвердив дані покази потерпілого.

ОСОБА_7 , у суді апеляційної інстанції, пояснив, що власником автомобіля вважав ОСОБА_10 та підтвердив, що його згоду на керування транспортним засобом, рівно як і у ОСОБА_24 чи іншої особи, не запитував та не отримував.

Доводи захисника про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину у зв`язку із відсутністю у ОСОБА_7 наміру на заволодіння, викрадення автомобіля є хибними, оскільки склад злочину, передбачений ст. 289 КК України є матеріальним і вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила транспортний засіб і має реальну можливість користуватись або розпоряджатись ним на власний розсуд. При цьому, якщо заволодіння транспортним засобом було здійснено без мети його привласнення, то злочин вважається закінченим з моменту заволодіння транспортним засобом і початку його переміщення будь-яким способом, а відстань, на яку було переміщено транспортний засіб на кваліфікацію не впливає.

Наведений висновок походить також із положень п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті, відповідно до якого незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо.

Отже, оцінивши у сукупності всі зібрані по справі докази та ретельно їх проаналізувавши, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєні інкримінованого йому злочину, та вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Разом з тим, на даний час перегляду судового рішення ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 09 квітня 2014 року, що набрала законної сили, за поданням кримінально-виконавчої інспекції ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому попереднім вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 06 жовтня 2011 року покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 71 КК України, враховуючи положення п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, має бути змінено, оскільки враховуючи наявність наведеного рішення, суд не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.

Колегія суддів, з огляду на обставини справи, погоджується з покаранням, призначеним ОСОБА_7 судом першої інстанції у мінімальній межі, передбаченій санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.

Одночасно, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання та приймаючи до уваги відшкодування обвинуваченим шкоди, що підтверджується власноручною розпискою потерпілого ОСОБА_10 (а.п.126), відсутність у ОСОБА_7 судимостей та його інвалідність з дитинства (а.п.87), судова колегія вважає за можливе застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що, на думку колегії суддів, буде слугувати виправленню обвинуваченого і попередження нових злочинів, відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та меті призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 10 січня 2014 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання щодо застосування ст. 71 КК України, змінити.

Виключити з вироку посилання на застосування ст.71 КК України.

Залишити ОСОБА_7 без змін покарання, призначене за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, зобов`язавши, в порядку п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 10 січня 2014 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4