АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1-кп/641/114/2015 Головуючий 1 інстанції:
Провадження № 11-кп/790/697/15 ОСОБА_1
Катерогія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач : ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/697/15 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 січня 2015 року, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

· 09.02.2006 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки;

· 01.08.2007 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190 КК України, ст. 71 КК України на 4 роки 2 місяців позбавлення волі;

· 22.09.2008 р. Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України, ч. 4 ст. 70, ст.71 КК України на 4 роки 2 місяців позбавлення волі;

· 08.06.2010 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі;

· 28.07.2014 р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки;

· 19.11.2014 р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309, ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

· 25.12.2014 р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання покарань, призначених цим вироком та вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19.11.2014 p., призначено остаточне покарання - 3 роки 7 місяців позбавлення волі, -

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 грудня 2014 року та визначено покарання 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 липня 2014 року та від 19 листопада 2014 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 3 роки 10 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, 15 грудня 2014 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_7 знаходячись біля ЗОШ № 151, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Дніпровська, 10, реалізуючи свій злочинний намір на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, незаконно придбав за 100 грн. у невстановленої слідством особи медичний шприц ємкістю 5 мл., з наркотичним засобом-опієм ацетильованим та отримав ще пляшку об`ємом 0,33 літри з рідиною об`ємом 195,0 мл., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб- концентрат з макової соломи масою, у перерахунку на суху речовину 0,9711 гр, після чого став незаконно зберігати наркотичний засіб у кишені одягненої на ньому куртки з метою особистого вживання.

15 грудня 2014 року о 15.00 годині, біля БК «Металіст» по вул. Плеханівської ОСОБА_7 , був зупинений працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього вищевказаний наркотичний засіб.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що ОСОБА_8 вчинив злочин 15 грудня 2014 року тобто до постановлення вироку Комінтернівського районного суду від 25.12.2014 року, а тому остаточне покарання йому мало бути призначене за правилами ч.4 ст.70 КК України. Однак суд, призначивши покарання за ч.4 ст.70 КК України, до цього покарання помилково, на підставі ст.71 КК України, приєднав частково покарання, призначене та невідбуте за вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 липня 2014 року та від 19 листопада 2014 року, що є зайвим. Просить вирок змінити в частині призначеного покарання та на підставі ч 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати покарання, призначене за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 грудня 2014 року та остаточно призначити покарання - 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно вимог ч.І ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Комінтернівського районного судом м. Харкова від 25.12.2014 р. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, на 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

Новий злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28.01.2015 p., він вчинив 15.12.2014 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Комінтернівського районного судом м. Харкова від 25.12.2014 року, а тому суду першої інстанції належало призначати обвинуваченому остаточне покарання за правилами, встановленими ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Однак суд першої інстанції помилково призначив остаточне покарання ще й за сукупністю вироків, додатково застосувавши положення ч.1 ст.71 КК України, частково приєднавши до призначеного покарання, невідбуте покарання за вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28.07.2014 року та від 19.11.2014 року, про що свідчить наступне.

Так, невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28.07.2014 р. було враховано при ухваленні вироку Комінтернівським районним судом м. Харкова від 19.11.2014 p., а невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19.11.2014 р. - при ухваленні вироку Комінтернівським районним судом м. Харкова від 25.12.2014 р.

Фактично судом повторно враховано невідбуті частини покарань за вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28.07.2014 р. та 19.11.2014 p., що є помилковим.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 січня 2015 року покарання з покаранням, призначеним вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 грудня 2014 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: