Провадження № 11-кп/792/296/15
Категорія: ч.3 ст.15 ч.2 ст.185,
ч.2 ст.185, ст.395 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 травня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

перекладача ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002348 від 20.05.2014 року за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 лютого 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Приморського краю Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого:
· 27.08.2002 року Хмельницьким міським судом за ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.189 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
· 17.11.2006 року Хмельницьким міським судом за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
· 30.01.2007 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України на 2 роки позбавлення волі;
· 15.02.2008 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України на 3 роки позбавлення волі;
· 30.02.2012 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.395 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ст.395 КК України у виді арешту на строк 5 місяців.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

За ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_9 (за епізодами викрадення майна у потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ) виправдано за недоведеністю вини.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 16 лютого 2015 року із зарахуванням в цей строк часу тримання його під вартою з 16 липня 2014 року по 15 лютого 2015 року та час затримання з 18 по 19 червня 2014 року.

Цивільний позов представника ТОВ Алло ОСОБА_22 задоволено та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ Алло 4998 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1415 грн. 22 коп.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_9 в період часу з 17 год. 09 лютого 2014 року по 08 год. 10 лютого 2014 року, перебуваючи поблизу 1-го під`їзду будинку № 34/1, що по вул.Зарічанській, в м. Хмельницькому, з метою заволодіння чужим майном, шляхом розбиття скла, умисно, таємно, повторно викрав із автомобіля марки «Сітроен Берлінго», д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився поблизу вище зазначеного будинку, автомобільну магнітолу марки «Піонер», вартістю 100 гривень, радіостанцію марки «YAESU FT-2800M», вартістю 1957,20 гривень, чим спричинив ОСОБА_23 матеріального збитку на загальну суму 2057,20 гривень.
Також, в кінці березня 2014 року, ОСОБА_9 , перебуваючи поряд із будинком №32, що по вул. Зарічанській м. Хмельницького, з метою викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла передньої правої дверки, умисно, повторно, таємно викрав із автомобіля марки «Вольво 460» д.н.з. НОМЕР_2 автомобільну магнітолу марки «Mozfet», вартістю 175 гривень та автомобільний реєстратор марки «Digital» вартістю 380 гривень, що належать ОСОБА_24 , спричинивши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 455 гривень.
В подальшому, ОСОБА_9 в період часу з 20 год. 02 квітня 2014 року по 08 год. 03 квітня 2014 року, перебуваючи у дворі будинку
АДРЕСА_2 , шляхом розбиття скла правої передньої дверки автомобіля марки «Форд-Транзіт» д.н.з. НОМЕР_3 , таємно, повторно, умисно викрав автомобільну магнітолу марки «Shutle SUD 380», вартістю 262,20 гривень та радіостанцію марки «Yaesu ft1802», вартістю 1313,50 гривень, що належить ОСОБА_25 , внаслідок чого спричинив останньому матеріального збитку на загальну суму 1575,70 гривень.
Окрім цього, ОСОБА_9 , 03 квітня 2014 року, в період часу з 06 год. по 08 год. 45 хв., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , шляхом розбиття скла передніх правих дверей автомобіля марки «Фольксваген», д.н.з. НОМЕР_4 , проник до салону, звідки умисно, повторно, таємно викрав відео реєстратор марки «Celsior» вартістю 286 грн. 50 коп., автомобільний навігатор марки «Prology», вартістю 688 грн. 50 коп., автомобільну радіостанцію марки «Yaesu 2800» вартістю 1000 грн., що належить ОСОБА_26 , внаслідок чого спричинив останньому матеріальної шкоди на суму 1975 грн.
Надалі, ОСОБА_9 , 17 травня 2014 року, близько 17 год., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину "Алло", що по
вул. Кам`янецькій, 21 м. Хмельницького, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, із відкритої вітрини, попередньо відімкнувши від сигналізації, таємно викрав мобільний телефон Prestigio MultiPhone, вартістю 1599 грн. В подальшому, близько 17 год. 20 хв., ОСОБА_9 , повернувшись до торгової зали вказаного магазину, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, із відкритої вітрини, відімкнувши від сигналізації, таємно викрав мобільний телефон НТС Desire 600 Black, вартістю 3399 грн., чим спричинив ТОВ "Алло" майнової шкоди на загальну суму 4998 грн.
Разом з цим, ОСОБА_9 в період часу з 20 год. 24 травня 2014 року по 05 год. 25 травня 2014 року, перебуваючи у дворі будинку
АДРЕСА_4 , шляхом розбиття переднього водійського вікна автомобіля марки «Фіат Дукато», д.н.з. НОМЕР_5 , таємно, умисно, повторно викрав відео реєстратор марки «CarCamcorder F20» вартістю 458,50 гривень, та антирадар марки «Congueror» вартістю 539 гривень, що належать ОСОБА_8 , внаслідок чого спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 997,50 гривень.
Окрім цього, ОСОБА_9 , 12 червня 2014 року, близько 23 год. 30 хв., знаходячись у м. Хмельницькому по вул. М.Рибалко 22, намагався умисно, повторно, таємно, викрасти автомагнітолу та відеореєстратор з автомобіля марки "ЗАЗ Таврія", д.н.з. НОМЕР_6 , але з причин, що не залежали від його волі, свій намір не довів до кінця, оскільки був затриманий мешканцями будинку.
Окрім зазначеного, ОСОБА_9 , після звільнення з місць позбавлення волі, ухвалою Вінницького районного суду від 06 вересня 2013 року, призначено адміністративний нагляд. Одним із обмежень даного адміністративного нагляду була заборона виходу з квартири в період часу з 22 по 06 год., а також з`являтися на реєстрацію до ОВС 4 рази на місяць, проте ОСОБА_9 всупереч встановленим зобов`язанням суду, самовільно без повідомлення ОВС, залишав місце свого проживання в період з 15 січня 2014 року по 14 червня 2014 року, чим своїми діями ухилявся від встановленого Вінницьким районним судом адміністративного нагляду.
Виправдовуючи ОСОБА_9 за епізодами викрадення майна у потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 суд послався на те, що достатніх та допустимих доказів про вчинення цих крадіжок саме ОСОБА_9 в ході судового розгляду не здобуто та не надано таких і стороною обвинувачення.

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити свій, за яким засудити ОСОБА_9 : - за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; - за ч.2 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі; - за ст.395 КК України на 6 місяців арешту, а на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що суд, виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні ряду крадіжок чужого майна, належним чином не оцінив як наявних у матеріалах кримінального провадження даних його телефонних розмов із невстановленими особами про продаж крадених речей, так і того, що інкриміновані йому крадіжки вчинені в одному мікрорайоні

м. Хмельницького, у нічний час, однаковим способом шляхом розбиття скла дверей автомобілів;

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду в частині визнання його винним у вчиненні крадіжок належного потерпілим ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_8 майна скасувати та провадження в справі закрити за відсутності в його діях складів цих злочинів.

Так як він учинив лише крадіжку телефонів із магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », то просить за цей злочин призначити мінімальне покарання.

Стверджує, що матеріали провадження не містять прямих доказів вчинення ним інших крадіжок, адже потерпілі не бачили, хто саме здійснював у них крадіжки, а висновки суду про доведення його винуватості ґрунтуються на припущеннях.

Акцентує увагу й на тому, що всі слідчі дії по цих епізодах проводилися із порушенням норм кримінального процесуального закону, а судом не було враховано того, що записи його телефонних розмов, які були покладені як докази в обґрунтування доведеності вини, були здійснені без відповідних на те дозволів,

· захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 також просить вирок суду в частині визнання його винним у вчиненні крадіжок майна потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_8 скасувати та провадження в справі закрити за невстановленням достатніх доказів доведення винуватості ОСОБА_9 у їх вчиненні, а в частині засудження за епізодом викрадення мобільних телефонів із магазину Алло вирок суду змінити та призначити її підзахисному за ч.2 ст.185 КК України покарання із звільненням від його відбування з випробуванням.
Зазначає, що судом в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні крадіжок покладено неналежні та недопустимі докази, оскільки слідчі дії за епізодами цих крадіжок проводилися із численними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, процесуальні документи, покладені в основу вироку, оформлені неналежним чином та із порушеннями.

Звертає увагу й на те, що зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж проводилося без відповідного на те дозволу та із перевищенням законодавчо встановленого терміну у 2 місяці, оскільки інкриміновані йому злочини не є тяжкими.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на часткову підтримку поданих апеляційних скарг із посиланням на зазначені у них доводи, потерпілого ОСОБА_8 , який у вирішенні апеляційних скарг покладається на рішення суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає їх такими, що підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Положеннями п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

На наявних у матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації технічні записи судових засідань від 25.09.2014 року та 09.02.2015 року не прослуховуються. Згідно даних журналів цих судових засідань (т.4 а.п.96-97, 245-246), у цей час провадився допит потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , досліджувались письмові докази, проведено судові дебати та надано останнє слово обвинуваченому

ОСОБА_9 .

Згідно даних довідки Хмельницького міськрайонного суду, серед архівних копій судових засідань по цьому кримінальному провадженню записи судових засідань від 25.09.2014 року та 09.02.2015 року відтворенню не підлягають.

При розгляді справи та постановленні вироку допустився суд і інших, у тому числі й істотних, порушень вимог кримінального процесуального закону.

Так, імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Проте, як в обвинувальному акті, так і у сформованій у вироку фабулі обвинувачення, яке суд вважав доведеним, не зазначено, вартість автомагнітоли та відеореєстратора, які ОСОБА_9 12 червня 2014 року намагався викрасти з автомобіля «ЗАЗ Таврія», не указано місце його проживання, яке він, будучи під адміністративним наглядом, самовільно залишив на 5 місяців, як не зазначено й мету, з якою він це зробив, яка в силу диспозиції ст.395 КК України є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення та також підлягає доказуванню, чим порушено його право на захист та на справедливий суд.

Зазначення в обвинувальному акті та вироку суду вартості цих предметів зумовлено й тим, що ст.51 КУпАП за дрібне викрадення чужого майна передбачено адміністративну відповідальність.

Частинами 1 та 2 ст.89 КПК України визначено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

В силу п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

За виписаних у ч.2 ст.246 КПК України правил, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо злочинів.

Імперативним приписом ч.1 ст.258 КПК України визначено, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування, різновидами якого є зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та з електронних інформаційних систем (п.п.3,4 ч.4 ст.258 КПК України), без ухвали слідчого судді.

Натомість, чисельні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 про визнання недопустимими таких доказів, зокрема, як дані протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_9 через те, що матеріали кримінального провадження не містять рішень слідчого судді з цього приводу, судом не тільки не перевірені та не розглянуті, а й ці дані, як доказ, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_9 , що є недопустимим.

Пославшись, як на доказ винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, на постанову Хмельницького міськрайонного суду від 13 березня 2014 року, якою ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.178 КУпАП, суд не звернув уваги на те, що за цією нормою Закону його визнано винним у тому, що за місцем проживання 21 січня 2014 року він був відсутній близько 22 години (т.1 а.п. 78), тоді як згідно постанови Вінницького районного суду від 06 вересня 2013 року про встановлення щодо нього адміністративного нагляду (т.1 а.п.62) - вихід з квартири (будинку) йому заборонено з 22 години.

Призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ст.70 КК України, суд у вироку не указав частини цієї статті, на підставі якої це робить.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ікримінованими йому епізодами таємного викрадення належного ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 майна «за недоведеністю вини», суд не звернув уваги й на те, що чинний Кримінальний процесуальний кодекс, у тому числі його статті 284, 373, такої підстави для ухвалення виправдувального вироку не містить.

Стягуючи з ОСОБА_9 на користь державного бюджету 1415 грн. 22 коп. судових витрат, суд, на порушення виписаних у ч.3 ст. 374 КПК України вимог, у мотивувальній частині вироку не зазначив, з чого вони складаються та чим підтверджені.

За наведених обставин, вирок суду щодо ОСОБА_9 не може залишатися в силі, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

Так як ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обвинувачується у вчиненні чисельних крадіжок чужого майна під час перебування під адміністративним наглядом, то колегія суддів доходить висновку про необхідність продовжити обраний щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою до 07 червня 2015 року.

На підставі викладеного, керуючись п.6 ч.1 ст.407, п.7 ч.2 ст.412, ст.ст.415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 лютого 2015 року задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 лютого 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002348 від 20.05.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.395 КК України у Хмельницькому міськрайонному суді в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити до 07 червня 2015 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2