11-кп/775/121/2015(м)
265/7553/14-к

Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №11кп/775/121/2015 (м)
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 ЄУН 265/7553/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2015 року місто Маріуполь

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0003092 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 січня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кірове, Володарського району Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше судимого: 20.09.2012р. Орджонікідзевським райсудом м. Маріуполя Донецької області за ст. 164 ч.2 КК України до 2 років 1 місяця обмеження волі, звільнений 04.03.2014р. умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 27 днів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винуватим та засуджено за ст.164 ч.2 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання у вигляді обмеження волі строком на 4 місяці, призначене за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 20 вересня 2012 року, та остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки 4 місяці,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку, ОСОБА_6 , на підставі рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 квітня 1998 року, зобов`язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_7 на утримання доньки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 1/4 частини усіх видів заробітку щомісячно, починаючи з 07.04.1998р. і до повноліття дитини.

Проте, ОСОБА_6 , будучи особою раніше судимою за злочин, передбачений ст.164 КК України, достовірно знаючи про свій обов`язок сплати аліментів на утримання дитини, умисно, злісно ухиляється від сплати, встановлених рішенням суду аліментів в період з 04 березня 2014 року по 18 листопада 2014 року, не працює, в центрі зайнятості населення не перебуває, допомоги на утримання дитини не надає, аліменти не сплачує, внаслідок чого у нього утворилася заборгованість по сплаті аліментів, яка в грошовому еквіваленті складає 7709,80 грн., перевищує сукупну суму платежів за останні 6 місяців, а загальна сума заборгованості складає 42666,34 грн.

З вироком не погодився прокурор та оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі, не оспорюючи призначеної міри покарання, прокурор просить вирок суду змінити, замінивши в мотивувальній частині обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 «рецидив злочинів», на «повторність». В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_6 має не зняту та непогашену судимість за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 20.09.2012 р. за вчинення злочину, передбаченого ст. 164 ч.2 КК України, що утворює в його діях повторність вчинення злочинів, передбачених тією самою статтею Особливої частини КК України. Таким чином, суд першої інстанції безпідставно урахував «рецидив злочинів» як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Сторони кримінального провадження повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте в судове засідання не з`явились з невідомих суду причин.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду зміні, з таких підстав.

Фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 164 КК України сторонами не оскаржені та в апеляційному порядку, на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряються.

Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь - яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 липня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 164 КК України, а саме злісне ухилення від сплати аліментів, вчинене особою, яка раніше судима за злочин, передбачений даною статтею.

Таким чином, вчинення попереднього злочину передбаченого ст.164 КК України впливає на кваліфікацію нового злочину, а тому суд першої інстанції не мав підстав враховувати цю обставину як таку, що обтяжує покарання.

За таких підстав, врахована судом першої інстанції обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого - «рецидив злочину», підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Враховуючи наведені норми закону про кримінальну відповідальність та роз`яснення Пленуму ВС України, судом також не може бути врахована як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого - «вчинення злочину особою повторно», а тому у задоволенні цієї частини апеляційних вимог прокурора суд апеляційної інстанції відмовляє.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 січня 2015 року відносно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0003092 - змінити, виключивши з мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого «рецидив злочину».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: