АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/820/15 Справа № 187/1267/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання Бачинському
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі судових засідань матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження і обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2015 року щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нерехта Костромського району, Костромської області Російської Федерації, громадянина України, раніше не судимого, місце проживання АДРЕСА_1 , з вищою освітою, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2008 року народження,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1 та ч.1 ст.366 КК України,
за участю
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених за ч.2 ст.364-1 та ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання з застосуванням ст.70 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 7650 грн. та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно- господарських обов`язків строком на 1 рік 6 місяців.
В апеляційних скаргах:
прокурор, не оспорюючи правильності встановлених обставин по справі і кваліфікацію вчиненого злочину, вважає, що суд допустив порушення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання. Просив вказаний вирок щодо ОСОБА_5 змінити, виклавши у мотивувальній частині вироку обґрунтування не призначення йому спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст.5 КК України, в новій редакції, та зазначити дані щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.366, ч.2 ст. 364-1 КК України в редакції Закону України № 746-VII (746-18) від 21.02.2014 року.
Обвинувачений ОСОБА_5 не згоден з вироком суду, вважає що висновки суду не відповідають дійсності та обставинам справи, допущено однобічність, неповноту судового розгляду та порушення КПК України.
На думку обвинуваченого суд не взяв до уваги докази, які свідчать про те, що висновки будівельно-технічної експертизи не відповідають дійсності, а фактична сума переплати по актам виконаних робіт форми КБ-2в №5,7,9,13,14 за грудень 2012 року, а також довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за грудень 2012 року б/н по об`єкту «Спортивний зал Червонопартизанської неповної середньої загальноосвітньої школи» склала не 150 128 грн., а лише 4433 грн., що не можна кваліфікувати як «тяжкі наслідки», а за результатами повного виконання договору- шкоди державі спричинено не було. Посилається при цьому на рішення Окружного адміністративного суду Дніпропетровської області від 05.03.2014 в справі 804/2008/14, яким встановлено, що матеріали вказані в накладних від 03.12.2014 року, 04.12.2014 року, 05.12.2014 року, 05.12.2014 року, а також оборотно- сальдовій відомісті по рахунку, та актам списання матеріалів, з яких видно, що матеріали, які показані у висновку будівельно- технічної експертизи як ніби-то відсутні на момент підписання згаданих вище актів виконаних робіт, були об`єктивно закуплені та знаходилися на балансі ТОВ «Інтерпен Д». З заключенням будівельно- технічної експертизи не згоден, остільки експерт був на вказаному об`єкті без представника товариства, та не перевірив наявність на складі закуплених матеріалів для ремонту, остільки на об`єкті в той час із-за вірогідності крадіжок, їх не можна було залишати. Крім цього, посилається на те, що судово- бухгалтерської експертизи, яка б встановила наявність матеріальної шкоди державі під час досудового слідства та в суді проведено не було. На його думку, судом не надано ніякої оцінки у вироку твердженням обвинуваченого, що усі роботи за договором підряду№69/09 про виконання робіт від 21 вересня 2012 року були повністю виконані до кінця 2013 року, а основний договір у встановленому порядку було продовжено до вказаного терміну, всі заплановані роботи повністю виконані і ніяких претензій замовник до підрядчика не має. Цей факт, на його думку, також підтверджується і позитивним рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2013 року у справі №904/6441/13. Висновки суду про те, що при виконанні договору була спричинена тяжка шкода державі вважає такими, що не відповідають дійсності. Обвинувачений вважає, що суд допустив помилку вказавши, що розглядає відносини щодо виконання договору підряду№69/09, оскільки насправді суд розглянув лише частину цих відносин, бо договір був продовжений у встановленому порядку до кінця 2013 року. Вважає, що суд помилково визнав незначну переплату ТОВ «Інтерпен Д» з боку УКС Дніпропетровської ОДА у розмірі 4тис.433 грн. шкодою, спричинену державі, та відповідно неправильно визнав її тяжкими наслідками. На думку обвинуваченого, наведене вище свідчить про відсутність в його діях, як директора ТОВ «Інтерпен Д» корисного мотиву або іншої зацікавленості, направленої на спричинення шкоди державі, та вважає, що кримінальна справа в частині обвинувачення його за ч.2 ст. 364-1 КК України повинна бути закрита згідно п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Також вважає, що за звинуваченням за ч.1 ст.366 КК України він мав бути звільнений від кримінальної відповідальності, згідно ст.48 КК України.
Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити.
Вказаним вироком ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що будучи директором ТОВ "Інтерпен-Д", тобто будучи службовою особою юридичної особи приватного права, він скоїв злочини у сфері службової діяльності при наступних обставинах.
21 вересня 2012 року між Управлінням капітального будівнцтва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі Замовник) та ТОВ "Інтерпен-Д", в особі директора Малова (далі Генпідрядник), було укладено договір підряду № 69/09 (далі - Договір) щодо виконання робіт на об`єкті "Спортивний зал Червонопартизанської неповної середньої загальноосвітньої школи - реконструкція", розташованого за адресою: с. Червонопартизанське, Орджонікідзе, 3.
Згідно п.3.1. Договору, ціна робіт становила 952 934 грн. 72 коп., у тому числі: 900 000 грн. 00 коп. - кошти державного бюджету, та 52 934 грн. 72 коп. - кошти місцевого бюджету. При цьому визначено, що договірна ціна є твердою і підлягає коригуванню лише в окремих випадках, визначених п. 3.2. Договору. 03 жовтня 2012 року між замовником та генпідрядником, укладено додаткову угоду № 1, якою визначено договірну ціну на 2012 рік у розмірі 881 733 грн. Загальна договірна ціна залишилася у розмірі 952 934 грн. 72 коп. Відповідно до п. 4.8, 4.9. Договору, розрахунки проводяться шляхом: оплати Замовником виконаних робіт після підписання Сторонами акта здачі-прийому виконаних робіт по формі №КБ-2в, та на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі №КБ-3. До акту здачі-прийому виконаних робіт по формі №КБ-2в, додається довідка про вартість виконаних будівельних робіт по формі №КВ-3 та рахунок на оплату робіт, а також визначені інші умови виконання договору.
У грудні 2012 року, в період часу з 08 до 17 години, перебуваючи на території вказаного об`єкту, Малов, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для підприємства, шляхом безпідставного отримання коштів із державного бюджету для поповнення оборотних активів підприємства, використав свої службові повноваження всупереч інтересам юридичної особи приватного права - ТОВ "Інтерпен-Д", незаконно підписав, завірив печаткою ТОВ "Інтерпен-Д" та видав для оплати замовнику офіційні документи - акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в (далі - акт КБ-2в) № 5 за грудень 2012 року та довідку про вартість виконаних робіт б/н за грудень 2012 року, із завідомо неправдивими відомостями про об`єми виконаних підрядних робіт. При цьому, в порушення п. п. 4.8., 4.9., 5.10., 6.3.1., 6.3.2. Договору та п. 3.3.9 Державних будівельних норм України (ДБН Д. 1.1-1-2000), достовірно знаючи, що роботи, відповідно до даного акту виконані не в повному обсязі, безпідставно включив вартість матеріалів та робіт, які відсутні або фактично не проводилися. Тобто ТОВ "Інтерпен-Д" роботи, вказані в актах КБ-2в № 5, 7, 9, 13, 14 за грудень 2012 року, на об`єкті "Спортивний зал Червонопартизанської неповної середньої загальноосвітньої школи, с. Червонопартизанське Петриківського району - реконструкція" фактично були виконані на суму 731 605 грн., а не 881 733 грн. Тобто, фактична вартість виконаних робіт на об`єкті менше, вартості вказаної в актах КБ-2в № 5, 7, 9, 13,14, на сумму 150 тисяч 128 грн., чим завдано шкоди державному бюджету на вказану суму.
Тобто Малов, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для підприємства через безпідставне отримання коштів із державного бюджету, використав свої службові повноваження всупереч інтересам юридичної особи приватного права - ТОВ "Інтерпен-Д", незаконно підписав та видав для оплати замовнику довідки про вартість виконаних підрядних робіт б/н за грудень 2012 року та акти виконаних робіт форми № КБ-2в 5, 7, 9, 13, 14 за грудень 2012 року із завідомо неправдивими відомостями про об`єм виконаних підрядних робіт. При цьому він достовірно знав, що роботи, відповідно до даних актів виконані не в повному обсязі, але безпідставно включив вартість матеріалів та робіт, які відсутні або фактично не проводилися, чим спричинив збитки у вигляді тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам на загальну суму 150 тисяч 128 грн., які у 279 разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, і які були використані Маловим для поповнення оборотних активів ТОВ "Інтерпен-Д".
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що подав апеляційну скаргу, та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, прохаючи вирок залишити без змін; ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляцыъ прокурора, підтримав свою апеляцію та просив вирок скасувати, а справу щодо нього закрити, проаналізувавши доводи, викладені в апеляціях та в судовому засіданні, співставивши їх з матеріалами справи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд неповно дослідив фактичні обставини кримінального провадження. Зокрема, суд не перевірив пояснення обвинуваченого та не надав їм оцінку у вироку про те, що висновки будівельно-технічної експертизи не відповідають дійсності, а фактична сума переплати по актам виконаних робіт форми КБ-2в №5,7,9,13,14 за грудень 2012 року, а також довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за грудень 2012 року б/н по об`єкту «Спортивний зал Червонопартизанської неповної середньої загальноосвітньої школи» склала не 150 128 грн., а лише 4433 грн., і за результатами повного виконання договору шкоди державі спричинено не було. При цьому не були належно перевірені пояснення Малова, що будматеріали вказані в накладних від 03.12.2014 року, 04.12.2014 року, 05.12.2014 року, 05.12.2014 року, а також оборотно- сальдовій відомості по рахунку, та актами списання матеріалів, які були відображені у висновку будівельно- технічної експертизи як ніби-то відсутні на момент підписання згаданих вище актів виконаних робіт, були за ствердженнями апелянта закуплені та знаходилися на зберіганні ТОВ «Інтерпен Д» з метою недопущення розкрадання. За поясненнями Малова, слідчий та експерт не перевірив наявність на складі закуплених матеріалів для ремонту, остільки на об`єкті в той час із-за вірогідності крадіжок, їх не можна було залишати. Судом не надано ніякої оцінки у вироку твердженням обвинуваченого, що усі роботи за договором підряду№69/09 про виконання робіт від 21 вересня 2012 року були повністю виконані до кінця 2013 року, а основний договір у встановленому порядку було продовжено до вказаного терміну, всі заплановані роботи повністю виконані і ніяких претензій замовник до підрядчика не має.
Посилаючись у вироку на висновки будівельно- технічної експертизи від 18.06.2013 року, суд одночасно послався як на доказ вини обвинуваченого і на судово-економічне дослідження від 13.06.2013 року. Але вказане обстеження, яке складено тим же експертом ОСОБА_7 було проведено на підставі листа прокурора від 11.06.2013 року, тобто ще тоді, коли не було відкрито дане кримінальне провадження, відомості про яке було включено до ЄРДР 12.06.2013 року. При цьому висновки у вказаному заключенні, містять в собі протиріччя порівняно з експертизою від 13.06.2013 року, в тому числі і стосовно розміру збитків. Крім цього, в т.2 а.п.199-200 знаходиться постанова про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , в якій вказано, що станом на 22.08.2013 року генпідрядником матеріальні збитки в розмірі 150 тис.128 грн. усунуті в повному обсязі, шляхом виконання робіт. Тому заслуговує на увагу посилання в апеляції обвинуваченого про те, що районному суду в такому випадку необхідно було призначити проведення судово-бухгалтерської експертизи.
Незважаючи на вказані недоліки суд розглянув дану кримінальну справу й постановив обвинувальний вирок щодо Малова, який не можна визнати таким, що відповідає вимогам ст.370 КПК. При цьому, як вбачається з вироку, його мотивувальна частина є аналогічною обвинувальному акту, та не надано належної оцінки зібраним доказам та доводам обвинуваченого.
Також постановляючи вирок, районний суд не вказав, за яким же Законом засуджено ОСОБА_5 , остільки йому інкриміновані події в період дії Закону в попередній редакції, а даний вирок було постановлено під час дії нової редакції № 746-VII (746-18) від 21.02.2014 року.
Виходячи з наведеного колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Ураховуючи викладене, апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, судове рішення скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого слід врахувати зазначені недоліки, перевірити доводи апеляційних скарг і прийняти законне та обгрунтоване рішення з урахуванням вимог кримінального і кримінального процесуального законів.
Керуючись ст.ст.407, 407,409,415 КПК України, колегія суддів

Ухвалила:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий судовий розгляд , у тому ж суді, в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Повний текст ухвали оголосити о 16-30 годині 09 червня 2015 року.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3