Справа №574/1468/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції -
ОСОБА_1 провадження 11-кп/788/187/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження №0000310 від 11 жовтня 2014 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Буринського районного суду Сумської області від 11 лютого 2015 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаїв Миколаївської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , який проживає по АДРЕСА_2 , не судимий в силу ст.89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 .

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Прокурор, внісши зміни та доповнення до своєї апеляційної скарги, просить вирок районного суду відносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог Кримінального процесуального законодавства України і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

За вироком суду, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в невстановлений досудовим розслідуванням період часу у 2014 році, виявив на присадибній ділянці господарства, розташованого в АДРЕСА_2 , яке на праві власності належить ОСОБА_9 та в якому прописаний ОСОБА_10 , дві самосійні, дикорослі рослини коноплі на корні, після чого, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на зберігання наркотичного засобу з метою подальшого використання у власних цілях, зірвав їх, придбавши таким чином наркотичний засіб, та в подальшому переніс на горище за вищевказаною адресою в приміщення, що використовується ним як сарай, з метою подальшого зберігання, для використання у власних цілях без мети збуту, у подальшому продовжував її там зберігати до 10 жовтня 2014 року.

10 жовтня 2014 року працівниками міліції в ході проведення огляду господарства, в якому зареєстровано ОСОБА_10 , та який надав дозвіл на огляд господарства за адресою АДРЕСА_2 , у приміщенні сараю на настінній полиці виявлено та вилучено паперовий згорток, у якому містилася, суха речовина рослинного походження, зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,930 грам. Після чого в цьому ж сараї було виявлено та вилучено саморобний пристрій з пластикових пляшок для вживання канабісу шляхом куріння, на стінках якого містилось нашарування екстракту канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину на верхній частині пляшки - 0,655 грам та на нижній частині пляшки -0,364 грам. Після чого у приміщенні для утримання папуг, де мається вихід на горище, було виявлено та вилучено дві рослини роду коноплі, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 853,86 грам, що відноситься до великих розмірів.

Крім того, 12 листопада 2014 року працівниками міліції в ході проведення санкціонованого ухвалою суду обшуку, в господарстві, в якому зареєстрований ОСОБА_11 , де фактично проживає ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_2 , у приміщенні веранди житлового будинку виявлено та вилучено два паперові згортки, у яких містилася суха речовина рослинного походження, в одному з яких канабіс з домішкою подрібненого листя рослини роду тютюн, який наркотичним засобом не являється, після чого в коморі, що розташована в господарському будинку, а саме на полиці, над дверною коробкою, було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому містилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, після чого в приміщенні для утримання папуг, де мається вихід на горище, виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.

Таким чином ОСОБА_7 , завідомо знаючи про те, що незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів являються протиправними діяннями, що тягнуть за собою кримінальну відповідальність, діючи повторно, придбав Канабіс, після чого з метою подальшого його використання у власних цілях, зберігав у господарстві за місцем свого фактичного проживання в АДРЕСА_2 . розсортувавши в три паперові згортки.

Вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 8,374 грам.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1352 грн. 78 коп. процесуальних витрат за проведення судових експертиз

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 мотивує тим, що:

- у кримінальному провадженні не доведено що саме він вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 309 КК України;

- висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставини справи, суд не вмотивував, чому він взяв до уваги одні доказі і відхилив інші. Так, по першому епізоду суд поклав в основу вироку показання свідків які нібито чули його розмову з працівниками міліції, в якій він нібито повідомляв, що все знайдене належить йому. При другому епізоді ніхто не казав та ніхто не чув, що виявлене належить йому, однак його визнали винним;

- судом покладено в основу вироку покази свідка ОСОБА_12 , який проводив обшук за адресою АДРЕСА_2 , при цьому допустив явні порушення і який є зацікавленою особою в тому, щоб оговорити його, оскільки між ними склалися неприязні стосунки, це стосується і показів свідка ОСОБА_10 , який також зацікавлений, щоб його позбавили волі;

- 10.10.2014 року обшук проводився в різних кімнатах без нього та без понятих і з дозволу ОСОБА_13 , який не є власником будинку. Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , були викликані працівниками міліції в якості понятих лише після того, як знайшли два кущі коноплі. Коли поняті приїхали, то сказали, що в них мало часу, підписали пусті протоколи та поїхали, в судовому засіданні вони плутались у своїх показаннях. Суд не звернув увагу на протиріччя та не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ;

- 12.11.2014 року працівники міліції на чолі з майором ОСОБА_16 , з яким у нього склались неприязні стосунки, привезли з собою двох понятих ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які по дзвінку викликаються працівниками міліції, діють в їх інтересах і є постійними понятими. Про те що вони періодично бувають понятими останні не заперечували в судовому засіданні;

- судом взагалі не з`ясовувалося яка ж насправді була вага наркотичних засобів у знайдених рослинах, чи містили в собі ці рослини наркотичні речовини, а дослідження цих обставин могло вплинути на кваліфікацію його дій не за ч.2 ст.309 КК України, а за ч.1 ст. 309 КК України.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

- призначене ОСОБА_7 покарання не можна визнати справедливим внаслідок м`якості, оскільки судом не взято до уваги те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, скоїв кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотиків повторно, предметом злочину є наркотичний засіб у особливо великих розмірах, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та твердо сформовані антисоціальні орієнтири особистості;

- вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України. Із фактичних обставин, які суд визнав доведеними не вбачається дата (період) повторності придбання наркотичних засобів, які вилучені за місцем фактичного проживання останнього працівниками міліції 12.11.2014 року під час проведення обшуку. Повторне придбання наркотичних засобів не підтверджується доказами покладеними в основу обвинувального вироку.

На апеляційну скаргу прокурора від 12.03.2015 року обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в яких не погоджується з доводами прокурора, просить в їх задоволенні відмовити.

Заслухавши доповідь головуючого судді про обставини справи, зміст поданих апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги, а апеляційну скаргу прокурора підтримав лише в частині недоведеності його вини по другому епізоду, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, та частково вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 винним себе не визнав і з цього приводу надавав суду пояснення, що протягом 2014 року він, без оформлення, працював у приватного підприємця ОСОБА_19 , вахтовим методом, а тому через два тижні приїздив у с. Клепали, Буринського району, де проживав за адресою АДРЕСА_2 займався вирощуванням папуг. Разом з ним в даному будинку проживали його брат ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та періодично ще деякі особи. До виявлених, в ході обшуків 10 жовтня 2014 року та 12 листопада 2014 року рослин коноплі, пристрою для куріння коноплі та згортків з коноплею ніякого відношення не має і кому все це належить не знає. 10 жовтня 2014 року наркотичні засоби не вживав. На городі, за вказаною адресою, він бачив самосійні рослини коноплі, але він їх не зривав і хто це зробив не знає, адже в господарстві працювало багато різних людей.

Про те, доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 в яких він зазначає, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України по епізоду від 10 жовтня 2014 року недоведена, спростовуються добутими по справі доказами, які були враховані судом першої інстанції при винесенні вироку.

Так, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судовому засіданні дали показання, що 10.10.2014 року під час огляду господарства, в якому проживав ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено пакунок з зеленою речовиною рослинного походження, саморобний пристрій для куріння коноплі та дві сухі рослини коноплі. На городі було виявлено стовбури 4-5 коренів самосійної коноплі. ОСОБА_7 при цьому перебував у якомусь незрозумілому стані та пояснив, що все знайдене є коноплею, яку він зірвав на присадибній ділянці вказаного господарства, переніс на горище сараю, де і зберігав без мети збуту та вживав наркотичний засіб шляхом куріння через саморобний пристрій, та ще пояснив, що насіння коноплі використовував як корм для папуг.

Покази вказаних свідків в цілому узгоджуються між собою та іншими доказами добутими по справі, а тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в основу вироку і колегія суддів не вбачає підстав не довіряти вказаним свідкам виходячи з наступного.

Про те, що на городі були самосійні рослини коноплі ОСОБА_22 не заперечував під час розгляду справи в суді. Зі змісту апеляційної скарги ОСОБА_7 вбачається, що він фактично не заперечує що в господарстві працівники міліції знайшли два кущі коноплі (які за висновком експерта є канабісом і в перерахунку на висушену речовину становлять 853,86 г., що є великим розміром і свідчить про обґрунтованість обвинувачення за ч.2 ст. 309 за такою кваліфікуючою ознакою). При цьому, зазначені рослини коноплі були знайдені саме в приміщенні де тримаються папуги, за якими також доглядає ОСОБА_7 , що узгоджується з його поясненнями під час огляду, на які вказують свідки.

Про те, що сам ОСОБА_7 вживав наркотичні засоби вбачається з висновку експертизи №56 в якому вказано, що на час його огляду 10.10.2014 року о 20 год.20 хв. він був в стані наркотичного сп`яніння, викликаного вживанням канабіноїдів (т.2 а.п. 71).

Для того, щоб вжити наркотичні засоби попередньо їх необхідно придбати та виготовити. Про те, що вказані наркотичні засоби були придбані, виготовлені та зберігались за обставин вказаних у вироку у колегії суддів не виникає сумніву, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в господарстві було також виявлено місце знаходження на городі стовбурів коренів самосійної коноплі та вилучено саморобний пристрій з пластикових пляшок для вживання канабісу шляхом куріння, на стінках якого містилось нашарування екстракту канабісу, що підтверджуються висновками експертизи.

Зазначені докази були враховані при винесенні вироку, тому у колегії суддів не виникає сумніву щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, яке було виявлено 10.10.2014 року. З матеріалів кримінального провадження та показань осіб, які проживали за вказаною адресою разом з ОСОБА_7 , не вбачається причетність інших осіб до даного кримінального правопорушення.

Крім цього, за наявності вказаних обставин, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи обвинуваченого про те, що: 10.10.2014 року обшук проводився в різних кімнатах без нього та без понятих і з дозволу ОСОБА_13 , який не є власником будинку; свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , були викликані працівниками міліції в якості понятих лише після того, як знайшли два кущі коноплі, вони підписали пусті протоколи та поїхали, у зв`язку з чим вони плутались у своїх показання в суді, з урахуванням всіх добутих доказів по справі в цілому не впливають на правильність судового рішення

Так, ОСОБА_11 зареєстрований в зазначеному господарстві, що вбачається з матеріалів справи, а тому відповідно до ст. 233 КПК України з дозволу особи, яка ним володіє проведено огляд. Факт виявлення наркотичних засобів ніким не заперечується. Обоє понятих в суді підтвердили, що вилучене при них було опечатано. Заперечень щодо кількості вилучених наркотичних засобів від ОСОБА_7 не надходило. Підписи понятих у протоколі огляду місця події містяться відразу по закінченню рукописного тексту, а тому доводи щодо підписання понятими чистих аркушів за таких обставин не є логічними.

Крім того, допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_12 дав показання про те, що він був присутнім 10.10.2014 року під час обшуку в господарстві де проживає ОСОБА_7 , при цьому останній добровільно написав письмові пояснення в яких детально виклав про те, що рослини коноплі самосійні, росли на городі, він їх зірвав і зберігав для власних потреб, насіння для корму папуг, листя сам пробував курити. Зазначені письмові пояснення приєднані до матеріалів кримінального провадження. ОСОБА_7 то добровільно писав ці пояснення, то намагався порвати.

Поряд з цим, в судовому засіданні ОСОБА_7 не зміг обґрунтувати у чому ж саме полягали неприязні стосунки між ним та ОСОБА_12 , та у чому саме виявилась особиста зацікавленість останнього, в той час як показання ОСОБА_12 в цілому узгоджують з іншими добутими у кримінальному провадженні доказами.

Доводи обвинуваченого про те, що ОСОБА_10 також зацікавлений, щоб його позбавили волі, колегія суддів не може прийняти до уваги при винесенні ухвали, оскільки як вбачається з показань обвинуваченого, ОСОБА_10 винен гроші не тільки йому, а й іншим працівникам. Однак, дані про те, що всі працівники, яким він винен кошти переслідуються ним відсутні, що свідчить про неспроможність доводів обвинуваченого.

Посилання ОСОБА_7 на те, що судом взагалі не з`ясовувалося, яка ж насправді була вага наркотичних засобів у знайдених рослинах та чи містили в собі ці рослини наркотичні речовини, колегія суддів також не може прийняти до уваги як обґрунтовані, оскільки все вилучене під час огляду було опечатано. При винесенні вироку судом було враховано висновки судово-хімічної експертизи №1214 від 17.10.2014 року, в яких детально вказано про вагу наркотичних засобів, описано неможливість розділення всієї суміші канабісу та подрібненого листя рослин роду тютюн. Про те, визначено масу канабісу, який вдалось відокремити від вказаної суміші. При цьому, експертом детально вказано які надані на дослідження об`єкти є особливо небезпечним наркотичним засобом, які наркотичним засобом не являються, а бо ж обіг яких допускається у промислових цілях. Вказані висновки є науково-обгрунтованими, вмотивованими і у колегії суддів відсутні підстави не довіряти ним.

Поряд з цим, обґрунтованими на думку колегії є доводи ОСОБА_7 про те, що по епізоду від 12.11.2014 року висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставини справи, оскільки суд не вмотивував, чому він взяв до уваги одні доказі і відхилив інші. Так, по першому епізоду суд поклав в основу вироку показання свідків які нібито чули його розмову з працівниками міліції, в якій він нібито повідомляв, що все знайдене належить йому. При другому епізоді ніхто не казав та ніхто не чув, що виявлене належить йому, однак його визнали винним. З урахуванням зазначеного, також є обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що повторне придбання наркотичних засобів не підтверджується доказами покладеними в основу обвинувального вироку.

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначаються також докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів та ін.

Поряд з цим, суд при винесенні вироку не спростував показання обвинуваченого щодо його непричетності до епізоду кримінального правопорушення, яке було виявлено 12.11.2014 року, не зазначив доказів на підтвердження його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення в цій частині, чим допустив порушення, які свідчать про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (п.1 ч.1 ст. 411 КПК України), що відповідно до п.2 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора та зміни судового рішення з виключенням з вироку із сформульованого обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України епізоду кримінального правопорушення від 12 листопада 2014 року щодо повторного незаконного придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу», масою у перерахунку на висушену речовину 8,374 грам.

З урахуванням вказаного, доводи обвинуваченого про те, що ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , які були понятими 12.11.2014 року, по дзвінку викликаються працівниками міліції, діють в їх інтересах і є постійними понятими, ніяким чином не впливають на правильність вирішення справи по суті.

Вищезазначені доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання колегія суддів не можне прийняти до уваги при винесенні ухвали виходячи з наступного. Так, судом першої інстанції обґрунтовано не було враховано при винесенні вироку те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, оскільки відповідно до положень ст. 89 КК України він вважається особою, яка не має судимості. Вчинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотиків, предметом злочину якого є наркотичний засіб у великих розмірах, є частиною об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, за яке засуджується ОСОБА_7 , що було враховано судом при винесенні вироку. Тяжкість вчиненого злочину була також врахована судом першої інстанції при призначенні покарання. Тому, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі, на думку колегії є необгрунтованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

Поряд з цим, навіть при виключенні епізоду кримінального правопорушення від 12.11.2014 року, колегія суддів не вбачає підстав для зміни виду та строку призначеного судом першої інстанції покарання за ч.2 ст. 309 КК України, оскільки таке покарання призначено в межах мінімальної санкції ч.2 ст. 309 КК України, воно є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 404, 407, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Буринського районного суду Сумської області від 11 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Виключити з вироку із сформульованого обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України епізод кримінального правопорушення від 12 листопада 2014 року щодо вчинення ОСОБА_7 повторного незаконного придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», масою у перерахунку на висушену речовину 8,374 грам.

Вважати ОСОБА_7 засудженим ч.2 ст. 309 КК України за незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах «канабісу», масою у перерахунку на висушену речовину 854,79 гр. до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Змінити вирок в частині стягнення процесуальних витрат по оплаті судових експертиз на користь держави з 1352 грн. 78 коп. на 737 грн. 88 коп.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою з моменту вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4