АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/131/2015 Головуючий у суді 1 інст.: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві, апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2014 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2014 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Києва, громадянка України, не працююча, яка має на утриманні дитину 2008 року народження, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима: 19.06.2014 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,
- визнана винуватою та засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`зків, передбачених п. 2, 3 ст. 76 КК України.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19.06.2014 року, згідно якого ОСОБА_7 засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., - виконувати самостійно.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 03.07.2014 року приблизно о 14 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Сільпо», розташованого по вул. Підлісній, 1 в м. Києві, намагалась повторно таємно викрасти товар, який належить ТОВ «Фоззі-Фуд», однак не довела свій умисел до кінця, з причин, що не залежали від її волі.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Сільпо», скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на власну користь та особистого збагачення, взяла з торгівельних полиць «Биток свинний», вагою 5, 540 кг, вартістю 64,99 грн./кг, на загальну суму 360 грн. 30 коп., який сховала у свою жіночу сумку. Після чого, ОСОБА_7 пройшла до каси магазину «Сільпо» і направилась на вихід, однак довести свій злочинний умисел до кінця не змогла, оскільки пройшовши лінію кас з неоплаченим товаром, була затримана співробітниками служби безпеки магазину.
Крім цього, ОСОБА_7 21.08.2014 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, знаходячись в приміщенні супермаркету «Новус», розташованого по пр. Палладіна, 7-А в м. Києві, намагалась повторно таємно викрасти товар, який належить ТОВ «Новус Україна», однак не довела свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від її волі.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Новус», скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на власну користь та особистого збагачення, взяла з торгівельних полиць м`ясо «Корейка свинна», вагою 4,056 кг, на загальну суму 328 грн. 50 коп., який сховала у свою сумку. Після чого, ОСОБА_7 пройшла до каси супермаркету «Новус» і направилась на вихід, однак довести свій злочинний умисел до кінця не змогла, оскільки пройшовши лінію кас з неоплаченим товаром, її було затримано співробітниками служби безпеки супермаркету.
Крім цього, ОСОБА_7 29.09.2014 року приблизно о 14 годині, знаходячись в приміщенні гіпермаркету «Ашан-Біличі», що розташований по вул. Берковецькій, 6 в м. Києві, повторно намагалась таємно викрасти товар, який належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», однак не довела свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від її волі.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні гіпермаркету «Ашан-Біличі», скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, взяла з торгівельних полиць товар, який сховала у власну сумку, а саме: «Салямі королівська» в кількості 2 шт., ціною 67,08 грн., на загальну суму 134 грн. 16 коп.; «Салямі королівська» в кількості 1 шт., вартістю 66 грн. 40 коп.; «Свинна корейка» вагою 2,050 кг, на загальну суму 162 грн. 64 коп., а всього на загальну суму 363 грн. 20 коп. Виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 пройшла каси гіпермаркету і направилась на вихід, однак довести свій злочинний умисел до кінця не змогла, оскільки пройшовши касу з неоплаченим товаром, її було затримано співробітниками служби безпеки гіпермаркету.
Не погоджуючись з рішенням суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, та згідно ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19.06.2014 року виконувати самостійно. В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд при постановленні вироку помилково дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки недостатньо врахував тяжкість вчиненого нею кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_7 , яка не працює, задовільно характеризується, раніше судима за вчинення корисливого злочину, та маючи не зняту і непогашену у передбаченому законом порядку судимість, вчинила нові умисні злочини, які згідно ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості. Таким чином, враховуючи вказане, прокурор вважає, що, звільняючи обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у Святошинському районному суді м. Києва, у зв`язку з порушенням судом положень ч. 4 ст. 107 КПК України. Зокрема вказує на те, що на наявному у матеріалах судового провадження диску, на якому повинно бути зафіксовано хід судового розгляду кримінального провадження, відсутні дані про фіксування судового засідання від 19.11.2014р. Також зазначає, що доводи його апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в частині необґрунтованого застосування ст. 75 КК України та безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням підлягають перевірці в ході нового судового розгляду справи судом першої інстанції.
На апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_7 подала заперечення, в яких вона не погоджується з доводами апеляційної скарги та просить не призначати їй покарання, пов`язане з позбавленням волі, та залишити в силі покарання, призначене судом.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора зі змінами до неї, обвинувачену, яка просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами до неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Статтею 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України під час судового провадження є обов`язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів.
Проте, зазначені вимоги закону, судом першої інстанції належним чином дотримані не були.
Як вбачається з матеріалів провадження, а саме журналу судового засідання, 19.11.2014 року проводилось судове засідання, де відбувались судові дебати, надано обвинуваченій останнє слово та проголошено вирок суду (а.с.42-43), проте, на наявному у матеріалах кримінального провадження носії інформації, фонограма судового засідання відсутня.
Крім того, направлена на адресу суду копія компакт-диску, також не містить ніякої звукової інформації щодо фіксації судового засідання в суді першої інстанції від 19.11.2014 року.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Оскільки, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, судом апеляційної інстанції не можуть бути виправлені, враховуючи передбачені КПК повноваження суду апеляційної інстанції, вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційної скарги прокурора підлягають врахуванню під час нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 , задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2014 року, яким ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4