Справа № 11-350 /2008 року
Головуюча в 1-й інстанції Артемчук В.М.
Категорія: ст. 309 ч.1 КК України
Доповідач Курдзіль В.Й.
УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

11
червня 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого
судді - Шершуна В.В.

суддів :
Курдзіля В.Й., Задворного О.Л.

з участю
прокурора Бардецького О.І.

захисників:
ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому
судовому засіданні в м. Хмельницькому справу за апеляціями захисників ОСОБА_3,
ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та заступника прокурора Дунаєвецького
району на вирок Дунаєвецького районного
суду від 09 квітня 2008 року.

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця с. Пирогівці Хмельницької області, українця, громадянина України, з
незакінченою вищою освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина, не
працюючого, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 18.04.1995 року Печерським районним судом м.
Києва за ст. ст. 17 ч.1, 140 КК України
на 2 роки виправних робіт;

- 19.03.1997 року Хмельницьким міськсудом за
ст. ст. 140 ч.2, 17 ч.2, 140 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 25. 04.2001 року Хмельницьким міськсудом за
ст. 140 ч.2 КК України на 1 рік 6 міс. виправних робіт; 29.10.2001 року Хмельницьким райсудом за ст. 186 ч.3 КК
України на підставі ст. 5 р.п. п.”в” прикінцевих та перехідних положень КК
України звільнено від покарання.

- 17.04.2002 року Хмельницьким міськсудом за
ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з
випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, згідно ст. 75 КК
України;

- 21.08.2006 року постановою Дунаєвецького
райсуду звільненого від покарання за ст. 125 ч.2 КК України в зв'язку з
примиренням з потерпілим і кримінальну справу закрито, -

засуджено:
за ст. 309 ч.1 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі.

Утримується під вартою з 22
листопада 2007 року.

Постановлено
стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій
області 909 грн. 09 коп. за проведення експертизи.

Доля речових доказів визначена у
відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

Арешт накладений на майно, що
належить особисто ОСОБА_1 згідно постанови від 05.12.2007 року - знято.

Заставу
в розмірі 17000 грн., яка внесена на рахунок ТУ ДСА в Хмельницькій області
повернуто ОСОБА_4.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за
те, що він близько 14 год. 30 хв. 22 листопада 2007 року в м. Дунаївці по вул.
Шевченко, умисно, завідомо знаючи, що то наркотичний засіб, незаконно зберігав
при собі 1, 448 г особливо небезпечного наркотичного засобу - опію /опію
ацетильованого/, що містить морфій, кодеїн, моноацетилморфін, з метою
перевезення в кримінально - виконавчу установу для подальшого збуту особам, які
відбувають покарання і при цьому був викритий працівниками міліції.

В своїй апеляції прокурор просить вирок скасувати і постановити новий в
зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Вказує,
що судом невірно встановлені фактичні обставини справи і безпідставно
перекваліфіковано дії засудженого зі ст. 307 ч.2 на ст. 309 ч.1 КК України.

Зокрема, при постановлені вироку не враховано
те, що оперативними працівниками УБОЗу під час прослуховування телефона ОСОБА_1
було здобуто інформацію, що останній має і намагається збути наркотичні засоби.

Суд не
дав належної оцінки аудиозапису, з якого вбачається, що засуджений мав намір
збути наркотичні засоби.

На думку
апелянта засуджений мав намір збувати наркотичні засоби особам які відбувають
покарання.

Вважає,
що суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_1 злочину та його
особу.

У
зв'язку з цим апелянт просить кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ст. 307 ч.2 КК
України і призначити йому 5 років позбавлення волі.

Адвокат ОСОБА_2 в своїй апеляції
просить вирок суду скасувати і постановити новий, яким ОСОБА_1 виправдати за
ст. 309 ч.1 КК України.

При
цьому посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, однобічність і
неповноту досудового слідства.

Зазначає,
що органами досудового слідства при проведенні слідчих дій були допущені
істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону. Зокрема, не
регламентована кримінально - процесуальним законом така слідча дія як особистий
огляд була проведена не слідчим, а працівником УБОЗ ОСОБА_5, який і виявив у
засудженого під час обшуку пляшечку з наркотичною речовиною, але в протоколі
огляду та вилучення він не значиться і протокол не підписав.

Апелянт
вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги покази засудженого та свідків -
понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що особистий обшук ОСОБА_1 було проведено лише через 30-40 хв.
після його затримання, а не одразу як вказують працівники міліції ОСОБА_5,
ОСОБА_8 та ОСОБА_9

На думку
захисника наркотики ОСОБА_1 могли під час затримання підкинути працівники
міліції.

Крім
цього, при призначенні покарання суд належним чином не врахував його молодий
вік, позитивні характеристики за місцем проживання те, що ОСОБА_1 раніше до
кримінальної відповідальності за злочини, пов'язані з наркотиками не
притягувався, особисто наркотичні засоби не вживав і не вживає, має сім'ю,
навчається у фармацевтичному Університеті м. Харкова, на утриманні має
малолітню дитину.

Аналогічні доводи викладені і у
апеляції адвоката ОСОБА_3, який також просить вирок скасувати і виправдати
засудженого.

Вислухавши доповідь судді
апеляційного суду, пояснення прокурора, засудженого, його захисників на
підтримання своїх та заперечення апеляцій опонентів, перевіривши матеріали
справи та наведені доводи, колегія суддів вважає апеляції такими, що підлягають
до часткового задоволення, а вирок скасуванню з наступних підстав.

Ст. 369
ч.1 п.п. 2, 4 установлено - вирок вважається таким, що не відповідає фактичним
обставинам справи коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути
на його висновки і коли висновки суду, викладені у вироку містять істотні
суперечності.

Так, в
обґрунтування кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст. 307 ч.2 КК України орган слідства
послався на матеріали ОТЗ і зміст його телефонних розмов, з яких вбачається умисел
і проведення підготовчих дій щодо збуту наркотичного засобу.

Проте,
судом ці докази взагалі не досліджувались і оцінка їм у вироку не дана.

В свою
чергу судом, у вступі мотивувальної частини вироку викладена диспозиція ч.2 ст.
307 КК України, а саме зберігання ОСОБА_1 наркотичного засобу з метою збуту.

Проте,
всупереч цьому у заключній частині, його дії без будь - якого обґрунтування
перекваліфіковані на ч.1 ст. 309 КК України.

За таких
обставин, в зв'язку з тим, що судом 1 - ї інстанції всім доказам у справі не
дана оцінка, його висновки є суперечливими суд апеляційної інстанції
позбавлений можливості ухвалити новий вирок.

Окрім
того, судом достеменно не встановлена кількість наркотичного засобу у
зберіганні якого обвинувачується ОСОБА_1 - 1, 448 г. (один грам та чотириста
сорок вісім тисячних), як зазначено у всіх процесуальних документах, чи 1448 г
(одна тисяча чотириста сорок вісім грам).

Оскільки
таке обвинувачення є неконкретним, цим порушено право ОСОБА_1 на захист, що
згідно ст.370 ч.2 п.3 КПК України також є підставою для скасування вироку.

Не в
повній мірі з'ясовані і дані про особу ОСОБА_1, зокрема обставини переривання
строків погашення його попередніх судимостей.

Із
зазначених у вступній частині вироку даних 5 попередніх судимостей ОСОБА_1,
згідно ст. 89 КК України є погашеними, проте, судом вказано протилежне.

В
зв'язку з наведеним вирок не може залишатися в силі.

Керуючись
ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила

апеляції
захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1, заступника
прокурора Дунаєвецького району задоволити частково.

Вирок
Дунаєвецького районного суду від 9 квітня 2008 року щодо ОСОБА_1скасувати і
справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі
суддів.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Копія вірна:

Суддя
апеляційного суду

Хмельницької
області
В.Й.Курдзіль