Ухвала іменем україни29 січня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_10.,
суддів:ОСОБА_11., ОСОБА_12,
при секретарі з участю прокурора ОСОБА_13, ОСОБА_14.,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора області на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 19 листопада 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 13 березня 2014 року щодо ОСОБА_6.

Вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 19 листопада 2013 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Овруцького районного суду від 13 травня 2013 року за ч.1 ст.317, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з іспитовим строком на 1 рік.

визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ст.395 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Овруцького районного суду від 13 травня 2013 року і визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Виправдано ОСОБА_6 по факту крадіжки мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_7.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст.100 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 13 березня 2014 року, вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 19 листопада 2013 року щодо ОСОБА_6 змінено, в частині викладення мотивувальної частини.

Також, у відповідності із ст.404 ч.2 КПК України, із резолютивної частини вироку суду виключено застосування ст.70 ч.4 КК України та зазначено вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 13 травня 2013 року за ст.317 ч.1 КК України, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.

В решті вирок залишено без зміни.

Судами ухвалено визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ст.395 КК України за таких обставин.

Як визнав встановленим суд, в кінці вересня 2012 року ОСОБА_6, на околиці с. Шоломи Овруцького району Житомирської області зібрав листя з дикоростучих рослин коноплі (незаконно придбав), яке переніс до себе додому в домогосподарство АДРЕСА_1 Овруцького району, там його висушив, подрібнив (незаконно виготовив) наркотичний засіб - канабіс (марихуана) та незаконно зберігав без мети збуту, маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 2,431 г, що є невеликим розміром, до його затримання працівниками міліції 28 березня 2013 року о 16 год 20 хв в подвір'ї будинку АДРЕСА_2

18 квітня 2013 року в період між 16 та 17 год під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в домогосподарстві АДРЕСА_1 Овруцького району в господарській будівлі працівники міліції виявили та вилучили поліетиленовий пакет, в якому знаходилось 14,23 г (в перерахунку на суху речовину) особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани).

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) загальною масою 16,661 г (в перерахунку на суху речовину).

02 квітня 2013 року о 17 год ОСОБА_6, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в житловому будинку потерпілої ОСОБА_8, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 Житомирської області , зі столу та з тумбочки в одній з житлових кімнат таємно викрав належні ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Нокіа-1200», вартістю 34,6 грн, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв'язку «Київстар», вартістю 14,49 грн та наручний годинник марки «Кс ХО», вартістю 95,51 грн, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 144,61 грн, а також таємно викрав разом із зарядним пристроєм мобільний телефон марки «ЛДЖ КР-110» вартістю 163,68 грн, що належить потерпілій ОСОБА_9, з викраденими речами зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 07 травня 2013 року над ОСОБА_6 був встановлений строком на 1 рік адміністративний нагляд, серед інших обмежень йому було заборонено вихід з дому в період з 22 год вечора до 6 год ранку наступного дня, заборонено виїжджати за межі району в особистих справах без дозволу начальника МРВ УМВС. Однак, обвинувачений ОСОБА_6 з метою ухилення від адміністративного нагляду без відповідного дозволу, залишив місце свого постійного проживання в с. Слобода-Шоломківська Овруцького району і до 17 квітня 2013 року періодично проживав в с. Підруддя та в с. Раківщина Овруцького району.

У касаційній скарзі заступник прокурора області просить судові рішення змінити: вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ст.395, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вирок Овруцького районного суду від 13 травня 2013 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В обґрунтування наведеного вказує, що неправильно застосовано кримінальний закон, а саме: виключивши із резолютивної частини вироку застосування ч.4 ст.70 КК України, суд повинен був зменшити остаточне покарання до 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, змінити судові рішення: вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ст.395, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вирок Овруцького районного суду від 13 травня 2013 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно п.4 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинених злочинах, кримінально-правова оцінка діянь за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ст.395 КК України не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість судових рішень у цій частині не оскаржено.

На підставі пояснень засудженого та інших доказів по справі, суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, кваліфікував його дії за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ст.395 КК України та призначив покарання.

Разом з тим, як вбачається з ухвали суду апеляційної інстанції, змінюючи вирок та виключаючи із резолютивної частини застосування ч.4 ст.70 КК України, розмір остаточного покарання призначеного за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ст.395 КК України не приведено у відповідність із вимогами ч.1 ст.70 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Тобто, визначаючи покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ст.395 КК України та застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання, яке визначене ОСОБА_6 є більшим від більш суворого покарання визначеного за ці злочини.

Наведені обставини свідчать про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, враховуючи вимоги статей 65, 70 ч.1 КК України, колегія суддів вважає, судові рішення щодо в частині призначеного покарання підлягають зміні, у зв'язку із чим касаційна скарга є обґрунтованою.

Інших порушень норм кримінального та кримінального процесуального законів, які могли бути підставами для зміни або скасування судових рішень по даному кримінальному провадженню, не встановлено.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу заступника прокурора області задовольнити.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 19 листопада 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 13 березня 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ст.395 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 13 травня 2013 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_11 ОСОБА_10 ОСОБА_12

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_10.