Справа № 131/1285/22
Провадження №11-кп/801/1126/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 лютого 2022 року за № 00000310,

за апеляційною скаргою прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 24 жовтня 2024 року,

яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Колоденка Томашпільського району Вінницької області, проживає в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше судимого вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 24 квітня 2024 року за ч. 1 ст. 309 КК України, зміненого ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26 вересня 2024 року,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 і ч. 2 статті 307 КК України,

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Оскаржуваним вироком визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зараховано ОСОБА_8 покарання відбуте частково за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.04.2024 зміненого ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26.09.2024 за правилами, передбаченими в статті 72 КК України з розрахунку за 1 день позбавлення волі 2 дні пробаційного нагляду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 05 серпня 2022 року по день внесення застави - 06 грудня 2022 року та звільнення його з під варти 06 грудня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з дня затримання ОСОБА_8 на виконання вироку.

Заставу, внесену на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 18.08.2022 у справі № 131/1285/22 в розмірі 99240,00 грн., яку внесено 06.12.2022 , ухвалено повернути заставодавцеві ОСОБА_10 .

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз у даному кримінальному провадженні, які складають 9061,52 (дев`ять тисяч шістдесят одна гривня 52 копійок) грн.

Речові докази у кримінальному провадженні № 00000310:

- прозорий полімерний пакетик із порошкоподібною речовиною білого кольору поміщений до кімнати зберігання речових доказів ВП № 5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, що розташований за адресою: вул. Гімназійна, 32, м. Немирів Вінницької області, ухвалено знищити;

- мобільний телефон ТМ «HUAWEI DUAL LENS» з сім картками НОМЕР_1 та НОМЕР_2 3 IME 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , банківську картку банку «ПриватБанк» типу універсальна за № НОМЕР_5 , спортивний мотоцикл марки «HONDA CB1000R» сірого кольору з номерним знаком НОМЕР_6 з номером рами: *ZDCSC6009F004496* з наявними у бардачку сумкою із ключами та пакетом «Нова Пошта» із мотузкою, шолом мотоцикліста білого кольору та рюкзак блакитного кольору ТМ «ADIDAS», які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ВП N 5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, що розташована за адресою: вул. Гімназійна, 32, м. Немирів Вінницької області, ухвалено повернути володільцю ОСОБА_8 ;

- 1 (один) шматок фольгованого паперу із пластиліноподібною речовиною рожевого кольору, 1 (один) прозорий полімерний пакетик із речовиною рожевого кольору, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ВП N 5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, що розташована за адресою: вул. Гімназійна, 32, м. Немирів Вінницької області, ухвалено знищити;

- паперовий чек з терміналу за 04.08.2022 про перерахування грошових коштів в сумі 2000 грн. ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження;

- плитка, кусок картону, лезо ножа із нашаруваннями світлого кольору, які поміщено до спеціального пакету НПУ №7369177; картка «ЛайфСел» із нашаруванням, яку поміщено до спеціального пакету НПУ № INZ2016695; частину тканини білого кольору із нашаруванням, яку поміщено до спеціального пакету НПУ за № 7375257; дві коробки із речовиною рослинного походження, які поміщено до спеціального пакету НПУ за N7354161; 3 (три) предмети зовні схожі на ножі, які поміщено до спеціального пакету НПУ за N?7354160; 2 (дві) пластикові пляшки із нашаруваннями та наперсток, які поміщено до поліетиленового пакету синього кольору, який опечатано ниткою із пояснюючою біркою та відтиском печатки ВП №5 Вінницького РУП ГУ НП у Вінницькій області»; 8 (вісім) вакумних пакетиків на застібці із насінням, 1 (один) паперовий згорток із насінням, 1 (один) згорток фольги із насінням, 1 (один) целофановий пакетик із насінням, які поміщено до поліетиленового пакету, який опечатано ниткою із пояснюючою біркою та відтиском печатки «ВП № 5 Вінницького РУП ГУ НП у Вінницькій області»; речовина рослинного походження, яку поміщено до поліетиленового пакету, який опечатано ниткою із пояснюючою біркою та відтиском печатки ВП №5 Вінницького РУП ГУ НП у Вінницькій області»; блокнот із рукописними надписами, аркуш паперу із рукописними надписами, два пластики із номерами «Київстар» 096-10-18-435 та «ЛайфСел» НОМЕР_2 , буклет із назвою «DivineSeeds», ухвалено знищити

- 11 (одинадцять) предметів схожих на патрони, один предмет зхожий на пістолет один предмет схожий на гранату із позначками на корпусі «16476» ОСОБА_11 , які поміщено до спеціально обладнаного сейфу для зберігання зброї при ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, ухвалено знищити

- речовина рослинного походження, яку поміщено до мішка білого кольору, який опечатано ниткою із пояснюючою біркою та відтиском печатки «ВП №5 Вінницького РУП ГУ НП у Вінницькій області»; 1 (один) ростучий кущ рослини, схожий на рослину коноплі, який вилучено та поміщено до мішка білого кольору, який опечатано ниткою із пояснюючою біркою та відтиском печатки ВП №5 Вінницького РУП ГУ НП у Вінницькій області», пластикову коробку із кристалоподібною речовиною, яку поміщено до прозорого полімерного пакету, які поміщено до спеціально обладнаного сейфу для зберігання зброї при ВП №5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, кристалічною речовиною білого кольору, полімерний пакетик (зіп-пакет) із кристалічною рековиною жовтого кольору, скляну посудину у формі напівсфери із дзеркальною поверхнею із залишками порошкоподібної речовини рожевого кольору, пластикову ємність із кристалічною речовиною рожевого кольору, пластикові мірні ємності у кількості 3-х шт. та полімерні ємності білого та чорного кольору у кількості 2-х шт., медичний шприц об`ємом 20 мл. із речовиною (рідиною) жовтого кольору, скляну ємність із рідиною, скляну емність (банку) об`ємом 0,5 л. із нашаруваннями рожево - червоного кольору, скляну ємність із нашаруваннями білого кольору та написом «Чернігівське», скляну ємність із металевою кришкою із нашаруванням білого кольору, скляну ємність продовгуватої форми, скляну колбу сферичної форми, ваги електричні чорного та сірого кольору у кількості 2-х шт., дві частини полімерних пляшок із металевою верхньою частиною із нашаруваннями бурого кольору, полімерні ємності (пляшки) білого кольору із червоною кришкою та прозору із написом «Караван» частково наповнені у кількості 2-х шт.; медичні шприци у кількості 2-х шт. об`ємом 5 мл. та медичний шприц об`ємом 20 мл. із речовиною невідомого походження, паперову коробку із шматками фольги розмірами близько 2х2 см., тестер «рН», полімерні зіп-пакети у кількості 11 шт., пластикову колбу із речовиною рослинного походження, скляні ємності у кількості 4-х шт., паперові серветки із нашаруваннями рожевого кольору, скляні тафлі різного розміру у кількості 5 шт. із нашаруваннями порошкоподібної речовини, полімерні відра у кількості 2-х шт. чорного кольору із нашаруваннями білого кольору у якому знаходяться пошкоджені термометри, жилет зеленого кольору із нашаруваннями невідомої речовини поміщені до кімнати зберігання речових доказів ВП № 5 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, що розташований за адресою: вул. Гімназійна, 32, м. Немирів Вінницької області, ухвалено знищити;

- грошові кошти, що використовувались для проведення оперативної закупівлі, у сумі 2000, 00 гривень купюрами номіналом 500,00 грн АИ2951447, 500,00 грн. ЕВ4717476, 1000, ЕБ9058887, та у сумі 3000,00 гривень номіналом 500,00 грн. ФД9157480, 500,00 грн. ЄГ6243955 500,00грн. ХВ1671329, 500,00 ФД 8294218, 200,00 грн. - УТ 1092923, 200,00 ВИ 6744085, 200,00 грн. 4723262, 200,00 грн. ХЄ 2794103, 200,00 грн. 7837511, ухвалено повернути до Управління карного розшуку у Вінницькій області ГУНП у Вінницькій області.

Скасовано арешти, накладені ухвалами Немирівського районного суду Вінницької області від 28 червня 2022 року та 09 серпня 2022 року.

- три оптичні диски, які приєднані до кримінального провадження та три флеш носії, ухвалено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вироком судом першої інстанції установлено, що ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, у невстановлений досудовим слідством спосіб та у невстановлений досудовим слідством час, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, після чого з метою її подальшого збуту домовився з особою під зміненими анкетними даними - ОСОБА_12 , про збут вищевказаної речовини.

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, ОСОБА_8 попередньо домовившись з особою під зміненими анкетними даними - ОСОБА_12 про місце і час збуту вказаної речовини, 26.06.2022 близько 12:40 год. зустрівся із особою під зміненими анкетними даними - ОСОБА_12 за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме в АДРЕСА_1 де в підсобному приміщенні ОСОБА_8 умисно, незаконно з корисливих спонукань збув ОСОБА_12 психотропну речовину, поміщену до прозорого полімерного пакету, передавши дану речовину останньому, після чого, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_12 залишили територію домогосподарства в АДРЕСА_1 і, перебуваючи біля вказаного домогосподарства, ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 3000,00 (три тисячі) гривень, як винагороду за отриману психотропну речовину.

Того ж дня придбана ОСОБА_12 психотропна речовина, що перебувала у прозорому полімерному пакеті, вилучена працівниками поліції.

Згідно висновку проведеної судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-22/9217 - НЗПРАП від 28.06.2022, вилучена у особи зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_12 , порошкоподібна речовина білого кольору, масою 1,9312 г., містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1,3536 г.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини.

Крім того, ОСОБА_8 повторно маючи намір на незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, у невстановлений досудовим слідством спосіб та у невстановлений досудовим слідством час, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, після чого з метою її подальшого збуту домовився з особою під зміненими анкетними даними - ОСОБА_12 , про збут йому вищевказаної речовини.

З метою здійснення незаконного збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, ОСОБА_8 попередньо домовившись з особою під зміненими анкетними даними - ОСОБА_12 про місце, спосіб і час збуту вказаної речовини, 04.08.2022 сказав йому перерахувати на його банківську картку банку КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_5 грошові кошти в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень, за що він йому наступного ранку, тобто 05.08.2022, передасть психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін на АЗС «N0», що розташована по вул. Незалежності, 120, в м. Іллінці Вінницької області, на що ОСОБА_12 погодився та того ж дня о 20:15 год. через термінал, що знаходиться за адресою: вул. Гагаріна, 7, в с. Сорока Іллінецької ТГ Вінницького району Вінницької області, перерахував на вищевказану банківську картку ОСОБА_8 домовлену суму грошових коштів.

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін. ОСОБА_8 05.08.2022 близько 06:30 год. зустрівся із особою під зміненими анкетними даними - ОСОБА_12 на території АЗС «NG», що розташована по вул. Незалежності, 120, в м. Іллінці Вінницької області, де передав останньому полімерний пакет із порошкоподібною речовиною блідо-коричневого кольору, який того ж дня у ОСОБА_12 працівниками поліції вилучено.

Згідно висновку проведеної судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-22/11714-НЗПРАП від 04.11.2022, вилучена у особи зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_12 , порошкоподібна речовина блідо - коричневого кольору, масою 2,1313 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0171 г.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, вчинене повторно.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 лютого 2025 року - апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 24 жовтня 2024 року без змін.

Постановою Верховного Суду від 09 жовтня 2025 року - касаційну скаргу захисника залишено без задоволення. Касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 лютого 2025 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Обрано ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Призначаючи новий розгляд, Верховний Суд у своїй постанові зазначив про необхідність під час нового розгляду апеляційному суду перевірити доводи апеляційної скарги прокурора стосовно правильності визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, зважаючи на практику Верховного Суду, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме положенням статті 370 КПК України.

Короткий зміст вимог та доводів апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.10.2024 стосовно ОСОБА_8 в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 в цій частині закрити на підставі ст. 284 КПК України, а в частині засудження за ч. 1 ст. 307 КК України змінити, застосувавши статтю 75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням на визначений судом строк.

На переконання захисника, вирок Іллінецького районного суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, в ході судового розгляду справи ОСОБА_8 визнав вину по першому епізоду, а саме щодо подій, які відбулися в червні 2022 року, та надав суду показання щодо обставин передачі ним ОСОБА_12 наркотичних засобів, вину у вчиненому визнав, щиро покаявся. Пояснював, що з ОСОБА_12 познайомився весною 2022 року, коли ремонтував йому автомобіль, на пропозицію ОСОБА_12 вживав з ним наркотичні засоби та за ініціативи ОСОБА_12 передав йому наркотичну речовину.

Проте щодо епізоду реалізації ОСОБА_8 ОСОБА_12 наркотичної речовини в серпні 2022 року суд, на думку захисту, безпідставно та за відсутності доказів прийшов до переконання про наявність в діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не взявши до уваги докази, досліджені в ході судового засідання.

Обвинувачений ОСОБА_8 щодо цього епізоду показав, що у серпні 2022 року ОСОБА_12 в телефонному режимі неодноразово наполягав на продажі йому наркотичних засобів, на що ОСОБА_8 повідомляв, що у нього відсутні наркотичні засоби. Далі в ході зустрічі 04.08.2024 ОСОБА_12 пропонував кошти для продажу йому, ОСОБА_12 , наркотичних засобів, але ОСОБА_8 повідомляв ОСОБА_12 , що не має наркотичних засобів. Після чого ОСОБА_12 протягом тривалого часу переконував ОСОБА_13 в необхідності продажу наркотичних засобів, спонукавши останнього до вчинення злочину. ОСОБА_8 неодноразово повідомляв, що у нього немає наркотиків, адже після тривалих наполягань з боку ОСОБА_12 повідомив останнього, що може придбати для нього наркотики за кошти ОСОБА_12 , на що останній довго не погоджувався, говорив, щоб ОСОБА_8 привіз наркотичну речовину, після чого він, ОСОБА_12 , передасть ОСОБА_8 грошові кошти, однак після чергової відмови ОСОБА_8 запитав номер банківської картки ОСОБА_8 та перерахував на неї грошові кошти для придбання наркотичних засобів. Отримані від ОСОБА_12 кошти ОСОБА_8 одразу ж перерахував на банківську картку жителя с. Печера Тульчинського району ОСОБА_14 , в якого в подальшому і придбав наркотичний засіб для передачі ОСОБА_12 .

Захист стверджує, що зазначені обставини справи підтверджуються розсекреченими протоколами негласних слідчих (розшукових) дій з оптичними носіями, на яких зафіксовані розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_8 04.08.2022, 05.08.2022, а також протоколом затримання ОСОБА_8 , що здійснене 05.08.2022.

На думку захисту, наполегливі прохання до ОСОБА_8 з боку ОСОБА_12 , який співпрацював з правоохоронними органами, був їх агентом, продати йому наркотичний засіб, й повторні наполягання після отримання відмови ОСОБА_8 й надання коштів для купівлі наркотичного засобу, свідчать про наявність провокації з боку правоохоронних органів, що має своїм наслідком визнання недопустимими всіх доказів, які отримані в результаті такої провокації.

Так само поза увагою суду першої інстанції залишилися ті обставини, що наркотичну речовину для передачі ОСОБА_12 ОСОБА_8 купив у жителя села Печера ОСОБА_14 , за гроші, переказані на його картку, й відразу перераховані продавцю, що підтверджується банківськими виписками.

В апеляційній скарзі прокурор Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.10.2024 щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.04.2024, зміненого ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26.09.2024 остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

У строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати покарання відбуте частково за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.04.2024, зміненого ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26.09.2024 за правилами, передбаченими в статті 72 КК України з розрахунку за 1 день позбавлення волі 2 дні пробаційного нагляду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 05.08.2022 по день внесення застави 06.12.2022 та звільнення його з-під варти 06.12.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з дня затримання ОСОБА_8 на виконання вироку.

У решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильності кваліфікації його дій вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі статті 412 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі статті 413 КК України та через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі статті 414 КПК України.

Зокрема, на думку прокурора, при призначенні обвинуваченому покарання суд не повній мірі виконав вимоги закону та вирішуючи питання щодо міри покарання, не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризується посередньо, не працевлаштований, намагається ухилитися від кримінальної відповідальності, передбаченої статтею 307 КК України, переконуючи суд про вчинення стосовно нього провокаційних дій працівниками поліції на вчинення ним злочину.

Крім того, судом при постановленні вироку не враховані тяжкість та суспільна небезпека вчинених злочинів, наявність у ОСОБА_8 судимості за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, оскільки у вироку зазначається про відсутність судимостей у ОСОБА_8 , що на думку прокурора безумовно вказує на необхідність призначення більш суворого покарання.

Звертає також увагу на необхідність застосування до засудженого такого додаткового покарання як конфіскація майна, зважаючи на те, що ОСОБА_8 вчинив злочин з корисливих мотивів і невідповідність вироку в цій частині вимогам закону.

А також звертає увагу на неправильне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України під час призначення обвинуваченому покарання.

Позиції учасників судового розгляду

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали подану захисником апеляційну скаргу, а щодо задоволення апеляційної скарги прокурора покладалися на розсуд суду.

Мотиви і висновки апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що докази обвинувачення за другим епізодом збуту ОСОБА_8 психотропної речовини ОСОБА_12 були одержані в результаті провокації з боку правоохоронних органів, а відтак вони мають бути визнані недопустимими, а провадження в цій частині слід закрити, апеляційний суд виходить з такого.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, підбурювання поліцією до вчинення злочину відбувається тоді, коли правоохоронці (в тому числі залучені ними довірені особи) не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності, але здійснюють на суб`єкта такий вплив, що спонукає його до скоєння правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинено.

Вирішуючи, чи було розслідування "пасивним" (тобто не спонукало до вчинення злочину), необхідно вивчити причини, що лежать в основі негласної операції та поведінки працівників органів, що її проводять. Тут слід покладатися на те, чи існували об`єктивні підозри в тому, що особа була причетна до злочинної діяльності або була схильна до вчинення кримінального правопорушення.

У межах даного кримінального провадження органом досудового розслідування вже було проведено контроль за вчиненням злочину, в ході якого ОСОБА_8 збув особі зі зміненими анкетними даними ( ОСОБА_12 ) психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін за 3 000 грн. Зазначений епізод незаконного збуту ОСОБА_8 психотропної речовини ним визнаний і захистом не заперечується.

Отже, у правоохоронних органів були всі підстави вважати, що ОСОБА_8 займається незаконним збутом психотропних речовин і для викриття його діяльності доцільно провести таку негласну слідчу (розшукову) дію як контроль за вчиненням злочину в формі контрольованої та оперативної закупки.

Крім того, проводячи межу між законним розслідуванням поліцією та підбурюванням до вчинення кримінального правопорушення, додатково вивчається питання про те, чи чинився на особу вплив для вчинення правопорушення. У справах у сфері обігу наркотичних засобів враховуються прояв ініціативи у контакті із особою, поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, наполегливі спонукання, підвищення ціни на наркотик за межі середньої або апелювання до співчуття через симптоми абстиненції (Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Акбай та інші проти Німеччини").

Відповідно до протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтролю особи від 14.09.2022 та цифрового носія інформації (micro-SD) №128т від 03.08.2022 (т. 3 кримінального провадження, а.с. 37), убачається, що особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_12 , починаючи з 18.38 год 04 серпня 2022 року, прямує на зустріч з ОСОБА_8 , яка відбувається з 19.02 до 19.31 год цього дня. Під час зустрічі між ОСОБА_8 і ОСОБА_12 відбувається розмова з приводу придбання останнім психотропної речовини в ОСОБА_8 .

За змістом розмови ОСОБА_12 на початку зустрічі виходив із того, що ОСОБА_8 вже приніс зазначену речовину з собою, а натомість ОСОБА_8 наполягав на тому, щоб той спочатку передав йому грошові кошти, бо нібито особа, в якої він має намір її придбати, наполягає на попередній оплаті. Між ними довгий час відбуваються перемовини з приводу того, чи не може ОСОБА_8 спочатку взяти психотропну речовину для ОСОБА_12 , а вже потім він розрахується з ним, так як гроші також не його, а надані йому його товаришами. При цьому ОСОБА_8 запевняв ОСОБА_12 , що у разі передачі йому грошей, вже наступного дня він зможе спокійно отримати куплене у нього, а той в свою чергу висловлював сумнів в цьому, не хотів чекати і т.д. Зрештою-решт сторони домовилися, що ОСОБА_12 перерахує грошові кошти на картку ОСОБА_8 , а той повідомить його коли можна буде забрати товар.

Крім того, на даному відеозаписі зафіксовано як покупець о 20.14 підходить до терміналу й перераховує 2 000 грн купюрами різних номіналів на картковий рахунок № НОМЕР_5 .

Наступний відеозапис розпочинається 05 серпня 2022 року в час, коли покупець прямує на власному автомобілі на місце зустрічі й телефонує при цьому іншій особі ( ОСОБА_8 ), о 6.32 вони зустрічаються і ОСОБА_8 в салоні автомобіля покупця ( ОСОБА_12 ) передає йому пачку з-під цигарок, в якій знаходиться поліетиленовий пакетик з речовиною рожево-червонуватого кольору. При цьому ОСОБА_8 на запитання ОСОБА_12 запевняє, що зазначена речовина хорошої якості.

Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т. 2, а.с. 22) 05 серпня 2022 року ОСОБА_8 було затримано й під час його обшуку виявлено та вилучено, зокрема, банківську картку баку «Приватбанк» номер НОМЕР_5 .

Таким чином, з матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій убачається, що ОСОБА_8 погодився на пропозицію ОСОБА_12 збути йому психотропну речовину, й потрібно було погодити лише порядок і форму оплати за неї, бо покупець вважав, що вона буде передана одночасно з оплатою, а продавець наполягав на попередній оплаті, бо кошти нібито були необхідні йому для придбання психотропної речовини в іншої особи (що відповідає версії сторони захисту про придбання психотропної речовини шляхом перерахунку відповідної суми третій особі).

Проте, на думку апеляційного суду, саме по собі перерахування покупцем коштів продавцю не спровокувало злочин і не полегшило його вчинення, а йшлося лише про прийнятні для продавця порядок і форму оплати. При цьому, якщо б покупець погодився відразу віддати готівку, продавець так само обіцяв передати йому психотропну речовину на наступний день.

Таким чином, перевіривши твердження захисту щодо провокації злочину, суд апеляційної інстанції, з урахуванням практики ЄСПЛ, дійшов висновку, що встановлені місцевим судом обставини свідчать про те, що орган досудового розслідування діяв у пасивний спосіб і не підбурював ОСОБА_8 до вчинення злочину, а відтак кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України є правильною.

Щодо необхідності застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна за доводами прокурора, то колегія суддів зауважує наступне.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, який розглядає кримінальне провадження по суті, й повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання.

Статтями 51 та 52 КК встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, є конфіскація майна.

Відповідно до положень статті 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 статті 12 КК, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями потрібно розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Вирішуючи питання щодо доцільності призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву, доведення якого відповідно до статей 91, 92 КПК України є обов`язком слідчого, прокурора.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що згідно з пред`явленим ОСОБА_8 обвинуваченням, яке суд першої інстанції визнав доведеним, вчинення правопорушення з корисливих спонукань як мотив його вчинення, інкримінується ОСОБА_8 лише щодо діяння, яке мало місце 26 червня 2022 року й кваліфіковане органом досудового слідства і судом першої інстанції за ч. 1 ст. 307 КК України, за якою передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років позбавлення волі й не передбачене додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Водночас у формулюванні обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, незважаючи на збут ОСОБА_8 психотропної речовини за грошові кошти в сумі 2 000 грн, корисливий мотив як умова застосування передбаченого санкцією цієї статті додаткового покарання у виді конфіскації майна не зазначений, і слідчим чи прокурором не доведений.

Самої лише вказівки на збут психотропної речовини за 2 000 грн недостатньо з урахуванням того, що неспростованими є посилання ОСОБА_8 на перерахування цієї суми після її отримання від ОСОБА_12 третій особі, тобто органом досудового розслідування не встановлено, яку частину цієї суми ОСОБА_12 залишив собі, збагатившись в такий спосіб, або яке інше матеріальне благо чи іншу матеріальну вигоду він отримав.

Позаяк корисливий мотив не є обов`язковою ознакою збуту психотропних речовин відповідно до ч. 2 ст. 307 КК України, його відсутність не впливає на правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за цією статтею.

Верховний Суд України у своїх рішеннях орієнтував суди на те, що при призначенні покарання треба виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й із тих норм Загальної частини КК, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені ч. 2 ст. 59 КК.

За відсутності у винного корисливого мотиву для вчинення злочину застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є неправильним, навіть за умови, що воно передбачене санкцією статті як обов`язкове.

У цьому провадженні судом не встановлено наявність корисливого мотиву в діях обвинуваченого, а тому призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна не відповідає точному змісту кримінального закону та суперечить усталеній судовій практиці.

Апеляційний суд також відхиляє як безпідставні доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

При цьому прокурор посилається на те, що суд не в повній мірі врахував дані про особу ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризується посередньо, непрацевлаштований, намагається ухилитися від кримінальної відповідальності, передбаченої статтею 307 КК України, переконуючи суд про вчинення щодо нього провокаційних дій працівниками поліції на вчинення ним злочину.

Також прокурор вважає, що судом не було враховано тяжкість та суспільна небезпека вчинених злочинів, наявність у ОСОБА_8 судимості за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів.

Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 було враховано відсутність пом`якшуючих чи обтяжуючих покарання обставин, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а також взято до уваги вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 24 квітня 2024 року, змінений ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26.09.2024 й призначене йому покарання у виді пробаційного нагляду строком на 2 роки.

Тяжкість кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів вже врахована законодавцем при визначенні більш суворих покарань за їх вчинення, а невизнання обвинуваченим своєї вини і використання законних засобів захисту проти пред`явленого обвинувачення, зокрема, твердження про недопустимість доказів по справі в зв`язку з провокацією злочину з боку правоохоронних органів, не є обставинами, які обтяжують покарання.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування частини 4 статті 70 КК України, то апеляційний суд зазначає наступне.

У апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції неправильно застосував ч. 4 ст. 70 КК України.

Апеляційним судом установлено, що злочини, передбачені частинами 1, 2 статті 307 КК України, вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 до ухвалення вироку Іллінецьким районним судом Вінницької області 24 квітня 2024 року, яким його засуджено на 2 роки пробаційного нагляду.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У резолютивний частини вироку суд першої інстанції зазначив про зарахування на підставі частини 4 статті 70 КК України частково відбутого засудженим покарання за попереднім вироком.

У той же час суд не зазначив, яке остаточне покарання призначено обвинуваченому на підставі частини 4 статті 70 КК України.

Верховний Суд у своїх рішеннях за подібних обставин зазначав, що процес призначення покарання проходить наступні стадії:

призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 статті 70 КК України);

призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (частина 4 статті 70, стаття 72 КК України).

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Однак, у порушення вказаних норм закону, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався порядку та правил призначення остаточного покарання відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нового вироку у цій частині відповідно до ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 404, 405, 409,413, 419,420, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 24 жовтня 2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1, ч.2 ст. 307 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.04.2024, зміненого ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26.09.2024, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання покарання відбуте частково за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.04.2024, зміненого ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26.09.2024, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України, з розрахунку за 1 день позбавлення волі - 2 дні пробаційного нагляду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 05.08.2022 по день внесення застави - 06.12.2022 та звільнення його з-під варти 06.12.2022 , а також строк з 09.10.2025 по 09.11.2025 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк з 11.08.2025 по 09.10.2025 зарахувати в строк відбуття покарання як частину відбутого покарання за цим вироком.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку апеляційного суду, тобто з 10.11.2025.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4