ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/252/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/340/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 07 серпня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному 15 червня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001230, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця м. Андрушівка Житомирської області, на час вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за мобілізацією на посаді такелажника такелажного відділення військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, військове звання «солдат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

У С Т А Н О В И Л А :

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07 серпня 2024 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та виправдано його у зв`язку з не доведенням наявності в діянні складу кримінального правопорушення.

Скасовано запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави та звільнено його з-під варти в залі суду.

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, за наступних обставин.

21 березня 2023 року ОСОБА_8 , було зараховано на військову службу за мобілізацією наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 79 та призначено на посаду такелажника такелажного відділення військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ОСОБА_8 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові. Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно з вимогами ст. 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України виїзд військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини.

Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким внесено часткову зміну до статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX), строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 341/2022 від 17 травня 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 23.08.2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

У частині 2 статті 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» зазначено, що Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, військове командування, військові адміністрації, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування здійснюють повноваження, надані їм Конституцією України, цим та іншими законами України.

Частиною 1 статті 10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» передбачено, що у період воєнного стану не можуть бути припинені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а також судів, органів прокуратури України, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, та органів, підрозділи яких здійснюють контррозвідувальну діяльність.

Однак, ОСОБА_8 , який проходить військову службу за мобілізацією на посаді такелажника такелажного відділення вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, незаконно вирішив ухилитися від проходження військової служби.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, 29.04.2023 не повернувся вчасно з відпустки до розташування військової частини, який на той час знаходився в АДРЕСА_2 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_8 в період з 29 квітня 2023 року, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами розташування особового складу військової частини НОМЕР_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин до 17 травня 2023 року, коли повернувся до військової частини НОМЕР_1 .

За час відсутності на службі ОСОБА_8 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводив на власний розсуд з 29 квітня 2023 року до 17 травня 2023 року.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.5 ст. 407 КК України, призначивши йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Прокурор зазначає, що висновки суду, що викладені в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам справи, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та місцевим судом не надано належної оцінки матеріалам службового розслідування із додатками, яке було проведене у військовій частині НОМЕР_1 , фотокопії довідки №3 Андрушівської міської лікарні відомості про перебування ОСОБА_8 на амбулаторному лікуванні з 17 квітня 2023 року по 26 квітня 2023 року, показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо відсутності поважних причин нез`явлення ОСОБА_8 до військової частини.

Крім того, прокурор зазначає, що надана фотокопія довідки №3 Андрушівської міської лікарні та відомості про перебування ОСОБА_8 на амбулаторному лікуванні з 17 квітня 2023 року по 26 квітня 2023 року, яка була отримана захисником під час судового розгляду та не відкривалася стороні обвинувачення в порядку ст.290 КПК України, а також без заявлення клопотання про залучення до матеріалів кримінального провадження на підготовчому судовому засіданні в порядку ст. 314 КПК України, не відповідає вимогам цього доказу та вимогам ст. 357, 358, 366 КК України щодо офіційного документу.

Апелянт також зазначає в своїй апеляційній скарзі, що довідка №3 Андрушівської міської лікарні та відомості про перебування ОСОБА_8 на амбулаторному лікуванні не відповідає жодним встановленим законодавством вимогам до оформлення медичної документації, яка надається військовослужбовцям, які перебували на лікуванні у цивільних медичних закладах, а є вже не діючою формою довідки про непрацездатність для працівників ДСНС, що не відповідає вимогам ст. 99 КПК України, бо процесуальним джерелом доказу в даному випадку є документ, а саме спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо.

В своїй апеляційній скарзі прокурор також зазначає, що судом першої інстанції не надано належної та повної оцінки показанням свідків сторони обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які повідомляли під час свого допиту обставини, що мають істотне значення при ухваленні остаточного судового рішення, не зазначивши чому саме певні показання цих свідків не були враховані судом при виправданні ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням. Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції здійснював певний тиск на свідка ОСОБА_13 .

Також прокурор зазначає про допущення місцевим судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону внаслідок проведення судового засідання, під час якого було надано ОСОБА_8 звернутися до суду з останнім словом, без участі прокурора, що позбавило останнього звертатися до суду зі своєю процесуальною позицією, в тому числі з можливістю укладення з обвинуваченим угоди про визнання винуватості.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні просив задовольнити подану апеляційну скаргу, та ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, з урахуванням положень ст.404 КПК України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, за таких підстав.

Мотиви суду

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме матеріалів кримінального провадження, надані стороною обвинувачення та допити свідків на підтвердження вини обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням, задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційній скарзі не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Зазначені докази обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання досліджувались судом. Тим більш, прокурором в апеляційній скарзі не наведено мотивів, за якими таке повторне дослідження повинно бути здійснено апеляційним судом, та не надано ним їх і під час апеляційного розгляду, окрім причин незгоди з оцінкою судом цих доказів.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів звертає увагу на положення ст.62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України, якими передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. А також положення ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, згідно яких кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року.

У справах «Грабчук проти України» від 21 вересня 2005 року, «Шагін проти України» ( 2010 року) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.

Принцип «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» передбачає, зокрема, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версією захисту.

Відповідно дост.ст.84-86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів . Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як убачається зі змісту положень ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, та у встановлених КПК випадках на потерпілого.

Згідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд засвоїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Положення ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у повній мірі дотримано наведені вимоги процесуального закону при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 .

При цьому апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів аналіз досліджених доказів і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Своєю чергою ЄСПЛ вказав, що суд за певних обставин може послатися на показання, надані під час досудового розслідування. Якщо підсудному було забезпечено відповідну та належну можливість заперечити показання або під час їхнього надання, або пізніше, їхнє прийняття як доказу само по собі не суперечить п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінувалось органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що за наслідками судового розгляду у даному кримінальному провадженні не було доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України).

Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність достатньої кількості належних та допустимих доказів, якими доводиться вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, надання цим доказам неправильної оцінки судом першої інстанції, а також врахування фотокопії довідки №3 Андрушівської міської лікарні про перебування ОСОБА_8 на амбулаторному лікуванні при ухваленні оскаржуваного вироку, і, як наслідок, помилковість висновків місцевого суду про недоведеність вчинення злочину не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не відповідають вимогам закону.

Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.5 ст.407 КК України, а саме нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, а саме те, що він в період з 29 квітня 2023 року, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами розташування особового складу військової частини НОМЕР_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин до 17 травня 2023року, коли повернувся до військової частини НОМЕР_1 . За час відсутності на службі ОСОБА_8 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводить на власний розсуд з 29 квітня 2023 року до 17 травня 2023 року.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину сторона обвинувачення подала докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду, а також були допитані свідки сторони обвинувачення.

Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену ним у постанові від 23 листопада 2022 року у справі № 373/108/16-к, в якій Суд зокрема зазначив, що нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи об`єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до частини не з`являється і перебуває поза її розташуванням понад установлений строк. При цьому нез`явлення вчасно на службу само по собі не утворює складу злочину, який пов`язаний із нез`явленням вчасно на службу та формується тільки за відсутності поважних причин такого вчинку. Поважними причинами нез`явлення вчасно на службу можуть бути: хвороба військовослужбовця, його родичів, перешкоди стихійного характеру, поломка транспортного засобу та інші причини. Питання щодо наявності поважних причин нез`явлення вирішується в кожному конкретному випадку, виходячи з обставин справи.

Як убачається з судового провадження, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений пояснив, що він був мобілізований до Збройних Сил України, військову службу проходив у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_2 . Сам проживає у м. Андрушівка Житомирської області з дружиною і двома неповнолітніми дітьми. Додому необхідно добиратися поїздом і автобусом, в один бік приблизно 12 годин. На службі йому була надана відпустка і він поїхав додому. Вдома у нього загострився геморой, який супроводжувався кровотечею. У лікарні за місцем проживання він був прооперований з приводу видалення геморою. Надалі продовжував лікуватися, йому робили уколи антибіотиків, перев`язки тощо. Після туалету у нього відкривалася кровотеча, біль стихав години через 3-4. Лікар казав про необхідність лікування після операції протягом місяця. Месенджером «Вайбер» повідомив свого командира про лікування, надіслав медичні документи. На цій підставі йому продовжили відпустку на 10 днів. Весь час лікування знаходився під наглядом лікаря-хірурга, перебіг фіксувався у медичних документах. Крім того, він додатково звертався до військового хірурга у військовому шпиталі м. Житомира. На майбутнє потребував ще однієї операції щодо внутрішнього лімфовузла, яку так і не зробили. Після закриття листка непрацездатності (лікарняного) повернувся до своєї військової частини. Про прибуття доповів безпосередньому командиру ОСОБА_15 і надав медичні документи на підтвердження поважності причин нез`явлення на службу з відпустки. Документи обвинувачений відніс у стройову частину. На той час до нього претензій не було, пояснень він нього не відбирали. Він перебував у казармі військової частини, харчувався у її столовій, виконував обов`язки такелажника, грузив боєприпаси, носив військову форму, приймав участь у шикуваннях, перекличках тощо. Лише через півтора місяці він був взятий під варту. Не відмовляється нести військову службу. Весь час надавав однакові показання.

Крім того, місцевим судом встановлено, що 21 березня 2023 року наказом № 79 командира військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_8 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 21 березня 2023 року № 8-РС на посаду такелажника такелажного відділення, слід вважати таким, що справи та посаду з 21 березня 2023 року прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою (т. 1 а.с. 216).

07 квітня 2023 року наказом № 96 командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 надано частину щорічної основної відпустки «10 діб, з 07 по 16 квітня 2023 року та додатково надано 2 доби для проїзду до місця проведення відпустки та у зворотному напрямку» (т. 1 а.с. 198).

17 квітня 2023 року обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання звернувся за медичною допомогою до лікаря-хірурга КНП «Андрушівська міська лікарня» Андрушівської міської ради Житомирської області зі скаргами на різкі болі в промежині, наявність пухлинноподібного випинання в ділянці ануса, що з`явилися близько 2 діб тому, болі не зникали та мали наростаючий характер, що змусило звернутися до лікарні.

Після збору скарг, анамнезу, ректального обстеження було встановлено діагноз: «Перинальний венозний тромбоз. Комбінований геморой II стадії». Було проведено оперативне втручання в амбулаторних умовах в обсязі: «Тромбектомія з гемородоїдального вузла (17 квітня 2023 року)» та були надані рекомендації щодо подальшого лікування, а саме: перев`язки, таблетоване симптоматичне лікування, ванночки з відваром ромашки. Перев`язки проводив амбулаторно в поліклініці з періодичністю в 2-4 дні залежно від стану рани та перебігу хвороби до 26 квітня 2023 року (т. 2 а.с. 123).

Наступного дня після операції, 18 квітня 2023 року, лікуючий лікар вніс до довідки відомості про перебування обвинуваченого ОСОБА_8 на амбулаторному лікуванні з 17 квітня 2023 року по 26 квітня 2023 року і звільнення його від службових обов`язків з 17 квітня 2023 року по 26 квітня 2023 року включно.

Довідка залишилася остаточно не оформленою, оскільки період звільнення від службових обов`язків не був остаточно визначений, залишився «не закритим», що залежало від індивідуальної тривалості післяопераційного відновлення обвинуваченого ОСОБА_8 та інших медичних факторів.

Копію цієї довідки дружина обвинуваченого надіслала безпосередньому командиру обвинуваченого, ОСОБА_11 , вона ж і була долучена до матеріалів наступного службового розслідування та надана суду прокурором (т. 1. а.с. 199).

Наказом № 108 командира військової частини НОМЕР_1 визначено ОСОБА_8 «вважати таким, що знаходиться з 17 квітня 2023 року в Андрушівській міській лікарні Житомирської області на амбулаторному лікуванні. … продовжити частину щорічної основної відпустки за 2023 рік на 2 невикористані у зв`язку з хворобою дні після одужання» (т. 1 а.с. 200).

27.04.2023 обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до медичного госпіталя (в/ч НОМЕР_2 ) АДРЕСА_3 , де був оглянутий лікарем-хірургом, про що свідчить запис в журналі амбулаторного прийому пацієнтів.

Йому встановлено діагноз: «комбінований геморой II стадії». На момент огляду ознак кровотечі та тромбозу не виявлено, призначено лікування та рекомендоване планове оперативне втручання. Повідомлення про звернення ОСОБА_8 до військового госпіталю за місцем проходженням ним служби не направлялося (т. 2 а.с. 197-198).

Надалі обвинувачений ОСОБА_8 продовжував симптоматичне лікування та нагляд у хірурга поліклініки Андрушівської лікарні щодо загоєння рани, припинення кровоточивості гемороїдального вузла, зменшення його розмірів та регресу хвороби. На період лікування було рекомендовано обмеження фізичної праці терміном до 1 місяця у зв`язку з високим ризиком повторного тромбозу гемороїдального вузла. В подальшому рекомендовано планове оперативне лікування в обсязі: гемороїдектомія.

Лікування обвинувачений проходив амбулаторно на протязі періоду з 17 квітня 2023 року до 16 травня 2023 року включно, про що свідчать записи в медичній карті амбулаторного хворого і була видана « Довідка № 3 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу».

Більш детальна інформація про перебіг лікування та післяопераційного відновлення міститься у наявній в матеріалах судової справи медичній документації, наданій лікарнею за запитом сторони захисту (т. 2 а.с. 122-138, 150-154).

10 квітня 2023 року обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_2 для постановки на військовий облік у зв`язку з відпусткою та 16.05.2023 знятий з військового обліку (т. 2 а.с. 160).

Остаточно період звільнення обвинуваченого від службових обов`язків був закритий датою 16 травня 2023 року включно, приступити до виконання службових обов`язків 17 травня 2023 року, що було оформлено «Довідкою № 3 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу» у її завершеному вигляді (т. 2 а.с. 130).

Крім того, місцевим судом враховано, що обвинувачений проходив військову службу на посаді такелажника, а за описом завдань та обов`язків професії, це важка фізична праця, він переміщує вантажі із заведенням тросів під час застропування, споруджує настили, стояки, тимчасові містки та пристрої, промиває, очищає, змащує, просушує, підбирає та укладає такелаж за видами і розмірами, здійснює розкладання та намотування тросів та канатів і розбивку плетива з обплетенням кінців тощо. Отже, у післяопераційний період обвинуваченому було протипоказано фізичне напруження, тяжка фізична робота, виконання його посадових обов`язків такелажника.

Згідно з вимогами ч.5 ст.10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, які захворіли під час щорічної основної або щорічної додаткової відпустки, зазначена відпустка продовжується після одужання на кількість невикористаних днів цієї відпустки.

Таким чином, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що загальний період звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від роботи (службових обов`язків) у зв`язку з непрацездатністю внаслідок його хвороби становив з 17 квітня 2023 року до 16 травня 2023 року включно.

На виконання вказаних норм закону обвинуваченому було продовжено частину щорічної основної відпустки за 2023 рік на 2 невикористані у зв`язку з хворобою дні після одужання (одужав 17 травня 2023 року + 2 дні на дорогу з цієї дати включно (т. 1 а.с. 198, 200).

Тобто, 19 травня 2023 року є датою, коли обвинувачений ОСОБА_8 повинен був з`явитися на службу, коли він втрачав поважність причин нез`явлення на службу, але останній з`явився раніше цієї дати на службу на два дні, а саме 17 травня 2025 року, що вбачається з формулювання пред`явленого обвинувачення та встановлено під час судового розгляду.

При цьому, на противагу цим встановленим обставинам, 29 квітня 2023 року прямий начальник обвинуваченого - ОСОБА_11 рапортом доповів командиру військової частини про те, що ОСОБА_8 29 квітня 2023 року не з`явився на службу з відпустки і просив призначити службове розслідування (т. 2 а.с. 190).

29 квітня 2023 року за наказом № 118 командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_16 визнано вважати безпідставно відсутнім з 29 квітня 2023 року (т. 2 а.с. 201).

09 травня 2023 року службове розслідування було завершено, командиром військової частини затверджено «Акт № 96 службового розслідування». Було встановлено нез`явлення обвинуваченого ОСОБА_8 на службу з відпустки до військової частини 29 квітня 2023 року і до 08 травня 2023 року . Матеріали службового розслідування надіслані до органу Державного бюро розслідувань (т. 2 а.с. 184-196).

Разом з цим, з вищезазначених матеріалів службового розслідування вбачається, що командування військової частини НОМЕР_1 не зверталося із запитами до Андрушівської міської лікарні Житомирської області для з`ясування усіх обставин хвороби свого військовослужбовця, тривалості лікування, строків його непрацездатності тощо, до територіального підрозділу ТЦК та СП, військового шпиталю, військової служби правопорядку, військової прокуратури, компетентних підрозділів Збройних Сил України тощо з метою перевірки та, у разі наявності сумнівів, добросовісності поведінки свого військовослужбовця, що безпосередньо впливає на правильність висновків та прийнятих рішень за наслідками цього розслідування, про що слушно зазначив суд у вироку.

Більш того, після повернення ОСОБА_8 17 травня 2023 року на військову службу до військової частини та надання останнім медичних документів, що підтверджують поважність причин несвоєчасного прибуття з відпустки, висновки за результатами службового розслідування не були переглянуті, у зв`язку з чим 14 червня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про вчинене кримінальне правопорушення із правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 407 КК України та розпочато досудове розслідування (т. 2 а.с. 182).

Під час судового розгляду в суді першої інстанції також були допитані свідки сторони обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , а також свідок сторони захисту - ОСОБА_20 .

Зокрема, свідок ОСОБА_20 , яка є дружиною обвинуваченого, зазначила під час свого допиту в суді, що вона захворіла і обвинувачений приїхав додому у відпустку. Там у нього погіршилося самопочуття, не міг ні сидіти, ні лежати, боліло у задньому проході. Звернулися до місцевої лікарні, сімейний лікар направив до хірурга, який встановив геморой. Зробили операцію, рекомендували утриматись від фізичних навантажень, необхідно було приймати ліки, робити процедури, перев`язки. Про хворобу повідомили його начальнику ОСОБА_11 , той сказав звернутися до військового шпиталю. Вони звернулися до хірурга Житомирського військового шпиталю. Вона повідомила про це ОСОБА_11 і що необхідно ще робити операцію, той сказав повертатися м. Балаклія, де і зроблять операцію. 16 травня 2023 року лікар визначив, що обвинувачений може приступати до служби.

Свідок ОСОБА_13 пояснив під час свого допиту, що він є лікарем-хірургом, завідуючим відділенням КНП «Андрушівська міська лікарня» Андрушівської міської ради Житомирської області. 17 квітня 2023 року обвинувачений звернувся до нього за медичною допомогою, скаржився на різкий біль у промежині, утворення у задньому проході. У нього виявили тромбований геморой, були показання для операції, зробили операцію, розрізав гемороїдальний вузол (вену), далі лікувався амбулаторно, у стаціонарі не знаходився. Після операції рана певний період кровить, потрібно місяць утриматися від навантажень, приймати ліки, робити примочки, оскільки високий рівень повторного тромбозу. Обвинувачений ще потребував планової операції після того як зникне тромбоз і запалення, приблизно через місяць, потрібно повністю видалити гемороїдальний вузол. Обвинувачений міг рухатись на невеликі відстані, приходив до нього на післяопераційні огляди, процедури. За його направленням обвинувачений звертався до медичного шпиталю, був оглянутий військовим лікарем-хірургом. Коли стан обвинуваченого стабілізувався, то він був виписаний. На період лікування оформлювали йому довідку періодами по 10 днів. На той час їм не були відомі особливості оформлення непрацездатності військового. Довідку про непрацездатність оформлював завідуючий поліклінічним відділенням ОСОБА_19 . Відомості про лікування внесені до електронної медичної системи. Оформлена медичним закладом довідка означає, що обвинувачений знаходився на лікуванні і у цей період був тимчасово непрацездатним. Операція була терміновою, її необхідно було зробити протягом 2-х днів, інакше могли бути ускладнення. Обвинувачений захворювання не симулював, лікування та післяопераційне відновлення не затягував, тривалість була об`єктивною.

Свідок ОСОБА_19 зазначив в суді, що є заступником директора КНП «Андрушівська міська лікарня» Андрушівської міської ради Житомирської області. Відомо, що обвинуваченого лікував лікар-хірург ОСОБА_13 , він направлявся до військового шпиталю для підтвердження діагнозу. Хвороба була підтверджена медичними документами, історією хвороби, тому оформлювали довідку про періоди непрацездатності обвинуваченого. Не може пояснити чим передбачена форма виданої лікарнею довідки. На той час вони не розуміли особливостей проходження лікування військовослужбовцями, пізніше отримали методичні рекомендації. Для лікування військовослужбовців у цивільних лікарнях потрібне направлення військової частини, військового шпиталю, ТЦК та СП. За діагнозом у обвинуваченого була гостра патологія. У такому невідкладному випадку за медичною допомогою можливо звернутися до найближчої лікарні.

Свідок ОСОБА_14 під час допиту в суді вказав, що він є т.в.о. начальника медичної служби в/ч НОМЕР_1 , є фельдшером, не має вищої медичної освіти. Медична служба військової частини має фотокопію довідки про тимчасову непрацездатність обвинуваченого, однак вона складена по формі для ДСНС, а не Міністерства оборони. Вона не є підставою для відсутності обвинуваченого на військовій службі. Якщо ургентного хворого шпиталізують до лікарні, то хворий або лікарня повідомляють ТЦК та СП, а ті повідомляють військову частину. Обвинувачений повинен був надати до військової частини виписку з історії хвороби стаціонарного хворого. Про лікування він повинен був повідомити свого начальника. Погоджується з діагнозом обвинуваченого, але не погоджується з видом його лікування амбулаторно, а не стаціонарно, та формою виданої йому довідки за результатами лікування.

Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_12 пояснив, що на той час був головним сержантом військової частини, безпосереднім начальником обвинуваченого. ОСОБА_8 поїхав у 10-денну відпустку, згодом начальнику зберігання повідомили, що обвинувачений захворів, надали копію медичної довідки про знаходження його на лікуванні, на підставі якої відпустку продовжили. 29.04.2023 обвинувачений не повернувся з відпустки, з метою встановлення причин телефонував йому та його дружині, але вони не відповідали. Свідок провів службове розслідування, з відділу персоналу та стройового отримав копію медичної довідки. Запитів до лікарні за місцем проживання обвинуваченого і ТЦК та СП не надсилали. До військової частини обвинувачений повернувся 17.05.2023, повідомив що хворів, надав керівництву медичну документацію по періодам лікування, дати свідку не відомі.

При своєму допиті в суді свідок ОСОБА_11 пояснив, що він є начальником зберігання, прямим начальником обвинуваченого. ОСОБА_8 поїхав додому у відпустку, повідомив що там захворів, йому зробили операцію і не зможе своєчасно повернутися з відпустки. Доповів про те командиру військової частини та начальнику відділу персоналу і стройового. Телефоном декілька разів спілкувався з обвинуваченим і його дружиною. Вони відправили копію медичної довідки про перебування на лікуванні, яку показав начальнику відділу персоналу і стройового та начальнику медчастини. Медичну довідку роздрукували і на її підставі подав рапорт про необхідність продовження обвинуваченому відпустки внаслідок його хвороби. Медична довідка була не остаточна, з «відкритою датою» завершення лікування. Повинен був повернутися 29.04.2023, а коли не повернувся, то провели службове розслідування. Коли обвинувачений повернувся у військову частину, то його поставили на всі види забезпечення і він продовжив службу. Він надав довідку вже з кінцевими датами непрацездатності, але без печаток. Не відомо щоб військова частина перевіряла дійсність довідки.

При цьому свідок ОСОБА_10 зазначив під час свого допиту в суді, що він є начальником відділу персоналу та стройового. Обвинувачений пішов у відпустку, а 17.04.2023 його дружина повідомила безпосередньому начальнику ОСОБА_11 , що лікується у місцевій лікарні, надіслали копію медичної довідки з цивільної лікарні, довідку бачив він і начальник медчастини. На цій підставі обвинуваченому продовжили відпустку. 29.04.2023 обвинувачений на службу не прибув, було проведено службове розслідування. 17.05.2023 обвинувачений повернувся у військову частину, до 20.06.2023 проходив військову службу, поки не прийшов витяг з ЄРДР. Не відомо чи надавав обвинувачений після повернення у військову частину додаткові медичні документи щодо причин запізнення. Якби після повернення до військової частини обвинувачений надав медичні документи про лікування до 16.05.2023, то видали би наказ, визнавши поважними причини неприбуття внаслідок знаходження на амбулаторному лікуванні, як і зробили до того.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пояснили в суді першої інстанції, що обвинувачений пішов у відпустку, 29 квітня 2023 року встановили його відсутність, повернувся 17 травня 2023 року. Свідок ОСОБА_17 також зазначив, що обвинувачений пояснював, що хворів та повідомляв про це до військової частини

Отже, як правильно констатував суд, з показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_19 вбачається, що обвинувачений дійсно знаходився на амбулаторному лікуванні в КНП «Андрушівська міська лікарня» Андрушівської міської ради Житомирської області, де ОСОБА_8 була зроблена операція, у зв`язку з чим обвинувачений знаходився на лікуванні і у цей період був тимчасово непрацездатним, що фактично й було підтверджено медичною документацією, історією хвороби.

Крім того, свідок ОСОБА_11 визнав надання обвинуваченим ОСОБА_8 після повернення до військової частини остаточної медичної довідки з кінцевими датами непрацездатності, але без печаток. При цьому, свідок ОСОБА_12 також підтвердив, що запитів до лікарні за місцем проживання обвинуваченого і ТЦК та СП не надсилали, а до військової частини ОСОБА_8 повернувся 17 травня 2023 року, повідомивши що хворів та надавши керівництву медичну документацію по періодам лікування, але дати свідку не відомі.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що місцевий суд здійснював певний тиск на цих свідків під час їх допиту в суді або неповне викладення показань свідків в оскаржуваному вироку, оскільки зазначені твердження апелянта повністю спростовуються змістом оскаржуваного вироку та звукозаписом судових засідань, в яких були допитані ОСОБА_13 та ОСОБА_19 та з яких вбачається, що суд лише ставив уточнюючи запитання при допиті свідків.

Крім того, колегія суддів зазначає, що кримінальна відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, настає, в тому числі, за нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин, вчинене в бойовій обстановці, а не за несвоєчасне повідомлення військовослужбовцем своїм безпосереднім командирам про неможливість своєчасного прибуття до місця військової служби, а тому апеляційна скарга прокурора про неналежне врахування судом показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в цій частині також є цілком безпідставними.

Вирішуючи питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів виходить із такого.

З об`єктивної сторони інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК, характеризується вчиненням такого діяння, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

Нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи об`єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до частини не з`являється і перебуває поза її розташуванням понад установлений строк.

При цьому нез`явлення вчасно на службу само по собі не утворює складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, який пов`язаний із нез`явленням вчасно на службу та формується тільки за відсутності поважних причин такого вчинку.

Поважними причинами нез`явлення вчасно на службу можуть бути: хвороба військовослужбовця, його родичів, перешкоди стихійного характеру, поломка транспортного засобу та інші причини. Питання щодо наявності поважних причин нез`явлення вирішується в кожному конкретному випадку, виходячи з обставин справи.

Переліком поважних причин неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного чи резервіста для призову на збори, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 28 липня 2010 р. № 673 (в редакції на час інкримінованого злочину) визначено, що поважними причинами неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного чи резервіста для призову на збори в пункт і в строк, установлені керівником відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (Центрального управління або регіонального органу СБУ, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки), які підтверджені відповідними документами (довідками), визнаються, зокрема: хвороба.

Інструкцією про відрядження військовослужбовців Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 20.02.2017 № 105 визначено, що причинами затримки військовослужбовця у відрядженні понад строки, зазначені в посвідченні про відрядження, є хвороба, що позбавила його можливості своєчасно повернутися з відрядження, стихійне лихо, інші надзвичайні ситуації. Причини затримки повинні підтверджуватися відповідними документами (п. 11).

Початком нез`явлення вчасно без поважних причин на службу для всіх категорій військовослужбовців вважається закінчення встановленої тривалості правомірного перебування поза службою.

Під розташуванням військової частини розуміється територія, на якій розташовано підрозділи та служби частини. Місце служби це будь-яке місце, яке збігається з розташуванням військової частини та визначене військовослужбовцю для виконання обов`язків з військової служби протягом встановленого часу, або місце, де він повинен перебувати за наказом або за розпорядженням командування.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не приховував самого факту свого лікування від своїх командирів, військового шпиталю та ТЦК та СП за місцем проживання, які військову частину про лікування обвинуваченого не повідомили, а військова частина самостійно обставини хвороби не перевіряла шляхом звернень безпосередньо до лікарні. При цьому, суд дійшов правильного висновку, що після повернення обвинуваченого ОСОБА_8 до військової частини, 17 травня 2023 року , він був допущений до проходження військової служби, тобто ОСОБА_8 одразу ж надав до військової частини виправдувальний документ за весь період відсутності виключно оригінал остаточної медичної довідки за весь час свого лікування (т.2 а.с.130) і військова частина погодилась з поважністю причин нез 'явлення вчасно на службу, що безпосередньо кореспондується з показаннями прямого командира обвинуваченого - ОСОБА_11 .

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, в цьому кримінальному провадженні ключовим є те, що обвинувачення спростовується доказом самої ж сторони обвинувачення наказом № 108 командира військової частини НОМЕР_1 про те, що: « ОСОБА_8 «вважати таким, що знаходиться з 17 квітня 2023 року в Андрушівській міській лікарні Житомирської області на амбулаторному лікуванні. … продовжити частину щорічної основної відпустки за 2023 рік на 2 невикористані у зв`язку з хворобою дні після одужання»» (т. 1 а.с. 200).

Тобто, днем одужання обвинуваченого ОСОБА_8 є 17 травня 2023 року + 2 дні на дорогу з вказаної дати включно за наказами про надання та продовження відпуски, тобто 19 травня 2023 року , коли він повинен був з`явитися на військову службу.

Щодо допустимості «Довідки № 3 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу» в якості доказу, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції правильно враховано при ухваленні виправдувального вироку відомості «Довідки № 3 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу», оскільки в даному конкретному випадку форма довідки не може превалювати над її змістом та сукупність доказів свідчить про реальність хвороби ОСОБА_8 і знаходження на лікуванні у інкримінований йому період нез`явлення на службу і ці обставини стороною обвинувачення жодним чином не спростовані. При цьому, обвинувачений не повинен нести кримінальну відповідальність за пред`явленим обвинуваченим лише внаслідок дій лікарів при оформленні медичних документів, які видали йому цю довідку за наслідками вищезазначеного амбулаторного лікування.

При цьому, суду надані завірені медичним закладом фотокопії медичних документів за час лікування обвинуваченого, цієї довідки, показання лікарів, які узгоджуються між собою та підтверджують факт хвороби обвинуваченого з 17 квітня 2023 року до 16 травня 2023 року включно.

Крім того, доводи прокурора щодо порушення стороною захисту вимог кримінального процесуального законодавства, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки на стадії досудового розслідування обвинувачений захисника не мав. Обвинувальний акт до суду надійшов 05 липня 2023 року, а захисник був залучений тільки 20 липня 2023 року (т.1 а.с.37-39), у зв`язку з чим ефективний захист професійного захисника обвинувачений отримав лише зі стадії судового провадження у першій інстанції і докази сторони захисту об`єктивно були отримані лише під час судового розгляду, за їхнім клопотанням надані і досліджені за участю сторони обвинувачення та долучені до матеріалів судової справи.

Більш того, сторона обвинувачення мала достатньо часу для ознайомлення з цим доказом та надання своїх заперечень щодо нього. Разом з цим, апеляційні доводи прокурора щодо недопустимості цього доказу є аналогічними доводам, що надавалися ним під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки Верховного Суду колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, що містяться у постанові від 15 лютого 2023 року у справі № 522/24499/15-к (провадження № 51-4870 км 21), про те, що наявність доказу у захисника не завжди вказує на поінформованість особи, в інтересах якої вона діє, про існування такого доказу та належну ії кваліфіковану правову допомогу. А ненадання захисником доказу, який в тому числі може вказувати на невинуватість особи, порушує право особи на справедливий судовий розгляд.

Тобто, захисник ОСОБА_21 , у розпорядженні якого не було «Довідки № 3 про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу», відкрив її прокурору під час розгляду справи у суді першої інстанції, таким чином сторона захисту не порушила права учасників кримінального провадження.

За таких обставин, судом правильно встановлено та зазначено у вироку, що у період подій, зазначених в обвинувальному акті, зокрема з 17 квітня 2023 року до 16 травня 2023 року, ОСОБА_8 знаходився на амбулаторному лікуванні, тобто внаслідок хвороби та продовження відпустки обвинувачений повинен був з`явитися на службу 19 травня 2023 року, що виключає в його діях склад кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 407 КК України.

Отже, судом першої інстанції вірно зазначено, що ці обставини спростовують наявність у обвинуваченого умислу на нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану, а тому відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, як і об`єктивна сторона кримінального правопорушення, внаслідок наявності поважних причин нез`явлення вчасно на службу.

Щодо доводу прокурора про те, що суд позбавив його можливості взяти участь у судовому засіданні суду першої інстанції, в якому ОСОБА_8 було надано судом останнє слово, та, як наслідок, можливість укласти з обвинуваченим угоду про визнання винуватості, то вони не є слушними з огляду на наступне.

Як вірно встановлено місцевим судом та підтверджується даними судового провадження, дата та час судового засідання від 07 серпня 2024 року була узгоджена і визначена у попередньому судовому засіданні, за участю прокурора ОСОБА_22 , тобто остання була обізнана про дату та час судового засідання. Письмове повідомлення про дату та час цього судового засідання прокуратура отримала завчасно, ще 10.07.2024 року (т. 4 а.с. 96, 104). Проте, за повідомленням прокурор у судове засідання не прибув починаючи з 14:00 години. Тому за вказівкою головуючого секретар судового засідання ОСОБА_23 телефонувала за наявними номерами мобільних телефонів старшому групи прокурорів ОСОБА_9 та начальнику Чугуївського відділу прокуратури ОСОБА_24 . Прокурор ОСОБА_9 не відповідав, а прокурор ОСОБА_24 повідомив, про те що прокурори до суду для участі у судовому засіданні не прибудуть. Крім цього до Харківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону та Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону судом електронною поштою додатково направлені термінові вимоги про забезпечення невідкладного прибуття прокурорів у судове засідання, передані о 14:24 та 14:47 годинах відповідно. Зазначені на бланках та у загальному доступі телефони цих прокуратур не працюють. Жодних офіційних повідомлень, у встановленому порядку, з підтвердженням авторства, від прокурорів у цьому кримінального провадженні щодо причин неприбуття у судове засідання на час останнього слова обвинуваченого не надійшло, електрона пошта перевірена, відомості є актуальними, вони моніторились за вказівкою головуючого.

Від імені начальника Чугуївського відділу Харківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_24 до суду електронною поштою надходила заява 07.08.2024 о 14.13, але вона у суді не зареєстрована, оскільки не засвідчена електронним цифровим підписом (електронною печаткою), авторство не підтверджено, тому зареєстрована в суді не була, про що відправнику надано відповідь апаратом суду о 14.24 (т. 4 а.с. 109-110). Більш того, відправником заяви є ОСОБА_25 , вона не надійшла з офіційної електронної пошти прокуратури. Тому авторство заяви та її справжність не підтверджені. Через підсистему «Електронний кабінет» або у паперовому вигляді або з електронним цифровим підписом у встановленому порядку документообігу заяв від прокурорів не надходило.

Отже, з урахуванням неприбуття прокурорів з групи прокурорів з 16-ти осіб (т.3 а.с.4), не повідомлення вказаними 16-ма прокурорами про причини неприбуття, не висловлення ними бажання приймати участь у виступі обвинуваченого під час останнього слова, вжиті судом додаткові достатні заходи для забезпечення прибуття прокурорів, на необхідність дотримання розумних строків кримінального провадження та судового розгляду, завдань кримінального провадження, дотримання прав обвинуваченого, який тримається під вартою з 20 червня 2023 року, більше 1 року, з урахуванням клопотання про це сторони захисту, суд правильно дійшов висновку про можливість проведення судове засідання від 07 серпня 2024 року з наданням обвинуваченому останнього слова за відсутності прокурорів, які проявили пасивність та зловживання своїм правом, оскільки судовий розгляд неодноразово відкладався з причин неприбуття прокурорів, затягуючи судовий розгляд та порушуючи право обвинуваченого на судовий розгляд «у розумний строк», гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, де обґрунтованість тривалості провадження має оцінюватися з урахуванням конкретних обставин справи та з урахуванням критеріїв, викладених у прецедентній практиці ЄСПЛ, зокрема, поведінки сторін кримінального провадження, серед яких є прокурор.

Крім того, прокурором не наведено в своїй апеляційній скарзі жодних доводів стосовно того, що проведення судового засідання за відсутності сторони обвинувачення на стадії надання обвинуваченому останнього слова істотно вплинуло на законність прийнятного судового рішення.

Колегія суддів також враховує, що під час свого виступу з останнім словом ОСОБА_8 нових обставин, які б мали істотне значення в кримінальному провадженні, не зазначив, у зв`язку з чим судом першої інстанції не було підстав для відновлення з`ясування обставин і відкладення судового засідання для явки прокурора. Відтак зазначене порушення не вплинуло на правильність рішення, прийнятого по суті судом першої інстанції щодо ОСОБА_8 , а тому не є істотним.

Крім того, є нелогічним та незрозумілим посилання прокурора на можливість укладання угоди з обвинуваченим про визнання винуватості з огляду на сталу позицію сторони захисту.

Зазначена процесуальна позиція повністю узгоджується з правовими висновками Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, що містяться у постанові від 20 січня 2022 року у справі № 372/1889/18 (провадження №51- 3956км21).

З урахуванням наведеного, колегія суддів визнає апеляційні доводи прокурора необґрунтованими.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у ч.4 ст.17 КПК України.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпції щодо фактів.

Таким чином, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч.6 ст.22, ч.3 ст.26, ч.1 ст.337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції прийшов до цілком обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, а тому правильно виправдав останнього на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Також, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції надано належної правової оцінки й іншим доказам, які не є прямими та вирішальними доказами, доказове значення яких фактично знецінено з огляду на вищезазначене, разом з тим вони всебічно, повно і безпосередньо досліджені та правильно оцінені, надано правильної оцінки й самим обставинам кримінального правопорушення та іншим доказам, які відповідно ст.ст.84-92 КПК України, також підтверджують недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 .

Цей висновок цілком відповідає зазначеним вище критеріям оцінки доказів, практиці Європейського суду з прав людини, правовим висновкам, викладеним в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 02 квітня 2024 року (справа №450/374/18, провадження №51-3279км22).

За встановленими судом фактичними обставинами справи, виходячи із сукупності зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано і правильно, відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдав ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про доведеність обвинувачення та невірну оцінку доказів з боку суду є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Оцінка доказів, на яких побудовані висновки суду про недоведеність в діянні ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину, не містить протиріч та сумнівів (на відміну від доказів обвинувачення), судом були досліджені усі докази, надані сторонами, що підтверджується протоколом та журналом судового засідання, та усім їм була надана оцінки у вироку відповідно до вимог ст.ст.89, 94 КПК України, а тому доводи в апеляції про це не є слушними.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону та підстав для скасування або зміни вироку, передбачених ст.409 КПК України, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 07 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4