ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1339/25 Справа № 201/3681/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2025 року у кримінальному провадженні № 0000384 від 18 березня 2024 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 29 жовтня 2024 року вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-IХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 2119-1X, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в у країні» від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22 травня 2022 року № 2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-IХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженого Законом України від 16 листопада 2022 №2738-IХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год. 30 хв. 21 листопада 2022 року строком на 90 діб,

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 06 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженого Законом України від 07 лютого 2023 року №2915-IХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год. 30 хв. 19 лютого 2023 року строком на 90 діб

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 1 травня 2023 року №254/2023, затвердженого Законом України від 02 травня 2023 року № 3057-«Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 26 липня 2023 року № 451/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 06 листопада 2023 року № 734/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 05 лютого 2024 № 49/2024 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 14 лютого 2024 року строком на 90 діб.

Законом України № 2117-х «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.03.2022 року внесено зміни до Кримінального Кодексу України, зокрема «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану».

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за умисний корисливий злочин, на шлях виправлення не став та знову вчинив новий умисний корисливий злочин.

Так, 18 березня 2024 року, близько 00 години 18 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи на сходовому майданчику, що знаходиться в другому під`їзді між 4 та 5 поверхами, в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , де помітив велосипед марки «Spelli» чорного кольору, діаметр коліс 24 дюймів, вартістю 5 000,00 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_9 , який ОСОБА_7 визначив об`єктом свого злочинного посягання, у зв?язку з чим, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Після чого, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, своєю рукою взяв велосипед марки «Spelli» чорного кольору, діаметр коліс 24 дюймів та утримуючи вказане майно при собі, покинув місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 5 000,00 гривень.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2025 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2024 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком суду, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури, не оскаржуючи фактичні обставин та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК у вигляді 5 років 1 місяць позбавлення волі. Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2024 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються, а кожний вирок виконуються самостійно.

Суд першої інстанції під час постановлення вироку вказаних вимог не дотримався та застосував положення ч. 4 ст. 70 КК, яка не підлягає застосуванню в даному випадку.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратурита з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про час та дату апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив і не подав до суду заяву про відкладення судового засідання, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без його участі відповідно до ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК, судовий розгляд відбувся в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Враховуючи, що прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує рішення суду першої інстанції в частині виду і розміру призначеного покарання за ч. 4 ст. 185 КК, керуючись положеннями ст. 404 КПК, апеляційний суд не входить в перевірку законності й обґрунтованості рішення суду у цій частині.

Доводи апеляційної скарги фактично зводяться до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного застосування при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання положень ч. 4 ст. 70 КК.

Перевіривши доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими та підтверджуються матеріалами кримінального провадження з огляду на таке.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2024 року за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_7 та за яке його визнано винуватим оскарженим вироком, було скоєне 18 березня 2024 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2024 року за ч. 4 ст. 185 КК, яке набрало законної сили.

Суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання, врахувавши вказані обставини, дійшов висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком від 29 жовтня 2024 року більш суворим за цим вироком.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції про необхідність застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд не погоджується в повному обсязі, оскільки він не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання в новому (другому) вироку. У цьому разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.

Якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

Аналогічна правова позиція щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень викладена в постановах Об`єднаної палати ККС ВС від 15.02.2021 у справі №760/26543/17, від 01.04.2024 у справі №183/6854/20.

Оскільки вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2024 року набрав законної сили і на момент призначення остаточного покарання в цьому провадженні залишався незмінним, то ухвалене рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за цим вироком зберігає свою законну силу.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2024 року має виконуватися самостійно.

Проте суд першої інстанції під час ухвалення оскарженого вироку стосовно ОСОБА_7 вказаних вимог не дотримався, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, які не підлягають застосуванню в даному випадку.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що в даному випадку є підставою для його скасування та ухвалення нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420, 421 КПК, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2025 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст вироку вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4