Номер провадження: 11-кп/813/372/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 15.09.2023, якою було залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за виключними обставинами вироку Апеляційного суду Одеської області від 14.12.2009 та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.10.2013

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції було залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за виключними обставинами вироку Апеляційного суду Одеської області від 14.12.2009 та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.10.2013.

Мотивуючи вказану ухвалу, суд 1-ої інстанції послався на те, що засуджений ОСОБА_7 , з урахуванням чітко визначеної законодавством процедури, не позбавлений права на звернення з поданням, з дотриманням визначених законодавством вимог, до відповідного суду для розгляду питання про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, посилаючись на її незаконність з огляду на наступні обставини:

- судом 1-ої інстанції всі документи, зокрема, ухвали та повідомлення, йому були надані українською мовою, без копії перекладу російською мовою, що свідчить про його дискримінацію за мовною та національною ознакою з метою зменшення ефективності його захисту;

- участь судді ОСОБА_10 в даному провадження свідчить про порушення приписів ст. 76 КПК України, внаслідок чого склад суду не відповідає закону, оскільки суддя ОСОБА_10 приймав рішення від 15.09.2023 у справі №522/19327/21 та від 05.04.2017 у справі №522/1604/17;

- він не був ознайомлений із запереченнями прокурора в даному провадженні;

- суд 1-ої інстанції розглянув його заяву упереджено, зайнявши позицію обвинувачення, виконуючи при цьому основну тяжкість доведення за прокурора, не надавши жодної оцінки викладеним в заяві доводам, зокрема, поза увагою суду залишилось те, що рішенням Конституційного суду України №6-р(ІІ)/2021 від 16.09.2021 визнані неконституційними вимоги закону, які передбачають покарання у виді довічного позбавлення волі, внаслідок чого призначене йому вироком Апеляційного суду Одеської області від 14.12.2009 покарання у виді довічного позбавлення волі є неконституційним;

- судом не було враховано того, що заява про перегляд судових рішень за виключними обставинами ним була подана 28.09.2021, внаслідок чого на нього поширюється дія ст. 58 Конституції України та ч. 4 ст. 5 КК України.

Посилаючись на викладені обставини засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд його заяви в суді 1-ої інстанції, або ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити у повному обсязі його заяву від 28.09.2021 та доповнення до неї від 24.07.2023.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення, проаналізувавши матеріали судового провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі аналізу оскаржуваної ухвали суду вбачається, що вона вищезазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає у повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Вимогами ч. 1 ст. 459 КПК України передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Виключними обставинами, відповідно до ч. 3 ст. 459 КПК України, визнаються:

- встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи;

- встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні даної справи судом;

- встановлення вини судді у вчиненні кримінального правопорушення або зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, внаслідок якого було ухвалено судове рішення.

На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що 28.09.2021 засуджений ОСОБА_7 засобами поштового зв`язку звернувся до Приморського районного суду м. Одеси із заявою про перегляд за виключними обставинами вироку Апеляційного суду Одеської області від 14.12.2009 та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.10.2013 (т. 1, а.с. 1-6).

Свою заяву засуджений ОСОБА_7 обґрунтував тим, що рішенням Конституційного суду №6-р(II)/2021 від 16.09.2021 передбачене КК України покарання у виді довічного позбавлення волі є неконституційним, тобто є покаранням без перспективи звільнення, тобто таким, що є не сумісним із Конституцією України, внаслідок чого призначене йому вироком Апеляційного суду Одеської області від 14.12.2009 покарання у виді довічного позбавлення волі є незаконним та неконституційним, таким, що суперечить приписам ч. 1 ст. 3, ст. 23, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 63 Конституції України, а також підлягає заміні на відповідний строк позбавлення волі не більше 15 років.

В прохальній частині своєї заяви зачуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Апеляційного суду Одеської області від 14.12.2009 в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким замінити призначене йому покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк, який, згідно із ч. 2 ст. 63 Конституції України, не може перевищувати 15 років позбавлення волі.

31.07.2023 до суду 1-ої інстанції надійшли доповнення до заяви засудженого ОСОБА_7 , в яких останній додатково зауважив на тому, що Європейським судом з прав людини (надалі ЄСПЛ) розглянуто його заяву №19957/21 («Болдирєв проти України»), за результатами розгляду якої встановлено порушення ст. 3 Конвенції у зв`язку із призначенням покарання у виді довічного позбавлення волі без перспективи звільнення.

Посилаючись на зазначені обставини, засуджений ОСОБА_7 стверджує, що виключною обставиною є достовірно встановлений вищевказаним рішенням Конституційного суду від № 6-р(II)/2021 від 16.09.2021 факт того, що призначене йому вироком Апеляційного суду Одеської області від 14.12.2009 покарання у виді довічного позбавлення волі є неконституційним, незаконним, таким, що суперечить вимогам Конституції України, а значить підлягає негайному скасуванню та заміні на покарання у виді позбавлення волі на певний строк, який не може перевищувати 15 років.

На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що вироком Апеляційного суду Одеської обл. від 14.12.2009 ОСОБА_7 засуджено за п.п. 5, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю (т. 2, а.с. 48-49).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.10.2013 вищевказаний вирок апеляційного суду було змінено, виключено з вироку рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України та постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та виключено з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України (т. 2, а.с. 39-45).

Відповідно до ч. 2 ст. 28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Положеннями ч. 1 ст. 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

За приписами ч. 3 ст. 63 Конституції України, засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду.

Рішенням Конституційного суду №6-р(II)/2021 від 16.09.2021, на яке посилається засуджений ОСОБА_7 в своїй заяві, було визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 82 КК України в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Так, відповідно до аналізу змісту зазначеного рішення, предметом розгляду Конституційного суду в даному випадку були конституційні скарги ОСОБА_11 , ОСОБА_4 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в яких останні порушують питання стосовно відповідності Конституції України положень ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 82 КК України.

Згідно із ч. 1 ст. 81 КК України «до осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково і від відбування додаткового покарання».

Відповідно до ч. 1 ст. 82 КК України «особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком».

Так, визнаючи зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність неконституційними, Конституційний суд зауважив на тому, що згідно із приписами КК довічне позбавлення волі є одним із основних видів покарань (п. 12 ч. 1 ст. 51, ч. 1 ст. 52), які встановлено за вчинення особливо тяжких злочинів, і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк (ч. 1 ст. 64). Конституційний Суд України вважає, що покарання у вигляді довічного позбавлення волі є винятковим та найсуворішим видом покарання, що його встановлено Кодексом за вчинення вичерпного переліку особливо тяжких злочинів, найнебезпечніших для суспільства і держави, коли позбавлення волі на певний строк не може досягти мети покарання.

Із Рішення Конституційного Суду України від 26.01.2011 №1-рп/2011 вбачається, що заміна Верховною Радою України смертної кари на довічне позбавлення волі була обумовлена потребою дотримання принципів домірності тяжкості злочину і покарання за його вчинення, справедливості в кримінальному праві (абз. 3 п. 4 мотивувальної частини).

Європейський суд із прав людини вважає: «Із принципу правовладдя [the rule of law], складовим елементом якого є ст. 7 [Конвенції], випливає, що під час судового розгляду до будь-якого караного діяння буде застосовано покарання, яке законодавець вважає домірним» [рішення в справі Scoppola v. Italy (№2) від 17.09.2009 (заява №10249/03), §108].

На підставі викладеного Конституційний Суд України вважає, що виокремлення Кодексом довічного позбавлення волі, як виняткового й найсуворішого виду покарання узгоджується з принципами домірності тяжкості злочину і покарання за його вчинення, справедливості в кримінальному праві. Однак з метою реалізації зазначених принципів у кримінальному праві і в рамках функціонування інститутів умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та/або заміни невідбутої частини покарання більш м`яким має бути виокремлено порядок дострокового звільнення засуджених від відбування покарання на довічне позбавлення волі, який врахував би юридичну природу цього виду покарання та не допускав його урівнювання з іншими видами кримінального покарання.

ЄСПЛ констатував порушення Україною ст. 3 Конвенції на підставі того, що покарання у вигляді довічного позбавлення волі є покаранням без перспективи звільнення, зокрема, у таких рішеннях: у справі Петухов проти України (№ 2) від 12.03.2019 (заява № 41216/13); у справі Старишко проти України від 15.10.2020 (заява № 61839/12); у справі Лопата та інші проти України від 10.12.2020 (заява № 84210/17 та 23 інші); у справі Дембо та інші проти України від 11.03.2021 (заява № 2778/18 та 46 інших); у справі Русанду проти України від 01.04.2021 (заява № 23047/20); у справі Фарзієв та інші проти України від 01.04.2021 (заява № 63747/14 та 23 інші); у справі П`ятаченко та інші проти України від 15.04.2021 (заява № 22851/20 та 2 інші) та інших.

З огляду на установлення ЄСПЛ факту порушення Україною ст. 3 Конвенції на підставі того, що покарання у вигляді довічного позбавлення волі є покаранням без перспективи звільнення, та з урахуванням того, що ч. 2 ст. 28 Конституції України є тотожною ст. 3 Конвенції, Конституційний Суд України вважає, що встановлене Кодексом покарання у вигляді довічного позбавлення волі як покарання без перспективи звільнення є несумісним із вимогами Конституції України.

Досліджуючи питання можливості застосування до осіб, які відбувають покарання у вигляді довічного позбавлення волі, інститутів умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та/або заміни невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням, Конституційний Суд України виходить із того, що поняття «довічне позбавлення волі» означає строк позбавлення волі, що триває до завершення життя. Строк відбуття покарання у вигляді довічного позбавлення волі охоплює проміжок часу між двома подіями в часі: перша момент набуття вироком юридичної сили, друга яка неминуче коли-небудь настає смерть. Тому визначити певну частину строку відбування покарання особи, засудженої до довічного позбавлення волі, з метою застосування до неї ст.ст. 81, 82 Кодексу неможливо. Статті 81, 82 Кодексу не містять особливого та належного порядку дострокового звільнення від відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі, відповідно до якого особу, засуджену до цього виду покарання, можна було б достроково звільнити від його відбування, зважаючи на принципи домірності тяжкості злочину і покарання за його вчинення та вимоги справедливості в кримінальному праві. До того ж поширення ст.ст. 81, 82 Кодексу на осіб, котрих засуджено до довічного позбавлення волі, без визначення для них особливого та належного порядку їх дострокового звільнення від відбування цього покарання спричинить юридичну невизначеність у правозастосуванні зазначених статей. Унаслідок цього унеможливлено досягнути мету покарання, як її визначено в ч. 2 ст. 50 Кодексу, а саме таких її складових елементів, як виправлення особи, котру засуджено до довічного позбавлення волі, та ресоціалізацію такої особи. Наведене також свідчить про невиконання державою її позитивного обов`язку сприяти в підготовленні засудженої до довічного позбавлення волі особи до її можливої ресоціалізації/реінтеграції в суспільство. Отже, засуджена до довічного позбавлення волі особа позбавлена можливості реалізувати право довести своє виправлення та право на ресоціалізацію, а відповідно й можливості перегляду її покарання з метою оцінювання процесу змін, які відбулися в особистості такої засудженої особи, та ступеня її небезпеки для суспільства як передумови її повернення до суспільства. Потреба в такому перегляді випливає з ч. 2 ст. 65 Кодексу, згідно з якою особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є потрібним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Незастосовність до осіб, які відбувають покарання у вигляді довічного позбавлення волі, інституту умовно-дострокового звільнення від відбування такого покарання, який унормовано ст. 81 Кодексу, та/або інституту заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, як його передбачено в ст. 82 Кодексу, в системному зв`язку з іншими приписами Кодексу, якими врегульовано питання покарання довічним позбавленням волі, свідчить про відсутність будь-якої перспективи звільнення таких осіб. У контексті українського законодавства такий вид покарання, як довічне позбавлення волі, має наслідком довічне виключення особи з суспільства, що має суто каральну функцію.

Підсумувавши викладене, Конституційний суд дійшов висновку про те, що довічне позбавлення волі, як вид кримінального покарання не суперечить приписам ч. 1 ст. 3, ст. 23, ч. 2 ст. 28 Конституції України, якщо засудженому до такого виду покарання на законодавчому рівні гарантовано право на дострокове звільнення від відбування такого покарання та/або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням.

З метою реалізації приписів ст.ст. 3, 23, 28 Конституції України та приведення Кодексу у відповідність до Конституції України, а також з огляду на міжнародні зобов`язання, що їх взяла на себе Україна шляхом набуття членства в Раді Європи, обов`язком Верховної Ради України є законодавчо забезпечити реалістичну перспективу звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, від подальшого відбування такого покарання шляхом унормування порядку заміни довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням або умовно-дострокового звільнення. При цьому потрібно враховувати, що заміна невідбутої частини покарання у вигляді довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням не має бути передумовою умовно-дострокового звільнення.

За встановлених обставин, колегія суддів констатує, що вищезгаданим рішенням Конституційного суду №6-р(II)/2021 від 16.09.2021, всупереч твердженням засудженого ОСОБА_7 , було визнано неконституційними положення закону України про кримінальну відповідальність, які виключали можливість застосування стосовно осіб, засуджених до покарання у виді довічного позбавлення волі інститутів умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та заміни покарання або його невідбутої частини більш м`яким, натомість, саме покарання у виді довічного позбавлення волі не було визнано неконституційним, як на цьому наполягає засуджений ОСОБА_7 в своїй заяві про перегляд судового рішення за виключними обставинами.

Натомість, аналіз змісту вищевикладеного рішення дає підстави стверджувати про те, що Конституційний суд дійшов висновку про те, що таке покарання у виді довічного позбавлення волі не суперечить приписам Конституції України, натомість, особа, засуджена до такого виду покарання, не позбавлена відповідного права на звернення до суду із відповідною заявою про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким.

Таке право засудженої особи гарантоване також приписами ч. 5 ст. 82 КК України, відповідно до яких покарання у виді довічного позбавлення волі може бути замінено на покарання у виді позбавлення волі строком від п`ятнадцяти до двадцяти років, якщо засуджений відбув не менше п`ятнадцяти років призначеного судом покарання.

В свою чергу, як це передбачено вимогами ч. 6 ст. 82 КК України, до осіб, яким покарання замінене більш м`яким, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення за правилами, передбаченими ст. 81 цього Кодексу.

Окремої уваги вартий той факт, що на виконання вищезгаданого рішення Конституційного суду України було прийнято Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо виконання рішень Європейського суду з прав людини» №2690-IX від 18.10.2022, яким були внесені відповідні зміни, зокрема, й до ст.ст. 81, 82 КК України стосовно гарантування особам, засудженим до покарання у виді довічного позбавлення волі можливості заміни такого покарання на покарання у виді позбавлення волі на строк від 15 до 20 років та в подальшому умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

При цьому, в оскаржуваній ухвалі суд 1-ої інстанції детально та послідовно роз`яснив засудженому ОСОБА_7 порядок його дій для заміни призначеного йому покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк, зокрема, необхідність подання відповідного клопотання до адміністрації установи виконання покарань, яка в подальшому, на підставі вимог ч. 3 ст. 154 КВК України, наділена правом на звернення до суду із відповідним клопотанням про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

За встановлених обставин колегія суддів констатує, що факт визнання неконституційними положень ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 82 КК України в частині унеможливлення їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі, не може бути визнаний виключною обставиною в розумінні вимог п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України (встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи), оскільки, всупереч твердженням засудженого ОСОБА_7 , призначене йому вироком Апеляційного суду Одеської області від 14.12.2009 покарання у виді довічного позбавлення волі не було визнано неконституційним, натомість, засудженому вищезгаданим рішенням Конституційного суду №6-р(II)/2021 від 16.09.2021 було гарантовано право на звернення із відповідною заявою про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким, та, в подальшому, у разі його заміни, із заявою про застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Що стосується посилань засудженого ОСОБА_7 на те, що заява про перегляд судового рішення за виключними обставинами була подана ним 28.09.2021, внаслідок чого на нього поширюється дія ст. 58 Конституції України та ч. 4 ст. 5 КК України, колегія суддів зауважує на тому, що в даному випадку дата подання засудженим заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами не має жодного вирішального значення для встановлення факту того, чи є вищевказане рішення Конституційного Суду України такою виключною обставиною в розумінні приписів п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України.

При цьому, є слушними твердження засудженого ОСОБА_7 стосовно того, що зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, проте в даному випадку, як вже зазначалось апеляційним судом вище, призначене засудженому покарання у виді довічного позбавлення волі не було визнано неконституційним та не було виключно із закону України про кримінальну відповідальність, натомість, було визнано неконституційним саме вимоги закону стосовно неможливості застосування до такої категорії осіб інститутів умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та заміни покарання або його невідбутої частини більш м`яким.

Не відповідають дійсності посилання засудженого ОСОБА_7 на те, що судом 1-ої інстанції було допущено його дискримінацію за мовною та національною ознакою, натомість, аналіз матеріалів судового провадження свідчить про те, що всі судові засідання суду 1-ої інстанції були проведені за участю перекладача ОСОБА_9 із української мови на російську (т. 2, а.с. 67, 71-72, 80-84), при цьому, всі постановлені у провадженні рішення були спрямовані на адресу засудженого ОСОБА_7 у перекладі на російську мову (т. 2, а.с. 89-98).

За встановлених обставин, колегія суддів, всупереч твердженням засудженого, констатує, що судом було забезпечено право засудженого ОСОБА_7 , передбачене приписами ст. 29 КПК України, на виступ в суді та отримання процесуальних документів в перекладі на його рідну мову, зокрема, російську.

В контексті надання оцінки твердженням засудженого ОСОБА_7 стосовно того, що суддя-учасник колегії ОСОБА_10 на підставі вимог ст. 76 КПК України не мав права брати участь у розгляді його заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у зв`язку із тим, що приймав рішення від 05.04.2017 у справі №522/1604/17, колегія суддів зауважує на наступному.

Приписи ст. 76 КПК України встановлюють випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.

Відповідно до аналізу джерел ЄДРСР вбачається, що ухвалою судді Приморського райсуду м. Одеси ОСОБА_10 від 05.04.2017 було повернуто заяву засудженого ОСОБА_7 від 27.03.2017 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Одеської обл. від 14.12.2009 у зв`язку із невиконанням засудженим ОСОБА_7 ухвали Приморського райсуду м. Одеси від 25.01.2017 про залишення без руху заяви ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами (справа №522/1604/17, провадження №1-о/522/8/17).

Водночас, апеляційний суд констатує, що предметом розгляду в даному випадку була заява засудженого ОСОБА_7 про перегляд вироку Апеляційного суду Одеської обл. від 14.12.2009 за нововиявленими обставинами, якою, згідно заяви засудженого, була постанова ст. слідчого СВ Шевченкіського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській обл. ОСОБА_14 від 11.10.2013 про закриття к/п №0002650 відносно ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , що на думку засудженого є нововиявленою обставиною.

Натомість, в даному випадку, в своїй заяві від 28.09.2021, засуджений ОСОБА_7 просить переглянути вирок Апеляційного суду Одеської обл. від 14.12.2009 за виключними обставинами, якою, на думку засудженого, є прийняття Конституційним судом України рішення №6-р(II)/2021 від 16.09.2021.

Відтак, з урахуванням того, що в даному випадку предметом розгляду була зовсім інша заява засудженого ОСОБА_7 , колегія суддів доходить переконання про те, що суддя ОСОБА_10 був включений до складу суду правомірно, на підставі вимог чинного кримінального процесуального закону, натомість, обставин щодо недопустимості його участі у розгляді заяви ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за виключними обставинами об`єктивно не існувало.

Водночас, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що у разі існування у засудженого ОСОБА_7 сумнівів стосовно можливості участі судді ОСОБА_10 у розгляді його заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами, він не був позбавлений передбаченого приписами ст. 80 КПК України права на заявлення судді вмотивованого відводу, проте, після роз`яснення судом 1-ої інстанції засудженому ОСОБА_7 його права на відвід, останній жодних заяв та клопотань не подавав (т. 2, а.с. 71-72), тобто не висловлював недовіри визначеному складу суду.

Надаючи оцінку твердженням засудженого ОСОБА_7 стосовно того, що він не обув ознайомлений із запереченнями прокурора на його заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що прокурором не були подані письмові заперечення на таку заяву засудженого, натомість, свої заперечення прокурор ОСОБА_18 висловив усно, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 15.09.2023, під час розгляду заяви засудженого ОСОБА_7 , в присутності самого засудженого (т. 2, а.с. 80-84).

При цьому, за клопотанням засудженого ОСОБА_7 18.10.2023 судом 1-ої інстанції було надіслано останньому копії відео- та аудіо-записів судових засідань в даному провадженні, із зафіксованими на них усними запереченнями прокурора на заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за виключними обставинами (т. 2, а.с. 98).

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що судом 1-ої інстанції було прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_7 про перегляд за виключними обставинами вироку вироку Апеляційного суду Одеської області від 14.12.2009 та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.10.2013, оскільки визнання неконституційними рішенням Конституційного суду №6-р(II)/2021 від 16.09.2021 положень ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 82 КК України в частині унеможливлення їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі не може бути визнано виключною обставиною в розумінні вимог п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Отже, апеляційний суд доходить переконання про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 та скасування законної, обґрунтованої та вмотивованої ухвали суду 1-ої інстанції за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 459, 466, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 15.09.2023, якою було залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за виключними обставинами вироку Апеляційного суду Одеської області від 14.12.2009 та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.10.2013 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4