ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/562/25 Справа № 334/672/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_5 на виправдувальний вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 09 жовтня 2024 року щодо:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжі, громадянина України, маючого середньо-технічну освіту, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнаного невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190 КК України та виправданого, у кримінальному провадженні №0001519,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Магдалинівка Оріхівського району Запорізької області, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

визнаного невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190 КК України та виправданого, у кримінальному провадженні №0001519, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

захисника ОСОБА_10

захисника (в залі суду ) ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 09 жовтня 2024 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожен окремо визнані невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190 КК України, та виправдані у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України, вчинене саме ними.

Органом досудового розслідування, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 обвинувачуються в тому, що він діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою в листопаді 2021 року (більш точна дата і час не встановлена) маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, підшукали ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який в той час перебував в стані емоційного хвилювання з приводу смерті своєї матері та не міг проживати з цього приводу в своїй квартирі, за адресою: АДРЕСА_5 , яка на той час належала йому в приватній спільній частковій власності у частці 1/2, та в силу цих обставин, відповідно, не міг контролювати незаконні дії, вчинені із вищевказаною квартирою, своєчасно висувати претензії на протиправні дії третіх осіб і запобігати їм.

В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, увійшли у довіру потерпілого ОСОБА_13 , скориставшись вказаними обставинами, ввели потерпілого в оману та повідомивши останньому неправдиві відомості, що вони є особами, які займаються продажом квартир на території м. Запоріжжя та запевнили його скористатись їх послугами щодо розміну його двокімнатної квартири за адресою: АДРЕСА_5 на однокімнатну в Дніпровському районі міста Запоріжжя з доплатою в сумі 10 000 доларів США, при цьому, заздалегідь не маючи намірів виконувати свої домовленості, які не відповідали дійсності.

В свою чергу, потерпілий ОСОБА_13 , будучи введеним в оману, погодився на послуги ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та передав останнім правовстановлюючі документи на квартиру за адресою: АДРЕСА_5 .

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння нерухомим майном ОСОБА_13 , ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_6 , перевірили на наявність законних номінальних власників вказаної квартири, та встановили, що власником квартири за адресою: АДРЕСА_5 , на праві приватної спільної часткової власності у частці 1/2 є померла матір ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

В подальшому, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 , користуючись довірливим до них відношенням ОСОБА_13 , який не здогадувався про злочинні наміри останніх, запевнили потерпілого скласти на їх ім`я довіреність та 23 листопада 2021 року у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Запорізького нотаріального округу ОСОБА_15 , якій не було відомо про злочинні наміри співучасників, оформили довіреність з реєстраційним номером 53067866 від 23.11.2021 щодо надання ОСОБА_16 дозволу на оформлення його спадкових прав на майно, яке залишилось після померлої ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_14 ; підготовлення документів та продажу належної йому на праві приватної власності квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_5 (двісті тридцять); купівлі на його ім`я будь-якого нерухомого майна в Україні; зняття його з реєстрації місця проживання за адресою: АДРЕСА_5 (двісті тридцять) та зареєструвати його нове місце проживання за будь-якою адресою, на представників: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , тобто на повний супровід на подальше відчуження на майно потерпілого, при цьому переслідуючи корисливий мотив.

Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний намір, на заволодіння нерухомим майном, впевнили ОСОБА_13 щодо отримання свідоцтва про право на спадщину за законом майна ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме 1/2 (однієї другої) частки вищевказаної квартири, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_5 , оскільки він є єдиним родичем померлої матері та єдиним спадкоємцем за законом, з метою подальшого продажу третій особі вказаної квартири.

Після чого, 09 грудня 2021 року у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Запорізького нотаріального округу ОСОБА_15 було посвідчено на ім`я ОСОБА_13 свідоцтво про право на спадщину за законом серія та номер: 1397, а саме 1/2 (однієї другої) частки вищевказаної квартири ОСОБА_14 .

Так, з метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , діючи від імені потерпілого ОСОБА_13 , 08 грудня 2021 року в м. Запоріжжя, в присутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_17 , уклав попередній договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_6 із ОСОБА_18 , отримавши від останньої грошові кошти в сумі 27 300 гривень, як завдаток.

В подальшому, 22 грудня 2021 року о 16 годині 23 хвилині, на підставі вищезазначеної довіреності, у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_19 , якій не було відомо про злочинні наміри співучасників, розташованої за адресою: АДРЕСА_7 , на підставі вищезазначеної довіреності, без присутності ОСОБА_13 , яка була надана приватному нотаріусу ОСОБА_19 , укладено договір купівлі-продажу (реєстровий №1841, виданий 22.12.2021) квартири АДРЕСА_6 між представником продавця ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , який діє від імені ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та сумлінним покупцем ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_8 на суму 678 810 гривень.

В подальшому, встановлено, що ОСОБА_7 , скориставшись довірливим до них відношенням потерпілого ОСОБА_13 та продовжуючи вводити його в оману, наприкінці грудня 2021 року (більш точна дата і час встановлена) повідомив останнього, що він - ОСОБА_7 та ОСОБА_6 придбали квартиру за адресою: АДРЕСА_8 , та повідомили, що вона на праві приватної власності належить ОСОБА_13 , передавши останньому ключі від вказаної квартири, проте, не надавши останньому правовстановлюючі документи на дану квартиру, достовірно знаючи, про те, що вищевказана квартира на праві спільної часткової власності належить ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , та які надали згоду на оренду своєї квартири ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із ОСОБА_6 , шляхом обману, отримавши від потерпілого довіреність на право розпорядження його нерухомим майном, а саме квартирою АДРЕСА_6 , розпорядились вказаною квартирою на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 783 000 гривень, яка в шістсот і більше разів перевищує встановлений на той період часу законодавством України, а саме станом на 22 грудня 2021 року, неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Мотивуючи прийняте рішення в частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , місцевий суд зазначив, що з сукупності досліджених доказів, які є непрямими, вбачається, що пред`явлене обвинувачення носить характер припущень і не доводить поза розумним сумнівом наявність у ОСОБА_6 прямого умислу на шахрайське заволодіння грошовими коштами, адже він за його твердженням забрав після укладення угоди купівлі-продажу 1000 доларів США собі, що було обумовлено усною домовленістю між ним, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , а решту коштів віддав ОСОБА_7 .

Щодо відсутності прямого умислу у ОСОБА_7 на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , суд послався на наявність угоди про оренду однокімнатної квартири, належної Калисям, періодичні банківські перекази, які здійснювались на користь потерпілого, а також звернення до агентів з нерухомості з приводу підшукування однокімнатної квартири для потерпілого.

В апеляції:

- прокурор просить вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 09 жовтня 2024 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_6 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення) у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення) у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Змінити ОСОБА_7 та ОСОБА_6 запобіжний захід з особистого зобов`язання на тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішити в порядку вимог ст. 100 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що судом не надана належна об`єктивна оцінка показанням ОСОБА_13 , а викладені в мотивувальній частині вироку його покази є спотворені.

Вважає, що судом не надана оцінка показанням свідка ОСОБА_18 яка саме придбала у ОСОБА_7 квартиру потерпілого, яка вказала, що саме обвинуваченим передавала завдаток та грошові кошти за купівлю квартири, так як ОСОБА_6 повідомив, що він є братом власника квартири, який знаходиться за кордоном.

Крім того, судом не повною мірою досліджено протоколи проведення НСРД та додатки до них, які надані стороною обвинувачення, оскільки на них містить інформація про те, обвинувачені після отримання довіреності від потерпілого не мали наміру на виконання покладених на них обов`язків щодо придбання нерухомості на ім`я ОСОБА_13 після продажу його квартири, лише вчинили певні дії направленні на укладання угоди про винайм нерухомості братів ОСОБА_22 , проте достовірно знаючи, що вказана квартира не продається, що підтверджується телефонною розмовою між потерпілим та ОСОБА_7 , який запевнив потерпілого ОСОБА_13 , що ця квартира вже є його, та він пізніше надасть йому документи на неї.

В порушення вимог ст. ст. 84, 86 КПК України в суді були досліджені копії виписки банківських карток ОСОБА_7 , оригінали яких суду та стороні обвинувачення попередньо не надавались.

Прокурор звертає увагу, що грошові перекази на які посилається суд першої інстанції від ОСОБА_7 почали здійснюватись лише після повідомлення йому про підозру, а саме наприкінці 2023 року.

Крім того, в порушення вимог п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку судом не вирішено питання щодо долі речових доказів.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

В обґрунтування позиції захисту зазначає, що ОСОБА_13 самостійно звернувся до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з проханням про продаж своєї квартири, на що добровільно надав довіреність на здійснення відповідних нотаріальних дій щодо продажу, крім того, він був повідомлений про продаж, умови та вартість, що виключає елемент примусу чи обману зі сторони ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Зазначає, що ОСОБА_13 не зважаючи на домовленість щодо придбання нового житла не відвідував огляди запропонованих квартир, крім того ОСОБА_7 здійснював систематичні перекази на карту потерпілого.

Звертає увагу, що відомості до ЄРДР внесені не за заявою потерпілого, а внаслідок проведення негласних слідчих розшукових дій. Зауважує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 діяли на підставі довіреності виданої потерпілим, яка була чинною на момент проведення всіх операцій щодо нерухомого майна, а тому правовідносини, мають суто цивільно-правовий характер, оскільки факту вчинення дій внаслідок обману чи зловживання довірою не встановлено.

Заслухавши ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і їх захисників, які кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили виправдувальний вирок суду залишити без змін, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні з викладених в ній підстав, перевіривши і проаналізувавши апеляційні доводи, допитавши свідків, дослідивши докази, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 невинуватими за ч. 4 ст. 190 КК України, слід дійти висновку, що оскаржуваний вирок суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, не є достатньо мотивованим та містить істотні суперечності з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Наведені вимоги кримінального процесуального закону при ухваленні виправдувального вироку не дотримано належним чином.

Обґрунтовуючи висновок про недоведеність, що кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 190 КК України вчинене обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що відсутні об`єктивні дані, які поза розумним сумнівом свідчать про наявність у ОСОБА_6 та ОСОБА_12 прямого умислу на шахрайське заволодіння грошовими коштами, адже останні діяли на підставі виданої потерпілим довіреності та здійснювали усі дії направлені на виконання домовленості щодо продажу квартири ОСОБА_13 та пошуку варіанту однокімнатної квартири для потерпілого.

Суд першої інстанції критично оцінив кваліфікацію органом досудового розслідування дій ОСОБА_6 вказавши, що останній після укладання ним від імені ОСОБА_13 угоди купівлі-продажу квартири, забрав собі 1000 доларів США, що було обумовлено усною домовленістю між ним, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , а решту коштів віддав ОСОБА_7 .

Щодо відсутності прямого умислу у ОСОБА_7 на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , у вироку суд послався на наявність угоди про оренду квартири, періодичні банківські перекази, які здійснювались на користь потерпілого.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції та мотивами відхилення доказів сторони обвинувачення, не можна погодитись оскільки такі висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час оцінки доказів судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції (п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 3 ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У даному випадку слід також врахувати правову позицію, сформульовану в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 03 квітня 2023 року у справі № 537/984/20, відповідно до якої під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника за вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі № 125/2485/15-к, від 4 грудня 2018 року у справі № 463/836/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі № 686/4578/16-к, від 2 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к, від 10 лютого 2021 року у справі № 664/317/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 464/3115/18 та інші).

При повторному дослідженні доказів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України з дотриманням принципу безпосередності встановлено наступне.

Фактичні обставини кримінального провадження встановлені в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6 , в листопаді 2021 року маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, підшукали ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який в той час перебував в стані емоційного хвилювання з приводу смерті своєї матері та не міг проживати з цього приводу в своїй квартирі, за адресою: АДРЕСА_5 , яка на той час належала йому в приватній спільній частковій власності у частці 1/2, та в силу цих обставин, відповідно, не міг контролювати незаконні дії, вчинені із вищевказаною квартирою, своєчасно висувати претензії на протиправні дії третіх осіб і запобігати їм.

Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись вказаними обставинами, ввели потерпілого в оману та запевнили його скористатись їх послугами щодо розміну його двокімнатної квартири за адресою: АДРЕСА_5 на однокімнатну в Дніпровському районі міста Запоріжжя з доплатою в сумі 10 000 доларів США, при цьому, заздалегідь не маючи намірів виконувати свої домовленості, які не відповідали дійсності.

В свою чергу, потерпілий ОСОБА_13 , будучи введеним в оману, погодився на послуги ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та передав останнім правовстановлюючі документи на квартиру за адресою: АДРЕСА_5 , після чого на їх вимогу потерпілий склав на їх ім`я довіреність посвідчену 23 листопада 2021 року приватним нотаріусом Запорізького нотаріального округу ОСОБА_15 , якою надався дозвіл на оформлення спадкових прав ОСОБА_23 на майно, яке залишилось після померлої ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_14 ; підготовлення документів та продажу належної йому на праві приватної власності квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_5 (двісті тридцять); купівлі на його ім`я будь-якого нерухомого майна в Україні; зняття його з реєстрації місця проживання за адресою: АДРЕСА_5 (двісті тридцять) та зареєструвати його нове місце проживання за будь-якою адресою, на представників: ОСОБА_7 , та ОСОБА_6 .

Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний намір, на заволодіння нерухомим майном, впевнили ОСОБА_13 щодо отримання свідоцтва про право на спадщину за законом майна ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме 1/2 (однієї другої) частки вищевказаної квартири, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_5 , оскільки він є єдиним родичем померлої матері та єдиним спадкоємцем за законом, з метою подальшого продажу третій особі вказаної квартири.

Після чого, 09 грудня 2021 року у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Запорізького нотаріального округу ОСОБА_15 було посвідчено на ім`я ОСОБА_13 свідоцтво про право на спадщину за законом серія та номер: 1397, а саме 1/2 (однієї другої) частки вищевказаної квартири ОСОБА_14 .

Так, з метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , діючи від імені потерпілого ОСОБА_13 , 08 грудня 2021 року в м. Запоріжжя, в присутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_17 , уклав попередній договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_6 із ОСОБА_18 , отримавши від останньої грошові кошти в сумі 27 300 гривень, як завдаток.

В подальшому, 22 грудня 2021 року о 16 годині 23 хвилині, на підставі вищезазначеної довіреності, у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_19 , якій не було відомо про злочинні наміри співучасників, розташованої за адресою: АДРЕСА_7 , на підставі вищезазначеної довіреності, без присутності ОСОБА_13 , яка була надана приватному нотаріусу ОСОБА_19 , укладено договір купівлі-продажу (реєстровий №1841, виданий 22.12.2021) квартири АДРЕСА_6 між представником продавця ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , який діє від імені ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та сумлінним покупцем ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_8 на суму 678 810 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 , скориставшись довірливим до них відношенням потерпілого ОСОБА_13 та продовжуючи вводити його в оману, наприкінці грудня 2021 року (більш точна дата і час встановлена) повідомив останнього, що він - ОСОБА_7 та ОСОБА_6 придбали квартиру за адресою: АДРЕСА_8 , та повідомили, що вона на праві приватної власності належить ОСОБА_13 , передавши останньому ключі від вказаної квартири, проте, не надавши останньому правовстановлюючі документи на дану квартиру, достовірно знаючи, про те, що вищевказана квартира на праві спільної часткової власності належить ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , та які надали згоду на оренду своєї квартири ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , шляхом обману, заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток в ообливо великому розмірі н загальну суму 783 000 гривень.

Вказані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах (в редакції Закону №2617- VIII від 22.11.2018 року, яка діяла на момент події).

У судовому засіданні, в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кожен окремо так і разом заперечували свою причетність до інкримінованого їм злочину та суду пояснювали, що вони діяли на підставі довіреності, яка була добровільно надана потерпілим, крім того ними виконувались усі усні домовленості щодо виконання зобов`язання по продажу квартири ОСОБА_13 та пошуку ому однокімнатної квартири, крім того, як зауважував ОСОБА_7 ним здійснювались систематичні грошові перекази на банківську карту потерпілого, з огляду на що останні вважали, що в їх діях відсутній склад інкримінованого злочину.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на підставі ст. 63 Конституції України від надання показів щодо суті пред`явленого обвинувачення відмовились.

Разом з цим, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину за ч. 4 ст. 190 КК України, підтверджується доказами наданими суду першої інстанції стороною обвинувачення та безпосередньо повторно дослідженими в суді апеляційної інстанції.

Докази на підтвердження встановлених судом апеляційної інстанції обставин.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК).

Враховуючи позицію сторони обвинувачення щодо допитів свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_18 та дослідження доказів, колегія судів задовольнила клопотання прокурора, а також клопотання захисту в частині витребування з Ленінського районного суду м. Запоріжжя матеріалів №334/6610/23, щодо надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та їх дослідження.

У зв`язку з неможливістю безпосереднього повторного допиту потерпілого ОСОБА_13 , який на час апеляційного розгляду згідно свідоцтва про смерть №590626 серія І-ЖС від ІНФОРМАЦІЯ_9 помер, є можливим покласти в основу цього вироку його покази, надані ним безпосередньо у суді першої інстанції, що не є порушенням принципу безпосередності дослідження показань.

Так, за наданими у суді першої інстанції показами потерпілого ОСОБА_13 які були досліджені апеляційним судом, слідує що він надав довіреність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на продаж його квартири АДРЕСА_6 ,за умови, що останні зобов`язувались знайти та придбати для ОСОБА_13 однокімнатну квартиру. Однак після того як ОСОБА_7 повідомив йому, що у лютому 2021 року продав квартиру за 25 тисяч доларів США, при цьому гроші йому не повернув, після чого ОСОБА_7 показав ОСОБА_13 однокімнатну квартиру та сказав, що остання належить на праві власності, однак будь-яких правоустановчих документів не надав. Також, ОСОБА_13 зазначив, що вказана квартира була у дуже поганому стані, через що він відмовився в ній жити, та просив знати інші варіанти для купівлі житла, однак ОСОБА_7 завірив, що ця квартира вже належить йому, у зв`язку з чим ОСОБА_13 який не мав наміру в ній жити надавав дозвіл на проживання в ній квартиронаймачів, а про те, що ця квартира на праві власності належить не йому, а двом братам він не знав.

Також, під час допиту в суді першої інстанції потерпілий чітко вказував, що йому не були повернуті усі грошові кошти за продаж його квартири, та в обмін не було придбано ніякого житла, а перерахування ОСОБА_7 складались зі незначних грошових сум на його вимогу, на загальну суму шість чи сім тисяч гривень всього за весь період, що спростовує ствердження захисту про виконання обвинуваченими покладених на них зобов`язань.

Посилання захисту на перерахування ОСОБА_26 після продажу квартири на ім`я потерпілого грошових коштів на загальну суму більше 140 000 гривень не є прийнятними з огляду як на покази самого ОСОБА_13 так і даних дослідженого протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05.01.2024 року, а саме доступу до інформації банківського рахунку на ім`я ОСОБА_13 у АТ КБ "Приватбанк" у період з 01.11.2023, з якого слідує що на банківські рахунки потерпілого від ОСОБА_7 грошові перекази почали здійснюватись наприкінці 2023 року, тобто після повідомлення останньому про підозру.

Крім того, потерпілий ОСОБА_13 під час допиту в суді першої інстанції зазначив, що самостійно звернувся до поліції та повідомив про вчинення відносно нього протиправних дій ОСОБА_26 та ОСОБА_6 , що підтверджується дослідженим судом першої інстанції протоколом прийняття його заяви про вчинене кримінальне правопорушення, а також вказував про тиск з боку ОСОБА_26 який просив змінити покази в суді, та просив зазначити про наявність між ними цивільно-правових зобов`язань, на що ОСОБА_13 відмовився.

Також будучи допитаною в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_17 пояснила, що вона є агентом з нерухомості та у 2021 році вона була присутня з клієнткою, - покупцем ОСОБА_18 під час попереднього перегляду квартири, яка належить ОСОБА_13 , при цьому він як власник не був присутній ані при перегляді квартири ані при підписанні договору. Від його імені діяли представники,- ОСОБА_26 та ОСОБА_6 один з яких представився його братом.

Свідок зазначила, що після перегляду квартири ОСОБА_18 з представником ОСОБА_13 було укладено договір завдатку на суму однієї тисячі доларів під час якого представник повідомив, що власник перебуває у Києві, після чого при укладанні договору купівлі-продажу ОСОБА_6 , в кабінеті нотаріуса було передано грошові кошти у сумі 25 500 доларів США.

Слід звернути увагу, що зазначеними показами свідка також підтверджується факт надання обвинуваченими неправдивих відомостей щодо знаходження ОСОБА_13 за кордоном який не був присутнім під час укладання угоди.

Також, під час допиту в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_18 пояснила суду, що вона восени 2021 року за допомогою ріелтора ОСОБА_17 придбала квартиру, власником якої був ОСОБА_13 , після перегляду квартири в офісі ріелтора, між нею та предстаником власника, - ОСОБА_7 було укладено договір завдатку на суму однією тисячі доларів. Однак, під час укладення основної угоди купівлі-продажу, на цій угоді вже був присутній ОСОБА_6 , якому було передано 25 500 доларів США, а самого власника квартири свідок ніколи не бачила.

При цьому, ОСОБА_18 зазначила, що представники ОСОБА_26 та ОСОБА_6 за довіреністю повідомляли, що є двоюрідними братами власника, та при укладанні основної угоди ріелтор повідомила, що власник у Польщі, однак після того як свідок почала користуватися квартирою ОСОБА_13 від сусідів останнього дізналася, що він до Польщі ніколи не виїзджав та перебуває у місті.

Аналізуючи наведені вище показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в їх сукупності взаємозв`язку і достатності, слід дійти висновку про наявність в діях обвинувачених обману, що полягав у повідомленні учасникам угоди неправдивих відомостей про те, що вони є братами потерпілого, а також недостовірних даних щодо місця перебування останнього, при укладанні угод, що безумовно свідчить про ознаки обману зі сторони ОСОБА_26 та ОСОБА_6 .

Щодо доводів прокурора про наявність прямого умислу на невиконання покладених на ОСОБА_26 та ОСОБА_6 , зобов`язань, оскільки останні саме шляхом обману заволоділи грошовими коштами від продажу квартири потерпілого є слушними, з огляду на таке.

Допитаний свідок ОСОБА_21 повідомив, що він разом з братом 50/50 володіє квартирою, отриманою ними у спадщину у 2012 році. У 2021 році вони разом з братом виїхали з квартири та ОСОБА_6 знайшов їм винаймача на довготривалу оренду за 2 тисячі гривень на місяць, також свідок зауважив, що потерпілого ОСОБА_13 не знає та будь-яких усних чи письмових домовленостей щодо купівлі-продажу квартири з обвинуваченими не мав, та окрім оренди будь-яким чином відчужувати квартиру разом з братом не збирались.

Свідок ОСОБА_27 будучи допитаною в суді апеляційної інстанції зазначила, що у її синів є квартира в Осипенківському мікрорайоні за адресою: АДРЕСА_8 , яку вони через знайомого ОСОБА_28 , - ( ОСОБА_6 ) здавала в оренду за дві тисячі за місяць, саме ОСОБА_29 надсилав їй покази лічильників та сплачував кожного місця по дві тисячі за оренду. Крім того, свідок зауважила, що про продаж квартири ніяких домовленостей не було, та не могло бути, оскільки у іі сина є також заборгованість по аліментам та існують певні обтяження щодо його частки у власності.

Допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_30 зазначила, що вона з літа 2022 року винаймала у ОСОБА_7 квартиру АДРЕСА_9 (яка на праві власності належить братам Кались), який при зустрічі представився ріелтором, та показав документи на квартиру, у яких власниками квартири були вказані Калисі. Сам ОСОБА_7 пояснив, що власник перебуває у Польщі, однак взимку 2023 року до неї у квартиру прийшов чоловік та сказав, що він власник квартири та забрав деякі речі з неї, після чого ОСОБА_30 одразу про це повідомила ОСОБА_7 , та після телефонної розмови з цим чоловіком, останній пішов з квартири.

З показів свідка ОСОБА_30 слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 в підтвердження права власності орендованої квартири надав правоустановчі документи, згідно яких власниками були брати Кались, а не ОСОБА_13 .

Також, свідком було зазначено про щомісячну сплати оренди у сумі 4 тисяч на банківську картку ОСОБА_7 , при цьому як було вказано допитаними вище свідками ОСОБА_27 та ОСОБА_21 , вони як орендодавці отримували лише суму у розмірі двох тисяч гривень, що свідчить також про корисливий мотив та спільність дій ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , так як саме ОСОБА_6 за показами ОСОБА_27 надсилав щомісяця орендну плату.

Наведені вище покази свідків є взаємоузгодженими, послідовними щодо їх достатності та взаємозв`язку з іншими доказами по справі є такими, що свідчать про наявність саме шахрайських дій з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_6 при відчуженні майна ОСОБА_13 та введення останнього в оману.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , чітко вказували, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 представлялись братами власника квартири ОСОБА_13 та при укладанні як договору завдатку так і купівлі-продажу зазначили недостовірні відомості щодо знаходження власника за межами міста.

При цьому, звертається увага, що матеріалами справи та самими показами ОСОБА_31 підтверджено, що під час укладання вказаних угод він перебував у м. Запоріжжі та ОСОБА_12 та ОСОБА_6 не запрошували його бути присутнім при укладанні правочинів, також не підтверджено факт близьких родинних стосунків останніх, що об`єктивно свідчить про повідомлення свідкам неправдивих відомостей.

Отже, в підтвердження факту прямого умислу ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вчинення шахрайських дій шляхом обману, свідчать і наведені вище покази допитаних апеляційним судом свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_21 , які надали чіткі та вичерпні пояснення про те, що будь-якої домовленості щодо продажу квартири за адресою: АДРЕСА_8 , з обвинуваченими не було, ніяких праустановчих документів їм передано не було, а лиш йшла мова про оренду квартири за дві тисячі гривень. При цьому, як зазначила свідок ОСОБА_30 остання сплачувала орендну плату у розмірі чотирьох тисяч, однак обвинувачені, якими також будь-якого договору щодо надання ріелторських послуг не укладалось від вказаної суми привласнювалось дві тисячі гривень, оскільки на рахунок ОСОБА_24 перераховувалось щомісяця лише дві тисячі, що також підтверджує корисливий мотив дій останніх.

Так, той факт, що на момент введення в оману ОСОБА_31 власником квартири за адресою: АДРЕСА_8 , були брати Кались, свідчить інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №340366038 від 25.07.2023 року за змістом якої квартира належить на праві приватної власності по 1/2 частці ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (т. 2 а.с. 6-8).

В підтвердження того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 було достеменно відомо про те, що вказана вище квартира на прав спільної часткової власності належить братам Калисям, які будь-яким чином відчужувати її не збирались свідчать покази свідків: ОСОБА_30 ОСОБА_27 , ОСОБА_21 , саме свідок ОСОБА_30 зауважила, що ОСОБА_7 під час домовленості щодо оренди квартири вказав, що її власниками є два брати Кались.

Крім того, навіть самі обвинувачені під час надання показів в суді першої інстанції не заперечували, що юридично власниками квартири були брати Кались.

Звертається увага, що аналогічні покази щодо відсутності домовленості про продаж квартири братів вказані свідки надали і в суді першої інстанції, однак належної оцінки не отримали, так як суд обмежився лише їх перерахуванням, а за основу взяв суперечливі покази ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які об`єктивно суперечать наданим потерпілим і свідками поясненнями та не узгоджуються з іншими доказами по справі.

Наведені вище покази потерпілого та свідків узгоджуються між собою, та не мають суттєвих суперечностей, підстав вважати їх неправдивими не має.

Надані покази потерпілого, свідків щодо обставин події, способу заволодіння грошовими коштами ОСОБА_31 повністю узгоджуються із дослідженими апеляційною інстанцією наступними доказами:

- інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №340365762 від 25.07.2023 року за змістом якої квартира АДРЕСА_6 належить ОСОБА_18 на підставі договору купівлі-продажу від 22.12.2021 року №1841, який посвідчено приватним нотаріусом ОСОБА_19 (т. 2 а.с. 4-5);

- інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №340366038 від 25.07.2023 року за змістом якої квартира АДРЕСА_9 належить на праві приватної власності по 1/2 частці ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (т. 2 а.с. 6-8);

- копією інвентаризаційної справи на квартиру АДРЕСА_6 , яка містить праустановчі документи на квартиру на ім`я ОСОБА_14 та ОСОБА_13 (т. 2 а. с. 71-78);

- протоколом обшуку від 02.11.2023 року із додатком у якому зафіксований обшук проведений за адресою: АДРЕСА_4 , яка є місцем фактичного проживання ОСОБА_7 ; протоколами огляду речей від 04.11.2023 та 06.11.2023 року із додатком у якому зафіксовано огляд речей (банківських карток), вилучених під час обшуку за адресою АДРЕСА_4 та ухвалу слідчого судді від 19 жовтня 2023 року про надання дозволу на обшук (т. 2 а. с. 189-196). Також досліджено витребувані за клопотанням захисту матеріали справи №334/6610/23 за розглядом клопотання слідчої від 17.10.2023 року про проведення обшуку за адресою АДРЕСА_4 , а також долучені до клопотання докази, журнал судового засідання та ухвалу суду. За результатами дослідження вказаних матеріалів порушень процедури розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку, як на це вказує сторона захисту не встановлено;

- копією довіреності від 23.11.2021 року наданої ОСОБА_13 на ім`я ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з правом на оформлення спадкових прав, підготовки документів для продажу квартири та купівлі на ім`я ОСОБА_13 будь-якого нерухомого майна в Україні (т. 3 а.с. 180);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 13.12.2023 року із додатком у якому зафіксовано вилучення копії спадкової справи, відкритої після смерті ОСОБА_14 та копія спадкової справи, відкритої після смерті ОСОБА_14 (т. 3 а. с. 167-169);

- протоколом огляду речей від 05.01.2024 року у якому зафіксовано огляд інформації щодо банківського рахунку відкритого на ім`я ОСОБА_13 у АТ «КБ «Приватбанк» на якому зафіксовано одиничні грошові перекази у сумах не більше 1500 гривень, станом на 2023 рік (т. 4 а. с. 5- 7, 8-39);

- протоколом огляду речей від 21.12.2023 року із додатком у якому зафіксовано огляд мобільного телефону «Samsung Galaxy Z Fold 3», вилучений під час обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , на якому зафіксовано листування у месенджерах між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , нотаріусом та представником агентства "Мегаполіс" з приводу укладання угоди, а також листування щодо показчиків лічильників ( т. 4 а.с 48-70);

- протоколом огляду речей від 12.12.2023 року із додатком у якому зафіксовано огляд телефону «Samsung Galaxy M33 5G», який належить ОСОБА_6 , на якому зафіксовано листування у месенджерах між ОСОБА_6 та ОСОБА_21 , а також ОСОБА_27 щодо показників лічильників та сплати орендної плати за квартиру (т. 4 а. с. 71-83);

- висновок експерта від 27.12.2023 №СЕ-19/108-23/18764-ОБ, відповідно до якого ринкова вартість об`єкта нерухомого майна, а саме: квартири АДРЕСА_6 (яка належала потерпілому ОСОБА_13 ) станом на 22.12.2021 року може становити 783 000 грн (т. 4 а. с. 94-108);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 16.01.2023 року у якому зафіксовано спілкування ОСОБА_7 із ОСОБА_6 , а також із потерпілим ОСОБА_13 щодо його квартири та повернення йому грошей, на що у розмовах ОСОБА_7 обіцяв скинути 200-500 гривень (т. 4 а. с. 113-118);

- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.08.2023 року, який проведено за участю потерпілого ОСОБА_13 і якому зафіксовано, що потерпілий впізнав за фото чоловіка на ім`я ОСОБА_32 та ОСОБА_33 (на фото ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ), які вчинили шахрайські дії стосовно нього (т. 1 а.с. 164-169, 170-175).

Досліджені і наведені вище докази, доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності, поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману, шахрайстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Так, згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 16.01.2023 року на якому зафіксовано спілкування ОСОБА_7 із ОСОБА_13 , де під час телефонної розмови ОСОБА_7 запевнив потерпілого, що квартира за адресою: АДРЕСА_8 , належить потерпілому про, що він ОСОБА_7 пізніше надасть документи.

Факт неповернення потерпілому ОСОБА_13 грошових коштів після продажу його квартири та невиконання зобов`язання щодо купівлі однокімнатної квартири останньому на протязі майже двох років з часу повідомлення при цьому неправдивих відомостей, що квартира братів ОСОБА_34 належить ОСОБА_13 , свідчить про свідоме заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом обману.

Само по собі посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 діяли від імені ОСОБА_13 на підставі довіреності не виключає їх умислу на заволодіння грошовими коштами від продажу квартири, шляхом обману, оскільки належним чином оформлені цивільно-правові відносини, за допомогою яких особа прагне приховати умисел на заволодіння чужим майном, за наявності підстав не є перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Приймаються до уваги покази ОСОБА_13 який зазначив, що надав довіреність ріелторам задля продажу його двокімнатної квартири та купівлі одразу ж йому однокімнатної.

Однак, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 було лише відчужено квартиру, ОСОБА_13 та привласнено грошові кошти та ніякої однокімнатної квартири придбано останньому не було.

Так, факт відчуження майна ОСОБА_13 на підставі довіреності підтверджується дослідженою копією попереднього договору та самого договору купівлі-продажу від 08.12.2021 та 22.12.2021 року, а також інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №340365762 від 25.07.2023 року за змістом якої квартира АДРЕСА_6 належить ОСОБА_18 на підставі договору купівлі-продажу від 22.12.2021 року №1841, який посвідчено приватним нотаріусом ОСОБА_19 .

За наведеного, зважається шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб. Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження.

Згідно показів свідка ОСОБА_18 , щодо суми продажу квартири остання зазначила, що нею було надано одну тисячу доларів США у якості завдатку та двадцять п`ять тисяч п`ятсот доларів США під час укладання договору купівлі-продажу у нотаріуса, що узгоджується із показами ОСОБА_13 , який зазначив, що йому було повідомлено, що квартиру продано за двадцять п`ять тисяч.

Як було зазначено вище, свідок ОСОБА_18 під час допиту в суді апеляційної інстанції зазначила, що що суму у розмірі 25 500 доларів США нею було передано ОСОБА_35 під час укладання договору-купівлі продажу квартири, а завдаток у розмірі однієї тисячі іншій особі за довіреністю. Вказаний договір-купівлі продажу був посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_19 яка засвідчила факт передачі грошових коштів, а тому слід вважати, що факт отримання ОСОБА_36 та ОСОБА_7 грошових коштів від продажу квартири ОСОБА_13 належним чином підтверджений.

Крім того згідно висновку експерта від 27.12.2023 №СЕ-19/108-23/18764-ОБ ринкова вартість об`єкта нерухомого майна, а саме: квартири АДРЕСА_6 станом на 22.12.2021 року може становити 783 000 гривень, що слід зазначити еквівалентно сумі отриманих обвинуваченими грошових коштів в перерахунку на грошову одиницю гривню за курсом долару на момент укладання договору, що в свою чергу становить особливо великий розмір, як кваліфікуючу ознаку ст. 190 КК України.

Слід зазначити, що особливим великим розміром шахрайства є дія вчинена на суму 600 і більше разів яка перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Відповідно до п.5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового Кодексу України сума неоподаткованого доходу громадян станом з 01 липня 2021 року становила 1147 гривень, а тому в перерахунку сума завданої ОСОБА_37 шкоди, перевищує 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що свідчить відповідно про доведеність кваліфікуючої ознаки.

Крім того, слід звернути увагу, що у диспозиції частини першої ст. 190 КК України міститься визначення шахрайства як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

Встановлено, що ОСОБА_7 , діючи від імені потерпілого ОСОБА_13 , 08 грудня 2021 року уклав попередній договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_6 із ОСОБА_18 , отримавши від останньої грошові кошти в сумі 27 300 гривень,у якості завдатку та в подальшому, 22 грудня 2021 року на підставі вищезазначеної довіреності, без присутності ОСОБА_13 , було укладено договір купівлі-продажу (реєстровий №1841, виданий 22.12.2021) квартири АДРЕСА_6 між представником продавця ОСОБА_6 , який діє від імені ОСОБА_13 , та ОСОБА_18 , на суму 678 810 гривень.

Отже, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , безпідставно при укладанні ціивільно-правового договору стверджували про те, що вони є близькими родичами ОСОБА_13 , а саме братами, а також надали неправдиві відомості, щодо місця знаходження ОСОБА_13 та причини його неприбуття на укладання угод.

За таких обставин слідує, що укладання довіреності та як наслідок договору -купівлі продажу, направлені лише для того, щоб приховати справжній характер дій, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, оскільки має місце обман у намірах - обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору.

А тому, наявність навіть належним чином оформлених цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК.

Встановлено, що ОСОБА_13 було повідомлено саме «неправдиві» відомості щодо придбання квартири за адресою: АДРЕСА_8 , без надання при цьому правовстановчих документів та достовірно знаючи, що вказана квартира на праві спільної часткової власності належить ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , яку ОСОБА_7 та ОСОБА_6 здавали в оренду іншій особі.

Об`єктивна та суб`єктивна сторона цього діяння цілком збігаються із диспозицією вищезазначеної правової норми і не суперечить цьому висновку і той факт, що у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності" зазначено, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Те, що в цьому провадженні спосіб обману та заволодіння майном не є типовим, не виключає злочинності цього діяння, яке прямо передбачене у кримінальному законі. Крім того, слід зауважити, що, розглядаючи також «нетипову» справу про вчинення шахрайства, Верховний Суд України у свої постанові від 24 листопада 2016 року (справа № 5-250кс(15)16) висловивправову позицію що «до суб`єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства. Оскільки ст. 190 КК України не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались».

Згідно встановлених фактичних обставин та показів, як самого потерпілого так і свідків слідує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 отримавши грошові кошти від продажу квартири ОСОБА_31 фактично ввели останнього в оману повідомивши про виконання зобов`язань, що виразилось у демонстрації квартири, яка юридично належить Калисям, при цьому запевневши ОСОБА_31 , що відтепер це його власність, крім того, останні також продовжували здавати квартиру ОСОБА_38 в оренду та запевняли ОСОБА_31 , що виконують свої зобов`язання.

Колегія суддів, звертає увагу, що правильність правової оцінки поведінки особи, котра отримала грошові кошти від продажу квартири ОСОБА_31 хоча і за довіреністю, але не будучи власником цих коштів, утримуючих їх вводячи в оману потерпілого, та виконавши покладених зобов`язань, безпосередньо залежить від належного з`ясування наявності елементів складу такого злочину, як шахрайство. Для закінченого складу цього злочину потрібне заволодіння майном, що й мало місце в зазначеному кримінальному провадженні.

Щодо доводів захисту про виконання ОСОБА_7 покладених на нього зобов`язань та повернення грошових коштів, з посиланням на розписку нібито ОСОБА_31 на суму 160 000 тисяч гривень є неприйнятними, оскільки долучена захистом розписка не містить необхідних реквізитів, дати та місце складання, а також зазначень про те, що саме ці кошти повернуті від продажу квартири ОСОБА_13 , як і відсутні докази того, що ця розписка надавалась саме ОСОБА_13 а тому з огляду на пояснення потерпілого який стверджував, що ніяких грошових коштів окрім незначних перерахувань на суми 200-1000 гривень він не отримував та про підписання будь-яких розписок не зазначав, вважати надану захистом розписку належним і допустимим доказом у розумінні ст. 85-87 КПК України неможливо.

Таким чином, доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. а саме заволодінні чужим майном, шляхом обману, шахрайстві вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року), їх правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених і апеляційним судом доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання за вчинене ними кримінальне правопорушення враховується, що за приписами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Враховується, що санкція інкримінованої обвинуваченим статті ч. 4 ст. 190 КК України, в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року на момент вчинення протиправних дій, передбачала покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

При призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 враховується, що вони обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за який передбачено покарання у виді довготривалого позбавлення волі, а також дані про те, що вони є особами раніше не судимими, утриманців та неповнолітніх дітей не мають, офіційно не працевлаштовані, легального джерела доходу не мають, ріелторські послуги надавали без належного оформлення, вчинили інкримінований злочин з корисливим мотивом, завдавши потерпілому шкоду в особливо великому розмірі.

Також приймається до уваги відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, та позиція обвинувачених, які кожен окремо вину у скоєному не визнали, щиро не каялись та не сприяли розкриттю злочину.

Звертається увага, що згідно з встановленими фактичними обставинами, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скориставшись життєвими умовами потерпілого та його вразливим станом ввівши ОСОБА_13 в оману, заволоділи грошовими коштами від продажу його квартири в особливо великому розмірі, при цьому завдану потерпілому шкоду не відшкодували.

Колегія суддів зважає на те, що перерахування потерпілому ОСОБА_13 з банківської картки ОСОБА_7 незначних грошових коштів не є добровільним відшкодуванням заподіяної шкоди та не може враховуватися судом під час призначення покарання як обставина, що його пом`якшує, оскільки такі перекази грошових коштів після того, як ОСОБА_7 , як слушно зазначено прокурором вже було пред`явлено підозру не є добровільним відшкодуванням шкоди. Відомості про те, що обвинувачені відшкодували потерпілому завдану шкоду в повному обсязі у справі відсутні.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства неможливе, а тому покарання у мінімальній межі санкції інкримінованої статті у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна буде необхідним та достатнім для їх виправлення. Саме таке покарання буде відповідати принципам невідворотності покарання, співмірності, індивідуалізації та достатності покарання.

Підстав для застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, не має.

За наведеного, підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більшого за розміром покарання, як на тому наполягав прокурор колегія суддів не знаходить, оскільки з огляду на те, що останній є особою раніше не судимою та з часу вчинення інкримінованого злочину минув значний час, враховуючи пост кримінальну поведінку останнього, слід вважати, що мінімальне покарання передбачене санкцією інкримінованої статті втім з реальним його відбування сприятиме виправленню останнього, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Щодо апеляційних вимог прокурора про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою то в задоволення останніх слід відмовити, оскільки тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

А тому за недоведеністю прокурором існування заявлених ризиків, враховуючи дані про осіб обвинувачених їх посткримінальну поведінку, відсутні об`єктивні підстави для обрання обвинуваченим такого виняткового запобіжного заходу.

Щодо вирішення цивільного позову ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 матеріальної шкоди у розмірі 783 000 гривень та 500 000 гривень моральної шкоди, завданої внаслідок протиправних дій, враховується, що згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 , ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_10 помер.

Приписами ч. 5 ст. 128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Враховуючи, що на час апеляційного розгляду з моменту смерті потерпілого ОСОБА_13 правонаступники, - спадкоємці останнього не звернулись до суду з підтвердження факту прийняття спадщини та підтриманням цивільного позову про стягнення завданої шкоди, тому за таких обставин колегія суддів, вважає за необхідне залишити цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , без розгляду.

Згідно ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відтак, документально підтверджені судові витрати за проведення судово- будівельної експертизи від 27.12.20203 №СЕ-19/108-23/18764- ОБ на суму 12 116 (дванадцять тисяч сто шістнадцять гривень) 48 копійок, слід солідарно стягнути із обвинувачених на користь держави.

Положеннями ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у резолютивній частині вироку у тому числі повинно бути вирішено питання щодо речових доказів.

Частиною 1 ст. 100 КПК України встановлено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених 160-166, 170-174 цього Кодексу.

А тому, з огляду на наведені норми закону, враховуючи відомості квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідним певні речові докази з цього переліку повернути їх власникам.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції (п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 09 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , визнаних невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 4 ст. 190 КК України та виправданих, у кримінальному провадженні №0001519, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_6 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України ( в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року), та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України ( в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року), та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 рахувати з моменту їх затримання на приведення вироку суду до виконання.

Стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 витрати на залучення експерта, а саме судово- будівельної експертизи від 27.12.20203 №СЕ-19/108-23/18764- ОБ на загальну суму 12 116 (дванадцять тисяч сто шістнадцять гривень) 48 копійок.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про стягнення матеріальної та моральної шкоди завданої внаслідок протиправних дій останніх, - залишити без розгляду.

Речові докази мобільний телефон марки «Samsung Galaxy», в корпусі чорного кольору, imei: НОМЕР_2 , imei:2 НОМЕР_3 , серійний номер « НОМЕР_4 »., та сім-карту: «Київстар» з номером телефону НОМЕР_5 , а також сім-картку: «Київстар» з номером НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_6 повернути власникові за належністю.

Ордер №4618 від 23.05.1985 на квартиру за адресою: АДРЕСА_10 ; Приватизаційне платіжне доручення №17790331 від 22.12.1999 на квартиру за адресою: АДРЕСА_10 ; Технічний паспорт на квартиру за адресою: АДРЕСА_10 , що знаходяться у власності ОСОБА_39 ; Договір довічного утримання від 27.06.2023 року між ОСОБА_40 та ОСОБА_7 , зареєстрований в реєстрі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу за №1621 з витягом з державного реєстру речових прав №337095270, вилучені під час обшуку у ОСОБА_7 повернути володільцю.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення її копі

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4