провадження № 51-4128км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Соснівський районний суд м. Черкаси вироком від 03 лютого 2023 року засудив ОСОБА_7 : за ч. 1 ст. 191 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з управлінням, розпорядженням, обліком, збереженням матеріальних цінностей, на строк 1 рік, а на підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнив його від цього покарання у зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого ст. 49 КК; за ч. 3 ст. 191 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з управлінням, розпорядженням, обліком, збереженням матеріальних цінностей, на строк 3 роки, а на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та поклав обов`язки, передбачені ст. 76 КК, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
2. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 12 768,53 грн на користь ТОВ «Колос-Авто» у рахунок відшкодування майнової шкоди.
3. Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
4. Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у незаконному привласненні чужого майна, яке було йому ввірене та перебувало в його віданні (ч. 1 ст. 191 КК), і в незаконному привласненні чужого майна, яке перебувало в його віданні, вчиненому повторно (ч. 3 ст. 191 КК).
5. Так, 12 грудня 2013 року ОСОБА_7 , який обіймав посаду керівника відділу з продажу автомобілів ТОВ «Колос-Авто», що на вул. Смілянській, 153 у м. Черкасах, займаючись відповідно до функціональних обов`язків здійсненням організації та контролю роботи відділу з продажу автомобілів, формуванням і відправленням замовлень автомобілів на виробництво, на експозицію, замовленням і закупівлею аксесуарів, запчастин для автомобілів, матеріальним забезпеченням закупівлі та поставки аксесуарів для автомобілів, отримав із каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 12 грудня 2013 року № 1831 підзвітні грошові кошти в сумі 240 грн на бензин для проведення тест-драйву, які привласнив, а роботи не виконав і жодних документівпро виконання робіт у касу підприємства не надав.
6. Також він повторно 25 грудня 2013 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 25 грудня 2013 року № 1908 підзвітні грошові кошти в сумі 200 грн на бензин для проведення тест драйву, які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
7. Надалі він повторно 08 січня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 08 січня 2014 року № 14 підзвітні грошові кошти в сумі 400 грн на бензин для проведення тест-драйву, які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
8. Крім того, він повторно 23 січня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 23 січня 2014 року № 96 підзвітні грошові кошти в сумі 385 грн на важіль М6, які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
9. Він же повторно 25 січня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 25 січня 2014 року № 106 підзвітні грошові кошти в сумі 2255 грн на запчастини для автомобіля «Мазда 6» і привласнив їх, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
10. До того ж він повторно 29 січня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 29 січня 2014 року № 128 підзвітні грошові кошти в сумі 150 грн на обклеювання автомобілів для тест-драйву «Мазда», які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
11. Він же повторно 31 січня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 31 січня 2014 року № 137 підзвітні грошові кошти в сумі 240 грн на запчастини для автомобіля «Мазда», які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
12. Він же повторно 15 лютого 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав із каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 15 лютого 2014 року № 211 підзвітні грошові кошти в сумі 240 грн на бензин для проведення тест-драйву, які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
13. Він же повторно 26 лютого 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 26 лютого 2014 року № 258 підзвітні грошові кошти в сумі 200 грн на бензин для автомобіля «Мазда», які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
14. Також він повторно 08 травня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 08 травня 2014 року № 511 підзвітні грошові кошти в сумі 3260 грн на аксесуари для автомобіля «Мазда», які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
15. Він же повторно 20 травня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав із каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 20 травня 2014 року № 546 підзвітні грошові кошти в сумі 1248,53 грн на запчастини для автомобіля «Мазда», які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
16. Він же повторно 23 липня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 23 липня 2014 року № 804 підзвітні грошові кошти в сумі 600 грн на килимки M3 і привласнив їх, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
17. Крім того, він повторно 09 серпня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 09 серпня 2014 року № 884 підзвітні грошові кошти в сумі 550 грн на бензин для проведення тест- драйву, які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
18. Він же повторно 15 серпня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 15 серпня 2014 року № 904 підзвітні грошові кошти в сумі 200 грн на тест-драйв М6, які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
19. Також він повторно 05 вересня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 05 вересня 2014 року № 986 підзвітні грошові кошти в сумі 1400 грн: 300 грн для наклеювання постерів і 1100 грн на килимки, ці кошти привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
20. Він же повторно 11 вересня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 11 вересня 2014 року № 1009 підзвітні грошові кошти в сумі 1000 грн на бензин для автомобілів «Мазда», «Фіат» і «Форд», привласнив їх, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
21. До того ж він повторно 24 вересня 2014 року, перебуваючи на робочому місці, отримав з каси підприємства згідно з видатковим касовим ордером від 24 вересня 2014 року № 1056 підзвітні грошові кошти в сумі 200 грн на бензин для проведення тест-драйву, які привласнив, а роботи не виконав і жодних документів про виконання робіт у касу підприємства не надав.
22. Черкаський апеляційний суд ухвалою від 21 травня 2024 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
23. Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 лютого 2023 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 травня 2024 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку скаржника, суд неправильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 191 КК за ознакою «повторність», оскільки всі епізоди були об`єднані єдиним умислом на привласнення коштів одного потерпілого та єдиним способом, а тому з урахуванням правової позиції Верховного Суду в постанові від 10 вересня 2019 року у справі № 610/1109/18 становлять продовжуваний злочин і мали б кваліфікуватися за ч. 1 ст. 191 КК.
24. Крім того, засуджений вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, оскільки суд розглянув справу однобічно, неповно, з порушенням права на захист та всупереч вимогам статей 370 і 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ухвалив його на підставі необ`єктивно з`ясованих даних. Зауважує, що його вину не доведено поза розумним сумнівом, викладені у вироку обставини не були підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. Стверджує, що суд першої інстанції не досліджував належним чином письмових доказів, зокрема касових книг, бухгалтерських звітів, актів інвентаризацій, тощо, які свідчили про відсутність збитків на рахунку підприємства. Як зазначає заявник, суд не надав оцінки тому, що видання кожного наступного видаткового касового ордера без наявного звіту про використання попередніх коштів є порушенням п. 2.11 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою НБУ від 15 грудня 2004 року за № 637 (у редакції, яка діяла на час вчинення правопорушення за версією слідства). Також суд не допитав його як обвинуваченого стосовно часу, місця і способу вчинення злочину, чим порушив принцип змагальності сторін, а в основу вироку поклав недопустимий доказ - висновок судово-економічної експертизи, призначеної з порушенням права на захист та принципу рівності сторін перед судом і законом, а також суперечливі й нічим не підтверджені показання представника потерпілого, яким суд не дав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності. При цьому місцевий суд не відобразив у вироку показань допитаних у судовому засіданні свідків. До того ж скаржник зауважує, що йому не було вручено копії зміненого обвинувального акта, а після видалення його як обвинуваченого із зали судових засідань на весь час судового розгляду суд усупереч вимогам ч. 1 ст. 20 і ч. 1 ст. 330 КПК не дав йому можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження і не оголосив судових рішень, які приймалися за його відсутності, зокрема повного тексту обвинувального вироку.
25. Засуджений акцентує, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на допущені попереднім судом порушення, не виправив помилки в застосуванні матеріального права, а крім того, допустив власні процесуальні порушення, які є підставою для скасування його рішення. Наголошує, що апеляційний суд, постановляючи ухвалу про залишення вироку без змін, належним чином не мотивував свого рішення, водночас усупереч вимогам ст. 23 КПК послався на показання свідка, якого не було допитано безпосередньо в суді, і не врахував правового висновку Верховного Суду про те, що видалення обвинуваченого із зали судового засідання не повинно позбавляти особу можливостей реалізувати її права, навіть за умови, що обвинувачений є систематичним порушником порядку в судовому засіданні.
Позиції учасників судового провадження
26. У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 відмовився від захисника ОСОБА_6 , повідомив, що буде самостійно здійснювати свій захист без допомоги адвоката, підтримав касаційну скаргу, просив задовольнити її, скасувавши вирок та ухвалу й призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
27. Прокурор ОСОБА_8 вважала, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, просила на підставі ст. 416 КПК змінити судові рішення в частині призначеного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК додаткового покарання, знизивши його до 2 років, а у решті залишити судові рішення без зміни.
28. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
29. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, але він вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
30. За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
31. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
32. Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку, крім іншого, мають бути наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. У вироку достатньо викладено доказів, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 3 ст. 191 КК.
33. Визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, місцевий суд дотримався вимог ст. 94 КПК, урахував висновки і мотиви, зазначені в ухвалі від 22 травня 2018 року, на підставі яких апеляційний суд скасував попередній вирок, належним чином проаналізував: показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про те, що засуджений, працюючи керівником відділу продажу автомобілів, не звітував за отримані з каси кошти, про що стало відомо після проведення інвентаризації; дані актів інвентаризації розрахунків ТОВ «Колос-Авто» від 01 листопада 2014 року про заборгованість ОСОБА_7 ; дані видаткових касових ордерів і чеків, у яких відсутні звіти стосовно використання коштів; дані висновку судово-економічної експертизи від 12 грудня 2017 року № 1171/1552/17-23, а також інші речові й письмові докази в провадженні, оцінивши їх точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів -з точки зору достатності та взаємозв`язку.
34. На виконання вказівки апеляційного суду районний суд дотримався права обвинуваченого на захист, у тому числі стосовно видалення його із залу суду та ознайомлення зі зміненим обвинувальним актом. Зокрема ОСОБА_7 ухвалами суду неодноразово видалявся із судових засідань і останній раз 17 серпня 2022 року був видалений із залу суду на весь час судового розгляду в зв`язку з грубим і тривалим порушенням порядку в судовому засіданні, що позбавляло можливості іншим учасникам судового розгляду висловлювати свої думки, вчиняти процесуальні дії та в цілому продовжувати судове засідання. На виконання вимог ч. 1 ст. 330 КПК суд залучив захисника за призначенням для здійснення захисту обвинуваченого.
35. Також місцевий суд відзначив, що орган досудового розслідування змінював обвинувачення за фактами привласнення грошових коштів у сумах, які за даними видаткових касових ордерів від 20 січня 2014 року № 88 та від 26 травня 2014 року № 562 не тягнуть за собою кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 191 КК, і відповідно не інкримінувалися обвинуваченому в остаточно пред`явленому обвинуваченні від 17 січня 2023 року за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК. Указаний обвинувальний акт було направлено обвинуваченому на електронну пошту як судом (19 січня 2023 року), так і органами державного обвинувачення (18 січня 2023 року). Крім того, 19 січня 2023 року орган державного обвинувачення, а також суд направили ОСОБА_7 цей змінений обвинувальний акт поштою з повідомленням, що підтверджується відповідними документами, які містяться в матеріалах справи. Про те, що обвинувачений отримав змінений обвинувальний акт, свідчать його письмові клопотання від 18 січня 2023 року та 01 лютого 2023 року щодо визнання цього процесуального документа незаконним.
36. З урахуванням наведеного місцевий суд констатував, що обвинувачений, перебуваючи в трудових відносинах із підприємством, будучи наділеним повноваженнями з розпорядження, управління, доставки чи зберігання майна, привласнив це ввірене йому майно, а тому дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 191 КК.
37. Апеляційний суд, перевіряючи вирок стосовно ОСОБА_7 в апеляційному порядку з урахуванням приписів статей 404, 405 КПК, належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі, та небезпідставно постановив рішення про відповідність вироку вимогам статей 370, 374 КПК.
38. Фактичні обставини кримінального провадження були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції під час провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , доводи в яких є аналогічними доводам, викладеним у касаційній скарзі. У ході провадження колегія суддів апеляційного суду належним чином перевірила матеріали справи, провела судові дебати за участю захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 і, поділяючи викладені у вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 висновки й мотиви прийнятого рішення, законно та обґрунтовано постановила залишити цей вирок без змін. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
39. Спростовуючи твердження сторони захисту про недопустимість як доказу висновку судово-економічної експертизи від 12 грудня 2017 року № 1171/1552/17-23, апеляційний суд правильно зауважив, що вказану експертизу проведено на підставі ухвали суду першої інстанції від 27 вересня 2017 року з дотриманням вимог статей 242, 332 КПК за клопотанням прокурора, під час розгляду якого в судовому засіданні були присутні обвинувачений та його захисник, котрі, користуючись своїми правами, висловили заперечення стосовно задоволення цього клопотання. Тому апеляційний суд не вбачав порушення права на захист обвинуваченого, яке перешкодило б чи могло перешкодити ухвалити суду законне та обґрунтоване судове рішення.
40. Крім того, колегія суддів апеляційного суду визнала, що зміст висновку зазначеної експертизи відповідає вимогам статей 101 і 102 КПК, оскільки містить дані про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за статтями 384, 385 КК, докладний опис проведених експертом досліджень і зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені перед ним на підставі наданих йому матеріалів. Посилання ж сторони захисту на ненадання на експертизу певних документів цей суд визнав неспроможним, оскільки експерт не ставив питання про надання додаткових матеріалів. Також апеляційний суд слушно звернув увагу на те, що сторона захисту не навела належного мотивування, чому не погоджується з указаним висновком судово-економічної експертизи. Тому суд апеляційної інстанції не мав підстав уважати висновок експерта необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
41. Визнаючи хибними доводи апелянтів пронедотримання ТОВ «Колос-Авто» п. 2.11 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні (у редакції від 06 червня 2013 року) щодо неможливості видання кожного наступного видаткового касового ордера без наявного звіту про використання попередніх коштів, апеляційний суд указав, що зазначена обставина не спростовує пред`явленого обвинувачення, адже матеріалами кримінального провадження достовірно встановлено, що обвинувачений отримував готівку з каси товариства, проте не кожного разу надавав звіт щодо її використання.
42. Не залишилися поза увагою апеляційного суду й твердження сторони захисту про порушення судом першої інстанції правил ст. 330 КПК через ненадання обвинуваченому можливості ознайомитися з доказами, дослідженими судом за його відсутності, виступити в судових дебатах і з останнім словом, бути на проголошенні вироку. Як правильно зазначив апеляційний суд, законом передбачено право головуючого видалити обвинуваченого із зали судового засідання на весь час судового розгляду в тому разі, якщо обвинувачений своєю поведінкою грубо порушує порядок у судовому засіданні й перешкоджає подальшому розгляду справи. Якщо суд ухвалить таке рішення, обвинувачений цілком законно позбавляється можливості брати участь у судовому розгляді, виступати в судових дебатах чи з останнім словом.
43. Апеляційний суд проаналізував дані журналу судового засідання і зауважив, що за час судового розгляду суд першої інстанції тричі видаляв ОСОБА_7 із зали судового засідання. Перший раз того було видалено 20 липня 2020 року (т. 4, а. с. 105). Надалі 14 вересня 2021 року його знову було видалено із зали суду до кінця судового розгляду. 23 травня 2022 року обвинувачений був присутній на початку судового засідання без дозволу суду, але після суперечки із судом залишив залу, оскільки не був допущений до участі за неодноразові порушення та неповагу до суду під час судових засідань. 21 липня 2022 року суд відклав розгляд справи на 17 серпня того ж року та вирішив повернути обвинуваченого ОСОБА_7 до зали судових засідань для участі у розгляді справи щодо нього. У судовому засіданні 17 серпня 2022 року обвинувачений після самовідводу захисника особисто покинув залу судового засідання, посилаючись на небажання брати участь у розгляді справи. Після повернення до зали судового засідання обвинувачений знову виявляв неповагу до суду, а тому суд, неодноразово попередивши обвинуваченого про неповагу до суду, вкотре вимушений був видалити його із зали суду до кінця судового розгляду, призначивши обвинуваченому іншого захисника для участі в наступному судовому засіданні. Така поведінка обвинуваченого простежується під час усього розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, у тому числі в іншому складі суду. Захист прав і законних інтересів ОСОБА_7 у судовому засіданні здійснював адвокат ОСОБА_11 , якому було надано можливість виступити в судових дебатах і повідомити суду узгоджену з обвинуваченим позицію.Проголошення вироку за відсутності обвинуваченого не є безумовною підставою для скасування вироку, адже це не перешкодило й не могло перешкодити ухвалити законний та обґрунтований вирок.
44. Тож суд апеляційної інстанції констатував, що в кримінальному провадженні дотримано положення статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів й у доведенні перед судом їх переконливості. Усі клопотання учасників процесу розглянуто відповідно до вимог закону.
45. Також апеляційний суд відхилив доводи засудженого про порушення під час судового провадження його права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, зазначивши, що ознайомлення обвинуваченого з усіма матеріалами справи підтверджується його розписками, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
46. Твердження сторони захисту на невручення обвинуваченому зміненого прокурором обвинувального акта, апеляційний суд визнав хибним, не встановивши порушень ч. 4 ст. 338 КПК, і указав на те, що суд першої інстанції здійснив необхідні дії для вручення, а обвинувачений отримав цей документ, що засвідчено його письмовими клопотаннями від 18 січня та 01 лютого 2023 року про визнання незаконності внесення змін до обвинувального акта.
47. Верховний Суд погоджується з такими висновками апеляційного суду.
48. Доводи засудженого, наведені в касаційній скарзі, про те, що суди допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, кваліфікувавши його дії за ознакою «повторність», Верховний Суд уважає неприйнятними з огляду на таке.
49. Відповідно до ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчиненням двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
50. Тобто від злочину, вчиненого повторно, необхідно відрізняти продовжуваний злочин, що складається з двох або більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які об`єднані єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину й окремим (самостійним) злочином будь-яке інше із цих діянь бути не може. При повторності ж тотожних злочинів кожен із них має власну суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.
51. Частиною 1 ст. 337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
52. Як видно з обвинувального акта від 17 січня 2023 року, ОСОБА_7 обвинувачувався у привласненні та розтраті чужого майна, яке було йому ввірене та перебувало в його віданні (ч. 1 ст. 191 КК), а також у привласненні та розтраті чужого майна, яке було йому ввірене та перебувало в його віданні, вчиненому повторно (ч. 3 ст. 191 КК) (т. 5, а. с. 14-35). Обвинувачення ОСОБА_7 сформульовано таким чином, що не свідчить про вчинення ним тотожних злочинних діянь, які об`єднані єдиним злочинним наміром, не сформовано єдиної суми заподіяних потерпілому збитків, а кожен із злочинів має самостійний умисел із його реалізацією в кожному окремому епізоді, що знайшло підтвердження сукупністю зібраних у справі доказів, у тому числі даними акта перевірки дебіторської заборгованості за бухгалтерськими рахунками 3721 (розрахунки з підзвітними особами) та 3775 (фінансова допомога, позика) щодо підзвітної особи ОСОБА_7 на підставі наказу від 03 листопада 2014 року № 24 (том із письмовими доказами, а. с. 19, 20).
53. Згідно з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 591/4366/18 (провадження № 51-1122кмо20), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого й наступних однорідних або тотожних злочинів в одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин.
54. Зі змісту вказаного висновку убачається, що діяння особи кваліфікуються за ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку стосовно цієї особи за першим епізодом у разі, коли суд в одному кримінальному провадженні встановив доведеність вини в першому епізоді, що утворює повторність, і в наступному, який кваліфікується як повторний.
56. Також Суд уважає безпідставним посилання засудженого на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 10 грудня 2019 року у справі № 399/301/17 (провадження № 51-1900км18), якою скасовано ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК, а саме через видалення обвинуваченого із зали судового засідання і незабезпечення участі захисника в судовому розгляді справи.Указана правова позиція не є релевантною обставинам кримінального провадження, що є предметом розгляду.
57. З урахуванням наведеного Верховний Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги засудженого.
58. Водночас Верховний Суд уважає за необхідне змінити судові рішення стосовно ОСОБА_7 на підставі ст. 433 КПК з огляду на таке.
59. 18 липня 2024 року Верховна Рада України прийняла Закон України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон № 3886-IX), який набув чинності 09 серпня 2024 року.
60. Згідно із цим Законом ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) викладено в новій редакції, якою встановлено санкції: 1) за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує
0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян; 2) дії, передбачені ч. 1 вказаної статті, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; 3) повторне протягом року вчинення порушень, передбачених частинами 1 або 2 цієї статті, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню; 4) дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, вчинені особою, яка три і більше разів протягом року піддавалася адміністративному стягненню за дрібне викрадення чужого майна.
61. Указаними змінами, зокрема, збільшено вартість предмета дрібної крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати (з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), яка є визначальною для розмежування кваліфікації дії між дрібним привласненням чи розтратою, передбаченими ст. 51 КУпАП, та, зокрема,привласненням чи розтратою, передбаченими ст. 191 КК.
62. Статті 185, 190, 191 КК фактично містять відсилання до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації діяння як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна. Таким чином, зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян безпосередньо вплинула на суть таких кримінально караних діянь, як крадіжка, шахрайство, привласнення та розтрата, адже в тексті кримінального закону цей розмір прямо не визначено і він указаний законодавцем у ст. 51 КУпАП. Отже, із часу набуття чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.
63. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
64. Водночас ст. 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
65. Як передбачено ч. 1 ст. 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
66. Тож фактична декриміналізація викрадення майна, вартість якого не перевищує 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, має зворотну дію в часі та «скасовує кримінальну протиправність діяння» у значенні ст. 5 КК.
67. Такі висновки узгоджуються з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною в постанові від 07 жовтня 2024 року в справі № 278/1566/21, про те, що для діянь, які на час їх вчинення становили кримінальне правопорушення за статтями 185, 190 або 191 КК, але в яких вартість предмета кримінального правопорушення не перевищувала 2неоподаткованих мінімумів доходів громадян, зміна розміру дрібного викрадення «скасовує кримінальну протиправність діяння» у значенні ст. 5 КК.
68. Відповідно до п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ Податкового кодексу України для кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV цього Кодексу для відповідного року.
69. Так, згідно з Податковим кодексом України та Законом № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК, у 2013 році становила 1147 грн, а у 2014 році - 1218 грн.
70. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено за вчинення у 2013 році двох епізодів незаконного привласнення чужого майна, яке було йому ввірене та перебувало в його віданні, 12 і 25 грудня на суми відповідно 240 і 200 грн, що з урахуванням положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК перестало бути кримінально караним діянням. Крім того, його засуджено за вчинення у 2014 році 15 епізодів цього ж злочину, з яких епізоди, скоєні 8, 23, 29 і 31 січня, 15 і 26 лютого,
23 липня, 9 і 15 серпня, а також 11 і 24 вересня на суми відповідно 400, 385, 150, 240, 240, 200, 600, 550, 200, 1000 і 200 грн, також перестали бути кримінально караними діяннями з урахуванням положень ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК.
71. Згідно з п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається у разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
72. Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 або п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.
73. Статтею 479-2 КПК передбачено, що суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.За відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1-2 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу.
74. Згідно з положеннями ч. 1 ст. 434 КПК касаційний розгляд здійснюється за правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 32 вказаного Кодексу. При цьому суд касаційної інстанції має керуватися ст. 440 КПК, за приписами якої, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, він скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
75. З огляду на викладене, беручи до уваги позицію засудженого, який заперечує вину у вчиненні незаконного привласнення чужого майна, яке було йому ввірене та перебувало в його віданні, колегія суддів дійшла висновку про необхідність у порядку ст. 433 КПК скасування вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанцій стосовно ОСОБА_7 за епізодами від 12 і 25 грудня 2013 року, 8, 23, 29 і 31 січня, 15 і 26 лютого, 23 липня, 9 і 15 серпня, 11 і 24 вересня 2024 року із закриттям кримінального провадження в цій частині на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК.
76. Указане вище істотно зменшує обсяг обвинувачення за ч. 3 ст. 191 КК, визнаний судами попередніх інстанцій доведеним, тому Верховний Суд уважає, що покарання, визначене судами попередніх інстанцій ОСОБА_7 за цей злочин, не відповідає його тяжкості й має бути призначене у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 191 КК, на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з управлінням, розпорядженням, обліком, збереженням матеріальних цінностей, на строк 2 роки, зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
У порядку ст. 433 КПК вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 лютого 2023 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити, кримінальне провадження за епізодами 12 і 25 грудня 2013 року, 8, 23, 29 і 31 січня, 15 і 26 лютого, 23 липня, 9 і 15 серпня, 11 і
24 вересня 2024 року закрити на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК.
Пом`якшити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК покарання до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з управлінням, розпорядженням, обліком, збереженням матеріальних цінностей, на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3