Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0004165 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.12.2014

за ч.2 ст.309 КК України на підставі ст.71 КК України

на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

2) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.11.2019

з урахуванням ухвали Святошинського районного суду м. Києва

від 17.09.2020 за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 жовтня 2023року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.10.2023 ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України та виправданий, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.307 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна; на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17.09.2020 і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 1 місяць з конфіскацією майна.

Так, прокурор не погоджується з наданою судом оцінкою даних у протоколі затримання ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ст.208 КПК України, в ході якого було проведено особистий обшук і вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, поліетиленовий пакет з двома згортками з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, поліетиленовий пакет з п`ятьма згортками з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору. Як вказав суд у вироку, затримання і особистий обшук проведені всупереч вимогам ч.10 ст.236, ч.6 ст.107, ч.7 ст.223 КПК України. Між тим, як вважає прокурор, ч.3 ст.208 КПК України містить посилання на ч.7 ст.223 КПК України, у зв`язку з чим обов`язковою умовою при проведенні особистого обшуку є участь понятих, які були присутні під час обшуку ОСОБА_7 . Отже, затримання та особистий обшук обвинуваченого є законними як такі, що проведені у відповідності з вимогами КПК України.

При цьому посилається на висновки в постанові Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 204/6541/16-к, який вказав, що законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. У цій же постанові Верховний Суд в контексті приписів ч.1 ст.87 КПК України вказав, що закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами. Не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема, й на допустимість доказів. Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані внаслідок такого порушення.

Особистий обшук ОСОБА_7 мав за мету убезпечення речових доказів від впливу особи і не залежав від його волі, у зв`язку з чим, як стверджує прокурор, немає підстав вважати, що виявлені та вилучені у обвинуваченого речові докази стали безпосереднім наслідком порушення права на захист і права не свідчити проти себе в розумінні ч.1 ст.87 КПК України, адже властивості цих доказів не залежали від волі особи і обшук міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї.

Одночасно з цим зазначає, що на підтвердження пред`явленого обвинувачення в судовому засіданні суду першої інстанції прокурор долучив протоколи огляду місця події від 28.10.2020, рапорт оперуповноваженого Святошинського УП ГУНП у м. Києві. Під час дослідження речових доказів обвинувачений підтвердив, що наркотичні засоби належать йому і не заперечував факт їх вилучення у нього під час особистого обшуку та обшуку за місцем проживання. Однак суд не взяв до уваги ці показання, які свідчать про наявність у діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України.

Витлумачив суд на користь обвинуваченого і ту обставину, що особистий обшук та обшук житла проводився без участі адвоката. Разом з тим, згідно з ч.4 ст.208 КПК України обов`язком службових осіб, які здійснюють відповідні слідчі дії, є лише негайне повідомлення затриманої особи про її права та право мати захисника під час проведення слідчих дій та інші права, що і було здійснено та зазначено у протоколі затримання.

З цього прокурор робить висновок, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки про винуватість або невинуватість обвинуваченого, і тим самим суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Також прокурор вказує на неповноту судового розгляду у зв`язку з обмеженням сторони обвинувачення у поданні доказів та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, однак у чому воно виразилось, не наводить мотивів.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах, визначених судом апеляційної інстанції за наслідками розгляду клопотання прокурора; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин за наступних обставин.

ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці та за невстановлених обставин, реалізуючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб та психотропні речовини у розфасованому виді, частину з яких залишив зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , а решту поклав у кишені куртки з метою подальшого збуту шляхом розміщення "закладок" - схованок у Святошинському районі міста Києва, за що в подальшому мав отримати грошову винагороду.

28 жовтня 2020 року близько 12 години ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ вул. Петра Курінного, 2-А, був затриманий працівниками поліції в порядку, передбаченому ст.208 КПК України, які під час його особистого обшуку виявили та вилучили паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, поліетиленовий пакет з двома згортками фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору та поліетиленовий пакет з п`ятьма згортками фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору. Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-20/52729-МРВ від 26.11.2020 порошкоподібна речовина у п`яти згортках фольги містить психотропну речовину амфетамін масою 0,795 г; порошкоподібна речовина у двох згортках фольги та прозорому пакеті містить особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою 0,147 г; речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на висушену речовину 0,41 г.

Крім того, 28 жовтня 2020 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 2-А на вул. Петра Курінного в м. Києві, реалізуючи умисел на незаконний збут психотропної речовини шляхом "закладки", залишив на землі під листям біля бетонного паркану згорток фольги, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить психотропну речовину амфетамін, для подальшого її отримання потенційним покупцем за грошову винагороду.

Цього ж дня в період з 14 години 25 хвилин по 14 годину 30 хвилин в ході проведення огляду місця події за участю ОСОБА_7 на землі під листям біля бетонного паркану за адресою: м. Київ, вул. Петра Курінного, 2-А, було виявлено та вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-20/52724-МРВ від 03.11.2020 містить особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою в речовині 0,032 г.

Крім того, 28 жовтня 2020 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 2-А на вул. Петра Курінного в м. Києві, реалізуючи умисел на незаконний збут психотропної речовини шляхом "закладки", залишив на землі під листям біля бетонного паркану згорток фольги, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить психотропну речовину амфетамін, для подальшого її отримання потенційним покупцем за грошову винагороду.

Цього ж дня в період з 15 години 16 хвилин по 15 годину 21 хвилину в ході проведення огляду місця події за участю ОСОБА_7 на землі під листям біля бетонного паркану за адресою: м. Київ, вул. Петра Курінного, 2-А, було виявлено та вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-20/52732-МРВ від 03.11.2020 містить особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою в речовині 0,073 г.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини з метою збуту, вчинені повторно.

Крім того, 28 жовтня 2020 року в період з 15 години 46 хвилин по 16 годину 37 хвилин під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: картонну коробку сірого кольору, всередині якої знаходилося 30 згортків фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору; поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною всередині; електронні ваги з нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору; пристрій для паління з нашаруваннями речовини коричневого кольору; поліетиленові пакети з пазовими застібками, металева ложка з нашаруваннями речовини; металева банка з вмістом кристалоподібної речовини світлого кольору, 3 поліетиленові пакети з пазовою застібкою з кристалоподібною речовиною світлого кольору; поліетиленовий пакет чорного кольору з сухою речовиною рослинного походження та 3 поліетиленові пакети з пазовою застібкою з речовиною рослинного походження.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-20/52742-МРВ від 17.11.2020 надані на дослідження кристалоподібні речовини білого та бежевого кольорів містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP масами в речовинах 0,788 г, 26,827 г, 0,793 г та 0,192 г.

Надані на дослідження грудкоподібні речовини бежевого кольору містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін загальною масою в речовинах (об`єкти 1-30) 2,111 г і масою в речовині (об`єкт 31) 0,192 г.

В нашаруваннях речовини коричневого кольору, яке виявлено на електронних вагах та на металевій ложці, виявлено психотропну речовину амфетамін масами в нашаруваннях 0,001 г та 0,0002 г.

Нашарування речовини темно-коричневого кольору, яке виявлено на трубці для куріння, містить особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,023 г.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-20/52722-МРВ від 18.11.2020 надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масами в перерахунку на висушену речовину 4,93 г, 1,26 г, 0,89 г, 52,35 г, загальною масою 59,43 г.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.307 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини з метою збуту, вчинені повторно, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах.

Виправдуючи ОСОБА_7 по пред`явленому обвинуваченню, суд послався на загальні засади кримінального провадження, якими є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їм переконливості, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, та зазначив, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, і що сторона обвинувачення не виконала свій обов`язок, передбачений ч.3 ст.23 КПК України, і не забезпечила присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Крім того, суд встановив порушення вимог закону під час затримання ОСОБА_7 і визнав недопустимими доказами протокол затримання і, відповідно, його обшуку в порядку, передбаченому ст.208 КПК України, протокол обшуку за місцем проживання, а також речові докази і висновки експертів № СЕ-19/111-20/52729-МРВ від 26.11.2020, № СЕ-19/111-20/52742-МВР від 17.11.2020, № СЕ-19/111-20/52722-МВР від 18.11.2020 як похідні докази від проведених з порушенням вимог кримінального процесуального закону слідчих дій.

Не взяв суд до уваги і дані в протоколах огляду місця події від 28.10.2020 про присутність ОСОБА_7 , який вказав на місця розташування залишених ним "закладок" з психотропною речовиною, зауваживши, що ці обставини повинні доводитись іншими засобами доказування, а також висновки експертів № СЕ-19/111-20/52724-МРВ від 03.11.2020, № СЕ-19/111-20/52732-МРВ від 03.11.2020, оскільки ці докази не доводять належність вилучених під час огляду місця події психотропних речовин саме обвинуваченому та не підтверджують факт їх незаконного придбання та зберігання з метою збуту.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає і доводи в апеляційній скарзі прокурора цього не спростовують.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та показав, що 28 жовтня 2020 року близько 10 години стояв на вулиці та чекав на товариша. В цей час до нього підійшов чоловік, одягнений у цивільний одяг, представився працівником поліції, запитав про наявність у нього документів та заборонених речей, на що він повідомив, що не має при собі заборонених речей. Після цього працівник поліції запропонував показати вміст кишень, на що він погодився та дістав наркотичні речовини, які знаходились в семи пакетиках, з яких у п`яти - амфетамін, у двох - PVP та небагато канабісу. Після цього працівник поліції одразу почав скручувати йому руки паском, дістав у нього з кишень ці пакетики, не роз`яснив права та відвіз у райвідділ, де була слідчо-оперативна група, співробітники якої наказали йому розкладати дані пакетики в "закладки", пригрозивши побиттям. У Святошинському УП ГУНП у м. Києві він знаходився приблизно з 10 до 13 години.

Пізніше його відвезли на те місце, де першочергово затримали. Там він на вимогу працівників поліції написав заяву про відмову від захисника. Пакетики з наркотичним засобом і психотропними речовинами, які у нього під час обшуку з кишені витягнув працівник поліції, поклали знову йому в кишені та примусили зробити "закладки". Після цього він у супроводі працівників поліції пішов додому, де також провели обшук.

Під час вилучення наркотичних засобів були присутні поняті, при яких він не висловлював своїх заперечень, так як вважав, що вони діють спільно з працівниками поліції та є їх знайомими, на це вказувала їх поведінка та манера спілкування.

"Закладок" він не здійснював. Дії працівників поліції з примушування його здійснювати "закладки" вважає провокаційними. Мети збуту наркотичних засобів він не мав, адже є наркозалежною особою та без наркотичних засобів прожити не може. Періодично проходить курс медикаментозного лікування в КНП "Київська міська наркологічна клінічна лікарня "Соціотерапія", на підтвердження чого надав копію листка призначень препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів хворим, які отримують лікування в стаціонарних або амбулаторних умовах, і виконання цих призначень.

На спростування цих показань і, відповідно, на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень сторона обвинувачення посилалася на дані, що містяться в документах та висновках експертів, а саме:

- рапорті оперуповноваженого ВКП Святошинського УП ГУНП у м. Києві, згідно з яким в ході реалізації оперативної інформації неподалік будинку № 2-Б на вул. Петра Курінного в м. Києві було викрито ОСОБА_7 , який у присутності понятих добровільно видав співробітникам поліції 2 поліетиленових пакета з пазовим замком, в яких знаходилися згортки фольги в кількості 6 штук з порошкоподібною речовиною жовтого відтінку. ОСОБА_7 повідомив, що це наркотичний засіб "солі". В подальшому під час бесіди ОСОБА_7 повідомив, що є наркозалежним, заробляє на життя збутом наркотичних засобів шляхом "закладок" і в присутності понятих показав два місця, де зробив "закладки", з яких потім було вилучено 2 згортки фольги з порошкоподібною речовиною жовтого відтінку. Під час проведення невідкладних слідчих дій - обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною жовтого відтінку "солі", поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору - амфетаміном масою близько 29 г, 4 кристалоподібні камінці жовтого відтінку "солі", поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження марихуаною масою близько 200 г, 30 розфасованих згортків з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору - амфетаміном (т.1 а.с.52);

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, згідно з яким 28.10.2020 о 12 годині затримано ОСОБА_7 , під час обшуку якого в порядку, передбаченому ч.3 ст.208 КПК України, було вилучено чорну сумку, павербанк, мобільний телефон "Huawei" з sim-картою, карту "Mоnobank", карту киянина, довідку, посвідчення, ніж, 3 шприци, ключі, паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, 4 згортки фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, 2 згортки фольги з кристалоподібною речовиною біло-мутного кольору. Як вбачається з довідки слідчого, долучити відеозапис даної слідчої дії та фототаблицю не представилось можливим з технічних причин (т.1 а.с.89-93, 94);

- протоколі огляду місця події від 28.10.2020, проведеного з 14 години 25 хвилин по 14 годину 30 хвилин, у відповідності з яким об`єктом огляду є заасфальтована ділянка між будинком № 2-А на вул. Петра Курінного та будинком № 14 на вул. Якуба Коласа в м. Києві, на якій знаходиться підозрюваний ОСОБА_11 . На запитання, чи зможе він показати місце, де він робив "закладки", підозрюваний повідомив, що так, і пішов до будинку АДРЕСА_2 . Не доходячи до вказаного будинку, вздовж бетонного паркану (на відстані 2 м) ОСОБА_7 зупинився та повідомив, що біля паркану знаходиться наркотична речовина. Далі ОСОБА_7 почав розгортати листя, під яким було виявлено та в подальшому вилучено згорток фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору. Як вбачається з довідки слідчого, долучити відеозапис даної слідчої дії та фототаблицю не представилось можливим з технічних причин (т.1 а.с.58-61, 62);

- протоколі огляду місця події від 28.10.2020, проведеного з 15 години 15 хвилин по 15 годину 21 хвилину, у відповідності з яким об`єктом огляду є ґрунтова ділянка біля бетонного паркану за адресою: м. Київ, вул. Петра Курінного, 2-А, на якій знаходиться підозрюваний ОСОБА_11 . На пропозицію показати місце, де він збував наркотичні речовини шляхом "закладки", підозрюваний пішов до будинку № 2-А на вул. Петра Курінного. Вздовж бетонного паркану (на відстані 7 м) ОСОБА_7 зупинився та повідомив, що під листям знаходиться "закладка". Розгорнувши листя, під ним було виявлено та в подальшому вилучено згорток фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору. Як вбачається з довідки слідчого, долучити відеозапис даної слідчої дії та фототаблицю не представилось можливим з технічних причин (т.1 а.с.64-67, 68);

- протоколі обшуку від 28.10.2020, згідно з яким з 15 години 46 хвилин по 16 годину 37 хвилин в кімнаті за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено з шафи - картонну коробку, всередині якої було 30 згортків фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору; поліетиленовий пакет з кристалоподібною речовиною біло-жовтого кольору; поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору; поліетиленовий пакет з кристалоподібною речовиною білого кольору; на аркуші паперу рослиноподібну речовину зеленого кольору; поліетиленові пакети з пазовими застібками; металеву банку з 4-ма кристалами білого кольору; зі столу - електронні ваги із залишками речовини білого кольору; ложку для фасування із залишками порошкоподібної речовини білого кольору; аркуш паперу з кристалоподібною речовиною білого кольору; з підставки для телевізора - в коробці з презервативами 2 поліетиленові пакети з рослиноподібною речовиною зеленого кольору; на балконі - поліетиленовий пакет чорного кольору з рослиноподібною речовиною зеленого кольору; пристрій для паління з нагаром чорного кольору. Як вбачається з довідки слідчого, долучити відеозапис даної слідчої дії та фототаблицю не представилось можливим з технічних причин (т.1 а.с.75-80, 83);

- висновку експерта № СЕ-19/111-20/52729-МРВ від 26.11.2020, у відповідності з яким вилучені під час затримання ОСОБА_7 надані на дослідження порошкоподібні речовини, які поміщено в 5 згортків фольги, містять психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах становить 0,795 г. Надані на дослідження порошкоподібні речовини, які поміщено в 2 згортки фольги та в прозорий пакет, містять особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Маса PVP в речовинах становить 0,147 г. Надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,41 г (т.1 а.с.107-113);

- висновку експерта № СЕ-19/111-20/52724-МРВ від 03.11.2020, у відповідності з яким у наданій на дослідження порошкоподібній речовині, вилученій під час огляду місця події за участю ОСОБА_7 , виявлено особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Маса PVP в речовині становить 0,032 г (т.1 а.с.122-126);

- висновку експерта № СЕ-19/111-20/52732-МРВ від 03.11.2020, у відповідності з яким у наданій на дослідження кристалічній речовині білого кольору, вилученій під час огляду місця події за участю ОСОБА_7 , виявлено особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Маса PVP в речовині становить 0,073 г (т.1 а.с.135-139);

- висновку експерта № СЕ-19/111-20/52742-МВР від 17.11.2020, об`єктами дослідження якого були вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 речовини. Надані на дослідження кристалоподібні речовини білого та бежевого кольорів (об`єкти 35-38), містять особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Маса PVP в речовинах становить 0,788 г, 26,827 г, 0,793 г, 0,192 г. Надані на дослідження грудкоподібні речовини бежевого кольору (об`єкти 1-31) містять психотропну речовину амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах (об`єкти 1-30) складає 2,111 г. Маса амфетаміну в речовині (об`єкт 31) становить 0,192 г. В нашаруваннях речовини коричневого кольору на електронних вагах та на металевій ложці виявлено психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну в нашаруваннях становить 0,001 г та 0,0002 г. Нашарування речовини темно-коричневого кольору на трубці для куріння містять особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,023 г (т.1 а.с.148-155);

- висновку експерта № СЕ-19/111-20/52722-МВР від 18.11.2020, об`єктами дослідження якого були вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 речовини. Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 59,43 г (т.1 а.с.164-168).

Крім того, в ході судового розгляду були досліджені речові докази - наркотичні засоби та психотропні речовини.

Також під час визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд ухвалив про допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - понятих під час особистого обшуку ОСОБА_7 , обшуку за його місцем проживання та під час огляду місця події.

Під час повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, судом апеляційної інстанції досліджувалися вказані раніше документи і висновки експертів.

Згідно з ч.1 ст.208 КПК України в редакції Закону № 671-IХ від 04.06.2020, чинній на момент затримання ОСОБА_7 , уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:

1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України;

4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст.255, 2551, 2552 КК України.

Згідно з ч.ч.3, 4 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 цього Кодексу.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст.213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

За приписами ч.7 ст.223, ст.236 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії і в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Даючи оцінку протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, на підставі п.2 ч.1 ст.208 КПК України, суд правильно звернув увагу, що рапорт оперуповноваженого ВКП Святошинського УП ГУНП у м. Києві не містить даних про очевидців злочину або виявлення на тілі, одязі ОСОБА_7 чи місці події очевидних ознак, які б вказували на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. Натомість, зі змісту рапорту вбачається, що в ході реалізації оперативної інформації було викрито ОСОБА_7 , який у присутності понятих добровільно видав співробітника поліції 2 поліетиленових пакета з пазовим замком, в яких знаходилися згортки фольги в кількості 6 штук з порошкоподібною речовиною жовтого відтінку.

З метою перевірки показань обвинуваченого, що під час затримання працівники поліції скрутили йому руки паском, обшукали та дістали у нього з кишень пакетики з наркотичним засобом і психотропними речовинами, а поняті прибули на місце події разом із слідчо-оперативною групою, з чого він дійшов висновку, що між працівниками поліції та понятими існують довірливі відносини, суд пропонував прокурору забезпечити явку свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які були залучені як поняті. Проте всупереч вимогам ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення не забезпечила присутність свідків.

Не було долучено до протоколу аудіо- та відеозапис слідчої дії, фіксування якої здійснювалось з використанням цифрової відеокамери "Panasonic".

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч.6 ст.107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Враховуючи те, що затримання ОСОБА_7 відбулося без законних на те підстав, а його особистий обшук проведено з порушенням вимог ч.7 ст.223, ч.10 ст.236 КПК України - сторона обвинувачення не довела присутність понятих при проведенні слідчої дії та незаінтересованість осіб, вказаних як понятих у протоколі, а також не забезпечила наявність технічного носія інформації з аудіо- та відеозаписом обшуку, який є обов`язковим, суд першої інстанції правильно визнав дані в цьому протоколі недопустимим доказом.

Оскільки вилучення наркотичного засобу та психотропних речовин, які надалі були об`єктом дослідження при проведенні експертизи матеріалів, речовин та виробів, відбулися з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, вірним є і висновок суду про недопустимість, як наслідок, цих речових доказів та даних у висновку експерта № СЕ-19/111-20/52729-МРВ від 26.11.2020.

Додатково колегія суддів звертає увагу на те, що під час особистого обшуку у ОСОБА_7 було вилучено, серед іншого, паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, 4 згортки фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, 2 згортки фольги з кристалоподібною речовиною біло-мутного кольору.

В рапорті оперуповноваженого ВКП Святошинського УП ГУНП у м. Києві йдеться про вилучення у ОСОБА_7 двох поліетиленових пакетів, всередині яких знаходились згортки фольги в кількості 6 штук з порошкоподібною речовиною жовтого відтінку.

А вже експерту, який проводив дослідження, було надано паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, поліетиленовий пакет з 2-ма згортками фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору і поліетиленовий пакет з 5-ма згортками фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Тобто експерту було надано на дослідження загалом порошкоподібну речовину білого кольору у 7-ми згортках фольги, у той час як вилучалось 6 таких згортків, і речовими доказами також визнано психотропну речовину амфетамін у 5-ти згортках і психотропну речовину PVP у 2-ох згортках.

Наведене ставить під сумнів достовірність вказаних раніше доказів і усунути ці суперечності неможливо у зв`язку з відсутністю відеозапису та неприбуттям свідків.

Судом апеляційної інстанції було задоволено клопотання прокурора про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, в тому числі про допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Однак повістки про виклик повернулися з відмітками на конвертах "адресат відсутній за вказаною адресою" і в подальшому прокурор відмовився від допиту цих свідків, як і в суді першої інстанції. А тому твердження прокурора про неповноту судового розгляду є надуманими.

На спростування таких висновків суду прокурор в апеляційній скарзі посилається на висновки в постанові Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 204/6541/16-к, в якій обставини затримання були доведені показаннями свідків, відеозаписами та відомостями в протоколі огляду місця події. Такі докази в цьому кримінальному провадженні, навпаки, відсутні, у зв`язку з чим відповідна постанова Верховного Суду не є релевантною до цього кримінального провадження.

З цих же підстав, тобто у зв`язку з відсутністю технічного носія інформації з аудіо- та відеозаписом обшуку, суд першої інстанції обґрунтовано суд визнав недопустимими доказами дані в протоколі обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , отримані внаслідок вчинення цієї слідчої дії результати - речові докази та дані у висновках експертів № СЕ-19/111-20/52742-МВР від 17.11.2020, № СЕ-19/111-20/52722-МВР від 18.11.2020.

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України в редакції Закону № 4651-VI1 від 03.04.2012, чинній на час проведення відповідної слідчої дії, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України в цій же редакції суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, тобто під час допиту слідчим суддею свідка або потерпілого в ході досудового розслідування, що може бути лише у виняткових випадках. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.

Суд визнав допустимими доказами дані в протоколах огляду місця події в частині огляду ділянок місцевості на прибудинковій території за адресою: м. Київ, вул. Петра Курінного, 2-А, вилучення 2-ох згортків фольги з порошкоподібною речовиною, а також дані у висновках експертів № СЕ-19/111-20/52724-МРВ від 03.11.2020, № СЕ-19/111-20/52732-МРВ від 03.11.2020.

У той же час, відомості про присутність під час огляду місця події підозрюваного ОСОБА_7 , який на запитання, чи зможе він показати місця, де збував наркотичні речовини шляхом "закладок", повідомив, що так, провів працівників поліції до цих місць і показав їх, суд не взяв до уваги і вказав у вироку, що ці обставини повинні доводитись іншими засобами доказування в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

На переконання колегії суддів, ці дані за своєю правовою природою є показаннями, які суд не сприймав безпосередньо, а тому суд правильно не поклав їх в основу вироку, вказавши, що самі по собі дані в протоколах огляду місця події не доводять належність вилучених психотропних речовин ОСОБА_7 та факт їх незаконного придбання та зберігання з метою збуту обвинуваченим.

Згідно з ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомлений про свої права, а також отримати їх роз`яснення, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій, не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися відповідати на запитання.

На момент проведення огляду місця події ОСОБА_7 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України.

При цьому всупереч вимогам ч.3 ст.42 КПК України участь захисника, який мав право бути присутнім при проведенні слідчих дій, слідчим забезпечена не була.

З протоколів огляду місця події вбачається, що ОСОБА_7 роз`яснено його права і обов`язки, передбачені ч.ч.3, 5, 6, 7 ст.42 КПК України, у тому числі не говорити нічого з приводу підозри проти нього або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання.

Заяви про те, що ОСОБА_7 не заперечує проти проведення огляду місця події без його захисника (т.1 а.с.57, 63), не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки фактично, на час проведення цих слідчих дій участь захисника забезпечена не була. ОСОБА_12 був затриманий о 12 годині 28.10.2020, а доручення Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві адвокату ОСОБА_13 було видано лише о 18 годині 45 хвилин 28.10.2020.

Європейський суд з прав людини, в рішенні у справі "Яременко проти України", констатуючи порушення вимог п.с) ч.3 ст.6 Конвенції, вказав, що той факт, що зізнання у вчиненні злочину було отримано від заявника за відсутності захисника, і те, що заявник одразу відмовився від свого зізнання, коли захисник вже був присутній, свідчать про уразливість його становища та реальну потребу у відповідній юридичній допомозі, якої його фактично позбавили.

Твердження прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, фактично, зводяться до незгоди з наданою судом оцінкою доказам та виправданням ОСОБА_7 . А тому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

В апеляційній скарзі прокурор просить визнати ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні, тобто за ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України. Проте одночасно з цим вказує, що відповідно до показань обвинуваченого той підтвердив, що наркотичні засоби та предмети, надані для огляду суду, які були вилучені під час його особистого обшуку та обшуку за місцем його проживання, належать саме йому, а тому суд не дав оцінку діям ОСОБА_7 стосовно наявності в них складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України.

З цього приводу колегія суддів зауважує, що позиція сторони обвинувачення є суперечливою, і вихід за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України є правом, а не обов`язком суду.

Додатково колегія суддів звертає увагу на те, що з формулювання висунутого обвинувачення неможливо зрозуміти, чому дії ОСОБА_7 , який одночасно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс і психотропні речовини амфетамін і PVP та зберігав їх у різних місцях, орган досудового розслідування кваліфікує за кваліфікуючою ознакою "вчинене повторно" і за двома частинами ст.307 КК України.

По епізодах так званих "закладок" вказується, що ОСОБА_7 робив їх, реалізовуючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, хоча обвинувачення в цьому йому не висувалось. Також у цій же частині обвинувачення йдеться, що ОСОБА_7 залишав на землі під листям (двічі) згортки фольги з психотропною речовиною афметаміном, а згідно з висновками експертів № СЕ-19/111-20/52724-МРВ від 03.11.2020, № СЕ-19/111-20/52732-МРВ від 03.11.2020 вилучена речовина є психотропною речовиною PVP.

Ці недоліки обвинувачення, яке є неконкретним, формально можуть свідчити про порушення права на захист, однак згідно з ч.3 ст.409 КПК України воно не може бути підставою для скасування виправдувального вироку.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення якої кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, відповідно до вимог ст.94 КПК України дав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності і, встановивши, що їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення не доводить, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, вчинені ОСОБА_7 , ухвалив правильне рішення про його виправдання.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3