ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/130/25 Справа № 691/489/23 Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2025 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги прокурора Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Городищенського райсуду Черкаської обл. від 10.05.2024 р. у кримінальному провадженні № 0000120 від 19.03.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який на-

родився ІНФОРМАЦІЯ_1 р. у с. Мліїв Городищен-

ського р-ну Черкаської обл., громадянин

України, українець, який має загальну

повну середню освіту, неодружений, рані-

ше не судимий, пенсіонер, є особою з ін-

валідністю 2 групи, проживає:

АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 до державного бюджету судові витрати в розмірі 955,12 грн.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.

та ОСОБА_10 , який на-

родився ІНФОРМАЦІЯ_2 р. у с. Хлистунівка

Городищенського р-ну Черкаської обл.,

громадянин України, українець, який

середню освіту, не одружений, не працює,

раніше не судимий, проживає:

АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він, протягом 2 (двох) років, не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися в даний орган для реєстрації.

Стягнуто з ОСОБА_10 до державного бюджету судові витрати в розмірі 955,12 грн.

Цивільний позов не заявлений.

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що 18.03.2023 р. приблизно о 20:30 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_10 перебували разом на автомобільній стоянці поруч із залізничним вокзалом по вул. Героїв Чорнобиля, 52 у м. Городище Черкаської обл. де помітили припаркований мотоцикл марки SPARK, моделі SP150R-24, номер шасі НОМЕР_1 , червоного кольору, 2017 р. в., фактичним власником та користувачем якого є ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , узгодили план дій та розпочали реалізовувати злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння мотоциклом SPARK, підійшли до нього, попередньо візуально оглянули. Так, ОСОБА_8 причепив буксирувальний трос до вказаного мотоциклу та автомобіля, за кермом якого він перебував, після чого сів за кермо свого автомобіля, а в цей час ОСОБА_10 сів за кермо мотоцикла і такий спосіб перемістили мотоцикл SPARK, моделі SP150R-24, номер шасі НОМЕР_1 від автомобільної стоянки поруч із залізничним вокзалом по вул. Героїв Чорнобиля, 52 у м. Городище Черкаської обл., шляхом буксирування до території непрацюючого підприємства ТОВ АФ «Соя», яке знаходиться по вул. Чехова, 41 у м. Городище Черкаської обл.і, де ОСОБА_8 та ОСОБА_10 неофіційно працюють охоронцями. Після чого, разом завели мотоцикл SPARK, моделі SP150R-24, номер шасі НОМЕР_1 в бокс на території непрацюючого підприємства ТОВ АФ «Соя», яке знаходиться за вищевказаною адресою, де відкрутили номерний знак та залишили. Своїми протиправним діями ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а саменезаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, завдали шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 28960, 00 грн.

Не заперечуючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, прокурор Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Доповнити резолютивну частину вироку у 1 та 2 абзаці словами - без конфіскації майна.

В резолютивній частині вироку вказати, що строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційні вимоги обґрунтував тим, що суд у порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України при ухваленні вироку не зазначив початок строку відбування покарання ОСОБА_8 , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався, суд після проголошення вироку не взяв його під варту із зали суду, тому в цьому випадку початок строку відбування покарання слід визначити з моменту приведення вироку до виконання.

Крім того, санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Однак, суд першої інстанції у порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України не прийняв рішення щодо додаткової міри покарання у вигляді конфіскації майна. І якщо у випадку призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України таке додаткове покарання не може бути призначене, то при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі суд був зобов`язаний навести мотиви свого рішення щодо призначення чи не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. Таким чином, судом не прийнято рішення щодо покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, проситьвирок щодо ОСОБА_8 змінити та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

Апеляційні вимоги обґрунтував тим, щосуд помилково не врахував у якості пом`якшуючої обставини щире каяття, про що було зазначено в обвинувальному акті. ОСОБА_8 , як під час досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження, свою вину у вчиненому кримінальному провадженні повністю визнав і надав правдиві покази, щодо обставин вчиненого діяння. З потерпілим ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_8 повністю примирився і останній не мав ні матеріальних, ні моральних претензій до обвинуваченого та у судових дебатах просив суд пом`якшити покарання для обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 і зазначив, що останні покаялися, що свідчить про визнання потерпілим щирого каяття ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Зауважив, що обвинувачений ОСОБА_8 багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення та щиро розкаявся у вчиненому.

Крім того, апелянт зауважив, що прокурор, який підтримував державне обвинувачення, у судових дебатах, враховуючи обставини кримінального провадження, а також особу обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, просив суд визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити останньому покарання у вигляді 5 позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, з випробуванням.

Апелянт наголосив, що за час розгляду справи в суді обвинувачений ОСОБА_8 свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів, з`являвся до поліції, прокуратури та на судові засідання, надавав чіткі та послідовні показання і пояснення щодо своїх дій, розкаявся у вчиненому, що свідчить про істотне зниження ступеню небезпечності обвинуваченого ОСОБА_8 для суспільства і дає підстави для висновку про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 суд не встановив.

Потерпілий ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_10 в судове засідання Черкаського апеляційного суду призначене на 03.06.2025 р. не з`явились, належним чином були повідомлені про день, час та місце судового засідання, про що свідчать рекомендовані повідомлення потерпілому ОСОБА_11 (а. пр. 221) та обвинуваченому ОСОБА_10 (а. пр. 222). Заяви про відкладення розгляду не надали. Справу було розглянуто без їх участі, тому що відповідно до вимог ст. 405 КПК України, їх участь не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила задовольнити її із вказаних у ній мотивів, не заперечувала проти часткового задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника із вказаних у ній підстав, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі.

Так, відповідно до змісту вироку суду, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнали свою вину. З огляду на це, кримінальне провадження було розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того, прокурор та захисник в апеляційних скаргах не оскаржують обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини обвинувачених, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевірялися.

У зв`язку з цим апеляційним судом вказаний вирок перевіряється лише в частині законності та правильності призначеного покарання.

Ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не в повному обсязі.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про зміну вироку та можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, на думку апеляційного суду, підлягають до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 414 КПК України, не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до змісту ст. ст. 50 та 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Апеляційним судом встановлено, що призначене ОСОБА_8 покарання не узгоджується з вимогами ст. ст. 50 та 65 КК України та роз`ясненнями, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Згідно із роз`ясненнями, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що при призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , дані про особу винного, який на час вчинення злочину був не судимим у силу ст. 89 КК України, однак належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин, у тому числі за попередньою змовою із не судимою особою, хоча достовірно знав про наслідки таких дій, за місцем проживання характеризується позитивно, враховуючи досудову доповідь про обвинуваченого в кримінальному провадженні, згідно якої ОСОБА_8 має високий рівень ризику вчинення повторного правопорушення та дуже високий рівень небезпеки для суспільства, місцевий суд дійшов висновку, що необхідним та достатнім покаранням обвинуваченому ОСОБА_8 , з метою його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, буде покарання у вигляді у вигляді позбавлення волі.

Разом з тим, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, яке він має відбувати реально, на переконання апеляційного суду, є явно несправедливим внаслідок своєї суворості та наявні умови для призначення ОСОБА_8 покарання зі звільненням його від відбування основного покарання та встановленням іспитового строку з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Так, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, є особою, що не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра (а. пр. 90).

Крім того, під час апеляційного перегляду вироку встановлено, що згідно даних характеристики Дирдинського старостинського округу від 22.03.2023 р. № 53 гр. ОСОБА_8 проживає з багатодітною сім`єю ОСОБА_12 жителями села, вулиці не конфліктує. За місцем проживання вуличним комітетом характеризується з позитивної сторони. Працює на шиномонтажі в с. Дирдин. Претензій до його поведінки з боку виконавчого комітету Городищенської міської ради немає, за винятком однієї скарги жителів села за неналежне утримування та вигул ним собаки (а. пр. 89).

При призначенні покарання, апеляційний суд також враховує те, що ОСОБА_8 є особою з інвалідністю 2 групи, зокрема при проведенні судового засідання в місцевому суді 11.09.2023 р. він ці дані підтвердив та пояснив, що у нього видалена одна легеня (а. пр. 36-37).

Згідно копії довідки до акту МСЕК серії 12 ААБ №769011, ОСОБА_8 з 19.03.2020 р. встановлена ІІ (друга) група інвалідності за загальним захворюванням безтерміново ( а. пр. 162).

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції помилково не врахував у якості пом`якшуючої покарання обставини ОСОБА_8 його щире каяття, оскільки ця обставина була зазначена в обвинувальному акті. З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 , як під час досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження, свою вину у вчиненому кримінальному провадженні повністю визнав і надав правдиві показання, щодо обставин вчиненого діяння. З потерпілим ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_8 повністю примирився і потерпілий не мав ні матеріальних, ні моральних претензій до обвинуваченого, та у судових дебатах просив суд пом`якшити покарання для обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 і зазначив, що останні покаялися, що свідчить про визнання потерпілим щирого каяття ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що висновок місцевого суду про відсутність у ОСОБА_8 щирого каяття, оскільки це насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання та що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Проте обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у судових дебатах і останньому слові, не висловлювали щирого жалю та осуду своєї поведінки, готовності нести покарання, не попросили вибачення у потерпілого, а навпаки просили їх суворо не карати та призначити більш м`яке покарання, то на думку апеляційного суду такий висновок місцевого суду є непереконливим, тому що згідно матеріалів провадження, мотоцикл був повернутий фактичному власнику - ОСОБА_11 14.04.2023 р. (а. пр. 94), а 20.04.2023 р. були потерпілому повернуті і мотоциклетний шолом, номерний знак та рукавички (а. пр. 96), тобто матеріальні збитки внаслідок дій обвинувачених були повністю відшкодовані.

Цивільний позов потерпілий не заявив, що на думку апеляційного суду також безумовно свідчить про те, що потерпілий вважав, що збитки від дій обвинувачених та моральна шкода вчиненим злочином йому не завдана, тому це спростовує висновок суду, що щире каяття насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, така поведінка обвинуваченого по відношенню до потерпілого та наслідків його дій безумовно свідчить про усвідомлення ним вчиненого, а тому суд враховує, що хоча кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України і віднесено законодавцем до тяжких, проте стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 та наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття,проти чого фактично не заперечувала прокурор під час апеляційного перегляду, а також відсутність претензійдо обвинуваченого з боку потерпілого ОСОБА_11 дає підстави призначити обвинуваченому покарання з випробуванням з покладенням контролю за його поведінкою під час іспитового строку.

Враховуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції, вважає можливим застосувати приписи ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, вважаючи, що саме таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а вирок суду підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що висновок суду, про відсутність пом`якшуючої покарання обставини ОСОБА_8 , а саме щирого каяття, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у судових дебатах і останньому слові, не висловлювали щирого жалю та осуду своєї поведінки, готовності нести покарання, не попросили вибачення в потерпілого, а навпаки просили їх суворо не карати та призначити більш м`яке покарання, тобто не розкаялися і суд першої інстанції дійшов висновку, що для виправлення обвинуваченого йому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі, то на думку апеляційного суду, обставини, які встановлені під час апеляційного перегляду, а саме те, що ОСОБА_8 під час апеляційного перегляду усвідомив усю тяжкість своїх дій та подальші наслідки, глибоко шкодує про те, що сталося, тому такі дії в сукупності в значній мірі зменшують суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення і дає суду право застосувати вимоги ст. 75 КК України та призначити особі, судимості якої погашені в законному порядку, яка вчинила тяжкий злочин, покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, із застосуванням контролю за його поведінкою під час іспитового строку та з покладенням обов`язків, передбачених 76 КК України.

Таке покарання апеляційний суд вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що згідно з практикою Верховного Суду, досудова доповідь має рекомендаційний характер, а тому апеляційний суд враховує її частково при призначенні покарання.

У цій досудовій доповіді органу пробації встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 у 2018 р. розлучився з гр. ОСОБА_13 . На даний час із колишньою дружиною спілкування не підтримує, оскільки вона проживає на території рф. Має доньку, ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3., яка на даний час вважається безвісти відсутньою, оскільки є військовослужбовцем та з початку повномасштабного вторгнення рф перебувала на військовій службі (а. пр. 114).

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд вважає за можливе змінити вирок та призначити більш м`яке покарання, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та задовольнити апеляцію захисника.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, в тому числі, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є переконливими, тому що ґрунтуються на вимогах закону та підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Так, відповідно до санкції ч. 2 ст. 289 КК України, дії передбачені цією нормою караються позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Проте, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження по суті та визнавши ОСОБА_8 і ОСОБА_10 винуватими у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, призначив їм покарання з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, тому що не прийняв рішення щодо додаткової міри покарання у вигляді конфіскації майна. Таким чином, судом не прийнято рішення щодо покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України. Апеляційний суд під час перегляду вироку дійшов висновку, що і стосовно ОСОБА_8 є підстави для застосування вимог ст. 75 КК України.

Згідно вимог ч. 1 ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, позбавлення державної нагороди України. Тобто вимоги цієї статті не передбачають призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у тому випадку, якщо особу звільнено від відбування основаного покарання на підставі ст. 75 КК України, але суд у мотивувальній частині вироку не вказав ніяких підстав для незастосування такого додаткового покарання. Тому апеляційний суд вважає необхідним задовольнити вимоги апеляції прокурора в частині доводів про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд не застосував закон, який підлягає застосуванню при призначенні додаткового покарання обом обвинуваченим.

Також, слушними є доводи апеляції прокурора про порушення судом першої інстанції вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України при ухваленні вироку, а саме що суд у вироку не зазначив початок строку відбування покарання ОСОБА_8 , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, але апеляційний суд під час перегляду вироку дійшов висновку, що стосовно ОСОБА_8 є підстави для застосування вимог ст. 75 КК України, а тому апеляційний суд з урахуванням вимог ч. 1 ст. 165 КВК України, якою встановлено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду, не вважає за необхідне вносити зміни у судове рішення в цій частині.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

У зв`язку з цим апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зміни вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 та викласти 2 абзац резолютивної частини вироку у такому вигляді: «Визнати ОСОБА_10 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна».

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставляться вимоги, які не погіршують правове становище обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а навпаки - покращують, то апеляційний суд дійшов висновку про можливість виправлення вироку суду в частині призначеного покарання шляхом зміни цього вироку, а не постановлення нового вироку.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, ці судимості погашені у встановленому законом порядку. На переконання апеляційного суду, посилання суду першої інстанції у вироку при призначенні покарання на попередні судимості, навіть з посиланням на ст. 89 КК України, є незаконним, тому що припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим, а у даному випадку суд врахував, що істотно вплинуло на вирішення питання щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання. За таких обставин, апеляційний суд вважає необхідним в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку при призначенні покарання ОСОБА_8 посилання на попередні судимості та вважати його таким, що не має судимості в порядку ст. 89 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Городищенського райсуду Черкаської обл. від 10.05.2024 р. стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Доповнити резолютивну частину вироку у 2 абзаці словами - без конфіскації майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_8 .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційні скарги прокурора Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді