Номер провадження: 11-кп/813/102/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.09.2019 у кримінальному провадженні №0001896внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.07.2018, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макарів Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який не має на утриманні малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 02.12.2015 Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 160 годин громадських робіт;

- 08.05.2018 Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у період з 18.02.2017 по 12.04.2018 та ухвалено вважати ОСОБА_8 таким, що відбув призначене покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту фактичного затримання з 16 травня 2019 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому що, 07.07.2018 близько о 19 год. 30 хв. він діючи з метою власного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом відкритого викрадення майна гр. ОСОБА_10 , вступив у злочинну змову із ОСОБА_11 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження). Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_8 , находячись за місцем мешкання потерпілого, а саме в квартирі АДРЕСА_3 , із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилось у погрозі з боку обвинуваченого ОСОБА_8 в нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , відкрито викрали майно, що належало потерпілому, а саме: телевізор марки «LG26LD350» в корпусі чорного кольору вартістю 4000 гривень.

З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_8 зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 4000 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_8 в той же вечір, біля 20:30 години, повернулись за місцем мешкання потерпілого, та перебуваючи між 4 та 5 поверхом будинку АДРЕСА_4 , під погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилось у погрозі з боку обвинуваченого ОСОБА_8 у нанесенні потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, відкрито викрали майно ОСОБА_10 , а саме: портативну музичну акустику в корпусі чорного кольору марки «Divoom voombox-outdoor» вартістю 1349 гривень.

З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_8 зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 5349 гривень.

Рух справи.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 02.07.2020 частково задоволено апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.09.2019 щодо ОСОБА_8 змінено в частині призначеного покарання. Апеляційний суд на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та поклав обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. В іншій частині апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без змін.

Постановою Верховного Суду від 22.04.2021 задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Одеського апеляційного суду від 02.07.2020 щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.05.2021 вказане кримінальне провадження передано на розгляд головуючому судді ОСОБА_13 у складі колегії суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Згідно з рішенням ВРП від 27.05.2021 суддя ОСОБА_13 звільнений з посади судді Одеського апеляційного суду у зв`язку з відставкою, суддя ОСОБА_2 перебуває у відпустці, кримінальне провадження передано на розгляд головуючому судді ОСОБА_14 у складі колегії суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (протоколи повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.06.2021, від 31.08.2021). Розгляд кримінального провадження призначений на 31.08.2021.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.11.2022 застосовано привід обвинуваченого ОСОБА_8 до апеляційного суду.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.03.2023 оголошено розшук обвинуваченого ОСОБА_8 .

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.11.2023 відновлено апеляційний розгляд кримінального провадження. Призначено апеляційний розгляд на 21.03.2024.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.08.2024 у зв`язку з відставкою з посади судді ОСОБА_14 кримінальне провадження передано до розгляду головуючому судді ОСОБА_2 у складі колегії суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.08.2024 вказане кримінальне провадження прийнято головуючим суддею ОСОБА_2 до свого провадження та призначено на 26.02.2025, яке відкладено у зв`язку із зайнятістю колегії суддів в інших судових засіданнях на 07.03.2025.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини у вчинені кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим, призначене без врахування усіх обставин, що пом`якшують покарання, а саме, що обвинувачений вину визнав, сприяв у розкриті злочину, щиро кається у вчиненому та претензії з боку потерпілого відсутні, також відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Також, при ухваленні вироку суд не з`ясував питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Потерпілий ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленим про дату та час судового засідання не з`явився, клопотань про розгляд апеляційної скарги за його участі не надсилав до суду апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора та сторони захисту, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілого, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у відкритому викрадені чужого майна (грабіж), поєднаний із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а саме за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинення злочину

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисника не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановленого судом першої інстанції та доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів захисника з приводу суворості призначеного покарання та можливість призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а також обставини що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема судом враховано те, що ОСОБА_8 офіційно не одружений, не працює, раніше судимий, судимості не зняті та не погашені в установленому законом порядку, знов вчинив тяжкий злочин, що свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 на шлях виправлення не став.

Враховуючи наведені обставини про сформованість стійкої направленості особистості ОСОБА_8 на вчинення злочинів корисливого характеру і про підвищений ступінь його суспільної небезпечності, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, яке необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 66 КК України обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд визнав визнання вини та щире каяття у скоєному, відсутність у потерпілого вимог матеріального характеру.

Згідно з ст. 67 КК України обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 для його виправлення та перевиховання необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі на строк чотири роки.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити зазначене покарання, без застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також сталу практику Верховного Суду, згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно оцінено неможливість застосування у даному випадку положень ст. 75 КК України, оскільки правові підстави для її застосування відсутні.

Окрім того, апеляційний суд також переконаний, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України, буде занадто м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідатиме особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам справи.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

З урахуванням усіх зазначених обставин в їх сукупності, а також тих, про які захисник вказує в апеляційній скарзі, не вбачається підстав вважати призначену обвинуваченому ОСОБА_8 міру примусу явно несправедливою через суворість у зв`язку із чим не вбачається підстав для застосування щодо нього положень статті 75 КК України.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що висновок суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за попередньою змовою зі ОСОБА_11 , матеріали кримінального провадження щодо якого виділено в окреме провадження, суперечить вимогам статей 2, 7, 17, 337 КПК, а також не відповідає положенням ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, згідно з якими кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на вчинення злочину за попередньою змовою зі ОСОБА_11 , та зазначити «особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження». В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.09.2019 у кримінальному провадженні №0001896внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.07.2018, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на вчинення злочину за попередньою змовою зі ОСОБА_11 , та зазначити «особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4