КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001227 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.11.2021 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 липня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02 липня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2043/2025 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва від 25.11.2021 року, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , не маючи офіційного місця роботи та інших джерел доходів, а також відчуваючи потребу в грошових коштах, усвідомлюючи, що в країні введено воєнний стан, будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив умисне кримінальне правопорушення, за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 26 травня 2022 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_3 , в умовах воєнного стану, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , поєднане із проникненням до приміщення квартири АДРЕСА_4 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, завідомо знаючи, що в розпорядженні його матері ОСОБА_12 перебувають ключі від квартири АДРЕСА_4 , які були ввірені останній потерпілою ОСОБА_11 на час воєнного стану, та користуючись тим, що мати, ОСОБА_12 , не спостерігає за його діями, взяв у коридорі ключі від вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 та поклав їх до своєї кишені, після чого з помешкання пішов. Продовжуючи свої протиправні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення до приміщення квартири, усвідомлюючи, що в країні введено воєнний стан, ОСОБА_7 , 26 травня 2022 року у невстановлений досудовим розслідування час, підійшов до квартири АДРЕСА_4 та скористався тим, що в даній квартирі тимчасово ніхто не проживав, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно та використовуючи вищевказані викрадені ключі, проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_11 . Знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 оглянув приміщення квартири та з метою обернення на свою користь та особистого збагачення взяв зі столу у кімнаті майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: вигнутий ігровий монітор чорного кольору марки «Xiomi Mi Curved Gaming Monitor 34», с/н: 0756, вартістю 12 846,00 грн. У подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, разом з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 12 846,00 грн. Після викрадення монітору ОСОБА_7 зачинив вхідні двері квартири АДРЕСА_4 , а ключі повернув на місце.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду прийнятим з порушенням застосування норм матеріального права та таким, що порушує принцип індивідуалізації покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить його змінити в частині призначеного покарання, застосувавши положення ч. 1 п. 1 ст. 66 КК України та положення ст. 69 КК України у редакції чинній станом на травень 2022 року: ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.ст. 66, 69 КК України перейти до більш м`якого виду покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді пробаційного нагляду. Строк пробаційного нагляду визначити п`ять років з покладенням обов`язків, передбачених ст. 59-1 КК України. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2021 року, перевівши менш суворий вид покарання в більш суворий, виходячи з такого співвідношення - одному дню обмеження волі відповідає один день пробаційного нагляду, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 5 років.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що створивши протокол про тимчасовий доступ до речей і документів від 14 червня 2022 року сторона обвинувачення штучно створила доказ винуватості ОСОБА_7 , оскільки сторона обвинувачення отримала доказ - монітор чорного кольору марки «Xiomi Mi Curved Gaming Monitor 34», с/н: 0756, безпосередньо від обвинуваченого, який позичив гроші для викупу монітора з ломбарду у свого батька ОСОБА_13 та за допомогою ОСОБА_14 і ОСОБА_13 доставив монітор до Святошинського УП, а не шляхом проведення процесуальної дії - тимчасового доступу до речей та документів. Наведене порушення процесуального порядку збирання доказів істотно вплинуло на дотримання прав та свобод обвинуваченого в контексті права, гарантованого ст. 62 Конституції України, оскільки, попри безумовне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його винуватість має підтверджуватися належними та допустимими доказами, а не штучно створеними процесуальними документами без проведення відповідних слідчих дій.

Між тим, суд критично віднісся до показань обвинуваченого та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_13 щодо обставин отримання слідчим речового доказу, розцінивши ці показання, як бажання допомогти пом`якшити кримінальну відповідальність обвинуваченому за діяння, яке йому інкримінується. Поряд з цим суд не врахував показання потерпілої, яка, серед іншого, показала, що їй відомо, що викрадене майно знаходиться у поліції, його туди приніс ОСОБА_7 .

Тому, якби суд першої інстанції взяв до уваги показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 щодо обставин передачі майна органу досудового розслідування, то це означало б не тільки як наявність у обвинуваченого пом`якшуючої обставини - добровільне усунення завданої шкоди, але й зумовило б визнання недопустимим як доказу протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 14 червня 2024 року.

При цьому стороною захисту у ході судового розгляду було подано клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу тимчасового доступу до речей та документів з тих підстав, що вказаний протокол був складений не у порядку проведення процесуальної дії та містить недостовірні відомості.

Однак, висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні цього клопотання суперечить позиції Великої Палати Верховного Суду у справі № 756/10060/17, згідно якої, на ряду з істотними порушеннями прав і свобод обвинуваченого недопустимість доказу зумовлюється порушенням процесуального закону, що ставить під сумнів походження доказу, його надійність та достовірність, що і мало місце у справі за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Обставини, що були встановлені судом першої інстанції в ході судового розгляду, свідчать про те, що існують об`єктивні сумніви у походженні доказів обвинувачення: протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів від 14 червня 2022 року та монітора «Xiomi Mi Curved Gaming Monitor 34», с/н: 0756.

Ті обставини, що обвинувачений прибув до Святошинського ВП ГУНП у м. Києві о 09 год. 15 хв. 14 червня 2022 року та перебував там до 10 год. 03 хв. як раз і підтверджує показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , що монітор був викуплений з ломбарду та переданий до Святошинського ВП ГУНП у м. Києві .

Те, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_16 та обвинуваченого зумовило невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотно вплинуло на мотиви суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 .

Так, з цих підстав суд не застосував до обвинуваченого пом`якшуючої обставини, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, а саме добровільне усунення завданої шкоди.

Дії ОСОБА_7 , направлені на добровільний викуп та передання викраденого майна стороні обвинувачення, свідчать про свідому реалізацію наміру усунення шкоди, яку ОСОБА_7 завдав потерпілій стороні викраденням майна. Усунути шкоду, завдану крадіжкою можна, в тому числі, вчинивши дії щодо добровільного повернення, що ОСОБА_7 і зробив. Сторона захисту вважає активну поведінку по викупу і передачі викраденого майна до органу досудового розслідування такою, що можна оцінювати як пом`якшуючу обставину - усунення заподіяної шкоди (п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України), однак через невідповідність висновків суду обставинам кримінального провадження застосування вказаної пом`якшуючої обставини стало неможливим.

Також вважає, що висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_7 такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, не узгоджуються з обставинами кримінального провадження.

Добровільне повернення краденого майна обвинуваченого мало місце вже на стадії досудового розслідування і було направлено на фактичне усунення завданої шкоди потерпілій стороні. Крім того, обвинувачений від перших днів досудового розслідування надавав визнавальні показання та активно сприяв слідству у розкритті злочину, зокрема добровільно вказав на свідка ОСОБА_15 , яку він просив здати у ломбард об`єкт злочину, повідомив про місце знаходження краденого майна. Відеододатком до протоколу слідчого експерименту, який був досліджений безпосередньо у судовому засіданні, підтверджується, що ОСОБА_7 брав активну участь у слідчій дії, детально описуючи свої дії, нічого не приховуючи і не спотворюючи (протокол слідчого експерименту від 14 червня 2022 року з додатком). Такі дії ОСОБА_7 та його активна поведінка щодо викупу викраденого майна, на переконання захисника свідчать про наявність в його діях пом`якшуючих обставин - усунення заподіяної шкоди та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Крім того, висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_7 такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, об`єктивно не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що були встановлені у ході судового розгляду.

Допитаний в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не просто визнав свою вину, він висловив щирий жаль з приводу вчиненого, як у своїх показаннях, так і у своєму виступі у судових дебатах та останньому слові. Надані обвинуваченим показання явно свідчать про жалкування щодо скоєного та намагання виправити ситуацію наскільки це можливо та нести заслужене покарання.

Також під час допиту у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 заявила, що цивільний позов про відшкодування моральної чи матеріальної шкоди вона не заявляла і заявляти не має наміру. Разом з тим, як до, так і після проведення допиту потерпілої ОСОБА_11 , сторона захисту зверталася до потерпілої з пропозицією про укладення угоди про примирення та виплату компенсації за моральну шкоду. Відшкодуванню у даній справі підлягає лише моральна шкода, адже по факту майно, що стало об`єктом злочину, хоча і вибуло з володіння потерпілої, однак не є знищеним чи втраченим і буде повернуто потерпілій. Однак, про якусь певну суму відшкодування моральної шкоди потерпіла не заявила ні у судових засіданнях, ні при неформальному спілкуванні.

Таким чином, суд мав підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 66 ч. 1 п. 1-2 КК України, однак не застосував дану норму.

Також вважає, що з урахуванням наявності вищенаведених декількох пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, суд першої інстанції мав застосувати положення ст. 69 КК України (у редакції чинній станом на травень 2022 року), яка, на думку захисника, не містить обмежень щодо застосування цієї норми при визначенні покарання для осіб, які вчинили злочин в умовах воєнного стану.

Крім того, як вказує захисник, при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував дані про особу ОСОБА_7 , зокрема про стан його здоров`я та позитивну характеристику.

Таким чином, сторона захисту вважає, що справедливим і достатнім покаранням для ОСОБА_7 буде покарання у вигляді обмеження волі строком на 5 років. Враховуючи особу обвинуваченого, керуючись принципом індивідуалізації покарання сторона захисту вважає, що ОСОБА_7 має змогу виправитися без ізоляції від суспільства. Однак встановлення нагляду та залучення до трудової діяльності ОСОБА_7 (після проведення відповідного лікування) позитивно сприятиме процесу формування правосвідомості обвинуваченого та гарантуватиме його повне виправлення.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та вважаючи вирок суду незаконним, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити тавиключити із мотивувальної частини вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд незаконно визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів. Дана обставина не може обтяжувати покарання ОСОБА_7 , оскільки передбачене ч. 1 ст. 309 КК України кримінальне правопорушення, за яке його засуджено попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2021 року, є кримінальним проступком, а не злочином, відповідно до положень ст. 12 КК України.

За таких обставин, вважає, що вказівка на рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, підлягає виключенню з вироку у зв`язку з неправильним застосуванням ст. 67 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду, потерпіла ОСОБА_11 в призначений час до суду апеляційної інстанції не з`явилася, про поважність причин своєї неявки суду не повідомила, клопотань про відкладення розгляду справи не надсилала. Представник потерпілої - адвокат ОСОБА_8 не заперечувала проти розгляду справи за відсутності потерпілої, як не мали таких заперечень і інші учасники кримінального провадження. Враховуючи наведені обставини, колегія суддів, виходячи з положень ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає можливим розглянути апеляційні скарги без участі потерпілої ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а також прокурора, який виступив на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, і представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 , яка заперечувала проти апеляційної скарги захисника, а у вирішенні апеляційної скарги прокурора поклалася на розсуд суду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_17 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому в умовах воєнного стану, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_17 за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах захисника та прокурора не оспорюються, а тому у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Щодо протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів від 14 червня 2022 року, який, на думку захисника, був безпідставно прийнятий судом першої інстанції до уваги, що стало наслідком невизнання обвинуваченому ряду обставин, які пом`якшують покарання, то слід зазначити наступне.

Як вбачається із зазначеного протоколу, 14 червня 2022 року в ломбарді « Скарбниця ТМ », що за адресою: АДРЕСА_5 , у присутності ОСОБА_18 , слідчою Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_19 , на підставі постанови прокурора ОСОБА_20 від 13 червня 2022 року про тимчасовий доступ до речей і документів, вилучено ігровий вогнутий монітор «Xiomi Mi Curved Gaming Monitor 34», с/н: 0756 та копію закладної квитанції А37760745 на ім`я ОСОБА_15 .

Вказаний доказ отримано у процесуальний спосіб, належною особою, а його форма та зміст відповідає вимогам КПК України, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для визнання цього протоколу неналежним і недопустимим доказом.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги протокол про тимчасовий доступ до речей і документів від 14 червня 2022 року та послався на його дані при обґрунтуванні відсутності таких обставин, які пом`якшують покарання, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки протокол беззаперечно підтверджує, що предмет злочину - монітор «Xiomi Mi Curved Gaming Monitor 34», с/н: НОМЕР_1 , було вилучено саме працівниками поліції в приміщенні ломбарду « Скарбниця ТМ » під час проведення відповідної слідчої дії.

Доказів на підтвердження факту викупу ОСОБА_17 монітору з ломбарду, зокрема відповідної квитанції чи її копії, стороною захисту не надано. Не здобуто їх і слідчим під час вилучення речей і документів в приміщенні ломбарду «Скарбниця ТМ», зокрема, відповідно до протоколу від 14 червня 2022 року, серед вилучених речей і документів наявні лише монітор «Xiomi Mi Curved Gaming Monitor 34» с/н: 0756 і копія закладної квитанції А37760745 на ім`я ОСОБА_15 .

Також факт перебування ОСОБА_17 14 червня 2022 року в приміщенні Святошинського ВП ГУНП у м. Києві жодним чином не підтверджує тих обставин, що він прибув туди з метою передачі монітора «Xiomi Mi Curved Gaming Monitor 34» с/н: 0756.

Що стосується показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 з приводу викупу монітора, то суд ставиться до них критично, зважаючи на дружні відносини ОСОБА_7 з ОСОБА_15 , а ОСОБА_13 є батьком обвинуваченого.

Крім того, наведені захисником обставини жодним чином не впливають на порушення прав обвинуваченого, зокрема і ст. 62 Конституції України, який свою вину визнав повністю та надав визнавальні показання, що було враховано судом першої інстанції, в тому числі і при призначенні покарання.

Наведені захисником обставини щодо порядку отримання речового доказу жодним чином не ставлять під сумнів висновків суду в частині визнання винуватості ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та не створюють жодних суперечностей щодо обставин справи.

Що стосується показань потерпілої ОСОБА_21 , які остання надала в судовому засіданні суду першої інстанції, в частині, що монітор знаходиться у поліції, туди його приніс обвинувачений, то вказані обставини їй відомі зі слів сторони захисту, а тому не можуть бути беззаперечним доказом викупу ОСОБА_7 монітора з ломбарду.

Також є безпідставними і доводи апеляційної скарги захисника про те, що на висновки суду щодо відсутності обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільного усунення заподіяної шкоди, призвела неправильна оцінка показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 .

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею кримінального правопорушення, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює кримінальне правопорушення, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому кримінальному правопорушенні, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані кримінальним правопорушенням збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти кримінальних правопорушень, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю кримінального правопорушення або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28 червня 2022 року у справі № 462/1937/18.

Водночас факт щирого каяття ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, не знайшов своє відображення у матеріалах кримінального провадження, зокрема в матеріалах провадження відсутні дані, які б підтверджували дійсне, відверте щире його каяття з приводу скоєного та осуд своєї протиправної поведінки, а також те, що він виявляв готовність нести покарання.

Не заперечення і визнання ОСОБА_7 об`єктивного розвитку подій автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого.

Як вбачається з показань потерпілої ОСОБА_11 , наданих в суді першої інстанції, зі сторони обвинуваченого не було жодних вибачень та пропозицій на відшкодування завданих збитків. Пояснення аналогічного змісту надав і представник потерпілої - адвокат ОСОБА_8 в апеляційному суді.

Пасивна позиція обвинуваченого свідчить про відсутність щирого жалю з приводу скоєного та осуду своїх протиправних дій, а визнання провини має на меті створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Наведене дає підстави для висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак щирого каяття.

Що стосується добровільного усунення заподіяної шкоди, то слід зазначити наступне.

Повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди означає добровільне задоволення у повному обсязі обґрунтованих претензій потерпілого, що засновані на матеріалах кримінального провадження. Таким чином, критеріями для визначення способу відшкодування (компенсації) шкоди є: вид завданої шкоди (моральна, фізична, майнова), позиція потерпілого, яка має пріоритетне значення.

Оскільки згода винуватого на добровільне відшкодування (компенсації) шкоди, а також згода потерпілого на відповідний спосіб її відшкодування (компенсації) має правове значення, то належною процесуальною формою фіксації може бути: усна заява, оформлена відповідним протоколом або зафіксована в журналі судового засідання та засвідчена їх підписом; письмова заява, що подається потерпілим, винним до органів, які здійснюють кримінальне провадження. У кожному окремому випадку повинні бути зібрані докази, що підтверджують факт добровільного відшкодування (компенсації) завданих збитків або усунення (загладжування) заподіяної шкоди (наприклад, заяви і розписки потерпілих, квитанції, інші фінансові документи), які долучаються до матеріалів кримінального провадження.

Як вбачається з пояснень потерпілої ОСОБА_11 та її представника - адвоката ОСОБА_8 , обвинувачений жодних намірів на відшкодування завданих збитків не виявляв.

Також колегія суддів вважає обґрунтованим і висновок суду першої інстанції щодо відсутності такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні кримінального правопорушення, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення кримінального правопорушення, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

Отже, визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07 квітня 2021 року у справі № 263/15605/17.

Твердження захисника про те, що обвинуваченим було викуплено монітор з ломбарду та доставлено до приміщення Святошинського УП ГУНП у м. Києві , наведені в аспекті наявності в діях ОСОБА_7 такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, не підтверджується доказами наявними в матеріалах кримінального провадження.

При цьому слід зазначити, що за вимогами закону одна і таж поведінка обвинуваченого не може бути підставою для визнання декількох обставин, які пом`якшують покарання. Активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення є окремою обставиною, що пом`якшує покарання, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України. Тобто передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття і активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, є альтернативними, незалежними та існують відокремлено одна від одної.

Що стосується застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України в редакції чинній станом на травень 2022 року, то слід зазначити таке.

Так, положення ст. 69 КК України передбачають випадки, коли суд може призначити покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинене кримінальне правопорушення, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При цьому ст. 69 КК України містить вимогу, як передумову для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом, або переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, наявність кількох пом`якшуючих обставин. Ця вимога стосується будь-якої редакції ст. 69 КК України.

Слід відзначити, що застосування положень ст. 69 КК України є правом, а не обов`язком суду і вирішується в кожному конкретному випадку окремо на підставі досліджених даних про особу обвинуваченого та об`єктивно з`ясованих обставин, за наслідком оцінки яких суд дійде висновку про наявність даних, які істотно знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Зважаючи на відсутність обставин, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини вироку, обираючи ОСОБА_7 вид і міру покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та врахував конкретні обставини провадження, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має хронічні хвороби, перебуває на замісній терапії, раніше судимий, встановив відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а також визнав обставиною, яка його обтяжує - рецидив злочинів, на підставі чого призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, та за сукупністю вироків, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.11.2021 року, призначив остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

З такими висновками погоджується і колегія суддів та вважає, що саме таке покарання, яке є наближеним до мінімального покарання, визначеного санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, за своїм видом і розміром повністю відповідає особі обвинуваченого та тяжкості ним вчиненого, є справедливим і достатнім для досягнення мети покарання, що визначена у ст. 50 КК України.

За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що судом першої інстанції безпідставно визнано обвинуваченому обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, визнаючи ОСОБА_7 обставиною, яка обтяжує його покарання, рецидив злочинів, суд першої інстанції враховував його попередню судимість за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено ч. 1 ст. 309 КК України.

За вимогами ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема рецидив злочинів.

Водночас, в п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1, ч. 2, 4 ст. 67 КК України, Законом №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення».

Отже, аналіз зазначених норм законодавства України про кримінальну відповідальність у їх системному взаємозв`язку та з нормами міжнародного права дає підстави для висновку, що передбачену в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуючу покарання обставину (рецидив) законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Разом з тим вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення діяння, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків, що, відповідно до вищенаведених норм закону, виключає рецидив злочинів.

Тому вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 липня 2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає зміні та з його мотивувальної частини слід виключити вказівку на наявність обставини, що обтяжує його покарання, - рецидив злочинів.

Разом з тим, така зміна вироку в даному випадку не дає колегії суддів підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання, адже з урахуванням наведених вище обставин - всіх даних про особу винного, тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та конкретних обставин справи, і за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 , на підставі ст. 71 КК України, остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, що за своїм видом і розміром не лише відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, але і є справедливим та необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

За викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 липня 2024 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3