ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2025 року м. Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кривому Розі в режимі відео конференції кримінальне провадження № 0001584 за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2025 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Курахове Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, маючого повну загальну середню освіту, не одруженого, раніше судимого:

28 липня 2023 року Селидівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 309 КК України до п`яти років позбавлення волі, з іспитовим строком на два роки;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2, ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 307 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 28 липня 2023 року, та остаточно призначено покарання у виді дев`яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто судові витрати, скасовано арешт майна, вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а :

вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2025 року ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він у невстановлені під час досудового розслідування час і дату, але не пізніше 29 вересня 2024 року, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, діючи з умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, незаконно, шляхом замовлення у мобільному додатку «Telegram» у невстановленої особи, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежений, «канабіс» у розфасованому виді 5 полімерних пакувань з наркотичним засобом, обіг якого обмежений, «канабісом», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 7,72 грами, який незаконно, з метою збуту, зберігав при собі.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, 29 вересня 2024 року, в період часу з 19 години 00 хвилин до 21 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_9 , зберігаючи при собі вказаний вище наркотичний засіб, обіг якого обмежений, знаходячись біля будинку № 14 по вул. Парковій у м. Краматорську Донецької області, шляхом здійснення закладки безконтактним способом, збув одне полімерне пакування з наркотичним засобом, обіг якого обмежений, «канабісом», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,22 грами.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, 29 вересня 2024 року, в період часу з 19 години 00 хвилин до 21 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_9 , зберігаючи при собі вказаний вище наркотичний засіб, обіг якого обмежений, знаходячись біля будинку № 14 по вул. Парковій у м. Краматорську Донецької області, шляхом здійснення закладки безконтактним способом, збув одне полімерне пакування з наркотичним засобом, обіг якого обмежений, «канабісом», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,44 грами.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, 29 вересня 2024 року, в період часу з 19 години 00 хвилин до 21 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_9 , зберігаючи при собі вказаний вище наркотичний засіб, обіг якого обмежений, знаходячись біля будинку № 14 по вул. Парковій у м. Краматорську Донецької області, шляхом здійснення закладки безконтактним способом, збув одне полімерне пакування з наркотичним засобом, обіг якого обмежений, «канабісом», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,65 грами.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, 29 вересня 2024 року, в період часу з 19 години 00 хвилин до 21 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_9 , зберігаючи при собі вказаний вище наркотичний засіб, обіг якого обмежений, знаходячись біля будинку № 14 по вул. Парковій у м. Краматорську Донецької області, шляхом здійснення закладки безконтактним способом, збув одне полімерне пакування з наркотичним засобом, обіг якого обмежений, «канабісом», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,71 грами.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, 29 вересня 2024 року, в період часу з 19 години 00 хвилин до 21 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_9 , зберігаючи при собі вказаний вище наркотичний засіб, обіг якого обмежений, знаходячись біля будинку № 14 по вул. Парковій у м. Краматорську Донецької області, шляхом здійснення закладки безконтактним способом, збув одне полімерне пакування з наркотичним засобом, обіг якого обмежений, «канабісом», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,70 грами.

Крім того, у невстановлені під час досудового розслідування час і дату, але не пізніше 27 вересня 2024 року, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, діючи з умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, незаконно, шляхом замовлення у мобільному додатку «Telegram» у невстановленої особи, придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, «PVP». Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, 30 вересня 2024 року, приблизно о 17 годині 01 хвилині, обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись біля поштомата № 46460 ТОВ «НОВА ПОШТА», розташованому за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, просп. Незалежності, 4-Б, незаконно, шляхом отримання посилки, придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, «PVP», яку незаконно, з метою збуту, зберігав при собі. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, того ж дня, обвинувачений ОСОБА_9 незаконно, з метою збуту, зберігав при собі вказану вище особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, коли біля будинку № 4 по просп. Незалежності у м. Краматорську Донецької області на запитання працівників поліції ним було повідомлено останніх про наявність у нього особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонений, «PVP». В подальшому, 30 вересня 2024 року, у період часу з 19 години 45 хвилин до 20 години 33 хвилин, під час проведення огляду місця події у обвинуваченого ОСОБА_9 було виявлено та вилучено посилку з порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, «PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он)», маса якої складає 63,1022 грами, що є особливо великим розміром, яку він незаконно, з метою збуту, зберігав при собі.

На вказане рішення місцевого суду заступник керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення меньш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 28.07.2023 та остаточно вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що вимоги закону передбачені ст. 65 та ст.69-1 КК України судом належним чином не дотримані. Так, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 визнано щире каяття, обставин, які обтяжують покарання не встановлено та матеріальна шкода вказаним кримінальним правопорушенням не заподіяна, вину у скоєні правопорушення ОСОБА_9 визнав повністю. Санкцією ч.3 ст.307 КК України передбачено максимальний строк покарання у виді 12 років позбавлення волі, отже дві третини максимального строку цього покарання складає 8 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_10 , який просив апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури задовольнити, вирок суду змінити в частині призначення покарання, захисника адвоката ОСОБА_7 , який погодився з доводами апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України, сторонами кримінального провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 307 КК без дотримання вимог ст. 69-1 цього Кодексу.

Так, положеннями ст. 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

В свою чергу, обставинами, що пом`якшують покарання та передбачені вищевказаними п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, які в своїй сукупності виступають умовою можливості застосування стосовно обвинуваченої особи положень ст.69-1 КК України, є з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також відсутність даних про завдання діями ОСОБА_9 матеріальної шкоди.

Разом з цим, як неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх рішеннях, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України наявність у справі такої пом`якшуючої обставини, як добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не може братися до уваги, коли такі збитки або шкоду діями винної особи не заподіяно. У таких випадках відсутність цієї ознаки у справі не є перешкодою для застосування вказаної норми. Такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 14 квітня 2016 року.

Із системного та логічного аналізу змісту положень ст. 69-1 КК України вбачається, що передумовою її застосування, наряду з відсутністю обставин, що обтяжують покарання та визнання обвинуваченим вини у вчиненому, виступає також наявність сукупності двох обставин, які пом`якшують покарання, що свідчить про те, що у разі відсутності однієї із таких обставин, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, застосування стосовно особи положень ст. 69-1 КК України неможливе.

Відповідно до п. 63 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України №18 від 10 грудня 2004 р., №8 від 12 червня 2009 р. та №11 від 6 листопада 2009 р.), положення ст. 69-1 КК України застосовуються лише при призначенні найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України. Якщо ж така санкція є альтернативною, то суд має право застосувати вимоги ст. 69-1 КК України стосовно максимального строку (розміру) лише найбільш суворого виду основного покарання з числа тих декількох, які у цій санкції передбачено. Інші ж менш суворі види основних покарань, передбачені в санкції відповідної статті (санкції частини статті) як альтернативні, призначаються судом у межах тих максимальних строків (розмірів), які встановлені для них у цій санкції.

Так, санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає найбільш суворий вид покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років з конфіскацією майна.

Так, санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає найбільш суворий вид покарання у виді позбавлення волі на строк до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Враховуючи приписи ст. 69-1 КК України, максимальний розмір покарання за ч. 3 ст. 307 КК України, у такому випадку, не може перевищувати 8 років позбавлення волі, але вироком суду обвинуваченому призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі, відповідно, що перевищує дві третини максимального покарання, встановленого цією санкцією.

Наведені вимоги кримінального закону суд першої інстанції залишив поза увагою при призначенні покарання, що потягло за собою неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Колегія суддів зазначає, що незастосування положень ст. 69-1 КК до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 66 КК, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

За таких умов у суду першої інстанції при ухваленні вироку були передбачені законом підстави для застосування до ОСОБА_9 положень ст. 69-1 КК, однак місцевий суд цього не зробив, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Враховуючи, що прокурором ставиться питання про зміну вироку лише в частині призначення покарання за ч. 3 ст.307 КК України, а колегією суддів встановлено порушення вимог застосування закону України про кримінальну відповідальність ще й при призначені покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, тому апеляційний суд вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог прокурора, та оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в частині призначеного покарання як за ч. 2 ст. 307 КК України так і за ч. 3 ст. 307 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2025 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання, - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_9 до покарання:

за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

за ч. 3 ст. 307 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2025 року, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 28 липня 2023 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді