Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/26/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 162 (130) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2025 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника служби у справа дітей ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 , ОСОБА_14

обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,

ОСОБА_20 , ОСОБА_21

розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_22 з доповненнями; захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_20 та обвинуваченого ОСОБА_21 ; захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 06 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Долинська, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, студента, працюючого тренером з панкратіону Новгородківської ДЮСШ «Колос», неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на 2 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_15 зараховано строк попереднього ув`язнення (затримання) по даному кримінальному провадженню з 09 січня 2021 року по 12 січня 2021 року включно.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_15 звільнено від відбуття призначеного покарання, з іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, інваліда ІІ групи з дитинства, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_16 зараховано строк попереднього ув`язнення (затримання) по даному кримінальному провадженню з 09 січня 2021 року по 11 січня 2021 року включно.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_16 звільнено від відбуття призначеного покарання, з іспитовим строком на 1 рік, та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимого, а саме:

вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2004 року за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк один рік з іспитовим строком тривалістю один рік;

вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 листопада 2004 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк два роки та шість місяців;

вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2006 року за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки та шість місяців;

вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2011 року за ст. 395 КК України до арешту на строк два місяці;

вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 серпня 2011 року за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк два роки та сім місяців;

вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 жовтня 2013 року за ст. 395, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк дев`ять місяців;

вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 18 січня 2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 3 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк три роки з іспитовим строком тривалістю два роки, покарання відбуте, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_17 зараховано строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 09 січня 2021 року по 13 січня 2021 року, включно.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_17 звільнено від відбуття призначеного покарання, з іспитовим строком на 1 рік, та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Дмитрівка, Казанківського району, Миколаївської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого, а саме:

вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 15 січня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк два роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання протягом іспитового строку тривалістю два роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 27 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк два роки та один місяць, 13 травня 2020 року звільнений умовно-достроково на строк 11 місяців 1 день, покарання не відбуте, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 27.09.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_18 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_18 ухвалено рахувати з 06 листопада 2023 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 09 січня 2021 року по 05 листопада 2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_18 звільнено з під варти як такого, що відбув покарання.

ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Соледар, Артемівської міської ради, Донецької області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше неодноразово судимий, останній раз

вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 08 серпня 2017 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки, покарання відбуте, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_19 ухвалено рахувати з 06 листопада 2023 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 09 січня 2021 року по 05 листопада 2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

ОСОБА_19 звільнено з під варти як такого, що відбув покарання.

ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця с. Суходільське, Долинського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, студента, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_7 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді штрафу, у розмірі 100 неоподатковаваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1700 гривень.

ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, студента, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_8 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання виді штрафу, у розмірі 100 неоподатковаваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1700 гривень.

Також стягнуто з кожного обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 3198 (три тисячі сто дев`яносто вісім) гривень 95 копійок.

Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИВ:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_21 вчинили порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до іншого володіння особи, за наступних обставин.

08 січня 2021 року близько 22.00 години ОСОБА_15 з корисливих мотивів прибув до огородженої, охоронюваної території проммайданчику румунського підрядника філії фірми «ARCOM S.A.» на території Державного підприємства «Криворізький гірничо - збагачувальний комбінат окислених руд», що знаходиться на території Маловодянської сільської ради Долинського району Кіровоградської області. В подальшому діючи умисно та цілеспрямовано, через двері № 65 OB.1.9. проник до приміщення об`єкту № 1.9 «Корпус окомкования и обжига с обжиговой машиной № 1 и № 2» де і був затриманий працівниками поліції.

08 січня 2021 року близько 22.00 години ОСОБА_18 з корисливих мотивів прибув до огородженої, охоронюваної території проммайданчику румунського підрядника філії фірми «ARCOM S.A.» на території Державного підприємства «Криворізький гірничо - збагачувальний комбінат окислених руд», що знаходиться на території Маловодянської сільської ради Долинського району Кіровоградської області. В подальшому діючи умисно та цілеспрямовано, через двері № 65 OB.1.9. проник до приміщення об`єкту № 1.9 «Корпус окомкования и обжига с обжиговой машиной № 1 и № 2» де і був затриманий працівниками поліції.

08 січня 2021 року близько 22.00 години ОСОБА_19 з корисливих мотивів прибув до огородженої, охоронюваної території проммайданчику румунського підрядника філії фірми «ARCOM S.A.» на території Державного підприємства «Криворізький гірничо - збагачувальний комбінат окислених руд», що знаходиться на території Маловодянської сільської ради Долинського району Кіровоградської області. В подальшому діючи умисно та цілеспрямовано, через двері № 65 OB.1.9. проник до приміщення об`єкту № 1.9 «Корпус окомкования и обжига с обжиговой машиной № 1 и № 2» де і був затриманий працівниками поліції.

08 січня 2021 року близько 22.00 години ОСОБА_16 та ОСОБА_17 за попередньою змовою, з корисливих мотивів прибули до огородженої, охоронюваної території проммайданчику румунського підрядника філії фірми «ARCOM S.A.» на території Державного підприємства «Криворізький гірничо - збагачувальний комбінат окислених руд», що знаходиться на території Маловодянської сільської ради Долинського району Кіровоградської області. В подальшому діючи умисно та цілеспрямовано, через двері № 65 OB.1.9. проникли до приміщення об`єкту № 1.9 «Корпус окомкования и обжига с обжиговой машиной № 1 и № 2» де і були затриманий працівниками поліції.

08 січня 2021 року близько 22.00 години ОСОБА_20 з ОСОБА_21 за попередньою змовою, з корисливих мотивів прибули до огородженої, охоронюваної території проммайданчику румунського підрядника філії фірми «ARCOM S.A.» на території Державного підприємства «Криворізький гірничо - збагачувальний комбінат окислених руд», що знаходиться на території Маловодянської сільської ради Долинського району Кіровоградської області. В подальшому діючи умисно та цілеспрямовано, через двері № 65 OB.1.9. проникли до приміщення об`єкту № 1.9 «Корпус окомкования и обжига с обжиговой машиной № 1 и № 2» де і були затриманий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_15 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення вол: на строк 3 роки. В строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України. На підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_16 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язненню на підставі ч.5 ст.72 КК України. На підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_17 визнати винним вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України. На підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з' випробуванням на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_18 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до нового покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 27.09.2018 року, та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. В строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України;

ОСОБА_19 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. В строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України;

ОСОБА_20 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України. На підставі ст.104 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

ОСОБА_21 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України. На підставі ст.104 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції встановив, що обвинувачені в нічний час з корисливою метою (з метою вчинення викрадення майна) проникли в приміщення підприємства на охоронюваній території, маючи при собі знаряддя, яке може бути використане для викрадення дротів.

Однак, при цьому суд дійшов до висновку, що мало місце порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Прокурор вважає, що вищевказаний висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та спростовується дослідженими в суді доказами.

Так, в сукупності з фактичними обставинами кримінального провадження затриманням обвинувачених із знаряддями вчинення злочину на місці події, а саме в приміщенні, де зберігаються матеріальні цінності, на охоронюваній території суб`єкта господарювання, у нічний час, без відома уповноважених осіб та працівників підприємства - свідчить про доведення поза розумним сумнівом замаху на вчинення таємного викрадення майна.

Версія захисту, щодо перебування обвинувачених на території підприємства з метою їх легальної роботи чи заробітку суперечить здоровому глузду з огляду на норми чинного законодавства, час вчинення злочину та обставини проникнення на підприємство і їх затримання.

Також, суд у вироку спростував доводи учасників про законність роботи обвинувачених та відсутність умислу на незаконне проникнення до приміщення з корисною метою, з огляду на обставини та обстановку подій: відсутність офіційних посадових осіб підприємства чи будь яких керівників в приміщенні комбінату, відсутність трудових угод та супутніх процедур притаманних найманій роботі, відсутність конкретних завдань, графіку роботи, невизначеність предмета та істотних умов трудової та цивільно-правової угоди, нічний час та таємність діяльності, застосування спеціальних приладів освітлення, нелегальне потрапляння на об`єкт.

При цьому, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про недоведеність попередньої змови в діях ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 на здійснення крадіжки чи будь якого іншого протиправного діяння.

Так, обвинувачені, з корисливих мотивів прибули в нічних час доби на огороджену, охоронювану територію проммайданчику румунського підрядника філії фірми «ARCOM S.A.» на території ДП «Криворізький гірничо- збагачувальний комбінат окислених руд» з заздалегідь приготованими знаряддями вчинення злочину.

Неможливість визначити обсягу майна, яке мав намір викрасти кожен учасник, не свідчить про відсутність умислу на викрадення чужого майна та відсутність попередньої змови між обвинуваченими. Не доведення злочину до кінця вказує на незавершеність об`єктивної сторони злочину. Вона не отримує свого повного розвитку, тобто повною мірою не здійснена. Особа або не виконує всіх дій, що утворюють об`єктивну сторону. Замах на злочин не доводиться до кінця з причин, які не залежали від волі винного, припиняється, переривається, не завершується всупереч бажанню особи довести його до кінця.

Між тим, обвинувачені не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки 09.01.2021 о 02 год. 00 хв. були помічені та затримані на місці вчинення кримінального правопорушення працівниками поліції та охороною підприємства.

Оскільки на місці події вилучені дроти та їх частини, умисел обвинувачених був спрямованих саме на викрадення цих дротів та їх частин, що підтверджено зібраними у кримінальному провадженні доказами та показами обвинувачених, скоєне кваліфіковане як незакінчений замах на викрадення майна саме в тій кількості яку вилучено, незалежно від кількості (вартості) фактично викраденого.

Таким чином, висновки суду щодо кваліфікації дій обвинувачених за ст. 162 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та судом допущено неправильне застосування ст. 162 КК України, яка не підлягає застосуванню, та не застосовано ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, судом першої інстанції ОСОБА_16 , який є інвалідом II групи, визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та призначено покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців. Однак, ОСОБА_16 є інвалідом II групи, а тому суд, при призначенні покарання застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що не підлягає застосуванню.

Також прокурор зазначає, що в порушення норм КПК України судом першої інстанції не допитано свідка ОСОБА_24 та представника потерпілого ОСОБА_25 , про допит яких заявлено стороною обвинувачення.

Виходячи з наведеного прокурор вважає, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення процесуального вимог кримінального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, що є безумовною підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить при призначенні покарання, та звільнення від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, на обвинуваченого ОСОБА_20 згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Також, при звільненні від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, на обвинуваченого ОСОБА_21 згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В обґрунтування вказаних вимог зазначає, що Долинським районним сектором пробації Філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області на адресу Долинського районного суду Кіровоградської області скеровано досудову доповідь відносно неповнолітнього ОСОБА_21 та досудову доповідь відносно неповнолітнього ОСОБА_20 , де рекомендовано неповнолітнім, серед іншого, проходження пробаційної програми.

Що стосується саме неповнолітніх осіб, то заходи, визначені ч.1 ст. 76 КК України, не можуть забезпечити ефективну реалізацію таких цілей покарання, як виправлення особи, спеціальна та загальна превенція, на що звертається увага у міжнародному праві та національному законодавстві.

Прокурор зазначає, що саме застосування пробаційних програм до осіб звільнених від відбування покарання з випробуванням є одним із найдієвіших заходів реалізації моделі динамічної безпеки.

З урахуванням викладеного, інтересам неповнолітніх обвинувачених, у разі їх засудження до покарання у виді позбавлення волі та звільнення від його відбування, відповідає покладання обов`язків визначених ч. 1 та п. 4 ч. З ст. 76 КК України.

Захисник ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить вирок стосовно ОСОБА_20 та ОСОБА_21 за ч.1 ст. 162 КК України скасувати, та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи свої вимоги захисник зазначає, що суд першої інстанції не погодився з позицією захисту, щодо визнання недопустимими та неналежними доказів: протоколами огляду місця події від 09.01.2021 та 10.01.2021, постанови про визнання речей речовими доказами від 10.01.2021, оскільки вказані докази зібрані у визначений законом спосіб та мають відношення до предмету доказування у цій справі, будь - яких порушень під час здійснення вказаних процесуальних дій судом не виявлено.

Обрана стороною захисту позиція, щодо помилкового уявлення про законність роботи у обвинувачених, та відсутності умислу на незаконне проникнення до приміщення комбінату з корисною метою, судом сприймається критично, з огляду на обставини та обстановку подій: відсутність офіційних посадових осіб підприємства чи будь яких керівників в приміщенні комбінату; відсутність трудових угод та супутніх процедур притаманних найманій роботі, відсутність конкретних завдань, графіку роботи, невизначеність предмета та істотних умов трудової чи цивільно-правової угоди тощо, нічний час та таємність діяльності, застосування спеціальних приладів освітлення, нелегальне потрапляння на об`єкт.

В той же час в ході судового розгляду, обвинуваченням не доведено наявність попередньої змови ОСОБА_15 ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_21 на здійснення крадіжки чи будь якого іншого протиправного діяння.

Обвинувачення в цій частині ґрунтується виключно на факті затримання всіх цих осіб на території приміщення комбінату, яке має великі розміри.

Згідно наданих свідчень, ці особи не були затриманні одночасно, а затримувались у різних частинах території складу у групах по 2-3 людини або по одному. Слідством не було встановлено особу організатора чи будь яку особу, що поєднувала б обвинувачених чи іншим чином підтверджувала наявність спільного умислу на заволодіння майном.

У ході судового розгляду, обвинуваченими ОСОБА_20 , ОСОБА_21 підтверджено наявність попередньої домовленості та спільної мети - проникнення на територію комбінату з корисних мотивів. Також, зі слів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтверджено наявність попередньої домовленості та спільної мети - приробіток.

Згідно інших постанов про визнання речей речовими доказами і прилучення їх до кримінального провадження у обвинувачених вилучено, ліхтарі, інструменти, проте у жодного з них не вилучено дроти чи будь - яке майно потерпілого.

В той же час, інші, проведенні у ході досудового слідства, експертні дослідження не підтверджують застосування вилучених у обвинувачених інструментів для демонтажу дротів у замаху на викрадення яких обвинувачуються обвинувачені.

Таким чином, матеріали обвинувачення містять, виключно, обсяг майна потерпілого (зрізані дроти), що було вилучено з території вказаного приміщення, але не у обвинувачених. Будь яких доказів, що поєднували б конкретного обвинуваченого чи встановлену групу обвинувачених з певною кількістю вилучених дротів обвинуваченням не подано.

За таких обставин суд позбавлений можливості визначити обсяг та вартість майна на викрадення якого, згідно обвинувачення, здійснено замах конкретним обвинуваченим чи встановленими групами: ОСОБА_20 з ОСОБА_21 чи ОСОБА_16 з ОСОБА_17 .

Суд не може інкримінувати кожному конкретному обвинуваченому, які, як встановлено, діяли самостійно та встановленими групам ОСОБА_20 з ОСОБА_21 та ОСОБА_16 з ОСОБА_17 , замах на викрадення всього обсягу вилученого майна потерпілого, оскільки вказане майно вилучено не у них, а на території приміщення, а отже такий зв`язок не може бути причинно-наслідковим. Також суд не в змозі інкримінувати замах на викрадення всього вилученого обсягу майна потерпілого групі обвинувачених згідно пред`явленого обвинувачення, оскільки слідством не доведено наявність попередньої змови на викрадення майна та його обсягу.

Захисник звертає увагу на те, що злочин, передбачений ст.185 КК України, є злочином з матеріальним складом, який визначається з урахуванням вартості викраденого майна або вартості майна, яке особа намагалася викрасти.

В той же час, досудовим слідством, не встановлено, на крадіжку якої кількості кабелів, що належать потерпілому, здійснено замах окремими обвинуваченими та встановленими групами. За таких обставин пред`явлене обвинувачення визнається судом не доведеним, таким, що не ґрунтується на досліджених доказах.

Тобто захисник вважає, що суд в своїх твердженнях фактично визнав вищевказаних осіб в тому числі і ОСОБА_21 та ОСОБА_20 не винуватими у чиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України але в подальшому у резолютивній частині не зазначив про те, що вказані особи виправданні за ч.3 ст.185 КК України у зв`язку з недоведеністю їх вини.

На думку сторони захисту вказаний вирок є незаконний та необґрунтований .

Крім того зазначає, що під час судового розгляду стороною захисту заявлялося клопотання щодо:

1. Витребування у фірми ARCOM S.A для огляду підтверджуючі документи про будівництво, саме фірмою ARCOM S.A об`єкту №1.9 Корпус окомковиния и обжига с обжиговой машиной №1 и №2, в т.ч. кошторисну документацію на будівництво вказаного об`єкта і прийняття його в експлуатацію

2. Визнання акту інвентаризації і вартості викрадених матеріалів, Корпус окомкованія і обжига №1- Електрична станція ОП2, неналежним і недопустимим доказом.

3.Викликати і допитати представника потерпілого фірми ARCOM S.A ОСОБА_26 .

4.Викликати і допитати понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , які були присутніми під час огляду місця події 09.01.2021 року.

5.Викликати і допитати слідчого Долинського ВП ГУНП ОСОБА_29 , який проводив огляд місця події від 09.01.2021

5.Викликати і допитати понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які були присутніми під час огляду предметів від 26.01.2021 року.

6.За участі сторін кримінального провадження і експерта провести огляд речових доказів, які не відкривались стороні захисту та провести огляд об`єкту №1.9 Корпус окомковиния и обжига с обжиговой машиной №1 и №2, що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Долинська, промисловий майданчик ДП "Дирекція КГЗКОР".

7. Визнати недопустими та неналежними доказами огляду місця події від 09.01.2021 року (з підстав зазначених в клопотанні),: 10.01.2021 року постанову про визнання речей речовими доказами і прилучення їх до кримінального провадження від 10.01.2021 виявлені і вилучені відрізки електрокабелів протоколом огляду місця події 09.01.2021 року визнано речовими доказами і прилучено їх до вказаного кримінального провадження без їх фактичного огляду та не зрозуміло взагалі де вищевказані речі вилучалися.

Крім того сторона захисту заявляла клопотання про необхідність витребувати для огляду підтверджуючі документи про будівництво, саме фірмою ARCOM S.A об`єкту №1.9 Корпус окомковиния и обжига с обжиговой машиной №1 и №2, в т.ч. кошторисну документацію на будівництво вказаного об`єкта і прийняття його в експлуатацію, оскільки за відсутності у матеріалах провадження вказаних документів сторона захисту ставить під сумнів законність визнання фірми ARCOM S.A потерпілою стороною у вищевказаному кримінальному провадження та завдання вказаній фірмі шкоди.

В ході досудового розслідування потерпілою стороною ARCOM S.A на підтвердження вартості викраденого майна надано акт інвентаризації і вартості викрадених матеріалів. Проте, вищевказаний акт складений без дотримання вимог «Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов`язань і господарських операцій підприємств і організацій», затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999 рогу №291, Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02 вересня 2014 року №879, а саме вказаний акт не містить відомостей на підставі чого і у зв`язку з чим, чи з якою метою проводилась інвентаризація, що в ході інвентаризації перевірялось та що було виявлено в ході інвентаризації, акт не містить відомостей, про посилання на розпорядчий документ керівника підприємства про створення комісії та що він був складений комісійно, інвентаризація проводилась у відсутності матеріально відповідальної особи. В акті відсутні посилання про останню інвентаризацію, на первинні документи бухгалтерського обліку, обліково-технічну і облікво-будівельну документацію, інвентаризаційні описи, звіряльні відомості, з яких можливо було б встановити розбіжності між даними бухгалтерського обліку і даними інвентаризаційних описів. За вказаних обставин вищевказаний акт не може бути належним і допустими доказом у справі про розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням фірмі ARCOM S.A, а тому на думку сторони захисту вказаний акт необхідно визнати неналежним і недопустимим доказом у вищевказаному провадженні.

Окрім цього в ході досудового розслідування потерпілою стороною ARCOM S.A до органів поліції поданий лист від 09.01.2021 року за підписом директора Криворізького філіалу фірми АРКОМ ОСОБА_32 , зі змісту, якого вбачається, що о 01.30. год. 09.01.2021 року охоронники Арком на території ЦПО-КГОКОР повідомили, що невідомі особи вирізали замок дверей номер об`єкта 1.9 Корпус окомкования и обжига №1. Вхідні двері в об`єкта 1.9 Корпус окомкования и обжига №1 були зламані, пошкоджені замки, поломані пломби і з електричної станції ОП2 були вкрадені електричні кабелі.

Зі змісту обвинувального акту обвинувачених по справі о 02.00 год., 09.01.2021 року було помічено і затримано на місці вчинення правопорушення працівниками поліції та охороною підприємства.

В ході досудового розслідування не були встановлені і допитані охорона підприємства ARCOM S.A яким відомі обставини, що підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, а тому для встановлення цих свідків необхідно було спочатку допитати представника потерпілого фірми ARCOM S.A ОСОБА_26 . Але неодноразові усні та письмові клопотання з цього приводу суд відхилив.

Згідно протоколу огляду місця події від 09.01.2021 року зміст якого повністю не можливо прочитати та встановити, які відомості щодо обставин вчинення кримінального правопорушення цим протоколом зафіксовано.

Зі змісту вказаного протоколу, який практично не читаємий, особисто захисник розібрав, що огляд проводився слідчим ОСОБА_29 на підставі повідомлення про крадіжку майна, у присутності понятих ОСОБА_27 , ОСОБА_33 , за участі спеціаліста працівника поліції ст.інспектора ОСОБА_34 та власника (користувача) приміщення ОСОБА_35 , та у присутності обвинувачених по справі, працівників поліції начальника СКР Долинського ВП ОСОБА_36 , оперуповноважених ОСОБА_24 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 . Оглядом місця події є приміщення корпусу №1.9

Вказаний протокол повністю спростовує зміст заяви потерпілого, жодних пошкоджень замка, дверей, пломб не зафіксовано. Зміст вищевказаної заяви спростовується й показами допитаних під час судового розгляду співробітниками поліції (які також повідомили що не яких пошкоджень ані огорожі, пломб, вхідних дверей зафіксовано не було).

Як вбачається з заяви поданої 09.01.2021 року в ході досудового розслідування потерпілою стороною ARCOM S.A, що о 01.30. год. 09.01.2021 року охоронники Арком на території ЦПО-КГОКОР повідомили, що невідомі особи вирізали замок дверей номер об`єкта 1.9 Корпус окомкования и обжига №1. Вхідні двері в об`єкта 1.9 Корпус окомкования и обжига №1 були зламані, пошкоджені замки, поломані пломби і з електричної станції ОП2 були вкрадені електричні кабелі.

Проте вищевказаний протокол огляду місця події від 09.01.2021 року не містить таких відомостей, яким чином позначена території як румунського підрядника ARCOM S.A так і ДП КГЗКОР, які є засоби охорони цих території, по яким ознакам можна ідентифікувати цю територію, як закриту чи обмежену до доступу сторонніх осіб, щодо вирізання замка дверей, пошкодження дверей, пломб та стану об`єкта №1.9 Корпус окомкования и обжига, що собою взагалі представляє об`єкт №1.9 Корпус окомкования и обжига, та по яким ознакам його можна ідентифікувати як приміщення чи сховище, що має призначення для постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей.

Також вказаний протокол не містить відомостей, що кабелі, які зображенні на фото, які додаються до протоколу огляду місця події були демонтовані саме з електричної станції ОП2 та де саме вказана електрична станції розташована, яким чином виявлені кабелі у об`єкті №1.9 були оглянуті, вилучені і куди упаковані та з яких причин у протоколі відсутній опис цих кабелів.

Вказаний огляд на думку сторони захисту був за своїм процесуальним змістом обшуком в зв`язку з тим, що фактично під час вказаної слідчої дії відповідно до часу її проведення та часу затримання підозрюваних, який збігається, проводились затримання ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , але вказана слідча дій була проведена з грубими порушення: без постійної відео фіксації, без повідомлення особам які були затриманні їх прав на захист та право на залучення захисника (особливо щодо неповнолітніх).

Також в подальшому цей огляд, як слідча дія проведена без відповідної ухвали суду потребував свого узаконення шляхом звернення з відповідним клопотання до суду про надання дозволу але такого клопотання, а відповідно і звернення в матеріалах кримінального провадження не має.

На вилученні речі всупереч вимогам чинного КПК не було накладено арешт шляхом звернення з відповідним клопотанням до суду.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 15.04.2021року, яке залишене без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 19.09.2022 року визнано за компанією "POINT akciovaspolocnost`Kosice" в особі офіційного представництва Компанії POINT akciovaspolocnost`Kosice на території України право власності на будівельні матеріали, а саме металоконструкції та технологічне обладнання з яких змонтовано об`єкти, незавершені будівництвом корпусу окомковання та обпалювання № 2 з обпалювальною машиною № 3, газоочистки № 8 (технологічної), корпусу димососів № 8, газоочистки № 10 (аспіраційної), вузлу перевантажувального № 8, галерей № 23, 24 загальною вагою 6492,19 тон, у відповідності до висновку експерта № 12-10-2020-ВТ від 19.10.2020 року.

Крім того вищевказаними рішеннями суду, які вступили в закону силу встановлені наступні обставини, що у Державного підприємства Дирекції КГЗКОР відсутня виконавча технічна будівельна документація на виконанні будівельні роботи по об`єктам, що розташовані на території підприємства.

За змістом ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.05.2017р. у справі № 405/2713/17, вбачається, що прокуратура Кіровоградської області в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000057 зверталась до Міністерства закордонних справ України, Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, Центрального державного архіву органів влади та управління України із проханням щодо надання копій документів стосовно будівництва КГЗКОР, проте за інформацією вказаних державних органів, зазначені документи у них відсутні.

Із змісту технічного висновку по результатам обстеження будівель та споруд № 12-10-2020-ВТ вбачається, що спірні будівельні матеріали, з яких змонтовано об`єкти незавершені будівництвом перебувають безпосередньо на території промислового майданчика ДП "Дирекції КГЗКОР", а саме на земельній ділянці, яка передана ДП "Дирекції КГЗКОР" у постійне користування, що підтверджується державним актом про право користування землею № 051052.

За змістом абз. 1 ч. 3 ст. 331 ЦК України вбачається, що до прийняття об`єкта новоствореного нерухомого майна до експлуатації та його державної реєстрації право власності на цей об`єкт не виникає. До виникнення права власності на новозбудоване нерухоме майно право власності існує лише на матеріали, обладнання та інше майно, що було використано в процесі будівництва .

Згідно технічного висновку № 12-10-2020-ВТ від 19.10.2020 року, під час виконання візуального обстеження конструкцій та металоконструкцій, з яких змонтовано об`єкти, незавершені будівництвом: корпусу окомковання та обпалювання № 2 з обпалювальною машиною № 3 (1.1); газоочистки № 8 (технологічної) (1.2); корпусу димососів № 8 (1.3); газоочистки № 10 (аспіраційної) (1.4); вузла перевантажувального № 8 (1.5); галерей № 23, № 24, № 29 (1.6) виявлені дефекти та пошкодження конструкцій, та вказані об`єкти, що розташовані за адресою: Кіровоградська область, м. Долинська, промисловий майданчик ДП "Дирекція КГЗКОР" визнано як "не придатний до нормальної експлуатації".

Конструктивні елементи металоконструкцій, з яких змонтовано об`єкти, незавершені будівництвом, тривалий час перебувають в стадії незавершеного будівництва в несприятливих умовах навколишнього середовища без поновлення антикорозійних покриттів та виконання консерваційних заходів, що є причиною їх прогресуючої деградації. Виконавча документація на виконані будівельні роботи відсутня.

Обладнання, яке підлягало візуальному огляду, непридатне до подальшого використання за призначенням в зв`язку з його довготривалим зберіганням в неробочому стані в умовах підвищеної вологості та замочування атмосферними опадами, наявності ознак розкомплектованості при відсутності гарантійних зобов`язань фірм-виробників, комплектуючих та запасних частин.

Листом № 18.12-3 від 18.12.2020 за підписом експерта з технічного обстеження будівель та споруд (кваліфікаційний сертифікат серія АЕ №000902) ОСОБА_42 було надано роз`яснення щодо технічного висновку № 12-10-2020-ВТ від 19.10.2020р. Зокрема, було зазначено про те, що:

- Технічна документація на вказані об`єкти в архівах КГЗКОР невиявлена. Виявлені незначні залишки проектної документації. Висновок експертизи проекту будівництва на вказані об`єкти відсутній. Відновлення повного обсягу технічної документації на об`єкти вважається технічно неможливим;

- Об`єкти, що були досліджені, знаходяться в незавершеному будівництвом стані. Консервація об`єктів при зупинені будівництва виконана не була. Демонтаж металевих конструкцій та їх подальше переміщення можливе без порушення фундаментів та без їх знецінення за умови використання підрядників, які володіють безпечними методами виконання демонтажних робіт на промислових об`єктах аналогічного конструктивного рішення;

Згідно з Розділом І, п. 4 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженої Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 24 травня 2001 року № 127 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 26 липня 2018 року № 186) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10 липня 2001 р. за № 582/5773 технологічне устаткування та обладнання не належить до частин об`єктів нерухомості.

Об`єкт незавершеного будівництва не є об`єктом нерухомості.

Отже, об`єкт незавершеного будівництва за визначенням частини третьої статті 331 Цивільного кодексу України за своєю правовою природою є сукупністю матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва, що належить забудовнику (особі, яка на законних підставах здійснює відповідне будівництво), оскільки правовий статус об`єкта як нерухомого майна виникає з моменту завершення будівництва.

Вищевказані обставини, які були встановленні вищезазначеними рішеннями суд у цьому кримінальному мають суттєве значення та відносяться до предмета доказування, та ці відомості спростовують висунуте обвинувачення, а саме за вищевказаних обставин об`єкт №1.9 Корпус окомковиния и обжига с обжиговоймашиной №1 и №2, є об`єкт незавершеного будівництва не є об`єктом нерухомості та його технологічне устаткування та обладнання не належить до частин об`єктів нерухомості, а саме обладнання непридатне до подальшого використання за призначенням в зв`язку з його довготривалим зберіганням в неробочому стані в умовах підвищеної вологості та замочування атмосферними опадами, наявності ознак розкомплектованості при відсутності гарантійних зобов`язань фірм-виробників, комплектуючих та запасних частин.

Суд в своєму рішенні зазначив, що 08 січня 2021 року близько 22.00 години ОСОБА_20 з ОСОБА_21 за попередньою змовою, з корисливих мотивів прибули до огородженої, охоронюваної території проммайданчику румунського підрядника філії фірми «ARCOM S.A.» на території Державного підприємства «Криворізький гірничо - збагачувальний комбінат окислених руд», що знаходиться на території Маловодянської сільської ради Долинського району Кіровоградської області. В подальшому діючи умисно та цілеспрямовано, через двері № 65 OB.1.9. проникли до приміщення об`єкту № 1.9 «Корпус окомкования и обжига с обжиговой машиной № 1 и № 2» де і були затриманий працівниками поліції.

Таким чином, орган обвинувачення помилково кваліфікував дії обвинувачених за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, оскільки, доведене під час судового розгляду порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до іншого володіння особи має кваліфікуватись за ч. 1 ст. 162 КК України.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_21 та ОСОБА_20 за ч. 1 ст. 162 КК України, як порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до іншого володіння особи.

При цьому суд, на думку сторони захисту, не враховував той факт, що диспозицією ч.2 ст.162 КК України встановлена кримінальна відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканість житла громадян, вчинені службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування.

Як вбачається зі змісту ст.162 КК України, законодавцем встановлена кримінально-правова охорона житла та іншого володіння особи - предметом вказаного злочинного посягання є таке нерухоме майно, що належить на праві власності чи іншому правовому титулі саме фізичним особам, а не юридичним особам.

Виходячи з наведеного сторона захисту вважає висновок суду щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_20 та ОСОБА_21 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, крім того суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновку суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду в зв`язку з чим мають істотні суперечності

Крім того зазначає, що в зв`язку з тим, що ОСОБА_20 та ОСОБА_21 на момент вчинення злочину були неповнолітні, то строк притягнення їх до кримінальної відповідальності з моменту вчинення злочину до моменту набрання вироку законної силу за нетяжкий злочин до якого відноситься кримінальне правопорушення , передбачене ч.1 ст.162 КК України складав 2 роки і сплив 09.01.2023, тобто навіть в разі встановлення їх вини у скоєнні вказаного кримінального правопорушення кримінальне провадження повинно було бути закрите за строками давності, а особу звільнено від покарання на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України.

Захисник ОСОБА_10 , наводячи аналогічні мотиви, в апеляційній скарзі також просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_15 скасувати та закрити кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч. 1 ст. 162 КК України в зв`язку відсутністю події кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Захисник наголошує, що досудовим слідством, не встановлено, на крадіжку якої кількості кабелів, що належать потерпілому, здійснено замах окремими обвинуваченими та встановленими групами. За таких обставин пред`явлене обвинувачення визнано обгрунтовано не доведеним, таким, що не ґрунтується на досліджених доказах.

Попри те, що суд дійшов вірного висновку про відсутність у діях обвинуваченого складу злочину за ч. 3 ст.185 КК України, на думку сторони захисту вказаний вирок є незаконним та необгрунтованим в частині визнання обвинуваченого винуватим за ч. 1 ст. 162 КК України.

Захисник вважає висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_15 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України, необгрунтованим та таким, що не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, крім того суд не взяв до уваги вищенаведені докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновку суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду в зв`язку з чим мають істотні суперечності.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення з доповнення в повному обсязі, обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували щодо задоволення апеляційних вимог прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши вимоги апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з п.п.2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами ст.374 КПК України у мотивувальній частині зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Також, згідно з роз`ясненнями, наведеними у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із наступними змінами, суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані, обставини справи були розглянуті поверхово, усі докази належним чином не досліджені.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_15 ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_21 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушенння передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Згідно з висунутим обвинуваченням ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 вчинили незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення, під час якого особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідним для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Також згідно з висунутим обвинувачення, ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 вчинили незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення, під час якого особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідним для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Суд першої інстанції допитавши обвинувачених, ряд свідків та дослідивши інші наявні в справі письмові докази, висновки судових експертиз, дійшов до висновку про доведеність факту скоєння обвинуваченими кримінального правопорушення.

При цьому суд перекваліфікував дії обвинувачених з ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 на ч.1 ст. 162 КК України як порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Диспозиція ч.1 ст. 162 КК України чиної на час вчинення кримінального правопорушення передбачає настання кримінальної відповідальності за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян.

Об`єктом цього злочину є право людини на недоторканність житла та іншого володіння. Його предметом може бути житло або інше володіння особи.

У контексті цієї норми закону житлом фізичної особи слід визнавати житловий будинок, квартиру, інше приміщення, призначені та придатні для постійного проживання в них. Інше, крім житла, володіння особи - це земельні ділянки, гаражі, погреби, інші будівлі господарського, у т. ч. виробничого призначення, відокремлені від житлових будівель, будь-які інші об`єкти, щодо яких особа здійснює право володіння (наприклад, транспортний засіб).

При цьому колегія суддів зауважує, що потерпілим від цього злочину може бути тільки фізична особа - громадянин України, особа без громадянства або іноземець. Порушення встановленого законом порядку проникнення до приміщення, яке належить на праві власності юридичній особі, не утворює склад злочину, передбачений ст. 162 КК України. Такі дії за наявності для того підстав можуть розцінюватись як самоправство, перевищення влади чи службових повноважень або інший злочин.

Суд першої інстанції обґрунтовуючи свій висновок щодо перекваліфікації дій з ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, послався на те, що досліджені в судовому засіданні докази свідчать про порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до іншого володіння особи та має кваліфікуватись за ч. 1 ст. 162 КК України.

Однак, на переконання колегії суддів, судом безпідставно залишено без уваги показання, як самих обвинувачених так і допитаних свідків по справі, з яких слідує, що обвинувачені в нічний час саме з корисливою метою проникли в приміщення підприємства на охоронюваній території, маючи при собі знаряддя, яке може бути використане для викрадення дротів. Проте, районний суд дійшов до помилкового висновку, що мало місце порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Також суд першої інстанції у вироку не встановив фактичні обставини скоєння злочину. Зокрема з показів обвинувачених викладених у вироку не убачається дата, час та місце їх прибуття до огородженої, охоронюваної території проммайданчику румунського підрядника філії фірми «ARCOM S.A.» на території Державного підприємства «Криворізький гірничо - збагачувальний комбінат окислених руд», що знаходиться на території Маловодянської сільської ради Долинського району Кіровоградської області. З показів обвинувачених не убачається з якими знаряддями вони прибули на територію підприємства, як та у який спосіб проникли до приміщення б`єкту № 1.9 «Корпус окомкования и обжига с обжиговой машиной № 1 и № 2».

У оскаржуваному вироку не надана оцінка показам обвинувачених, свідків допитаних у судовому засіданні та письмовим доказам досліджених судом. Вказані докази лише викладені у вироку без надання їм належної оцінки.

Відсутній також висновок суду на предмет того, чому покази свідків та письмові докази не підтверджують обставини скоєння кримінального правопорушення ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Не зазначено у вироку суду першої інстанції належне обґрунтування висновку діям обвинувачених, які у нічний час прибули та проникли на охоронювану територію підприємства із заздалегідь заготовленими засобами для вчинення злочину.

Покази обвинувачених у вироку викладено формально, а суд в свою чергу достеменно не допитав обвинувачених по усіх обставинах вчинення злочину який їм інкриміновано стосоною обвинувачення.

В подальшому у мотивувальній частині вироку на підставі досліджених доказів суд виклав обставини злочину вчинений кожним обвинуваченим, проте з вироку не убачається, що обвинувачені у своїх показах зазначали дату, час та конкретне місце свого прибуття для «виконання робіт», «підробітку» на території охоронюваного підприємства.

Таким чином, суд першої інстанції виклавши покази обвинувачених, свідків та письмових доказів, прийшов до висновку, що пред`явлене обвинувачення не визнається судом доведеним та кваліфікує дії обвинувачених за ч.1 ст. 162 КК України, як порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до іншого володіння особи, при цьому не зазначив належного обґрунтування та мотивів прийнятого рішення.

Змінюючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що обвинувачені з корисливих мотивів прибули до огородженої, охоронюваної території проммайданчику румунського підрядника філії фірми «AR.COM 8.А.» на території ДП «Криворізький гірничо-збагачувальний комбінат окислених руд. В подальшому обвинувачені діючи умисно та цілеспрямовано, шляхом відчинення дверей проникли до приміщення об`єкту № 1.9 «Корпус окомкования и обжига с обжиговой машиной № 1 и № 2», де і були затримані працівниками поліції.

При цьому суд першої інстанції залишив поза увагою та не надав жодної оцінки тому факту, що відрізки електрокабелю «КВВГЭ 3x1.0» загальною довжиною 2017 м загальною вартістю 21783 грн. 60 коп., електрокабелю «КВВГЭ 7x1.0» загальною довжиною 984 м загальною вартістю 16186.80 гривень, електрокабелю «КВВГЭ 9x1,0» загальною довжиною 1267 м загальною вартістю 28748.23 гривень, електрокабелю «КВВГЭ 12x1,0» загальною довжиною 1461 м загальною вартістю 44504.05 гривень, електрокабелю «КВВГЭ 24x1.0» загальною довжиною 1023 м загальною вартістю 41564.46 гривень ані не прямо, ані опосередковано не належали обвинуваченим і були виключно об`єктами їх злочинного посягання як майно, що їм не належало - чуже майно.

Також з досліджених районним судом доказів слідує, що обвинувачені готували (скручували) та складали майно у приміщені, а тому висновок суду першої інстанції про те, що безпосередньо у обвинувачених майно не вилучалось і як наслідок недоведено їх умисел на вчинення замаху на крадіжку є таким, що невідповідає фактичним обставинам справи та спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Крім того, судом першої інстанції фактично проігноровано клопотаня учасників процесу в наслідок чого не були встановлені і допитані представник потерпілого фірми ARCOM S.A, а також охорона підприємства ARCOM S.A яким відомі обставини, що підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, чим допущено неповнота судового розгляду.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, відкинув одні докази без належної мотивації та не надав оцінки усім наявним доказам у їх сукупності з іншими доказами у справі, що в результаті призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Отже, зазначене вище свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказані обставини перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисників підлягають частковому задоволенню.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки та прийняти кінцеве рішення у справі з огляду на положення ст.404 КПК України, якою визначено межі перегляду судового рішення судом апеляційної інстанції, та з урахуванням положень п.19 ч.1 ст.7 КПК України, ч.3 ст.26 КПК України, відповідно до яких сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Отже, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій обвинувачених.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене в цій ухвалі, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 23, 94, 95 КПК України, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах сторін судового провадження, і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване рішення.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно свої висновки щодо оцінки доказів викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, а відтак прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Керуючись ст.ст. 376, ч.2, 404, 405, 407, 409, 419, КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_20 та обвинуваченого ОСОБА_21 ; захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 06 листопада 2023 року відносно обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_21 , - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законута призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4