Справа № 461/4458/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/239/25 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2025 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 31 січня 2025 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 , 2010 р.н., та ОСОБА_9 , 2017 р.н., з вищою юридичною освітою, працюючого логістом ТзОВ «МОСТ-ТРАНС», військовозобов`язаного, пенсіонера по III групі інвалідності армії, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 (двох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень;

за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення (злочину).

Вирішено питання застави, арештованого майна та речових доказів.

Як встановлено судом ОСОБА_7 , будучи інспектором взводу №2 роти №1 батальйону №4 Управління патрульної поліції у Львівській області Департаменту патрульної поліції, тобто представником влади та службовою особою - працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою особистого збагачення та достовірно знаючи, що вручення повісток про обов`язок з`явитись до ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації та направлення до військової частини для подальшого проходження такої служби буде вирішуватись начальником цього РТЦК та СП ОСОБА_12 , 16.11.2022 (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою мобільного застосунку «WhatsApp» з номера мобільного оператора НОМЕР_1 зателефонував до ОСОБА_13 на її номер мобільного оператора НОМЕР_2 , та ввів останню в оману, повідомивши їй про те, що він, ОСОБА_7 , в силу своїх дружніх відносин, зможе домовитись із вищевказаним керівником щодо невручення її рідному брату ОСОБА_14 повісток про обов`язок з`явитись до вказаного РТЦК та СП у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації та направлення останнього до військової частини для подальшого проходження такої служби в місця, де ведуться воєнні дії, до дня народження його дружиною ОСОБА_15 третьої дитини.

Після цього, в ході цієї ж телефонної розмови, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , шляхом обману, запевнив останню у необхідності передачі через нього, ОСОБА_7 , протягом наступних 1-2 днів грошових коштів в сумі 3 500 (три тисячі п`ятсот) доларів США для нібито передачі таких начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 за невчинення вищеописаних дій. Водночас наміру на передачу вищевказаних грошових коштів зазначеному вище керівнику ОСОБА_7 не мав, а мав намір заволодіти ними шляхом обману, а також звернути їх на свою користь.

Надалі, 21.11.2022 близько 17:20 год, 22.11.2022 близько 16:30 год, та 17.01.2023 близько 15:56 год, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, будучи представником влади та службовою особою - працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, зі свого номера мобільного оператора НОМЕР_1 , за допомогою мобільного застосунку «WhatsApp», продовжуючи реалізацію свого злочинного, корисливого умислу, спрямованого на особисте протиправне збагачення, у телефонних розмовах з ОСОБА_13 повторно ввів останню в оману, запевнивши її про те, що він, ОСОБА_7 , в силу своїх дружніх відносин зможе домовитись із вищевказаним начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 щодо невчинення вищеописаних дій. Водночас наміру на передачу грошових коштів зазначеному керівнику ОСОБА_7 не мав, а мав намір заволодіти ними шляхом обману, а також звернути їх на свою користь.

В останній вищеописаній телефонній розмові, а саме 17.01.2023, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 , що вищевказані грошові кошти вона повинна передати невідомій їй особі, яка на прохання ОСОБА_7 під`їде до ОСОБА_13 на транспортному засобі в попередньо обумовлене нею з цією особою місце, та в подальшому привезе надані нею грошові кошти йому, ОСОБА_7 .

Погодившись на висунуті ОСОБА_7 умови, з метою викриття неправомірних дій останнього, 18.01.2023 близько 13:03 год, ОСОБА_13 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, зателефонувала ОСОБА_7 .

У телефонній розмові ОСОБА_7 , будучи представником влади та службовою особою - працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою доведення свого злочинного, корисливого умислу, спрямованого на особисте протиправне збагачення шляхом обману до кінця, повідомив ОСОБА_13 про те, що їй в цей же день необхідно передати обумовлені грошові кошти в сумі 3 500 (три тисячі п`ятсот) доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 18.01.2023 становило 127 960 гривень) для нього, ОСОБА_7 , через залученого ним же до своєї злочинної діяльності його знайомого на ім`я ОСОБА_16 , як встановлено в ході досудового розслідування ОСОБА_17 , який не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_7 , та який в подальшому привезе ці грошові кошти йому, ОСОБА_7 .

На виконання вищеописаних незаконних вказівок ОСОБА_7 та домовленостей з ОСОБА_17 , 18.01.2023 близько 14:30 год, ОСОБА_13 підійшла до автомобіля марки «Шевроле» моделі «Авео» білого кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , який стояв біля ТЦ «Магнус», що за адресою: м. Львів, вул. Шпитальна, 1, та, діючи під контролем правоохоронних органів, будучи введеною ОСОБА_7 в оману щодо наявності у нього можливості через дружні відносини домовитись із начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 щодо невручення її рідному брату ОСОБА_14 повісток про обов`язок з`явитись до вказаного РТЦК та СП, у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації та направлення останнього до військової частини для подальшого проходження такої служби в місця, де ведуться воєнні дії, до дня народження його дружиною ОСОБА_15 третьої дитини, надала ОСОБА_17 для ОСОБА_7 обумовлені грошові кошти в сумі 3 500 (три тисячі п`ятсот) доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 18.01.2023 становило 127 960 гривень), для нібито передачі їх вищевказаному керівнику ІНФОРМАЦІЯ_2 за невчинення вищеописаних дій.

Після того, як ОСОБА_13 покинула місце зустрічі, ОСОБА_17 зателефонував до ОСОБА_7 та повідомив останньому про те, що ОСОБА_13 передала йому, ОСОБА_17 , для останнього грошові кошти у вищевказаній сумі та валюті.

У відповідь на це, ОСОБА_7 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_17 про необхідність здійснення останнім обміну частини вищевказаних грошових коштів в сумі 2 000 (дві тисячі) доларів США на гривні, які в подальшому у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб направити на його, ОСОБА_7 , банківську картку № НОМЕР_4 , а решту грошових коштів в сумі 1 500 (одна тисяча п`ятсот) доларів США залишити у себе на деякий час та дозволив ОСОБА_17 взяти собі належну йому невстановлену досудовим розслідуванням частину вищевказаних грошових коштів за виконання його, ОСОБА_7 , прохання щодо отримання від ОСОБА_13 вищеописаних грошових коштів в сумі 3 500 (три тисячі п`ятсот) доларів США, на що ОСОБА_17 погодився.

Розпорядившись у вищевказаний спосіб зазначеними грошовими коштами, ОСОБА_7 , будучи представником влади та службовою особою - працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, продовжуючи реалізацію свого злочинного, корисливого умислу, спрямованого на особисте протиправне збагачення, ввівши ОСОБА_13 в оману щодо наявності у нього можливості через дружні відносини домовитись із начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 щодо невручення її рідному брату ОСОБА_14 повісток про обов`язок з`явитись до ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації та направлення останнього до військової частини для подальшого проходження такої служби в місця, де ведуться воєнні дії, до дня народження його дружиною ОСОБА_15 третьої дитини, заволодів її, ОСОБА_13 , вищевказаними грошовими коштами в сумі 3 500 (три тисячі п`ятсот) доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 18.01.2023 становило 127 960 гривень).

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману. Дана обставина знайшла своє підтвердження в суді першої інстанції , визнана судом доведеною, а тому суд першої інстанції визнав таку кваліфікацію вірною.

Окрім цього, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що 16.11.2022 (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) у вищеописаній телефонній розмові з ОСОБА_13 , через мобільний застосунок «WhatsApp», у ОСОБА_7 , який перебував у невстановленому досудовим розслідуванням місці, виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом підбурювання останньої до надання через нього, ОСОБА_7 , неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, - начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 , за невручення її рідному брату ОСОБА_14 повісток про обов`язок з`явитись до вказаного РТЦК та СП у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації та направлення останнього до військової частини для подальшого проходження такої служби в місця, де ведуться воєнні дії, до дня народження його дружиною ОСОБА_15 третьої дитини, при цьому не маючи наміру надалі передавати вказані кошти, а бажаючи заволодіти ними шляхом обману.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в ході цієї ж телефонної розмови, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою реалізації злочинного, корисливого умислу, спрямованого на особисте протиправне збагачення, запевнив ОСОБА_13 у необхідності передачі через нього, ОСОБА_7 , протягом наступних 1-2 днів грошових коштів в сумі 3 500 (три тисячі п`ятсот) доларів США для нібито передачі їх вищевказаному начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим підбурив, тобто схилив останню, шляхом переконань до надання неправомірної вигоди зазначеній вище службовій особі, яка займає відповідальне становище, за невчинення вищеописаних дій, не маючи наміру надалі передавати вказані кошти, а бажаючи заволодіти ними таким шляхом.

Надалі, 21.11.2022 близько 17:20 год, 22.11.2022 близько 16:30 год, та 17.01.2023 близько 15:56 год, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, будучи представником влади та службовою особою - працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на особисте протиправне збагачення, зі свого номера мобільного оператора НОМЕР_1 , за допомогою мобільного застосунку «WhatsApp» зателефонував до ОСОБА_13 , та, шляхом обману, запевнив останню у необхідності передачі через нього, ОСОБА_7 , протягом наступних 1-2 днів грошових коштів в сумі 3 500 (три тисячі п`ятсот) доларів США для нібито передачі їх вищевказаному начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 за невручення її рідному брату ОСОБА_14 повісток про обов`язок з`явитись до вказаного РТЦК та СП у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації та направлення останнього до військової частини для подальшого проходження такої служби в місця, де ведуться воєнні дії, до дня народження його дружиною ОСОБА_15 третьої дитини, чим підбурив, тобто схилив останню, шляхом переконань до надання неправомірної вигоди зазначеній вище службовій особі, яка займає відповідальне становище, не маючи наміру надалі передавати вказані кошти, а бажаючи заволодіти ними таким шляхом.

В ході останньої вищеописаної телефонної розмови, а саме 17.01.2023, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 , що вищевказані грошові кошти вона повинна передати невідомій їй особі, яка на прохання ОСОБА_7 під`їде до ОСОБА_13 на транспортному засобі в попередньо обумовлене нею з цією особою місце, та в подальшому привезе надані нею грошові кошти йому, ОСОБА_7 .

Погодившись на висунуті ОСОБА_7 умови, з метою викриття неправомірних дій останнього, 18.01.2023 близько 13:03 год., ОСОБА_13 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, зателефонувала ОСОБА_7 .

У вказаній телефонній розмові ОСОБА_7 , будучи представником влади та службовою особою - працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою реалізації злочинного, корисливого умислу, спрямованого на особисте протиправне збагачення, шляхом підбурювання ОСОБА_13 до надання через нього, ОСОБА_7 , неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 , за невчинення вищеописаних дій, повідомив ОСОБА_13 про те, що їй в цей же день необхідно передати обумовлену неправомірну вигоду в сумі 3 500 (три тисячі п`ятсот) доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 18.01.2023 становило 127 960 гривень) для нього, ОСОБА_7 , через залученого ним же до своєї злочинної діяльності його знайомого на ім`я ОСОБА_16 , як встановлено в ході досудового розслідування ОСОБА_17 , який не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_7 , та який в подальшому привезе ці грошові кошти йому, ОСОБА_7

18.01.2023 близько 14:30 год, ОСОБА_13 , діючи під контролем правоохоронних органів, виконуючи незаконні вказівки ОСОБА_7 щодо необхідності надання через останнього неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, - начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 за невручення її рідному брату ОСОБА_14 повісток про обов`язок з`явитись до вказаного РТЦК та СП у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації та направлення останнього до військової частини для подальшого проходження такої служби в місця, де ведуться воєнні дії, до дня народження його дружиною ОСОБА_15 третьої дитини, підійшла до автомобіля марки «Шевроле» моделі «Авео» білого кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , який стояв біля ТЦ «Магнус», що за адресою: м. Львів, вул. Шпитальна, 1, та в якому на місці водія сидів ОСОБА_17 , після чого надала останньому для ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 3 500 (три тисячі п`ятсот) доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 18.01.2023 становило 127 960 гривень) для нібито передачі їх вищевказаному керівнику ІНФОРМАЦІЯ_2 за невчинення вищеописаних дій.

Після того, як ОСОБА_13 покинула вищеописане місце зустрічі, ОСОБА_17 зателефонував до ОСОБА_7 та повідомив останньому, що ОСОБА_13 передала йому, ОСОБА_17 , для останнього грошові кошти у вищевказаній сумі та валюті.

У відповідь на це ОСОБА_7 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_17 про необхідність здійснення останнім обміну частини вищевказаних грошових коштів в сумі 2 000 (дві тисячі) доларів США на гривні, які в подальшому у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб направити на його, ОСОБА_7 , банківську картку № НОМЕР_4 , а решту грошових коштів в сумі 1 500 (одна тисяча п`ятсот) доларів США залишити у себе на деякий час та дозволив ОСОБА_17 взяти собі належну йому невстановлену досудовим розслідуванням частину вищевказаних грошових коштів за виконання його, ОСОБА_7 , прохання щодо отримання від ОСОБА_13 вищеописаних грошових коштів в сумі 3 500 (три тисячі п?ятсот) доларів США, на що ОСОБА_17 погодився.

Розпорядившись у вищевказаний спосіб зазначеними вище грошовими коштами, ОСОБА_7 , будучи представником влади та службовою особою - працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, продовжуючи реалізацію свого злочинного, корисливого умислу, спрямованого на особисте протиправне збагачення, підбуривши ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, - начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 за невручення рідному брату ОСОБА_13 - ОСОБА_14 повісток про обов`язок з`явитись до ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації та направлення останнього до військової частини для подальшого проходження такої служби в місця де ведуться воєнні дії, заволодів цими грошовими коштами.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, як підбурення до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за не вчинення в інтересах того, хто надає таку неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за якими ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за п.1 ч. 1 ст. 374 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення.

На вказаний вирок прокурор у кримінальному проваджені подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 31 січня 2025 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначити покарання:

за ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції від 29.12.2022) у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 369 КК України (в редакції від 29.12.2022) у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна та штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання «лейтенант поліції».

Вирішити питання про стягнення із ОСОБА_7 в дохід держави витрат за проведення судових експертиз.

Вирішити питання про долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі не врахував характер вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зокрема те, що одне з них є корупційним, до вчинення цього злочину він неодноразово схиляв потерпілу, при цьому його поведінка була конспіративною.

Обвинувачений діяв з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення.

На думку сторони обвинувачення, суд першої інстанції у оскаржуваному вироку мотивів прийняття такого рішення не навів та помилково прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією вказаної частини статті закону про кримінальну відповідальність.

Окрім цього, на думку сторони обвинувачення, у оскаржуваному вироку має місце невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, так як такі не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, суд першої інстанції у оскаржуваному вироку не зазначив про те, що у телефонній розмові, зафіксованій у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 21.01.2023 № 62/5/2-113т та аудіоконтролю особи від 21.01.2023 № 62/5/2-114т, 21.11.2022 потерпіла ОСОБА_13 , діючи під контролем правоохоронних органів, повідомила ОСОБА_7 про те, що вона не сподівалася його попередньому телефонному дзвінку (фраза: «Розумію, але я взагалі не сподівалась вчорашньому чи коли? Минулого тижня вашому дзвінку»), у якому обвинувачений повідомив про необхідність надання неправомірної вигоди, її вид та суму.

Факт вищеописаної телефонної розмови потерпіла підтвердила у своїх показаннях, наданих суду першої інстанції.

У цій телефонній розмові ОСОБА_7 теж підтвердив потерпілій факт здійснення вищеописаного дзвінка потерпілій (фраза: «Та я розумію»), а також вид та суму неправомірної вигоди (запитання потерпілої: «Ще раз мені нагадайте, ми говорим про три з половиною долара, правильно?», відповідь обвинуваченого: «Так») та зазначив про необхідність надання неправомірної вигоди (дослівно) «начальнику», якого потерпіла сприймала як службову особу ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Твердження суду про те, що саме потерпіла ОСОБА_13 перша пропонувала надати обвинуваченому ОСОБА_7 неправомірну вигоду не відповідає дослідженим в ході судового розгляду доказам.

Не зазначив суд показань потерпілої ОСОБА_13 про те, що вона була переконана в тому, що у зв`язку з неодержанням з 16.11.2022 по 24.11.2022 від неї неправомірної вигоди, ОСОБА_7 в силу займаної посади в органах Національної поліції та зв`язків у ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою схиляння ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди, організував залишення для ОСОБА_14 повістки від 07.12.2022 № 12/379 з відміткою «розшук» за адресою реєстрації його місця проживання.

Також, суд першої інстанції у оскаржуваному вироку не зазначив показань свідка ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

На переконання сторони обвинувачення, потерпіла надала суду достовірні, чіткі та послідовні показання про обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, які узгоджуються з результатами проведення НСРД та показаннями свідків.

На переконання сторони обвинувачення, згідно з дослідженими в ході судового розгляду протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 21.01.2023 № 62/5/2-113т та аудіоконтролю особи від 21.01.2023 № 62/5/2-114т, у телефонній розмові за 21.11.2022 ОСОБА_7 схиляв ОСОБА_13 до якнайшвидшого надання неправомірної вигоди, повідомляючи їй про телефонні дзвінки від начальника РТЦК з вимогою надання грошових коштів в сумі 3 500 доларів США, а у телефонних розмовах з 22.11.2022 по 24.11.2022 - про необхідність надання коштів саме в ці дні.

Обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомлював, що без вчинення дій спрямованих на схиляння, тобто підбурення ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди, він грошовими коштами потерпілої заволодіти не зможе та достеменно знав (не міг не знати), що злочин не буде закінчений.

Отже, твердження суду першої інстанції про те, що поведінка ОСОБА_7 мала швидше інформативний, а не спонукальний характер, на думку сторони обвинувачення є не обгрунтованими.

Суд при постановленні оскаржуваного рішення не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_13 про те, що у всіх розмовах з ОСОБА_7 вона розуміла, що останній в силу займаної посади в органах Національної поліції має зв`язки з представниками ІНФОРМАЦІЯ_2 та вирішуватиме її питання при зустрічах з (дослівно) - «воєнкомом» вказаного РТЦК.

На переконання сторони обвинувачення, у оскаржуваному вироці суд першої інстанції мотивів взяття до уваги належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та неврахування тих же доказів при виправданні обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, не навів.

Враховуючи вищезазначене, оскаржуваний вирок в частині висновків суду першої інстанції про відсутність у діяннях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як суд не взяв до уваги описані вище докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржений вирок без змін.

Заслухавши доповідь головуючого, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримку доводівапеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 дотримано у повному обсязі.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Згідно положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст.17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Крім того, ст.62 Конституції України закріплено принцип, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніві щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів з точки зору їх достовірності та достатності для висновків є перш за все завданням суду першої інстанції. Апеляційний суд має перевірити, чи керувався суд першої інстанції під час оцінки доказів принципами, закладеними Конституцією та кримінальним процесуальним законом, а також чи достатньо мотивовані рішення судів про прийняття або відхилення тих чи інших доказів, чи є ці мотиви логічними і чи приймалися судами всі важливі фактори, необхідні для оцінки окремого доказу чи їх сукупності.

Відповідно до ч. 4 ст. 27 КК підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення.

У разі кваліфікації дій особи як підбурювання на вчинення злочину суди мають на підставі дослідження всієї сукупності доказів та оцінки всіх доречних фактичних обставин кримінального провадження зробити належним чином мотивований висновок щодо того, чи були дії обвинуваченого за своїм характером об`єктивно спрямовані саме на збудження в іншої особи бажання або на зміцнення рішучості й наміру вчинити злочин. Із суб`єктивної сторони підбурювач повинен усвідомлювати, що саме його дії мають схилити до вчинення злочину особу, яка до цього або не мала наміру його вчинити, або крім висловлення наміру не мала рішучості його реалізувати.

Зазначене узгоджується з позицією, наведеною в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 січня 2021 року (справа № 138/3717/16- к, касаційне провадження № 51-3194км19) та від 16 лютого 2022 року (справа № 161/5626/20, касаційне провадження № 51-5991км20).

Так, відповідно до матеріалів НСРД, досліджених у судовому засіданні вбачаються факти спілкування потерпілої та обвинуваченого.

Прокурор в апеляційній скарзі, як на спонукальний характер поведінки ОСОБА_7 покликається на телефонні розмови останнього з потерпілою ОСОБА_13 за період з 21.11.2022 по 24.11.2022. які зафіксовані у протоколах аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_7 від 21.01.2023 №62/5/2-113т, №62/5/2-114т.

Важливою обставиною, встановленою судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні є те, що як вбачається з показань потерпілої та самого обвинуваченого, наданих ними у судовому засіданні, які узгоджуються між собою, усі домовленості між ними, які мали місце в листопаді 2022 року щодо передачі грошових коштів в сумі 3 500 доларів США за вирішення питання уникнення від мобілізації брата потерпілої були завершені тим, що обвинувачений відмовився від зустрічі з потерпілою та отримання від неї будь-яких коштів, тобто обвинувачений добровільно відмовився вчиняти дії, спрямовані на вчинення кримінального правопорушення, при цьому жодних суспільно-небезпечних наслідків для потерпілої не настало.

В подальшому, 17.01.2023, потерпіла, будучи під контролем правоохоронних органів, сама зателефонувала до нього з такою фразою «Любомир, мені вже якось не зручно дзвонити, але ви були абсолютно праві, бо я тикаюся з початку грудня в різні контакти всі чують прізвище і не хочуть допомагати, а в грудні ще прийшла повістка з початку розшук, а вчора видали на в`їзді з ОСОБА_20 на блокпості, в нас тих чотири місяці з певної тривоги до поки не буде офіційних документів що він вже батько трьох дітей. Тому дзвоню до вас запитати ви зможете мені допомогти ми зможемо з вами зустрітися?» та 18.01.2023 повідомила «Звоню сказати, що готова». Виходячи з наведеного, у спілкуванні потерпілої та обвинуваченого в період 17.01.2023 по18.01.2023, ініціатива виходила з боку потерпілої.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, щодо дій ОСОБА_7 спонукального характеру, а саме схиляння потерпілої в період 17.01.2022 по 18.01.2022 не було і матеріали справи , у тому числі і матеріали НСРД не містять таких відомостей, що є обов`язковим для кваліфікації підбурення як виду співучасті.

Окрім того, така підстава як наявність вагітної дружини в т.ч. й третьою ненародженою дитиною не передбачена у статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" як така, що дає право на відстрочку від мобілізації за призовом ні на момент виникнення правовідносин, ні на сьогодні, тому зазначене свідчить виключно про те, що дії ОСОБА_7 були способом шахрайства (вигаданою інформацією), спрямованої виключно на заволодіння грошових коштів потерпілого шляхом обману, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України, про що і зробив правильний висновок суд першої інстанції. Суд першої інстанції належним чином дослідив усі докази у справі зокрема, показання потерпілої, свідків, письмові докази у кримінальному провадженні.

В даному випадку колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення - підбурювання до закінченого замаху на надання третій особі - службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, за що передбачено ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України.

Прокурор, мотивуючи апеляційну скаргу вказує на зв`язки ОСОБА_7 з працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 в силу займаної посади в органах Національної поліції.

Однак, склад інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення вимагає обов`язкового встановлення конкретної службової особи, якій поступила пропозиція, обіцянка або неправомірна вигода для вчинення дій.

ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він підбурював до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища, а саме - начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 .

Допитані у судовому засіданні працівники ІНФОРМАЦІЯ_2 , зокрема начальник ОСОБА_12 та інші працівники ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 підтвердили, що не знайомі з обвинуваченим, такого ніколи не бачили у приміщеннях ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Повідомлень до поліції щодо розшуку брата потерпілої ОСОБА_14 (брат потерпілої) для доставки в ТЦК та СП у матеріалах справи не має. У листі ІНФОРМАЦІЯ_2 від 14.03.2023 №2357 вказано, що офіцер ОСОБА_14 в розшук до органів Національної поліції не передавався, що підтверджує відсутність зв`язку неявки на відправку (мобілізації) ОСОБА_14 , який пройшов ВЛК та був визнаний придатним до військової служби, з органами поліції.

Згідно відповіді УПП у Львівській області ДПП від 09.02.2023, ОСОБА_7 в період з 24.02.2022 по 17.01.2023 до проведення заходів по проведенню мобілізації на території Львівської області спільно з працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 не залучався (том 2 а.с.51).

Відтак, ОСОБА_7 не контактував з начальником чи з працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 по проведенню мобілізаційних заходів, а відтак, не міг впливати на них будь-яким чином, про що зроблено правильний висновок судом першої інстанції.

Колегія суддів не бере до уваги доводи прокурора, що ОСОБА_7 в силу займаної в органах Національної поліції та зв`язків у ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою схиляння ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди, організував залишення для ОСОБА_14 повістки від 07.12.2022 №12/379 з відміткою «розшук» за адресою реєстрації його місця проживання.

У справі відсутні докази того, що ОСОБА_7 мав відношення до повістки на ім`я ОСОБА_14 від 07.12.2022 №12/379 з відміткою «розшук», а як вбачається з листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 14.03.2023 №2357 від 17.03.2023 молодшому лейтенанту ОСОБА_14 саме працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 було надіслано повторну повістку з попередження про розшук та відповідальність за ухилення від мобілізації, та здійснено десятки дзвінків для виклику його в ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 були способом шахрайства (вигаданою інформацією), спрямованими виключно на заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_13 , шляхом обману, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а не на підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, за що передбачена відповідальність ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки таке підбурювання може ґрунтуватися лише на достовірній правдивій інформації, а не вигаданій домовленості із третьою невідомою особою, що могло б сприяти вирішенню питання потерпілої.

Таким чином колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не було доведено під час судового розгляду того, що дійсно така пропозиція, обіцянка чи неправомірна вигода поступила будь-який службовій особі ІНФОРМАЦІЯ_2 , в т.ч. й начальнику. Стороною обвинувачення не було надано достатніх належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2. ст.15, ч.3 ст.369 КК України, а тому вирок суду про його виправдовання за ч.4 ст.27, ч.2. ст.15, ч.3 ст.369 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому підстав для його скасування колегія суддів не знаходить.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При призначенні покарання, суд першої інстанції належним чином врахував усі конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке, згідно положення ст. 12 КК України, є не тяжким злочином, характеризуючі дані на обвинуваченого.

ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав, щиро розкаявся у вчиненому, неодноразово вибачився перед потерпілою за вчинене, повідомив, що злочин вчинив за наявності складних сімейних обставин та готовий відшкодувати шкоду потерпілій, якщо така буде нею заявлена в майбутньому.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, суд законно визнав його щире каяття, яке полягало в критичному ставленні до своєї злочинної поведінки, її осуді, у тому числі шляхом визнання вини, вибаченні перед потерпілою і готовності нести відповідальність, що виглядало перед судом правдиво та досить переконливо.

Окрім того, при призначенні покарання судом обґрунтовано враховано конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 одружений, має на утриманні неповнолітню та малолітню дитину, є інвалідом армії III групи, має постійне місце праці, з позитивної сторони характеризується за місцем фактичного проживання, на обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду, так як є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 31 січня 2025 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Касаційна скарга на рішення суду може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4