Житомирський апеляційний суд
Справа №274/9272/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/956/24
Категорія ст.336 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 09 жовтня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, громадянина України, розлученого, з середньою освітою, не працюючого, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресую: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість. Зазначає, що суд першої інстанції належним чином не проаналізував всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, надав невірну оцінку показам свідка ОСОБА_8 та письмовим доказам по справі. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що вони не доводять його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України. Вказує, що суд першої інстанції не встановив наявність у його діях умислу та мету вчинення кримінального правопорушення. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки не призначив йому безоплатного захисника, а також не дав йому можливості дати пояснення. Стверджує, що судом першої не було досліджено висновок ВЛК від 21.03.2022 року, яким його було визнано придатним до військової служби, а також того факту, що військовий квиток йому не видавався. Вважає, що при призначенні покарання, судом першої інстанції не враховано тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про його особу, те що він позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також стан його здоров`я, оскільки він постійно хворіє та потребує лікування.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 09 жовтня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено обчислювати з моменту його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 3786 (три тисячі сімсот вісімдесят шість) грн 40 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_7 , перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , пройшовши 21.03.2022 військово - лікарську комісію, визнаний здоровим та придатним до проходження військової служби, достовірно знаючи, що Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ХІ введено воєнний стан на всій території України, в подальшому Указами Президента України та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався на 90 діб, 05.12.2023 особисто, під підпис отримав повістку про прибуття 08.12.2023 о 08 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для відправки у команду по мобілізації.

В подальшому, діючи з прямим умислом, спрямованим на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, достовірно знаючи про вищевказані нормативно-правові акти про введення воєнного стану в Україні, будучи заздалегідь попередженим про необхідність явки до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , о 08 год. 00 хв. 08.12.2023, порушуючи порядок комплектування Збройних Сил України, керуючись небажанням бути призваним для несення служби в рядах Збройних Сил України, без поважних причин ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, а саме не з`явився у визначений час до ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим порушив вимоги ст.65 Конституції України, вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вимоги Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 "Про загальну мобілізацію", тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Своїми умисними діями, які виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Заяв та клопотань не подавав. Враховуючи, що його участь не є обов`язковою апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд без його участі.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.336 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення не визнав. Покази надавати відмовився.

Незважаючи на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показаннях свідка ОСОБА_8 , який під час судового розгляду в суді першої інстанції поясив, що працює заступником начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 . ОСОБА_7 був викликаний до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження медичної комісії, за результатами проходження якої він визнаний придатним до військової служби та був сформований в команду. Працівник ТЦК ОСОБА_9 вручила йому повістку, попередила про кримінальну відповідальність, однак, ОСОБА_7 на відправку не з`явився, причини неприбуття не повідомив.

Наведені показання свідка ОСОБА_8 суд першої інстанції визнав послідовними, такими, що є належними та допустимими, адже вони отримані в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом та прямо і непрямо вказують на існування обставин, які підлягають доказуванню.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а саме :

- повідомленням про вчинення кримінального правопорушення від 15.12.2023 року, згідно якого начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 повідомлено про скоєння громадянином ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України (а.п.52-55);

- карткою соціально - психологічного вивчення кандидата для проходження військової служби за мобілізацією у ЗСУ від 05.12.2023 року, з висновків якої вбачається, що ОСОБА_7 рекомендується до проходження військової служби за мобілізацією (а.п.56);

- копією наказу Начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 26 від 24.02.2022 року «Про проведення загальної мобілізації на території Бердичівського району» (а.п.57-58);

- довідкою військово - лікарської комісії № 384 від 17.12.2023 року, відповідно до якої ОСОБА_7 , 1980 року народження, проведено 21.03.2022 року медичний огляд ВЛК, на підставі графи ІІ Розкладу хвороб, графи ІІІ - VІІ ТДВ Б придатний до військової служби (а.п.59);

- копією Розписки на ім`я ОСОБА_7 з відміткою про необхідність з`явитися 08.12.23 о 08.00 год, з підписом про отримання 05.12.2023 року (а.п.60);

- військовим квитком серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданим ІНФОРМАЦІЯ_4 01.12.2023 року, з відмітками про те, що він призваний до ЗСУ на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року, присвоєно звання солдат, висновком ВЛК від 21.03.2022 року визнаний придатним до військової служби, взято на військовий облік 21.03.2022 року (а.п.61-63);

- протоколом огляду документів від 19.12.2023 року, яким встановлено перелік документів щодо ухилення ОСОБА_7 від проходження військової служби, що долучені ІНФОРМАЦІЯ_5 до повідомлення про вчинення кримінального правопорушення за вих. № 1719 від 15.12.2023 року (а.п.64);

- протоколом огляду місця події від 19.12.2023 року, яким зафіксовано добровільну передачу начальником мобілізаційного відділу ОСОБА_8 оригіналу розписки про отримання повістки на ім`я ОСОБА_7 , для вилучення (а.п.65);

- протоколом огляду місця події від 20.12.2023 року, яким зафіксовано добровільну передачу ОСОБА_7 в кабінеті Бердичівського РВП оригіналу «Повістки на відправку», для вилучення (а.п.66);

- повісткою на відправку на ім`я солдата ОСОБА_7 , якому наказано до 8.00 год. 08.12.2023 року з`явитися за адресою АДРЕСА_2 , до ІНФОРМАЦІЯ_3 , за підписом начальника ОСОБА_12 (а.п.67);

- протоколом отримання зразків для експертизи від 20.12.2023 року, згідно якого відібрано у свідка ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зразки особистого підпису для проведення судово - почеркознавчої експертизи (а.п.68-73);

- Висновком експерта № СЕ - 19/106-23/16593 - ПЧ від 21.12.2023 року, відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_7 у розписці повістки на його ім`я від 05.12.2023 року виконаний ОСОБА_7 (а.п.75-79).

Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, за обставин встановлених судом, доведена повністю.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України", заява № 16437/04).

За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність вказаних у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, за обставин, встановлених судом.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції надав невірну оцінку показам свідка ОСОБА_8 , який не назвав дати проходження ним ВЛК, отримання повістки та неявки на відправку, а також письмовим доказам по справі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана особа була попереджена про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показів та його свідчення узгоджуються з письмовими доказами, які були досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду за участю сторін, у яких зазначено вказані дати. Вказаним показам та письмовим доказам суд надав належну оцінку у вироку суду.

Вказання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки не призначив йому безоплатного захисника, а також не дав йому можливості дати пояснення, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки як вбачається з Журналів судових засідань від 15.02.2024 року та від 20.03.2024 року, обвинуваченому ОСОБА_13 під час судового розгляду неодноразово було роз`яснено право на захист, на що він повідомив, що «буде захищати себе самостійно», а також відмовився надавати пояснення суду (а.п.14-16, 21-23).

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не встановлено наявність у його діях умислу та мети вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки дослідивши докази у їх сукупності суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 достовірно знав про те, що його визнано придатним до військової служби, особисто отримав повістку на відправку та умисно, без поважних причин за нею не з`явився, з метою уникнення мобілізації.

Вказані обставини підтверджуються: військовим квитком серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданим ІНФОРМАЦІЯ_4 01.12.2023 року, з відмітками про те, що він призваний до ЗСУ на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року, присвоєно звання солдат, висновком ВЛК від 21.03.2022 року визнаний придатним до військової служби, взято на військовий облік 21.03.2022 року (а.п.61-63); копією Розписки на ім`я ОСОБА_7 з відміткою про необхідність з`явитися 08.12.23 о 08.00 год, з підписом про отримання 05.12.2023 року (а.п.60), а також висновком експерта № СЕ - 19/106-23/16593 - ПЧ від 21.12.2023 року, відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_7 у розписці повістки на його ім`я від 05.12.2023 року виконаний ОСОБА_7 (а.п.75-79).

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не дослідив висновок ВЛК від 21.03.2022 року, яким його було визнано придатним до військової служби, а обмежився лише дослідженням довідки військово - лікарської комісії № 384 від 17.12.2023 року, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказаний факт жодним чином не впливає на правильність висновків суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України.

Крім того, як під час розгляду справи в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_7 клопотань про дослідження вказаного висновку не подавав.

Твердження апелянта про те, що військовий квиток йому не видавався, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки в матеріалах справи міститься копія військового серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який 01.12.2023 року було видано ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.п.61-63).

Щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Відповідно до ч.1 ст.1 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також стан його здоров`я, оскільки він постійно хворіє та потребує лікування, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки дані про особу обвинуваченого, враховані судом при призначенні покарання.

Крім того, будь-яких даних на підтвердження факту наявності у нього хвороб ОСОБА_7 суду не надав, і в матеріалах справи вони відсутні.

Окрім того, на переконання колегії суддів, зазначені доводи апелянта не є визначальними для вирішення питання можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

За таких обставин, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, даних про особу обвинуваченого, відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі у межах мінімального строку, визначеного санкцією ст.336 КК України, та вважав, що таке покарання буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого та сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України при відсутності у даному випадку щирого каяття обвинуваченого та бажання проходити військову службу в подальшому, суд першої інстанції не вбачав.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зауважує, що у випадку звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, останній підлягає звільненню і від військової служби, що є одним із способів ухилення від мобілізації, що фактично і є у випадку обвинуваченого, а тому застосування до нього положень ст.75 КК України під час дії в Україні воєнного стану, коли держава перебуває в стадії активних військових бойових дій, колегія суддів вважає такою, що не відповідає вимогам закону та меті покарання, передбаченої ч.2 ст.50 КК України.

Більш того, як під час розгляду справи в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнавав та жодного аргументу, який би свідчив про осуд ним своєї поведінки щодо ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не висловлював.

Зазначене переконливо свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення та неможливість застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим терміном, оскільки в такий важкий для країни час, особа, на яку Конституцією України покладено обов`язок щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України, ухиляється від такого обов`язку.

Такі висновки суду узгоджуються з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 17.05.2024 у справі №596/801/23.

Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість рішення суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати явно несправедливим та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального закону, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 09 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: