Номер провадження: 11-кп/813/352/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000427 від 24.06.2022 року за апеляційними скаргами прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.08.2024 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м.Сміла Черкаської області, з вищою освітою, працюючої інженером КП «Міські дороги», не заміжньої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 4000 (чотирьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням фінансового контролю на строк два роки.

До набрання вироком законної сили до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнана винуватою у тому, що будучи службовою особою, перебуваючи на посаді головного державного фінансового інспектора відділу контролю у галузі промисловості, енергетики, транспорту та фінансових послуг Південного офісу Держаудитслужби, відповідно до направлення начальника Південного офісу Держаудитслужби № 102 від 18.05.2022 року, на підставі п.1.6 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби на І квартал 2022 року (в частині державних фінансових аудитів), з метою оцінки стану виконання бюджетних програм та здійснення їх завдань, використання коштів бюджету на їх виконання за період з 01.01.2019 року по 31.03.2022 року, була направлена для проведення державного фінансового аудиту виконання бюджетних програм Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради (). Термін проведення заходу державного фінансового контролю з 26.05.2022 року по 17.06.2022 року.

У той же час, однак не пізніше 23.06.2022 року, ОСОБА_8 , в ході проведення аудиту досліджено питання правильності використання коштів на проведення ТОВ «СМУ №533» робіт по об`єкту будівництва на загальну суму 4460551,48 грн., а саме: «Будівництво 1-го міського центру спортивного дресирування собак «Догтаун», розташованого за адресою: м. Одеса, район Меморіалу героїчної оборони Одеси «411-та батарея берегової оборони (вул. М.Троїцького) (1-ша черга будівництва), за договором №Д/18 від 30.11.2018, укладеним між ТОВ «СМУ №533» та Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон ОМР.

Перевіркою розрахунків, правильності застосування норм, одиничних розцінок, перевірками відповідності умовам укладеного договору та проведеними обстеженнями по актах КБ-2в встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 89554,34 грн., яке призвело до втрат Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон ОМР.

28.06.2022 року, близько 16 год 10 хв, знаходячись у службовому кабінеті №416 Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон ОМР за адресою: м.Одеса, вул.Косовська, 2-д, діючи з корисливих мотивів, з використанням свого службового становища та з прямим умислом, направленим на одержання неправомірної вигоди для себе, ОСОБА_8 одержала від керівника ТОВ «СМУ №533» ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 32500 грн. за вчинення нею дій в його інтересах, а саме: за підготовку акту ревізії з не відображенням повної суми завищення вартості виконаних будівельних робіт за договором №Д/18 від 30.11.2018 року.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив, просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки з конфіскацією всього майна; конфіскувати арештовану квартиру за адресою: АДРЕСА_1 ; запобіжний захід змінити з особистого зобов`язання на тримання під вартою, взявши під варту в залі судових засідань; в іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор посилається на те, що судом однобоко викладені показання свідка ОСОБА_11 , оскільки останній зазначав про те, що колишній керівник ТОВ «СМУ-533» повідомив йому, що саме ОСОБА_8 ініціювала отримання від нього грошових коштів, однак ці показання судом у вироку не викладені. З негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що ініціатива надання неправомірної вигоди виходить тільки від ОСОБА_8 , вона оголошує і загальну суму, потім як від неї віднімається 24 тисячі, залишається 65 тисяч, і як потім 65 тисяч діляться навпіл та з метою не настання більш негативних наслідків обвинувачена вказує, що ОСОБА_11 повинен передати їй 24 тисячі гривень. Про вимагальний уклін взаємовідносин ОСОБА_8 з керівництвом ТОВ «СМУ 533» також свідчить те, що обвинувачена розповіла як попередній директор ТОВ також надавав їй грошові кошти, однак малими частинами, на що обвинувачена зазначила, що мала намір помститись йому і їй випала така нагода при перевірці Департаменту екології.

Відповідно до аудиторського звіту за результатами державного фінансового аудиту виконання бюджетних програм Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради за період з 01.01.2019 року по 31.03.2022 року зазначено, що документи щодо будівельних робіт по договору від 30.11.2018 № д/18 вилучені в рамках кримінального провадження 0000427, таким чином перевіркою остаточно не встановлено наявність дійсно факту завищення вартості робіт ТОВ «СМУ 533».

Захисник ОСОБА_10 також подав апеляційну скаргу, в якій не погоджуючись з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.1 ст.368 на ч.1 ст.190 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилається на наступне:

- ОСОБА_8 не була керівником групи аудиторів, тому вона не мала повноважень складати акти ревізії та звіти за наслідком аудиту;

-формування, складання та підписання Звіту є виключною компетенцією Керівника аудиту, яким відповідно до Наказу Начальника Південного офісу Держаудитслужби №3 від 04.01.2022 року було визначено ОСОБА_12 , а не ОСОБА_8 , що на думку захисника вказує на те, що ОСОБА_8 , навіть теоретично не могла задовольнити незаконні потреби ОСОБА_11 використовуючи при цьому владу та/або службове становище;

-після надання відповідних доказів, прокурор змінив свою позицію, і наголошував на тому, що документація зібрана під час обшуку свідчить, що обвинувачена могла вплинути на результати аудиту, тобто прокурор фактично змінив обсяги обвинувачення не застосовуючи процедуру передбачену КПК, чим порушим принцип змагальності.

-прокурор ввів в оману суд щодо дійсних обставин справи, оскільки розрахунок невиконаних робіт на суму 89000 грн. є повним розрахунком, а розрахунок на 24000 грн. - є його частиною;

-у вироку місцевий суд проігнорував той факт, що у ОСОБА_8 закінчився термін направлення, тому будь-які документи, складені нею поза межами направлення, не мають юридичної сили та не могли увійти в додатки до Звіту.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачену ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 ,

які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати, під час яких захисник та обвинувачена змінили свою позицію та просили залишити вирок суду без змін; надавши останнє слово обвинуваченій; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України (далі-КПК) зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах, як сторона обвинувачення та і сторона захисту не погоджувалась із висновками суду викладеними у вироку щодо винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України і вважали, що висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому прокурор вважав, що дії ОСОБА_8 мають бути кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а сторона захисту до судових дебатів наполягала на кваліфікації дій обвинуваченої за ч.1 ст.190 КК України.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак в апеляційних скаргах та під час апеляційного розгляду захисник та прокурор не заявляли клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження в суді першої інстанції, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи, у разі якщо суд апеляційної інстанції погоджується з оцінкою доказів судом першої інстанції.

Враховуючи відсутність клопотань про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що відповідно до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що суди, при оцінці доказів, керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК, обвинувачення має довести перед судом, за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Дослідивши оскаржений вирок суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також ретельно дослідив та перевірив письмові докази наявні в матеріалах кримінального провадження.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Так, свідок ОСОБА_11 , будучи допитаним в суді першої інстанції пояснив суду, що працює директором ТОВ «СМУ №533». Приблизно 22.06.2022 йому зателефонував колишній керівник ОСОБА_16 повідомив, що у нього відбулася ромова з обвинуваченою ОСОБА_8 , яка при проведенні аудиторської перевірки виявила завищення вартості будівельних робіт на об`єкті «Догтаун» на суму близько 89 тис. грн. Також ОСОБА_16 повідомив, що нібито всі роботи були фактично виконані, але для уникнення повернення до бюджету 89 тис. грн. необхідно буде передати ОСОБА_8 половину від тієї суми, на яку вона зменшить виявлене нею завищення. Розуміючи, що мова йде про неправомірну вигоду, він вирішив звернутися до правоохоронних органів, під контролем яких діяв в подальшому.

27.06.2022 року він зателефонував ОСОБА_17 , домовився з нею про зустріч, після чого 28.06.2022 року вони зустрілися у приміщенні Департамету екології на вул.Косовській у м.Одесі. Під час розмови ОСОБА_8 повідомила, що виявлена нею сума завищення вартості робіт склала 89 тис. грн. До бюджету необхідно буде сплатити 24 тис. грн., а половину від тієї суми, що залишилась, необхідно передати їй, тобто половину від 65 тис. грн. 32 500 грн.

Він сказав ОСОБА_8 , що при собі не має такої суми грошей, потрібно їх зібрати, і вони домовилися знов зустрітися у другій половині дня. Тоді він поїхав додому, взяв гроші, відвіз їх правоохоронцям, гроші були оглянуті, помічені і повернуті йому.

Зустрівшись з ОСОБА_8 повторно, він передав їй 32500 грн., які вона сховала у одязі. Також ОСОБА_17 продемонструвала йому документ з підписами про те, що потрібно сплатити до бюджету 24 тис. грн., і повідомила, що залишок суми буде анульовано.

Свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції пояснив, що у його провадженні як слідчого перебувало кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 . Відомості до ЄРДР були внесені на підставі заяви ОСОБА_11 . В подальшому 28.06.2022 року Наронов звертався з заявою про надання грошових коштів для проведення НСРД, передані ним гроші були оглянуті, ідентифіковані і повернуті ОСОБА_11 для вручення обвинуваченій. Крім того, оперативні працівники надавали ОСОБА_11 технічні засоби фіксації.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснив, що як оперативний працівник Управління стратегічний розслідувань приймав участь у проведенні НСРД у кримінальному провадженні відносно обвинуваченої ОСОБА_8 . У рамках цього кримінального провадження він виконував доручення слідчого та прокурора. На виконання доручення прокурора ним було складено протокол ідентифікації наданих ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 32500 грн. Всі обставини, викладені у протоколі, відповідають дійсності.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції надала показання про те, що 28.06.2022 року, на прохання працівника правоохоронного органу ОСОБА_14 , з яким раніше не була знайома, брала участь як одна з двох понятих при проведенні слідчих дій. У приміщенні Управління стратегічних розслідувань у її присутності спеціальною краскою були помічені грошові кошти та виготовлені їх ксерокопії. Потім вона з іншими учасниками слідчої дій була присутня на місці події, у кабінеті, куди вони зайшли після передачі грошей ОСОБА_8 . На пропозицію працівників поліції обвинувачена спочатку відмовилась передати гроші добровільно, але потім під час особистого догляду все ж таки їх видала, діставши з одягу.

Наряду з показаннями вказаних свідків суд першої інстанції дослідив письмові докази, які також підтверджують винуватість обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Згідно з наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби №444-о від 26.08.2021 року ОСОБА_8 займала посаду головного державного фінансового інспектора відділу контролю у галузі промисловості, енергетики, транспорту та фінансових послуг Південного офісу Держаудитслужби.

Наказом №3 від 04.02.2022 року начальником Південного офісу Держаудитслужби призначено проведення державного фінансового аудиту виконання бюджетних програм Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради. Наказом №115 від 16.08.2022 року до складу аудиторської групи включено головного державного фінансового інспектора відділу контролю у галузі промисловості, енергетики, транспорту та фінансових послуг Південного офісу Держаудитслужби ОСОБА_8 .

Начальником Південного офісу Держаудитслужби видано направлення №102 від 18.05.2022 року про направлення головного державного фінансового інспектора відділу контролю у галузі промисловості, енергетики, транспорту та фінансових послуг ОСОБА_8 для проведення державного фінансового аудиту виконання бюджетних програм Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради з 26.05.2022 по 17.06.2022 року (т.2 арк.34).

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачена надала пояснення про те, що в ході фінансового аудиту нею було складено розрахунок завищення вартості виконаних робіт. Зазначений примірник розрахунку з рукописними помітками ОСОБА_8 (про що вона підтвердила в судовому засіданні), було вилучено під час обшуку 28.06.2022 року розрахунок № 2 завищення вартості виконаних робіт по акту ф.№ КБ-2в № 2 за договором від 30.11.2018 № Д/18, підрядник: ТОВ «СМУВ №533», найменування будови та його адреса: «Будівництво 1-го міського центру спортивного дресирування собак «Догтаун», розташованого за адресою: м.Одеса, район Меморіалугероїчної оборони Одеси «411-та батарея берегової охорони» (вул. М. Троїцького) (1-ша черга будівництва)», замовник: Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради. Вказана загальна сума завищення вартості витрат за договором: 89554,34 грн. (т.5 ар.22).

Разом з тим, ОСОБА_8 було складено також інший розрахунок №1 завищення вартості виконаних робіт по акту ф.№ КБ-2в № 2 за договором від 30.11.2018 №Д/18, підрядник: ТОВ «СМУВ №533», найменування будови та його адреса: «Будівництво 1-го міського центру спортивного дресирування собак «Догтаун», розташованого за адресою: м. Одеса, район Меморіалугероїчної оборони Одеси «411-та батарея берегової охорони» (вул. М. Троїцького) (1-ша черга будівництва)», замовник: Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради. Вказана загальна сума завищення вартості витрат: 24057,37 грн. Зазначений акт підписаний представником замовника ОСОБА_18 , представником підрядника ОСОБА_11 , головним державним фінансовим інспектором Південного офісу Держаудитслужби ОСОБА_8 (т.6).

Обвинувачена ОСОБА_8 у зв`язку з проведенням перевірки, як головний державний фінансовий інспектор Південного офісу Держаудитслужби зверталася до першого заступника директора Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон ОМР із запитом щодо причин невідповідності обсягів виконаних робіт по об`єктах, які виконувалися підрядними підприємствами, у тому числі ТОВ «СМУ №533» (т. 5 ар. 23).

Обвинуваченою ОСОБА_8 складено Акт контрольного обміру - найменування будови та його адреса: «Будівництво 1-го міського центру спортивного дресирування собак «Догтаун», розташованого за адресою: м. Одеса, район Меморіалугероїчної оборони Одеси «411-та батарея берегової охорони» (вул. М. Троїцького) (1-ша черга будівництва)» - на 5 аркушах, який підписаний представником замовника ОСОБА_18 , представником підрядника ОСОБА_11 , головним державним фінансовим інспектором Південного офісу Держаудитслужби ОСОБА_8 (т.5, т.7).

Із протоколу ідентифікації (огляду) та вручення грошових коштів від 28.06.2022 року вбачається, що оперуповноваженим в ОВС УСР в Одеській області ДСР Національної поліції України ОСОБА_14 на виконання доручення від 28.06.2022 №31/1/3-2066т, постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 28.06.2022 № 31/1/3-2064т та постанови про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів від 28.06.2022 №31/1/3-2065т, прокурора у приміщенні УСР в Одеській області ДСР НП України за адресою: м.Одеса, вул.Осипова, 23 в присутності свідка ОСОБА_11 і понятих було оглянуто надані ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 32500 грн., купюрами в кількості 32 шт. номіналом по 1000 грн. та 1 шт. номіналом 500 грн., з яких були зроблені фотокопії.

Також була проведена ідентифікація грошових коштів шляхом оброблення їх спеціальною хімічною речовиною «Світлячок-М», який при ультрафіолетовому світлі світиться зеленим кольором. Зразки спеціальної хімічної речовини «Світлячок-М» нанесені на лист білого паперу та опечатані.

В протоколі вказано, що після огляду і ідентифікації грошові кошти повернуті ОСОБА_11 для подальшого використання у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину (т.3 арк.2-14).

На підставі доручення слідчого від 27.06.2022 року (т.3 ар.22) оперуповноваженим в ОВС УСР в Одеській області ДСР Національної поліції України ОСОБА_14 здійснювався контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. За результатами слідчої (розшукової) дії складено протокол, відповідно до якого 28.06.2022 року о 15:59 після ідентифікації і отримання грошових коштів ОСОБА_11 прибув до будівлі Одеської міської ради за адресою: м.Одеса, вул.Косовська, 2Д, зустрівся з ОСОБА_19 , прослідували до кабінету №415 Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон ОМР. При розмові у кабінеті ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 гроші в сумі 32500, які ОСОБА_8 сховала під одягом (т.3 арк.25-27).

Протоколом про результати проведення аудіо- та відеоконтролю особи від 10.08.2022 та аудіо-, відеозаписом розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 підтверджено факт передачі 28.06.2022 року, після 16 год, ОСОБА_11 в кабінеті №415 Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон ОМР (за адресою м. Одеса, вул. Косовська, 2Д) ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 35000 грн., заздалегідь оглянутих і ідентифікованих, за вчинення обвинуваченою певних дій в інтересах підприємства, яке очолює ОСОБА_11 , а саме: за підготовку акту ревізії з не відображенням повної суми завищення вартості виконаних будівельних робіт (т.4 ар.32-43).

З протоколу від 28.06.2022 року, відеозапису слідчої дії вбачається, що під час обшуку в кабінеті №416 Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон ОМР за адресою: м.Одеса, вул.Косовська, 2Д ОСОБА_8 добровільно видала грошові кошти в сумі 32500 грн. Крім того, були вилучені документи, мобільні телефони, системний блок, флеш-накопичувач, інше майно (т. 4 ар. 50-55).

На підставі постанови прокурора від 28.06.2022 (т.2 арк.91-92) слідчим проведено освідування особи ОСОБА_8 із застосуванням лампи з ультрафіолетовим випромінюванням. При цьому світлення рук ОСОБА_8 виявлено не було, зроблено змиви з її рук (т.2 ар.93-95).

Відповідно до висновку судової експертизи №22-3131 від 19.08.2022 року на вилучених у ОСОБА_8 грошових купюрах наявна спеціальна хімічна речовина (спецбарвник), яка має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником), наданим в якості зразка спеціальної хімічної речовини (спецбарвника) «Світлячок-М». На змивах з обох рук ОСОБА_8 слідів спецбарвників люмінесцентних речовин не виявлено(т.2 арк.240-244).

Як вбачається з висновку судово-технічної експертизи документів, вилучених 28.06.2022 у ОСОБА_8 під час обшуку, надані на експертизу 32 грошові банкноти номіналом 1000 грн., 1 грошова банкнота номіналом 500 грн. відповідають кожна за своїми характеристиками аналогічним банкнотам, випущеним в обіг Національним банком України (т. 2 ар. 254-263).

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 було інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої і влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За наслідками судового розгляду суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ознака вимагання неправомірної вигоди має бути виключена з обвинувачення ОСОБА_20 , а її протиправне діяння підлягає перекваліфікації з ч.3 ст.368 на ч.1 ст.368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища.

При цьому, суд виходив з того, що з досліджених в судовому засіданні показань обвинуваченої та свідка ОСОБА_11 , відсутні підстави вважати, що ОСОБА_8 погрожувала ОСОБА_11 вчинити стосовно нього будь-яке діяння з використанням свого службового становища та наданих їй повноважень, або ж, що вона умисно створювала умови з метою змусити ОСОБА_11 надати їй неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам. Доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_8 саме таких діянь стороною обвинувачення суду не надано.

Колегія суддів вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції та викладені у вироку докази є належними, допустимими та достовірними, а їх сукупність є достатньою для висновку про наявність в діях обвинуваченої складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Суд першої інстанції навів переконливі висновки про доведеність винуватості обвинуваченої саме за ч.1 ст.368 КК України. При цьому, суд належним чином обґрунтував свої висновки, з яких він відхилив доводи сторони обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з чим погоджується апеляційний суд. Під час апеляційного перегляду сторона обвинувачення не навела будь-яких переконливих доводів на користь обґрунтованості апеляційної скарги прокурора.

Оцінюючи вид та розмір покарання, яке суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, колегія суддів враховує, що покарання, як захід державного реагування на осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. Застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч.1 ст.368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила. Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України, висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував вона раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, працює, за місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, неодноразово отримувала заохочення у зв`язку з сумлінним виконанням трудових обов`язків, має хронічні хвороби, з приводу яких перебувала на лікуванні, що підтверджується відповідними медичними довідками. Крім того місцевий суд взяв до уваги, що ОСОБА_8 неодноразово здійснювала благодійні внески на підтримку Збройних Сил України.

Обставиною, що відповідно до ч.2 ст.66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_8 місцевий суд визнав стан її здоров`я та необхідність у постійному медичному нагляді фахівців для корекції лікування.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченої судом першої інстанції та апеляційним судом встановлені не були.

З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченої колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді штрафу є достатнім та необхідним для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів.

На думку апеляційного суду саме таке покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг сторони обвинувачення та сторони захисту, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.08.2023 року в кримінальному провадженні №0000427 від 24.06.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджена за ч.1 ст.368 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4