Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

17 лютого 2025 року м. Рівне

Справа № 565/1764/23

Провадження № 11-кп/4815/86/25

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000324 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 листопада 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Кузнецовськ Рівненської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_5 , котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кузнецовськ Рівненської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

в с т а н о в и л а :

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 листопада 2023 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.4 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі.

Судом продовжено ОСОБА_5 запобіжний захід - тримання під вартою, з одночасним визначенням застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів доходів громадян, до набрання вироком законної сили.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.4 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 08.03.2023, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Судом продовжено обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

Також цим судовим рішенням вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно цього вироку, ОСОБА_8 , який був засуджений 08.03.2023 Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч. 4 ст. 185 КК, та ОСОБА_5 , достовірно знаючи про дію воєнного стану на території Держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, маючи умисел на викрадення чужого майна, попередньо домовившись між собою про крадіжку алкогольних напоїв, 20.08.2023 приблизно о 01 год. 20 хв., спільно підійшли до магазину «Гурман», який розташований в м. Вараш, м-н Вараш, 34 «а» Рівненської області.

З метою реалізації свого злочинного наміру, 20.08.2023 близько 01 год. 20 хв. ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_5 підійшли до вхідних дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де діючи умисно, таємно, зірвали захисні ролети з вхідних дверей та отримали доступ до них. ОСОБА_8 вирвав металеву планку з дверної коробки, яка утримує ригель врізаного замка вхідних дверей, та відкрив приміщення вказаного магазину.

Після цього, ОСОБА_8 , який діяв повторно, спільно з ОСОБА_5 , увійшли до приміщення зазначеного торговельного закладу, умисно, таємно, за попередньою змовою між собою здійснили викрадення з прилавків належне ОСОБА_9 майно:

7 пляшок горілки марки «Green Day» ємкістю 0,5 л, вартістю 137 грн. 34 коп. кожна; 1 пляшку коньяку марки «Коблево» ємкістю 0,5 л, вартістю 121 грн. 62 коп., 1 пляшку коньяку марки «Жан-Жак» ємкістю 0,5 л, вартістю 160 грн. 65 коп., 1 пляшку напою марки «Соса-Соlа» ємкістю 2 л, вартістю 42 грн. 30 коп.; 3 пачки сиру торгової марки «Ферма 150 г», вартістю 50 грн. 40 коп. кожна; 3 батончики торгової марки «GRUSH», вартістю 8 грн. 46 коп. кожний; 2 пачки майонезу торгової марки «Щедро 150 г», вартістю 18 грн. 46 коп. кожна; 1 пачку майонезу торгової марки «Королівський смак 160 г», вартістю 15 грн. 38 коп.; ковбасу торгової марки «Наполі 80 г», вартістю 36 грн. 90 коп.; 1 палку ковбаси торгової марки «Лікарська», вартістю 91 грн.; 1 пляшки напою марки «Оболонська» ємкістю 2 л, вартістю 23 грн. 07 коп.; 1 пляшку горілки марки «Хлібний дар» ємкістю 0,37 л, вартістю 69 грн. 90 коп.,

якими розпорядились на власний розсуд.

Внаслідок вказаних спільних протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_9 завдано майнову шкоду на загальну суму 1 735 грн. 70 коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 просить змінити вказаний вирок, призначивши ОСОБА_5 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

На обґрунтовання цих вимог зазначено, що ОСОБА_5 , щиро розкаявся, визнав свою вину, активно сприяв розкриттю вчиненого злочину, відсутні жодні претензії зі сторони потерпілого, враховуючи його молодий вік та бажання бути призваним до лав ЗСУ на період військового стану, тому є усі підстави для призначення йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_6 подано клопотання про скасування цього вироку та закриття кримінального провадження №0000324 на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили скасувати вирок і закрити кримінальне провадження у зв`язку з декриміналізацією діяння, думку прокурора ОСОБА_4 , який просив перекваліфікувати дії обвинувачених з ч.4 ст. 185 КК на ч.2 ст.28 ч.1 ст. 162 КК у зв`язку із втратою чинності законом, який встановлював кримінальну відповідальність, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги й клопотання про закриття кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно приписів ч.1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Водночас, як передбачено частиною другої цієї статті, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно даних цього кримінального провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 обвинувачуються у вчиненні 20 серпня 2023 року за попередньою змовою крадіжки на суму 1735 грн. 70 коп., поєднаної з проникненням у приміщення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України №3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань правоохоронних органів» (далі - Закон№3886-IX), яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, котрою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, та підвищено верхню межу вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі - НМ).

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду верховного Суду, висловленому у постанові від 07 жовтня 2024 року у справі № 278/1566/21, Закон № 3886-IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.

Зміни, внесені Законом № 3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Так, відповідно до положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК, у 2023 році становила 2684 грн.

Оскільки вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 НМ, до цього діяння має застосовуватися ст.5 КК. Однак, оскільки діяння вчинене з проникненням у приміщення, дії обвинувачених підлягають кваліфікації за ч.2 ст.28 ч.1 ст. 162 КК у зв`язку з таким.

Частиною 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З огляду на зміст ч.1 ст. 162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.4 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинувачених.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_5 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.28 ч.1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, які не оспорюються сторонами, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судами попередніх інстанцій у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

За приписами ч.2 ст.28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Під час судового розгляду місцевий суд встановив, що ОСОБА_5 та ОСОБА_8 усвідомлювали, що приміщення, до якого вони протиправно проникли, перебуває у володінні іншої особи. При цьому, судом встановлено, що обвинувачені діяли за попередньою змовою.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч.3 ст. 337 КПК, колегія суддів приходить висновку щодо необхідності перекваліфікації дії ОСОБА_5 та ОСОБА_8 з ч.4 ст. 185 КК на ч.2 ст.28 ч.1 ст. 162 цього Кодексу.

При вирішенні питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів враховує положення статей 50, 65 КК відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія судів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, визнання своєї вини, що слід віднести до обставин, які пом`якшують покарання, відсутність претензій зі сторони потерпілого, наявність обтяжуючої обставини вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу винного, зокрема, те, що він раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно з досудовою доповіддю орган пробації вважає, що його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

За цих обставин, апеляційний суд приходить до переконання про необхідність та достатність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.28 ч.1 ст. 162 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, визнання своєї вини, що слід віднести до обставин, які пом`якшують покарання, відсутність претензій зі сторони потерпілого, наявність обтяжуючої обставини вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу винного, зокрема, те, що він в силу ст. 89 КК не має судимості, негативно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, під час апеляційного розгляду виявив бажання бути призваним до лав ЗСУ для захисту України від збройної агресії, згідно з досудовою доповіддю орган пробації вважає, що його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Зважаючи на вказане, апеляційний суд приходить до переконання про необхідність та достатність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.28 ч.1 ст. 162 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.

З огляду на викладене, в силу вимог п.2 ч.1 ст. 408 КПК, вказаний вирок слід змінити у зв`язку зі зміною правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 та ОСОБА_8 з ч.4 ст. 185 КК на ч.2 ст.28 ч.1 ст. 162 КК.

ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч.2 ст.28 ч.1 ст. 162 КК на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 08 березня 2023 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

ОСОБА_5 визнати винним та засудити за ч.2 ст.28 ч.1 ст. 162 КК на 2 (два) роки обмеження волі.

Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 20 серпня 2023 року по 17 лютого 2025 року.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 в той самий строк з моменту отримання копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3