ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/156/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/24/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілого - ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0000146 від 26.09.2022 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 16 січня 2024 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в с.Красненьке Кривоозерського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого в цивільному шлюбі з ОСОБА_12 без реєстрації в АДРЕСА_1 , не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 ( шість) років 6 ( шість) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 26 вересня 2022 року.

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжено до часу вступу вироку в законну силу, але не більше ніж на 60 діб, тобто до 16 березня 2024 року.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.

Як зазначено у вироку, суд встановив, що 26 вересня 2022 року близько 16 год. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем тимчасового проживання - у приміщенні літньої кухні господарства АДРЕСА_1 , яке використовується потерпілим ОСОБА_10 для постійного проживання, діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, утримуючи в руках сокиру, яку взяв в господарстві, наніс нею потерпілому ОСОБА_10 декілька ударів в область голови, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми у виді перелому кісток склепіння та основи черепа (втиснений зовнішньої та внутрішньої пластинок луски лобової справа, лінійний верхньої та внутрішньої стінок правої орбіти), а також кісток лицевого черепа справа (передньої і зовнішньої стінок верхньощелепної пазух однойменної кістки), з крововиливами в порожнини фронтальної (лобової) верхньощелепної пазух однойменних кісток, які за ступенем тяжкості відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння. Травма голови супроводжувалась забиттям речовини головного мозку (за клінічною класифікацією - легкого ступеня).

Суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_8 належить кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України, тобто за заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Органом досудового слідства дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч. 1 ст. 115 КК України - закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок місцевого суду скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, а у випадку доведеності його вини призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Вказані вимоги мотивує тим, що у справі відсутні належні докази його вини, а суд необґрунтовано неодноразово відмовляв у задоволенні клопотань сторони захисту про допит свідків.

Стверджує, що протягом усього судового розгляду суддя відносилась упереджено до обвинуваченого та його сім`ї, зокрема видалила із зали судового засідання його дружину, а також вказувала про негативні харектеристики ОСОБА_8 , коли він характеризується виключно позитивно та перебуває у добрих відносинах із потерпілим, тому останній просив його не карати.

Вказує, що він незаконно утримується під вартою, а суд необгрунтовано не взяв до уваги ряд доказів.

- захисник просить вирок місцевого суду скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, виправдавши його і скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Крім того просить допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , одночасно допитати потерпілого та свідка ОСОБА_17 , а також понятих присутніх при огляді місця події 27.09.2022 року.

Також просить провести почеркознавчу експертизу щодо належності підпису потерпілому ОСОБА_10 у протоколі допиту потерпілого від 27.09.2022 року, а також провести слідчий експеримент щодо відтворення нанесення потерпілим собі тілесних ушкоджень.

Свої доводи мотивує тим, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , що є сусідами потерпілого та можуть повідомити дані щодо нього та обвинуваченого.

Також без жодних підстав суд відмовив у проведенні одночасного допиту потерпілого та свідка ОСОБА_17 , що є важливим для з`ясування розбіжностей у їхніх показах щодо спричинення тілесних ушкоджень.

Зазначає, що при огляді місця події 27.09.2022 року поняті були відсутні, тому просить протокол за результатами вказаної слідчої дії визнати недопустимим, а також слідчий експеримент, висновок експерта та протокол затримання, що були проведені на його основі.

Вказує, що суд не вказав у вироку чому взяв до уваги одні докази та відхилив інші, а призначене покарання обвинуваченому, зважаючи на його позитивні характеристики та відсутність претензій з боку потерпілого є занадто суворим.

- потерпілий в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок місцевого суду скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.284 КК України, а також повторно допитати потерпілого та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що судом залишено поза увагою факт, що обвинувачений не завдавав тілесних ушкоджень потерпілому і його покази судом невірно викладено у вироку, адже тілесні ушкодження він наніс сам собі, оскільки у нього бувають нервові зриви, тому відсутня подія кримінального правопорушення.

Зазначає, що із обвинуваченим у них добрі відносини і у нього немає жодних претензій до нього, тому він просив його суворо не карати.

Вважає, що суддя негативно ставилася до їхньої сім`ї під час розгляду справи і необґрунтовано відмовила у допиті свідків події їхніх сусідів, а допитувала свідків із іншої частини села.

Вказує, що у матеріалах справи відсутня його заява про вчинення щодо нього злочину, а також постанова слідчого про визнання його потерпілим, тому без його волевиявлення він не набув такого процесуального статусу.

Крім того у першому протоколі допиту його в якості потерпілого від 27.09.2022 року підписи виконані не ним, тому він просить провести почеркознавчу експертизу по вказаному факту, оскільки суд першої інстанції відмовив у її проведенні.

- прокурор просить вирок місцевого суду скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 1 ст.115 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років, а також провести часткове судове слідство, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Свої доводи мотивує тим, що місцевий суд залишив поза увагою факт, що обвинувачений свідомо завдавав удари в життєво важливий орган голову, за допомогою сокири, що свідчить про його умисел завдати смерть потерпілому.

При цьому обвинувачений не намагався надати потерпілому допомогу, а пішов у невідомому напрямку.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити їхні апеляційні скарги та скасувати вирок суду, потерпілого та прокурора, які підтримали подані апеляційні скарги з викладених у них мотивів, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч.1 ст.121 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджені та оцінені за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у даних: протоколу огляду місця події від 27 вересня 2022 року; - протоколу проведення слідчого експерименту від 13 грудня 2022 року з додатками таблицею ілюстрацій та відеофіксацією за участю ОСОБА_10 , рапортів чергового відділення поліції №1 від 26.09.2022 року; протоколу затримання ОСОБА_8 від 27.09.2022 року.

Взяв суд до уваги і висновки ряду експертиз: №229 від 07.11.2022 року; №393 від 07.11.2022 року; №228 від 28.10.2022 року; № 227 від 07.11.2022 року; №395 від 04.11.2022 року; №841 від 10.10.2022 року; №217 від 27.10.2022 року; №216 від 27.10.2022 року; № 392 від 20.10.2022 року; №386 від 14.10.2022 року; №775 від 20.12.2022 року; №919 від 16.01.2023 року.

Усі експертизи у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України уповноваженими особами.

Правильно послався суд і на показання потерпілого, обвинуваченого та рядку свідків в ході судового слідства даного кримінального провадження.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину проти життя та здоров`я людини й вірно суд кваліфікував його дії за ч.1 ст.121 КК України, та спростовують як твердження сторони захисту та потерпілого про непричетність ОСОБА_8 до його вчинення, так і доводи прокурора про неправильну кваліфікацію дій останнього, які, на його думку, належало кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч. 1 ст. 115 КК України - закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційних скаргах захисник та потерпілий вказують на непричетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, зазначають, що тілесні ушкодження потерпілий наніс собі сокирою сам.

Такі доводи апелянтів колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки вони спростовуються сукупністю наявних у справі доказів, які були безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції в порядку вимог ч.3 ст.404 КПК України в ході проведення часткового судового слідства за клопотанням усіх учасників провадження.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що з потерпілим та членами його сім`ї перебуває у приязних відносинах. 26 вересня 2022 року займався з потерпілим по господарству, після чого вживав пиво, яке придбав у магазині, куди того дня ходив кілька разів, востаннє приходив, тримаючи в руках сокиру. Зазначив, що сокиру він мав із собою, бо того дня ходив на цвинтар та порався коло могил родичів дружини та потерпілого. Вдома потерпілий зробив йому зауваження з приводу вживання алкоголю. При цьому ОСОБА_10 поводив себе нестримно - був знервований, збентежаний, кричав, після чого вихопив у нього із рук сокиру. Після цього він залишив потерпілого у приміщенні, де він проживає та пішов до будинку де він проживає із дружиною. Через деякий час, приблизно до 17 год., його з будинку забрали працівники поліції. Від дачі показів відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що проживає в с. Турильче Чортківського району разом з сім`єю, до складу якої входить рідна сестра ОСОБА_12 та її дочка ОСОБА_18 .. Крім того, разом з ними протягом останнього року постійно проживав співмешканець сестри (на даний час чоловік) обвинувачений ОСОБА_8 .. З останнім у нього та членів його сім`ї склались приязні відносини. ОСОБА_8 допомагав у веденні домашнього господарства. Господарство в якому проживають оформлене на сестру. Вона разом з сім`єю проживає у новому будинку, а він у старому. Показав, що є інвалідом, через захворювання не працює. Має середню освіту. Проте, через інвалідність після закінчення школи, в подальшому не навчався та не працював. Отримує пенсію. У побутових питаннях допомагають члени сім`ї, хоча може і сам приготувати собі їсти, але зазвичай, коли не має сестри, це робить племінниця.

13 серпня 2022 року сестра ОСОБА_12 виїхала на роботу за межі держави. 26 вересня 2022 року, в післяобідню пору, помітив, що обвинувачений перебуває у стані алкогольного сп`яніння, на що зробив йому зауваження, та після цього пішов у приміщення літньої кухні. На той час почувався недобре, був знервований. Мабуть мав нервовий зрив, що бувало часто. А тому, коли у приміщення кухні увійшов ОСОБА_8 , тримаючи у руці сокиру, розізлився та між ними виникла суперечка, в ході якої вирвав сокиру з його руки. В подальшому, сидячи на дивані, сокирою кілька разів вдарив себе в голову. Де на той момент був обвинувачений не знає. Через деякий час на місце прибули працівники поліції, забрали ОСОБА_8 .. Потім прийшла староста, після неї фельдшер та приїхала племінниця ОСОБА_18 .. Про те, що сталося нічого не говорив та не пояснював. Разом з фельдшером та племінницею поїхали до м. Борщів у лікарню, звідки його відправили до лікарні у м. Тернопіль, там прооперували. Через стан, в якому перебував, події тих днів точно не пригадує. Після реанімації до нього приходили працівники поліції, але казали, що з ним не має про що говорити. Коли вже перебував дома, до нього знову прийшли працівники поліції та повідомили, що раніше він стверджував, що удари сокирою йому наніс обвинувачений, що заперечував. При цьому була присутня сестра, яка приїхала на кілька днів додому. В подальшому, і в присутності адвоката, знову ж давав покази, що тілесні ушкодження спричинив собі сам. При відтворенні події повідомляв слідчого, що не може показати як бив себе сокирою, але останній наполягав на цьому, дав у руки сокиру та казав, що треба показати. Оскільки спричинив тілесні ушкодження собі сам, потерпілим себе не визнає. Має схильність до суїциду, що просив суд врахувати.

Такі покази обвинуваченого та потерпілого з приводу заподіяння тілесних ушкоджень колегія суддів оцінює критично, оскільки вони спростовуються іншими наявними в матеріалах провадження взаємоузгодженими, послідовними та логічними доказами, які доповнюють одні одних.

Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 суду пояснила, що вона працює в магазині, куди 26 вересня 2022 року близько 14 год. зайшов ОСОБА_8 , котрий перебував у стані алкогольного сп`яніння та почав висловлювати свої невдоволення. В цей час в магазині перебували інші люди. ОСОБА_8 говорив, звертаючись до чоловіків, в основному до ОСОБА_20 , а жінки через таку поведінку ОСОБА_8 вийшли з магазину. Через деякий час, приблизно через годину, ОСОБА_8 вдруге зайшов магазин, щоб купити пива. В цей час до неї зателефонувала ОСОБА_21 (на даний час дружина ОСОБА_8 ) та запитала чи той випивший, на що вона їй відповіла ствердно. На той момент у ОСОБА_8 виник конфлікт з ОСОБА_22 , у зв`язку із чим вона ОСОБА_8 вигнала з магазину. Втретє ОСОБА_8 прийшов в магазин близько 17 год., в руках у нього була сокира, топорище було чисте. При цьому він був збуджений та агресивний, що її злякало, а тому вона хотіла вийти з магазину. Однак, ОСОБА_23 , котрий був коло неї сказав їй залишатися на місці, у зв`язку із чим сказала ОСОБА_8 , щоб він із сокирою вийшов з магазину, або інакше вона викличе поліцію. Далі, коли останній вийшов з магазину, то бачила, що він пішов у сторону автобусної зупинки, де ще продовжував ще щось кричати, після чого пішов до свого дому. Про такі події вона повідомила старосту села та ОСОБА_24 , зателефонувавши до них.

Також цей свідок вказала, що потерпілого ОСОБА_10 знає з дитинства, він є доброзичливою і неконфліктною людиною, однак через хворобу його мова є нерозбірливою, але вона його розуміє. Фактів, щоб ОСОБА_25 сам собі завдавав шкоди, їй не відомо і вона про такі не чула.

Свідок ОСОБА_26 суду повідомив аналогічні обставини та ствердив, що 26 вересня 2022 року в післяобідню пору зайшов у приміщення магазину куди також зайшов ОСОБА_27 , у якого в лівій руці була сокира. ОСОБА_8 підійшов до нього та почав нецензурно виражатися, висловлював свої невдоволення, на що він попросив його не грубити. В цей час в магазин заходили інші люди. ОСОБА_19 сказала до ОСОБА_8 , щоб той вийшов з магазину і той пішов до автобусної зупинки, де також продовжив поводитися грубо.

Також, свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , які були очевидцями описаної поведінки ОСОБА_8 26.09.2022 року також ствердили, що той перебував у стані алкогольного сп`яніння, про що вони зробили висновок з огляду на те, як він себе поводив, мав хитку ходу.

Окрім того, свідок ОСОБА_31 вказала, що 26 вересня 2022 року була в магазині, куди також зайшов ОСОБА_8 , який був добре випивший. Коли вона йшла з магазину додому, ОСОБА_8 , який мешкає по сусідству, йшов попереду неї, також пішов додому. Через деякий час до неї зателефонувала ОСОБА_21 та попросила піти до них додому подивитися, що там робиться. Коли вона підійшла до їх двору, покликала ОСОБА_32 (потерпілого), він вийшов з сараю, був закривавлений, обтирався рушником. В цей час в будинку було чути глухі удари, наче хтось закривав-відкривав двері. Вона запитала в нього чи то зробив ОСОБА_33 (обвинувачений), на що він відповів, що не знає. Вказала також, що перед цим бачила, що ОСОБА_33 ходив коло хати, щось кричав, говорив. Пізніше приїхала поліція, а вона пішла до себе додому.

Свідок ОСОБА_17 суду вказала, що є старостою с. Турильче, в якому проживає з народження, а тому добре знає сім`ю потерпілого. 26 вересня 2022 року до неї зателефонувала продавець магазину ОСОБА_19 та повідомила, що ОСОБА_8 знаходиться в приміщенні магазину з сокирою та висловлює погрози вбивством, а також повідомила, що вона телефонувала з цього приводу до ОСОБА_34 . Вона також подзвонила до ОСОБА_35 та повідомила, що ОСОБА_33 п`яний ходить з сокирою та погрожує. Поліцію викликала ОСОБА_36 .

Вказаний свідок також ствердила, що, підходячи до господарства потерпілого, зустріла працівників поліції, які повідомили, що у дворі господарства є чоловік, але зрозуміти його не могли через вади мови. Коли вона підійшла до будинковолодіння, на її окрик з приміщення літньої кухні вийшов потерпілий, який був закривавлений, витирав рушником кров на обличчі. Сказав, що вдарив його ОСОБА_33 , і що він хотів якнайкраще. Після цього на місце події приїхала ОСОБА_37 та фельдшер. Приблизно в цей час знову по телефону говорила з ОСОБА_38 , яка розпитувала як почувається брат, тож передала їй його слова про те, що це зробив ОСОБА_8 .. Після надання першої допомоги фельдшер сказала, що потерпілого необхідно доставити у лікарню, куди вони і поїхали.

Усі вищевказані свідки суду стверджували про те, що потерпілий агресії не проявляє, є неконфліктним, спиртним не зловживає, характеризували його виключно з позитивної сторони, як спокійну та врівноважену людину. Скарг на нього ні від членів сім`ї, ні від односельців не було.

Допитана свідок ОСОБА_39 суду пояснила, що є медсестрою ФОП с. Турильче, знає потерпілого як особу, що має діагноз ДЦП. 26 вересня 2022 року до неї подзвонила староста ОСОБА_17 та попросила негайно приїхати в господарство ОСОБА_40 , так як він був весь в крові. Дзвонила і сестра потерпілого, просила також прийти до них додому та розібратися на місці. Коли прибула до потерпілого, він знаходився в приміщенні літньої кухні, на голові мав рану, з якої йшла кров. Надала першу допомогу, а коли через 20 хв. приїхала ОСОБА_41 , повідомила її про необхідність госпіталізації, тому разом з нею відвезли ОСОБА_42 в м. Борщів до лікарні. Про причину отримання травми потерпілий їй особисто нічого не говорив. Він весь час був у свідомості. Зі слів ОСОБА_17 знає, що ОСОБА_25 їй говорив, що його вдарив співмешканець його сестри ОСОБА_43 .

З показів свідка ОСОБА_18 , яка є племінницею потерпілого ОСОБА_10 та дочкою його сестри ОСОБА_12 (дружини ОСОБА_8 ), вбачається, що 26 вересня 2022 року близько 14 год. 30 хв. їй зателефонувала мати, яка на той час перебувала на заробітках за межами держави, та повідомила, що зі слів старости села вона довідалася, що ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння, та попросила поїхати додому. Коли на таксі приїхала у с. Турильче та зайшла у будинок побачила, що ОСОБА_8 лежав на ліжку, а її дядько ОСОБА_10 виходив з кімнати з їжею. До цього ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння не бачила, спиртне він не вживав. У будинку зберігала власні заощадження, які забрала та повернулась на роботу. Однак пізніше, о 17 год. знову зателефонувала мама та повідомила, що староста знаходиться у них дома. Коли приїхала то в господарстві також була і фельдшер. Вони повідомили, що дядько говорив, що посварився з ОСОБА_8 .. При цьому, дядько був у літній кухні, на голові мав розсічену рану, голова його була в крові, а біля голови він тримав рушник. Обробила рану та на вимогу фельдшера разом з нею відвезли дядька у лікарню у м. Борщів, звідки каретою швидкої допомоги їх доставили у лікарню м. Тернопіль. Там дядько також повідомив працівників поліції, що сварився з ОСОБА_8 .. Весь цей час дядько був у свідомості. Після цього повернулась додому, де приймала участь в огляді поліцією їх господарства, до якого були залучені 2-є понятих. При огляді місця події було зафіксовано пошкоджений замок на вхідних дверях до кімнати «зали», де сім`я зберігала спиртні напої.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 суду вказав, що він є лікарем КНП «Тернопільська обласна клінічна лікарня ТОРГ», куди 26.09.22р. каретою швидкої допомоги був доставлений потерпілий ОСОБА_10 .. Останній весь час був при свідомості. Зі слів родички на ім`я ОСОБА_44 йому стало відомо, що о 16 год. 30 хв. цього ж дня травму йому наніс ОСОБА_27 вдарив сокирою в голову. З приводу отриманою ним травми відразу ж був прооперований. Після операції стан мав задовільний. Тому застережень щодо спілкування з іншими особами, в тому числі і працівниками поліції щодо особи потерпілого не було. Сам ОСОБА_10 про те, що травму йому наніс ОСОБА_27 , йому не говорив, як і не казав, що такі ушкодження він причинив собі сам. З приводу виявлених тілесних ушкоджень завжди повідомляється поліція. На запитання захисника вказав, що на його думку ушкодження могли бути спричинені гострою частиною сокири.

З приводу розвитку подій, які передували вчиненню злочину, покази зазначених свідків підтвердила й допитана місцевим судом свідок ОСОБА_12 , яка повідомила, що є рідною сестрою потерпілого ОСОБА_10 , а з обвинуваченим на той час проживала без реєстрації шлюбу (на даний час в зареєстрованому шлюбі). Протягом 4-х останніх років виїжджає на роботу за межі держави, де перебувала і 26 вересня 2022 року. В обідню пору телефонувала ОСОБА_8 , але він не відповідав. Через деякий час з його телефону їй подзвонив незнайомий хлопчик, який сказав, що знайшов телефон на вулиці і запитав кому його віддати, тож попросила віднести додому. Після чого зателефонувала до ОСОБА_45 спитати, чи не бачила вона ОСОБА_46 , яка повідомила, що він у магазині та бере пиво. При цьому, чула як до нього говорили «вийди з магазину», на що він просив «я вас поважаю, чому ви так до мене говорите?». Потім телефонувала староста та повідомила, що ОСОБА_45 говорила, що ОСОБА_27 ходить з сокирою. Дзвонила і фельдшер. У зв`язку із цим вона передзвонила дочці, сказала їхати додому та везти брата до лікарні. 3 жовтня 2022 року провідала брата у лікарні, де він казав, що посварився з ОСОБА_47 . Брат є людиною з інвалідністю, хворіє ДЦП, у зв`язку з чим потребує сторонньої допомоги у побуті, яку за її відсутності, надає донька. Важко працювати не може, тому фактично ОСОБА_27 займався веденням господарства, а брат йому допомагав.

Допитаний як свідок неповнолітній ОСОБА_48 суду показав, що близько 14 год. 26 версеня 2022 року на одній з вулиць с. Турильче знайшов мобільний телефон. Коли на нього надійшов дзвінок від абонента «кохана» відповів, що телефон знайшов. Жінка, яка з ним розмовляла попросила віднести телефон до неї додому і віддати брату, що він і зробив.

Отже, судом достеменно встановлено з показів свідків, що 26 вересня 2022 року у післяобідню пору, близько 17 год., ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння, поводив себе агресивно по відношенню до оточуючих, погрожував, мав при собі сокиру, з якою пішов додому, де в той час перебував потерпілий ОСОБА_10 .. За деякий час свідки ОСОБА_31 , староста сели ОСОБА_17 та фельдшер ОСОБА_39 виявили, що з приміщення літнього кухні належного останньому домогосподарства, вийшов закривавлений ОСОБА_10 , який рушником обтирав з голови кров, при цьому повідомивши старості села ОСОБА_17 про те, що ушкодження йому наніс ОСОБА_8 , та племінниця потерпілого ОСОБА_18 також ствердила, що бачила у літній кухні потерпілого з кров`ю на голові, а ОСОБА_10 повідомляв, що посварився з ОСОБА_8 .. Встановлено, що окрім обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 в момент отримання ним тілесних ушкоджень на території домогосподарства перебували лише вони двоє, інших осіб не було.

З рапорту чергового відділення поліції № 1 ОСОБА_49 від 26.09.2022 року вбачається, що о 20 год. 21 хв. від чергової медсестри приймального відділення КНП Борщівська міська лікарня надійшло повідомлення про те, що родичами в лікарню доставлено ОСОБА_10 , у якого наявна відкрита черепно-мозкова травма. Тілесні ушкодження спричинив сокирою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жит. с. Турильче.

Також з рапорту чергового відділення поліції № 1 ОСОБА_49 від 26.09.2022 р. вбачається, що о 22 год. 25 хв. від чергового лікаря Тернопільської університетської лікарні Прокопишин надійшло повідомлення про те, що БШД доставлений ОСОБА_10 , жит. с.Турильче, з діагнозом відкрита черепно-мозкова травма проникаюча, забій головного мозку, перелом основи черепа, пневмоцифалія, зі слів племінниці травму наніс ОСОБА_8 по місцю проживання за допомогою сокири близько 19 год. 30 хв..

З даних протоколу огляду місця події від 27 вересня 2022 року, з додатками до нього фототаблицями та відеозапису цієї слідчої дії, який був предметом безпосереднього дослідження й судом апеляційної інстанції, вбачається, що місцем скоєння злочину є господарство АДРЕСА_1 в житловому будинку якого, а саме: в житловій кімнаті, по праву сторону від коридору № 2, в якій зі слів обвинуваченого він проживає з співмешканкою, де знаходиться розкладений диван, біля якого на підлозі півтора літрова пляшка з прозорою рідиною, горловина якої закрита стаканом, на підлозі виявлено та вилучено металевий гак, на поверхні, згідно висновку експерта № 229 від 07.11.2022р., крові не виявлено. На двостворчатих дверях, які ведуть до вітальні на торці правої стулки, в місці розташування врізного замка, зафіксовано механічні ушкодження вириви та вм`ятини, залишені робочою частиною інструменту діаметром від 2 мм до 4мм, глибиною від 1 мм до 6 мм. Ручка дверей з сторони коридору відсутня виявлена на порозі всередині приміщення кімнати з механічними ушкодженнями в місці кріплення. В приміщенні кімнати зафіксовано наявність пляшки з алкоголем. В приміщенні літньої кухні в житловій кімнаті на дивані виявлено покривало, рушники жовтого та зеленого кольорів, чоловічі спортивні штани з плямами бурого кольору; крім того, кофту з слідами речовини бурого кольору на комірці, передній поверхні рукавів, та спереду, в яких, відповідно до висновку експерта № 393 від 07.11.2022 р., знайдено кров людини, яка може походити від ОСОБА_10 , походження такої від ОСОБА_8 виключається. Зліва від вхідних дверей на відстані 63 см на стіні, над верхньою частиною спинки дивану, виявлено групу слідів бурого кольору у виді бризок, в зішкрябі яких, відповідно до висновку експерта № 394 від 04.11.2022р., крові не знайдено. В приміщенні дровітні виявлено 2 сокири, на одній з яких на лезу та руків`ї виявлено нашарування речовини бурого кольору, які згідно висновку експерта № 228 від 28.10.2022р., містять кров людини, сліди на поверхні топорища можуть походити від ОСОБА_10 та не належать ОСОБА_8 .. Поверхня робочої частини іншої сокири, відповідно до висновку експерта № 227 від 07.11.2022р., слідів крові не містила.

В апеляційній скарзі захисник вказує на недопустимість вказаного доказу огляду місця події, мотивуючи тим, що під час її проведення не були присутні запрошені поняті, а тому і вилучені під час проведення цієї слідчої дії речові докази також є недопустимими доказами у справі.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами сторони захисту та зазначає наступне.

За змістом ч. 1 ст. 87 КПК доказ має бути визнаний недопустимим лише за умови, якщо він отриманий виключно в результаті дій, що становили істотне порушення прав та свобод людини.

Огляд місця події - це невідкладна слідча (розшукова) дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, спрямована на встановлення, фіксацію і дослідження обстановки місця події, вилучення різних речових доказів, слідів злочину і злочинця, з`ясування характеру події, що відбулася, мотивів скоєння злочину та інших фактичних даних, що дозволяють в сукупності з іншими доказами зробити висновок про механізм події та інші обставини розслідуваної події. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування, що здійснюється після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

За наявності згоди особи, яка володіє приміщенням, закон не вимагає звернення до слідчого судді за відповідним дозволом (ч. 1 ст. 233 КПК України).

Більш того, як вже неодноразово зазначав суд касаційної інстанції, положення ст. 223 КПК України не мають на меті вирішення питань власності. Вони захищають особу від необґрунтованого втручання у сферу її приватності, на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Термін «особа, яка володіє» в ч. 1 ст. 233 КПК України охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах (постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08 грудня 2020 року (справа № 278/1306/17), від 01 листопада 2022 року (справа № 344/2995/15-к)).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, огляд місця події, який здійснено у будинковолодінні де мешкають потерпілий ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_18 , був проведений слідчим з дотриманням вимог ст.223, 237 КПК України за правилами, встановленими ст.234 КПК України одразу після вчинення злочину.

Так, встановлено, що огляд місця події було проведено слідчим СВ ВП №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області з дозволу та за участю володільця житла ОСОБА_18 .. Інші володільці потерпілий ОСОБА_10 знаходився в лікарні, обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції, а ОСОБА_12 перебувала за межами території України. При цьому були запрошені двоє понятих, за участю двох ст.спеціалістів криміналістів, здійснювалася фіксація цієї слідчої дії із застосуванням відеозапису відеокамерою ОСОБА_50 та фотоапаратом ОСОБА_51 .

Будь-яких зауважень чи застережень ніким із учасників проведення даної слідчої дії не висловлювалося, що вбачається з протоколу огляду місця події від 27.09.2022 року, який ними підписаний.

З оглянутого колегією суддів відеозапису вбачається, що відображені у протоколі відомості відповідають даним відеозапису, на якому також зафіксовано присутність двох понятих.

Факт присутності на місці огляду двох понятих підтвердила також допитана судом першої інстанції користувач житла свідок ОСОБА_18 ..

Також допитаний судом апеляційної інстанції в якості свідка понятий ОСОБА_52 суду повідомив, що на запрошення старости села бути понятим він прибув до будинковолодіння потерпілого ОСОБА_10 .. Котра була година він не пам`ятає, але на той час він вже ліг спати. Коли прибув на місце, то там вже були працівники поліції та інший запрошений понятий, проводили якісь дії. Весь хід слідчої дії фіксувався за допомогою відеокамери. Зазначив, що він не ходив за працівниками поліції по кімнатам будинку, а знаходився на вулиця. Водночас зазначив, що бачив, як з літньої кухні працівники поліції вилучали якісь речі, а з дровітні були вилучені сокири, і все це було у його присутності упаковано та опечатано. Чи підписував він упакування не пам`ятає. Ствердив, що на пред`явленому судом протоколі огляду місця події ( т.2 а.п.56-62) на кожному аркуші наявний його власноручний підпис із конкретним указанням на нього. Також підтвердив присутність на місці іншого понятого на ім`я ОСОБА_53 , який мешкає у цьому ж селі, однак де саме той перебував в момент проведення огляду місця події не пригадує.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово зазначає, що коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження (Постанови від 14 травня 2020 року у справі № 279/3434/17 (ЄДРСРУ № 89345735) та від 28 січня 2020 року у справі № 456/2742/15-к (ЄДРСРУ № 87672451)).

Однак, колегією суддів не встановлено таких істотних порушень прав та свобод людини та таких, які б істотно позначилися на можливостях сторони захисту відстоювати свою позицію, в ході проведення огляду місця події 27 вересня 2022 року, що були б наслідком визнання вказаної слідчої дії та отримані в ході її проведення докази недопустимими.

Також, ч.7 ст.237 КПК України передбачено, що при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Частинами 1, 5 ст.171 КПК України передбачено, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач. Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

В даному випадку, на виявлені та вилучені під час огляду місця події від 27.09.2022 року речі, за клопотанням слідчого погодженого з прокурором, 27.09.2022 року було накладено арешт ухвалою слідчого судді Борщівського районного суду (т.2 а.п.96-97, 98-99).

За наведених вище обставин, вимоги сторони захисту про визнання огляду місця події від 27.09.2022 року недопустимим доказом, а також і отримані за результатами його проведення докази, колегія суддів вважає безпідставними.

При цьому, твердження захисника про те, що ОСОБА_18 не надавала своєї згоди на вилучення будь-якого майна під час огляду місця події є голослівними, так як остання таких зауважень у протоколі, який нею підписаний, не висловлювала і в суді про це не заявляла.

Згідно висновку експерта № 841 від 10.10.2022 року при газохроматографічному дослідженні взірця крові ОСОБА_8 , відібраної 26.09.2022р., знайдено етиловий спирт в кількості 1,7% (проміллє).

Відповідно до висновку експерта № 217 від 27.10.2022 року при судово-медичній експертизі тампонів змивів з рук ОСОБА_8 присутність в об`єктах клітин ОСОБА_10 не отримано.

При судово-медичній експертизі піднігтьового вмісту рук ОСОБА_8 крові не виявлено, що вбачається з висновку експерта № 216 від 27.10.2022 року.

Як вбачається з висновку експерта № 775 від 20.12.2022 року, у ОСОБА_10 при госпіталізації 26 вересня 2022 року в стаціонар КНП "Борщівська міська лікарня" (медична карта № 4585) та наступному лікуванні з 26 вересня по 12 жовтня 2022 року в нейрохірургічному відділенні КНП "Тернопільська обласна клінічна лікарня" ТОР (медична карта № 12004), за даними клінічного обстеження, спостереження та результатів інструментальних досліджень, встановлено відкриту черепно-мозкову травму у виді переломів кісток склепіння та основи черепа (втиснений зовнішньої та внутрішньої пластинок луски лобової справа, лінійний верхньої та внутрішньої стінок правої орбіти), а також кісток лицевого черепа справа (передньої і зовнішньої стінок верхньощелепної пазухи однойменної кістки), з крововиливами в порожнини фронтальної (лобової) і верхньощелепної пазух однойменних кісток. Травма голови супроводжувалась забиттям речовини головного мозку (за клінічною класифікацією - легкого ступеня). Стосовно зовнішніх ушкоджень м`яких тканин у медичних документах наведені суперечливі дані: у медичній карті № 4585 три рани - "в ділянці правої лобної ділянки", "в лівій тім`яній ділянці", "в ділянці лівого кута орбіти"; у медичній карті № 12004 шість ран - "лоба з переходом на волосисту частину голови та праву брову...". Також в медичній карті № 12004 відмічено синець повік обох очей (симптом "окулярів").

26.09.2022 в умовах КНП "Тернопільська обласна клінічна лікарня" ТОР було проведено первинну хірургічні обробку ран, видалення кісткових фрагментів луски лобової кістки справа.

Виявлена у ОСОБА_10 травма правої частини лобової ділянки голови, зважаючи лише на певні рентгенологічні властивості перелому луски лобової кістки (втиснений, з кутовим зміщенням відламків в порожнину черепа), виникла внаслідок дії тупого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею з ребром. Встановити механізм утворення (походження) інших ушкоджень, із-за відсутності описання у медичних документах їх морфологічних властивостей (форми, розмірів, стану країв, кінців тощо), не видається можливим.

Зазначені вище тілесні ушкодження виникли незадовго до госпіталізації ОСОБА_10 у лікувальний заклад, не виключено у вказаний в постанові термін.

Встановити послідовність утворення ушкоджень та одним чи декількома знаряддями вони були спричинені, не видається можливим. Судово-медичних даних для встановлення конкретного положення тіла ОСОБА_10 (вертикального чи горизонтального) та його взаєморозташування відносно нападника при спричиненні йому травми голови немає.

Виявлена у ОСОБА_10 травма голови з переломами кісток склепіння, основи і лицевого черепа та зовнішніми ушкодженнями м`яких тканин належить до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння - п. п. 2.1.2, 2.1.3 (б) "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" (МОЗ України, Київ, 1995).

За результатами вивчення на ім`я ОСОБА_10 медичних документів, судово-медичних даних, "які б вказували на можливу боротьбу і самооборону", не встановлено.

Такого характеру відкрита черепно-мозкова травма (переломи кісток склепіння та основи черепа), зазвичай, супроводжується втратою свідомості тієї чи іншої тривалості. Проте, до розвитку клінічних проявів черепно-мозкової травми можливість здійснення потерпілим самостійних дій після спричинення йому тілесних ушкоджень, не виключається.

В апеляційній скарзі, окрім іншого, сторона захисту ставить питання про визнання недопустимим доказом протокол затримання ОСОБА_8 від 26.09.2022 року та в судовому засіданні вказує на те, що органом досудового розслідування час затримання обвинуваченого не відповідає фактичному його затриманню, яке мало місце близько 17 год. 26 грудня 2022 року, що є істотним порушення його прав на захист. У зв`язку із цим вважає недопустимими усі зібрані у справі докази у зв`язку із порушенням права ОСОБА_8 на захист.

З приводу вимоги апелянта про визнання недопустимим протоколу затримання обвинуваченого ОСОБА_8 від 26.09.2022 року, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Суд, у відповідності до вимог ст.89 КПК України, вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, а у випадку встановлення очевидної недопустимості під час судового розгляду.

Отже, суд може визнати недопустимим лише доказ, яким обґрунтовується наявність чи відсутність фактів чи обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Натомість, протокол це одна із форм фіксування процесуальної дії під час кримінального провадження, тобто процесуальний документ у якому фіксуються хід та результати проведення процесуальної дії.

Таким чином, сам по собі протокол затримання ОСОБА_8 не може бути визнаний недопустимим, оскільки не є доказом в розумінні вимог ст.84 КПК України.

Щодо доводів захисника про невідповідність відображеного у протоколі часу фактичного затримання обвинуваченого ОСОБА_54 , колегія суддів виходить з наступного.

Оцінюючи обставини провадження, які можуть мати значення для встановлення процесуальних порушень і їх впливу на допустимість доказів та, відповідно, на справедливість провадження в цілому, суд має зважати на дійсні обставини, а не лише на формальні ознаки документів, в яких вони зафіксовані. Характеристика тієї чи іншої дії стороною не є обов`язковою для суду, який визначає правову природу процесуальної дії на підставі її суттєвих ознак.

Як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 27 вересня 2022 року, фактичний час затримання ОСОБА_8 зазначено 23 год. 35 хв. 26.09.2022 року ( т.3 а.п.128-129).

Сторона захисту стверджує, що обвинувачений був затриманий працівниками поліції 26 вересня 2022 року близько 17 год. і в подальшому перебував у статусі затриманої особи в значенні статті 209 КПК, таким чином, протокол затримання від 26.09.2022 року не відображає дійсних обставин затримання обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що факт затримання може визначатися не лише протоколом затримання, але й іншими засобами доказування, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або, навпаки, підтверджені іншими доказами.

Як неодноразово зазначав у своїх постановах Верховний Суд, встановлюючи обставини затримання, у тому числі час фактичного затримання та наявність підстав для затримання, суди мають виходити з дійсних обставин, встановлених на підставі усієї сукупності доказів, наданих сторонами, включаючи, але не обмежуючись відповідним протоколом.

Колегія суддів погоджується із такими доводом сторони захисту. Обставини, встановлені судом у цій справі, свідчать про те, що 26 вересня 2022 року приблизно о 17 год. поліцейські, отримавши інформацію про вчинення злочину, прибули на місце його вчинення господарства, де мешкають потерпілий ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 , і які на той час знаходилися за місцем проживання. Після виявлення потерпілого з ознаками отриманих ним тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 , в супроводі та на автомобілі працівників поліції було доставлено у відділок поліції, а отже він весь час перебував в оточенні і під контролем поліцейських. За таких обставин колегія суддів вважає, що він був затриманим у значенні статті 209 КПК.

При цьому, вказану обставину підтвердили усі допитані в судовому засіданні свідки, які ствердили про факт прибуття за місцем проживання потерпілого і обвинуваченого поліцейських одразу після вчинення злочину і до моменту госпіталізації потерпілого, а отже відображений у рапортах час повідомлення про злочин з медичних закладів, колегією суддів до уваги не приймається, як такий, після якого обвинуваченого було затримано.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 приблизно з 17 год. 26 вересня 2022 року перебував у статусі затриманої особи.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що сама собою відсутність протоколу затримання, спізніле його складання або зазначення неправильного часу затримання у такому протоколі у разі фактичного затримання особи, не є достатньою та безумовною підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих у ході досудового розслідування, у тому числі в ході особистого обшуку затриманого та огляду місця події, про що вказують апелянти.

Так, особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання.

Затримання в порядку статей 207 або 208КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Крім того, частина 1 статті 214 КПК надає повноваження вносити відомості про правопорушення до ЄРДР лише слідчому, прокурору і дізнавачу. Таким чином, уповноважена службова особа, яка затримала підозрюваного відповідно до статті 208 КПК і яка не є слідчим, прокурором або дізнавачем, не може внести відомості до ЄРДР. Це можливо лише після того, як відомості про правопорушення стануть відомі особам, яким надано таке право.

Виходячи з наведеного, наявність чи відсутність у ЄРДР на час затримання та особистого обшуку особи відомостей про правопорушення, у зв`язку з яким відбулося затримання, не може вважатися умовою його законності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в обставинах цієї справи здійснення затримання і особистого обшуку обвинуваченого, яке мало місце до внесення відомостей в ЄРДР про правопорушення, про яке стало відомо працівникам поліції в ході прибуття на місце події за викликом, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону в цьому аспекті.

Також, в обставинах цієї справи суд не погоджується із стороною захисту в тому, що затримання обвинуваченого поліцейськими було здійснено безпідставно.

Виходячи з досліджених доказів, у тому числі показань свідків, встановлено, що поліцейські отримали інформацію про злочин. Прибувши за адресою виклику, поліцейськими був виявлений ОСОБА_10 , у якого на голові була кров, та який повідомляв, що ці ушкодження йому спричинив ОСОБА_8 , а отже склалися обставини, що давали поліцейським достатні підстави підозрювати його в причетності до злочину, про який вони були повідомлені, і, відповідно, для його затримання.

Закон не ставить перед поліцейським вимоги вже в момент затримання переконався поза розумним сумнівом у тому, що особа, яку він підозрює у вчиненні злочину, насправді його вчинила. Для цього існують наступні стадії кримінального провадження, під час яких обґрунтованість підозри може бути підтверджена або спростована. Тому, на момент затримання поліцейські мали підстави підозрювати його у даному злочині.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що обставини затримання і особистого обшуку обвинуваченого ОСОБА_8 , встановлені судом, свідчать про наявність підстав, передбачених статтею 208 КПК, для такого затримання.

Порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані.

Разом з тим, як неодноразово вказував Верховний Суд у свої постановах, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що саме ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Сторона захисту в цій справі стверджує, що фактично затриманій особі обвинуваченого не були роз`яснені права, як того вимагає частина 4 статті 208 КПК, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього.

В даному випадку в матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження такого роз`яснення з часу фактичного затримання ОСОБА_8 , а саме з 17 год. 26 вересня 2022 року до часу складання відповідного протоколу 23 год.35 хв. цього дня.

Разом з тим, колегією суддів не встановлено даних, які б вказували, що зазначена обставина позначилась на допустимості доказів, оспорюваних апелянтами, а саме вилучених під час особистого обшуку та огляду місця події речей.

Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що не у всіх випадках порушення, навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження, має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів, тобто таких які б самі собою впливали на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.

Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані саме внаслідок такого порушення.

Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

В даному кримінальному провадженні не йдеться про допустимість свідчень, оскільки жодних відомостей, які були б повідомлені обвинуваченим в цей час та могли б бути використані під час судового розгляду чи бралися б до уваги судом при оцінці обставин справи, на час затримання ОСОБА_8 взагалі не повідомлялися, а останній скористався своїм правом, визначеним ст.63 Конституції України, що вбачається зі змісту протоколу його затримання.

Питання, порушене стороною захисту, стосується допустимості речових доказів, виявлених під час особистого обшуку обвинуваченого, а також проведеного огляду місця події.

Колегія суддів вважає, що хоча при фактичному затриманні обвинуваченого йому не було роз`яснено права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, за обставин цієї справи в колегії суддів немає підстав вважати, що виявлення в засудженого під час особистого обшуку чи під час огляду місця події речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні частини 1 статті 87 КПК, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і особистий обшук чи огляд місця події міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї.

Таким чином, колегія суддів відхиляє і той довід сторони захисту, що нероз`яснення обвинуваченому ОСОБА_8 його прав, у тому числі права на захист, у період часу з 17 год. до 23:35 год. 26.09.2022 року зумовлює недопустимість результатів особистого обшуку останнього чи проведеного огляду місця події.

Суд також не вважає, що ці докази отримано внаслідок порушення права на допомогу захисника, виходячи з такого.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання.

Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Тому відсутність роз`яснення права на захисника в обставинах затримання і особистого обшуку не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії, а саме особистий обшук після затримання та огляд місця події,могли бути проведені і без участі захисника.

Виходячи з встановлених судом фактичних обставин справи, колегія суддів вважає, що оспорені стороною захисту докази були отримані в ході законного особистого обшуку засудженого після його затримання за підозрою у вчиненні злочину. Не залишаючи поза увагою відсутність протоколу затримання з 17 год. до 23:35 год. 26.09.2022 року, а також відсутність роз`яснення засудженому права зберігати мовчання і права користуватися допомогою захисника, колегія суддів не вважає, що ці докази були отримані внаслідок цих порушень у значенні частини 1 статті 87 КПК. Таким чином, колегія суддів відхиляє довід сторони захисту про їх недопустимість, а також про недопустимість інших доказів, які є похідними від цих доказів.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів, виходячи з наведених вище класифікацій недопустимості доказів та критеріїв їх перевірки, приходить до висновку про відсутність підстав для визнання доказів у цьому кримінальному провадженні недопустимими, як про це просять в апеляційних скаргах апелянти.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 вказує на те, що ОСОБА_8 тілесні ушкодження йому не заподіював, а він спричинив собі їх сам сокирою, яку забрав у ОСОБА_8 , та яку потім сам помив та відніс у сарай.

Колегія суддів такі доводи потерпілого ОСОБА_10 оцінює критично та зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Слідчий експеримент - це слідча (розшукова) дія, яка полягає в тому, що слідчий та/або прокурор в присутності понятих, а в разі необхідних випадках - за участю спеціаліста, підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, з метою перевірки уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проводить відтворення дій, обстановки, обставин певної події, та інші необхідні досліди чи випробування.

Метою слідчого експерименту є перевірка та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Ця слідча дія найчастіше направлена на перевірку вже зібраних у справі доказів в результаті проведення інших слідчих дій (допитів, обшуків, огляду місця події та ін.). Однак дослідним шляхом можуть також перевірятися і припущення слідчого про ті чи інші обставини події, що досліджується.

З метою перевірки та уточнення таких доводів потерпілого та з метою відтворення механізму спричинених йому тілесних ушкоджень, слідчим було проведено слідчий експеримент, за участю потерпілого ОСОБА_10 , його представника адвоката ОСОБА_11 , ст./спеціаліста криміналіста СВВП №1 (м.Борщів), двох понятих. Вказана слідча дія фіксувалася за допомогою цифрової відеокамери Panasonic.

З даних вищевказаного протоколу та додатків до нього - таблиці ілюстрацій та відеозапису, вбачається, що ОСОБА_10 розповів та показав обставини, за яких 26 вересня 2022 року спричинив собі тілесні ушкодження удари сокирою в область голови ( т.2 а.п.101- 110).

Водночас, в ході проведення слідчого експерименту зафіксовано, що ОСОБА_10 не зміг вказати точну кількість нанесених собі ударів, свої відповіді формував в залежності від поставлених слідчим запитань, заперечуючи при цьому факт зміни ним попередніх показів. Зокрема: на початку експерименту ОСОБА_10 вказував, що тримав сокиру правою рукою та наніс собі один сильний удар гострою частиною в середину голови. Після уточнення слідчим локалізації удару, зазначив вже, що удар наніс собі з правого боку та вказав на праву потиличну ділянку своєї голови. Далі повідомив, що решту ударів наносив собі по всій голові спереду, водночас на запитання слідчого ствердив, що наніс лише один сильний удар. Після уточнення слідчим кількості нанесених ударів вже вказав, що їх було шість, пізніше уточнив та сказав, що чотири та зазначив, що в лікарні йому говорили про шість ударів.

Під час відтворення механізму нанесення ударів ОСОБА_25 ствердив, що наносив їх утримуючи сокиру правою рукою, уточнивши, що лівою рукою собі при цьому не допомагав. Однак, в ході проведення експерименту було зафіксовано тремтіння руки ОСОБА_10 , та в момент наближення гострої частини сокири схилився до неї головою, приклав лезо до правої тім`яної ділянки голови, однак одразу схопив рукоять сокири в нижній її частині лівою рукою, а права рука частково тремтіла. Водночас на запитання слідчого ОСОБА_10 уточнив, що під час нанесення собі ударів, лівою рукою не допомагав. Надалі потерпілому було запропоновано відтворити наступні удари, які потерпілий відтворив аналогічно до першого. В кінці експерименту потерпілий ОСОБА_10 вказав, що ударів наніс собі чотири.

Аналіз вказаного слідчого експерименту свідчить про неспроможність заподіяння потерпілим ОСОБА_10 собі самому сокирою таких тілесних ушкоджень, які б узгоджувалися з висновком експерта № 775 від 20.12.2022 року, а повідомлені потерпілим кількість, локалізація та механізм їх нанесення є суперечливими протягом усього часу проведення слідчого експерименту, а отже дає колегії суддів підстави для висновку про те, що доводи про це апеляційної скарги є необґрунтованими.

Про неспроможність таких доводів потерпілого та сторони захисту свідчать також дані висновку експерта № 919 від 16.01.2023 року, відповідно до якого утворення виявленої у ОСОБА_10 травми правої частини лобової ділянки голови, зважаючи на встановлений за рентгенологічними властивостями перелому луски лобової кістки, як то зазначено у висновку експерта № 775, механізм утворення (походження), за повідомлених ОСОБА_10 у протоколах його допиту та проведення за його участю слідчого експерименту від 13.12.2022р. обставин ( від удару гострою частиною сокири), виключається. Судово - медичних даних для встановлення механізму утворення ( походження) інших із виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень не має, оскільки, у даних медичних документів, що у висновку експерта № 775, в описаннях ушкоджень відсутні їх ототожнюючи ознаки, а також наведені суперечливі дані щодо їх кількості.

Захисником у протоколі слідчого експерименту було зроблено заяву про те, що тремтіння викликано значним проміжком часу, протягом якого ОСОБА_10 під час слідчого експерименту утримував у правій руці сокиру, однак, якщо б удари були один за одним, то рука б розпрямлялася та згиналася б швидко.

Інших зауважень ніким із учасників заявлено не було.

Такі зауваження представника потерпілого колегія суддів вважає припущеннями, так як на це під час експерименту потерпілий не вказував і самостійно не демонстрував.

Водночас, посилання в апеляційній скарзі захисника, та про що також вказує представник потерпілого, що предмет, за допомогою якого було проведено слідчий експеримент сокира, не відповідала за своїми характеристиками тому, яким ОСОБА_10 наносив собі удари, а саме надана під час експерименту сокира була значно більшою та важчою, що на їх думку вплинуло на результат експерименту, колегія суддів вважає суб`єктивною оцінкою апелянта, з урахуванням того, що такі доводи не були заявлені під час проведення слідчої дії ні потерпілим, ні його представником, що вбачається зі змісту протоколу, який ними був підписаний.

При цьому, суду не було надано будь-яких об`єктивних відомостей, які б свідчили про явну невідповідність сокири, за допомогою якої було проведено слідчий експеримент, відносно тієї сокири, якою ОСОБА_10 було нанесено тілесні ушкодження, і що це якимось чином вплинуло чи могло вплинути на результат проведеного слідчого експерименту. Водночас, колегія суддів, як вже зазначалося вище, звертає увагу на те, що в ході слідчого експерименту потерпілий також не зміг, навіть без використання знаряддя, вказати ані точну кількість нанесених сокирою ударів (на початку вказував один, потім шість, а в кінці чотири), ані локалізацію ударів (спочатку вказував, що один удар по центру голови, пізніше, що з правого боку, вказавши на праву потиличну ділянку своєї голови, а далі повідомив, що решту ударів наносив собі по всій голові спереду, водночас стверджуючи, що наніс лише один сильний удар), ані механізм їх нанесення. При цьому твердження ОСОБА_10 про нанесення собі удару лезом сокири спростовуються описаним вище висновком експерта № 919 від 16.01.2023 року. Отже, результат слідчого експерименту показав, що повідомлені потерпілим обставини спричинення собі тілесних ушкоджень не знайшли свого підтвердження, а покази ОСОБА_10 з цього приводу є суперечливими та такими, що спростовуються іншими дослідженими судом доказами.

Захисник та представник потерпілого зазначали про правдивість показів ОСОБА_10 , що саме гострою частиною він наносив собі удари по голові, а отже висновок судової експертизи про те, що ушкодження потерпілому було спричинено тупою стороною сокири не ґрунтується на матеріалах провадження, а також спростовується показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , котрий зазначив, що ушкодження могли виникнути внаслідок нанесення ОСОБА_10 ударів сокирою її гострою частиною.

Такі доводи представника потерпілого та захисника колегія суддів оцінює критично, оскільки допитаний свідок ОСОБА_16 , який надавав медичну допомогу ОСОБА_10 висловив своє припущення та жодним чином не спростував висновку експерта. При цьому, ОСОБА_16 не проводив експертне дослідження з цього питання і таке не входить до його компетенції.

Крім того, колегія суддів погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції показів свідків ОСОБА_12 , яка є сестрою потерпілого та, на даний час - дружиною обвинуваченого та ОСОБА_18 - племінниці потерпілого в тій їх частині, що потерпілий ОСОБА_10 , внаслідок свого захворювання, має нервові зриви, проявляє агресію та має схильність до самопошкодження чи суїциду, оскільки такі є голослівними та не підтверджуються будь-якими об`єктивними даними.

Натомість, такі покази повністю спростовуються показами інших допитаних судом свідків, покази яких описані вище, котрі характеризували потерпілого виключно як спокійну, врівноважену та доброзичливу людину, при цьому вказували, що ніколи не чули про схильність ОСОБА_10 до таких дій і про це їм нічого не відомо.

Не підтвердили таких доводів й допитані судом апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту свідки ОСОБА_55 , ОСОБА_13 та ОСОБА_56 , які не були й свідками події, яка інкримінується ОСОБА_8 .. Зазначені свідки при цьому позитивно характеризували останнього, та вказували про те, що їм невідомо про конфлікти у його сім`ї.

Колегія суддів не вважає неправильним врахування місцевим судом, при дослідженні фактичних обставин події, соціальних зв`язків та побутових умов життя потерпілого, та погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що така версія розвитку подій потерпілим змодельована через побоювання бути відправленим родичами у будинок перестарілих, і такі висновки були зроблені судом в ході проведення судового слідства.

Так, з журналу та звуко- відеозапису судового засідання від 29.03.2023 року, на запитання прокурора про причини зміни показів, потерпілий ОСОБА_10 суду вказав, що боявся, що його здадуть у будинок перестарілих. Також потерпілий не зміг пояснити яким чином у день події у нього був нервовий зрив і як він вирвав сокиру з рук ОСОБА_8 ..

При цьому, такі посилання потерпілого про побоювання бути відправленим в будинок перестарілих, не є його домислом чи припущеннями, а підтверджуються заявами в судовому засіданні про це його сестри, з сім`єю якої він разом проживає, а саме свідка ОСОБА_12 , яка під час її допиту 29.03.2023 року заявила, що при зривах брата вона йому казала, що якщо йому із нею погано, то віддала б у дім перестарілих, щоб він побачив як йому там буде добре, що вбачається із журналу та звуко- відеозапису судового засідання від 23.09.2022 року, з якого також вбачається й реакція на ці слова потерпілого ОСОБА_10 , котрий одразу після таких висловлювань свідка ОСОБА_12 розчулився та розплакався, у зв`язку із чим, на час допиту цього свідка, був видалений із зали засідань.

В апеляційній скарзі потерпілий також вказує на те, що всупереч вимогам ст.55 КПК України він не звертався до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього злочину і згоди на визнання його потерпілим також не давав, а тому не вважає себе потерпілим у цьому кримінальному провадженні.

З приводу таких доводів в апеляційній скарзі потерпілого, колегія суддів зазначає, що дійсно, внесення відомостей до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні та проведення досудового розслідування розпочалося на підставі повідомлення на лінію 102 про вчинення злочину від медичних працівників медичних закладів, куди поступав потерпілий ОСОБА_10 після спричинення йому тілесних ушкоджень.

Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_10 було спричинено тяжкі тілесні ушкодження та вчинено щодо нього тяжкий злочин, на думку колегії суддів, визначення статусу ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні як потерпілого, а отже наділення останнього більш ширшими повноваженнями та правами, передбаченими ст. 56 КПК України, ніж свідок ( ст.66 КПК України) який в свою чергу може нести кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст.358, 359 КК України, не є істотним порушенням прав ОСОБА_10 та не вплинуло на суть та обсяг встановлених судом обставин.

Пам`ятку про права та обов`язки потерпілого ОСОБА_10 було вручено 27.09.2022 року і цього ж дня його було допитано в якості потерпілого, що вбачається з реєстру матеріалів криівнального провадження №0000146 від 26.09.2022 року (т.1 а.п.8).

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що вчинення тяжкого злочину, не відноситься до тієї категорій кримінальних правопорушень, розслідування яких, за приписами ч.4 ст.26 КПК України, може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а тому в даному випадку відмова потерпілого від обвинувачення не є підставою для закриття цього кримінального провадження.

Що стосується доводів потерпілого та захисника обвинуваченого, про необґрунтовану відмову суду першої інстанції у призначенні почеркознавчої експертизи протоколу допиту потерпілого ОСОБА_10 від 27.09.2022 року, проведеного органом досудового розслідування під час розслідування даного кримінального провадження, то колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що відповідно до вимог ст.23 КК України суд досліджує докази безпосередньо і показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

В даному кримінальному провадженні протокол допиту потерпілого від 27.09.2022 року та покази, відображені у ньому ОСОБА_10 не були предметом дослідження та оцінки судом, як і не були покладені в основу оскаржуваного вироку, а отже посилання на це в апеляційній скарзі колегія суддів вважає безпідставним.

Отже, доводи апеляційної скарги потерпілого в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження, а тому колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення.

Водночас, колегія суддів також не вбачає й підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, як про це ставить питання апелянт, виходячи з наступного.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи правильність встановлених фактичних обставин справи, заперечив правильність юридичної оцінки дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України. Вказує, що місцевим судом не було взято до уваги конкретні обставини справи, які свідчили про наявність в діях обвинуваченого прямого умислу на вбивство потерпілого, який після нанесення йому ударів сокирою у життєво важливий орган голову, не надав йому допомогу, а залишив самого.

Такі доводи прокурора колегія суддів вважає безпідставними та зазначає, що визначальним для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного завдання тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження умислом винного охоплюється лише заподіяння таких ушкоджень за відсутності прямого наміру на вбивство.

Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони передбачалися ціллю його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальності за замах на вбивство. У випадку, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо припускає настання будь-яких наслідків, у тому числі смерті, вона також не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за замах на вбивство.

Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках настає лише за наслідки, які фактично настали.

Заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому характеризується у цьому випадку не лише непрямим, а ще й неконкретизованим (невизначеним) умислом. За неконкретизованого умислу винний, вчиняючи злочин, хоча і передбачає можливість настання різних шкідливих наслідків, але до кінця не усвідомлює їх характеру і тяжкості. А оскільки особа за невизначеного умислу одночасно передбачає різні за характером і тяжкістю наслідки, але фактично реалізується лише один з них, кримінальна відповідальність настає за наслідки, що настали фактично.

Частина 2 статті 17 КПК передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Для додержання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який сумнів був спростований фактами, встановленими на підставі доказів, і єдиною версією, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у пред`явленому обвинуваченні.

Замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли

особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

При цьому, питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій, оскільки при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного.

Про наявність прямого умислу можуть свідчити зокрема конкретні діяння винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілого і не привели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.

В даному випадку будь яких доказів того, що ОСОБА_8 мав намір позбавити потерпілого життя, у даному кримінальному провадженні не встановлено.

Суд першої інстанції ретельно дослідив докази у даному кримінальному провадженні, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_8 ..

У цій справі встановлено, що обвинувачений є фізично сильніший за потерпілого, котрий має захворювання на ДЦП; після нанесення потерпілому ударів в область голови сокирою, обвинувачений бачив та розумів, що не заподів йому смерть, так як потерпілий увесь час з моменту заподіяння йому тілесних ушкоджень та до поступлення у лікарню, знаходився при свідомості, пересувався та спілкувався зі свідками ОСОБА_31 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_39 та ОСОБА_16 , про що вони повідомили у свої показах в суді. Не зважаючи на те, що після спричинення тілесних ушкоджень, потерпілий був завідомо для обвинуваченого живий, не вчинив дій для заподіяння ОСОБА_10 смерті, залишивши його у такому стані в літній кухні домогосподарства де той проживав та пішов у будинок де проживав він, хоча мав на це реальну можливість. При цьому, на момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 . ОСОБА_8 знав та розумів, що на території господарства де вони спільно проживали, були лише вони удвох, інших сторонніх осіб там не було, а отже ніщо не заважало останньому довести умисел на вбивство потерпілого, однак цього не зробив.

Також встановлено, що раніше між обвинуваченим та потерпілим неприязних стосунків та конфліктів не було, що підтвердив в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 та допитані свідки, що, окрім іншого, також свідчить про відсутність мотиву на вбивство потерпілого.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про відсутність умислу у ОСОБА_8 на вбивство ОСОБА_10 про що свідчить характер взаємовідносин між ними, факт завдання обвинуваченим тілесних ушкоджень і припинення злочинних дій за відсутності перешкод для їх продовження в той чи інший спосіб, тобто доведення умислу до кінця.

Сторона обвинувачення, обґрунтовуючи позицію спрямованості умислу обвинуваченого, мала довести поза розумним сумнівом наявність прямого умислу вбити потерпілого, який визначає кваліфікацію за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115 КК, і надати докази, які спростовували б висновки місцевого суду про відсутність у обвинуваченого такого умислу.

Суд першої інстанції, під час судового розгляду, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, а також показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, встановивши обставини вчинення злочину, дійшов висновку, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції, про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність у ОСОБА_8 умислу на вбивство ОСОБА_10 , у зв`язку з чим його дії було вірно кваліфіковано за частиною 1 статті 121 КК.

Такий висновок ґрунтується, зокрема, даними про стосунки між засудженим і потерпілим, обстановку за якою було вчинено злочин, причини припинення діяння, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину та його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій, які свідчать про те, що, завдавши потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, він, маючи можливість вбити останнього, утримався від подальших дій.

Колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів ці висновки суду першої інстанції та вважає, що обвинувачений, завдаючи ударів тупою частиною сокири потерпілому, передбачав або свідомо допускав, що своїми діями може заподіяти йому тяжких тілесних ушкоджень, що відповідає диспозиції частини 1 статті 121 КК.

Натомість, доводи прокурора про те, що завдавши тілесних ушкоджень потерпілому, обвинувачений не надав йому допомогу, а залишив, припускаючи настання смерті останнього, колегія суддів оцінює критично, оскільки така посткримінальна поведінка обвинуваченого, яка виразилася у ненаданні допомоги не є свідченням спрямованості його умислу на вбивство до вчинення злочину.

Враховуючи викладене, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість та безпідставність висновку суду першої інстанцій щодо перекваліфікації дій засудженого на частину 1 статті 121 КК.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував: конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який в силу вимог ст.89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, відсутність негативних характеристик, а також обставини, що обтяжують покарання та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

До обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції віднесено вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю та скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Судом першої інстанції не знайдено підстав для застосування ст.69, 75 КК України і з таким висновком місцевого суду повністю погоджується й колегія суддів, оскільки відсутні обставини, які відповідно до положень ст.66 КК України пом`якшують покарання та істотно знижуть ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, а також не встановлено обставин про можливість виправлення останнього без ізоляції його від суспільства.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 неможливе без його ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин доводи захисника про неправильність призначеного ОСОБА_8 покарання не знайшло свого підтвердження.

Також, відповідно до ст.100 КПК України місцевий суд вирішив питання щодо долі речових доказів.

Разом з тим, вимога захисника про повернення мобільного телефону марки Samsung A013F/DS, НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 свідку дружині обвинуваченого ОСОБА_12 , колегія суддів вважає такою, що не підлягає до задоволення, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про те, що даний мобільний телефон у неї вилучався або належить саме їй. Водночас, відповідно до ч.12 ст.100 КПК України спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується у порядку цивільного судочинства. У такому випадку річ зберігається до набрання рішенням суду законної сили.

Також не ґрунтується на вимогах ст.100 КПК України вимога захисника про повернення потерпілому сокири, оскільки вказаний речовий доказ є знаряддям вчинення злочину.

За наслідками апеляційного розгляду даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено таких порушень вимог КПК місцевим судом під розгляду кримінального провадження та оцінки доказів, які б стали підставою для скасування рішення суду першої інстанції, а отже не вбачає підстав до задоволення поданих апеляційних скарг

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 16 січня 2024 року залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 16 січня 2024 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді