ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/4950/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/298/25 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 189 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме самого потерпілого ОСОБА_10 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 06 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. рязань р ф, українця, громадянина України, одруженого, із вищою освітою, ФОП, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, з призначенням йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з 17 05 2023 року.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 17 січня 2022 року по 13 квітня 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Долю речових доказів та судових витрат визначено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 26 11 2010 було зареєстровано товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Бархан» () (Далі ТОВ «НВФ «Бархан»). На момент реєстрації учасником ТОВ «НВФ «Бархан» був ОСОБА_10 із часткою статутного капіталу 100 відсотків.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 29 07 2021 учасниками ТОВ «НВФ «Бархан» зазначені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Керівником ТОВ «НВФ «Бархан» зазначений ОСОБА_10 .

Надалі, точний час в ході судового розгляду, але не пізніше 02 12 2021, ОСОБА_7 стало відомо, що Харківським районним судом Харківської області здійснюється судовий розгляд кримінального провадження №0000352 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 189, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 146, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 289, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України, а також за обвинуваченням інших осіб.

Після чого, у невстановлений в ході судового розгляду час та місці, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на конкретну злочинну мету - отримання доходу шляхом вимагання чужого майна грошових коштів ОСОБА_10 із погрозою застосування насильства щодо останнього, а також обмеження його прав та законних інтересів.

В подальшому, 02 12 2021 близько 13-15 години ОСОБА_7 , рухаючись на автомобілі «Хюндай Туксон» д.н.з. НОМЕР_1 по площі Свободи в м. Харкові помітив належний ОСОБА_10 автомобіль «Ауді» білого кольору, який був припаркований біля Харківського обласного Палацу дитячої та юнацької творчості за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 37.

Після чого, одразу ж, реалізуючи вищевказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 зупинив автомобіль, яким він керував, поруч з автомобілем ОСОБА_10 таким чином, що унеможливлювало відкриття останнім водійських дверей свого автомобіля «Ауді».

Надалі, 02 12 2021 близько 13-30 години., помітивши ОСОБА_10 , який підійшов до свого автомобіля «Ауді» та сів на його переднє пасажирське сидіння, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, сів на заднє пасажирське сидіння вказаного автомобіля «Ауді».

Одразу ж після цього, ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля «Ауді» біля Харківського обласного Палацу дитячої та юнацької творчості за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 37, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на вимогу передачі чужого майна під погрозою застосування фізичного насильства над потерпілим ОСОБА_10 , а також обмеження його законних прав та інтересів, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , у рішучій усній формі пред`явив ОСОБА_10 вимогу щодо передачі йому грошових коштів в сумі 250000 доларів США, при цьому погрожуючи вжити заходів, щоб за результатами розгляду Харківським районним судом Харківської області кримінального провадження №0000352 за обвинуваченням ОСОБА_10 останньому було призначено покарання у вигляді позбавлення волі.

Одночасно, ОСОБА_7 зазначив ОСОБА_10 про те, що у разі його засудження до позбавлення волі, останній на волі більше може не з`явитися. Після чого, ОСОБА_7 зазначив ОСОБА_10 , що в останнього є один тиждень на передачу вказаної суми грошових коштів та вийшовши із автомобіля «Ауді» поїхав у невідомому напрямку.

В подальшому, 10 12 2021 близько 13-15 години ОСОБА_7 , під`їхав на автомобілі «Хюндай Туксон» д.н.з. НОМЕР_1 до Центру надання адміністративних послуг Шевченківського району м. Харкова, за адресою: м. Харків, проспект Науки, 17А, де, помітивши належний ОСОБА_10 автомобіль «Ауді», став очікувати на останнього.

Надалі, 10 12 2021 близько 13-35 години, помітивши ОСОБА_10 , який підійшов до свого автомобіля «Ауді», ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, підійшов до останнього та розпочав розмову, в ході якої висловив обурення, що ОСОБА_10 не передав йому, ОСОБА_7 обумовлену ним суму грошових коштів.

Одразу ж після цього, ОСОБА_7 , перебуваючи біля Центру надання адміністративних послуг Шевченківського району м. Харкова, за адресою: м. Харків, проспект Науки, 17А, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на вимогу передачі чужого майна під погрозою застосування фізичного насильства над потерпілим ОСОБА_10 , а також обмеження його законних прав та інтересів, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , у рішучій усній формі знову пред`явив ОСОБА_10 вимогу щодо передачі йому грошових коштів в сумі 250000 доларів США, при цьому погрожуючи вжити заходів, щоб за результатами розгляду Харківським районним судом Харківської області кримінального провадження №0000352 за обвинуваченням ОСОБА_10 останньому було призначено покарання у вигляді позбавлення волі.

Одночасно, з метою створення у очах ОСОБА_10 уявлення про серйозність погроз, ОСОБА_7 , повідомив ОСОБА_10 про те, що за останнім слідкують та він все про нього знає, при цьому зазначивши, що в тому разі, якщо в подальшому ОСОБА_10 не буде підіймати слухавку під час дзвінків ОСОБА_7 то він для початку пошкодить усі колеса автомобіля ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_7 зазначив ОСОБА_10 про необхідність передачі йому, ОСОБА_7 всієї суми грошових, а саме 250000 доларів США та повідомивши, що зустрічається з ОСОБА_10 востаннє, залишив місце зустрічі.

В подальшому, 13 01 2022 близько 13-30 години ОСОБА_7 , рухаючись на автомобілі «Хюндай Туксон» д.н.з. НОМЕР_1 по площі Свободи в м. Харкові помітив належний ОСОБА_10 автомобіль «Ауді» білого кольору, який був припаркований біля Харківського обласного Палацу дитячої та юнацької творчості за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 37.

Після чого, одразу ж, продовжуючи реалізацію вищевказаного злочинного умислу, ОСОБА_7 зупинив автомобіль, яким він керував поруч з автомобілем ОСОБА_10 таким чином, що унеможливлювало відкриття останнім водійських дверей свого автомобіля «Ауді».

Надалі, 13 01 2022 близько 14-20 години, помітивши ОСОБА_10 , який підійшов до свого автомобіля «Ауді», ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, підійшов до останнього та розпочав розмову, в ході якої в грубій формі висловив обурення, що ОСОБА_10 не передав йому, ОСОБА_7 обумовлену ним суму грошових коштів.

Одразу ж після цього, ОСОБА_7 , перебуваючи біля Харківського обласного Палацу дитячої та юнацької творчості за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 37, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на вимогу передачі чужого майна під погрозою застосування фізичного насильства над потерпілим ОСОБА_10 , а також обмеження його законних прав та інтересів, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , у грубій усній формі знову пред`явив ОСОБА_10 вимогу щодо передачі йому грошових коштів в сумі 250000 доларів США, при цьому погрожуючи вжити заходів, щоб за результатами розгляду Харківським районним судом Харківської області кримінального провадження № 0000352 за обвинуваченням ОСОБА_10 останньому було призначено покарання у вигляді позбавлення волі, а також погрожуючи застосувати фізичне насильство щодо ОСОБА_10 та імітуючи спроби завдання останньому такого насильства, шляхом замахування руками в його сторону.

В свою чергу, ОСОБА_10 зазначив ОСОБА_7 про те, що він немає такої суми грошових коштів.

Після чого, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 про те, що його це не хвилює та порадив взяти грошові кошти в учасника ТОВ «НВФ «Бархан» ОСОБА_11 , а також в рішучій усній формі зазначив, що ОСОБА_10 має передати йому, ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 250000 доларів США до кінця січня 2022 року, при цьому погрожуючи вжити заходів, щоб уже 04 02 2022 під час судового засідання у Харківському районному суді Харківської області по кримінальному провадженню № 0000352 за обвинуваченням ОСОБА_10 останнього було взято під варту.

В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 15 01 2022 близько 16-00 години ОСОБА_7 , попередньо домовившись про зустріч із ОСОБА_11 , зустрівся з останнім в приміщенні банного комплексу «БАРС» за адресою: м. Харків, вул. Семена Кузнеця, 62а, де в ході розмови повідомив останньому суть своїх вимог до ОСОБА_10 , а також зазначив, що бажає щоб ОСОБА_10 частину обумовленої ним суми грошових коштів, а саме 150000 доларів США останній передав йому, ОСОБА_7 уже 17.01.2022 близько 13 год. 00 хв. в ресторані «Аргентина Гриль», за адресою: м. Харків, проспект Науки, 20, а також забажав, щоб ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 суть вказаної вимоги ОСОБА_7 .

Надалі, 16 01 2020, точний час та місце в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 суть вказаної вимоги ОСОБА_7 .

В подальшому, 17 01 2022 близько 13-55 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в ресторані «Аргентина Гриль», за адресою: м. Харків, проспект Науки, 20, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на вимогу передачі чужого майна під погрозою застосування фізичного насильства над потерпілим ОСОБА_10 , а також обмеження його законних прав та інтересів, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_10 частину обумовлених грошових коштів, а саме 50000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 17.01.2022 становило 1405500 гривень України та несправжні імітаційні засоби, що імітують грошові кошти у розмірі 100000 доларів США, чим відповідно п. 4 примітки до статті 185 КК України завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в особливо великих розмірах.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 189 КК України, тобто вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеження прав та законних інтересів потерпілого (вимагання), що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, яку в подальшому уточнив, та в якій просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 06 2024 року змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 4 ст. 189 КК України на ч. 1 ст. 189 КК України, пом`якшивши при цьому призначене покарання, обмежившись терміном фактичного тримання ОСОБА_7 під вартою.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує про невірну кваліфікацію кримінального правопорушення, оскільки на момент внесення відомостей до ЄРДР не було достатніх доказів існування наявності шкоди.

Зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази отримання дозволу слідчого судді на проведення будь-яких негласних слідчих розшукових дій.

Отже, вважає, що відсутність дозволів слідчого судді в матеріалах кримінального провадження на проведення негласних слідчих розшукових дій, свідчить про те, що вказані дії не відповідають вимогам кримінального процесуального кодексу України та є незаконними.

Вважає, що у даному випадку має місце порушення прав обвинуваченого, зокрема ст. 258 КПК України, згідно якої ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

Крім того, вказує, що всі процесуальні дії сторони обвинувачення мали ознаки провокації злочину, метою яких було створення доказової бази до завідомо неправдивого обвинувачення.

Також апелянт вважає, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину від 12 січня 2022 року спрямована на штучне створення доказової бази для обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення. Так, прокурором прийнято рішення передати ОСОБА_10 50000 доларів США, які ще не були визнані речовими доказами і не були залучені до кримінального провадження на час ухвалення прокурором цього процесуального рішення.

Вказує, що виготовлення імітованих 150000 доларів США під час проведення контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту замість 100000 доларів США фактично виготовлених, не могло вплинути на результат спеціального експерименту.

З чого робить висновок про те, що рішення прокурора про передачу потерпілому ОСОБА_10 50000 доларів США та 10000 доларів США імітованих засобів спрямоване на створення уявлення реальної шкоди потерпілому від кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу в частині пом`якшення покарання, захисник вказує, що у ОСОБА_7 наявні розлади здоров`я, підтверджені медичною довідкою. За ухвалою суду здійснювалась перевірка щодо насильницьких дій стосовно обвинуваченого за місцем попереднього ув`язнення, в ході якої зафіксовані минулі травми. Проводилося медичне обстеження за заявою захисника в порядку ст. 206 КПК України. Згідно медичних документів, стан здоров`я обвинуваченого змінюється у бік погіршення, він втрачає вагу, має підтверджений психічний розлад, який стався після вчинення злочину під час його тримання під вартою, що вимагає більш ретельного обстеження та медичної допомоги, яка неможлива в умовах тримання під вартою.

Вказаний вирок було оскаржено також прокурором, проте до початку розгляду кримінального провадження останній відмовився від своїх апеляційних вимог, надавши письмову заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали доводи зміненої апеляційної скарги та просили про її задоволення.

Прокурор у кримінальному провадженні та представник потерпілого не вбачали підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора та представника потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, при постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 винним себе не визнав та повідомив, що у 2016 році до нього звернувся ОСОБА_10 , який попросив знайти партнера по бізнесу. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_12 поспілкуватися з ОСОБА_10 , та вони у подальшому дійшли згоди. 50 відсотків бізнесу було у ОСОБА_12 34 відсотки були у ОСОБА_10 та 16 відсотків бізнесу було у ОСОБА_13 . Бізнес стосувався видобутку піску. Всі прибутки ОСОБА_13 отримував ОСОБА_7 , які йому привозив ОСОБА_10 . Крім коштів у розмірі 250000,00 гривень ОСОБА_10 також привозив ОСОБА_7 звіти про діяльність підприємства. Заробітної плати обвинувачений не отримував. ОСОБА_7 при зустрічі з ОСОБА_10 повідомив, що він та ОСОБА_11 йому винні 300000,00 доларів США, за те, що вони незаконно переоформили долю ОСОБА_13 . У подальшому ОСОБА_7 ще зустрічався з ОСОБА_10 і в експресивній формі пропонував віддати кошти ОСОБА_7 , стверджував, що йому було все одно хто віддасть вказані кошти, тому він допускав розмови на підвищених тонах. У розмовах ОСОБА_11 і ОСОБА_10 повідомляли, що не мають можливості одразу дати таку суму. Проте у подальшому йому зателефонував ОСОБА_11 і повідомив, що він хоче з ним зустрітися у кафе «Аргентина гриль» у м. Харкові з метою передачі коштів. Коли ОСОБА_7 зайшов до кафе він підійшов за столик, де вже сидів ОСОБА_11 , у подальшому прийшов ОСОБА_10 , який приніс чорний пакунок, зрозуміло, що там були кошти. Під час спілкування ОСОБА_10 звертався до ОСОБА_7 та просив, щоб той припинив тиснути на нього та його близьких. Також у кафе вони пили каву. Крім того до зустрічі ОСОБА_11 просив ОСОБА_7 , щоб той посприяв тому, щоб ОСОБА_14 , який є потерпілий у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 надав показання про невинуватість ОСОБА_11 . З кафе першим пішов ОСОБА_10 , у подальшому також пішов ОСОБА_7 , проте перед виходом був зупинений працівниками поліції і у нього було вилучено пакунок з грошима. ОСОБА_7 повідомив, що він не мав юридично стосунку до бізнесу з кар`єром піску. Також повідомив, що не мав стосунку до переслідування ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

В судовому ж засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 обґрунтовуючи свої вимоги щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 189 КК України на ч. 1 ст. 189 КК України, вказав, що останнім не було завдано жодної шкоди, в той час, як факт вимагання він визнає.

Вказане в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердив і сам обвинувачений ОСОБА_7 , участь якого було забезпечено шляхом проведення відеоконференції.

Проте, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 4 ст. 189 КК України колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення.

Висновки суду, зокрема ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого, який по суті, не заперечував того факту, що він дійсно, при зустрічі з ОСОБА_10 повідомив, що він та ОСОБА_11 йому винні 300000,00 доларів США. У подальшому ОСОБА_7 ще зустрічався з ОСОБА_10 і в експресивній формі пропонував віддати кошти ОСОБА_7 , стверджував, що йому було все одно хто віддасть вказані кошти, тому він допускав розмови на підвищених тонах.

Крім того, сам обвинувачений повідомив, що під час спілкування ОСОБА_10 звертався до ОСОБА_7 та просив, щоб той припинив тиснути на нього та його близьких. В день, коли ОСОБА_7 прийшов на зустріч в кафе, йому стало зрозуміло, ОСОБА_10 приніс чорний пакунок, у якому були грошові кошти.

Тобто, взявши вказаний пакунок ОСОБА_7 направився з ним до виходу, розуміючи при цьому, що заволодів грошовими коштами, проте перед виходом був зупинений працівниками поліції і у нього було вилучено пакунок з грошима.

Доводи ж апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 4 ст. 189 КК України у зв`язку з недопустимістю доказів не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який повідомив, що 02 грудня 2021 року його автомобіль був заблокований автомобілем ОСОБА_7 , той вимагав гроші, погрожував, що буде ухвалено вирок і ОСОБА_10 посадять до в`язниці. При цьому ОСОБА_7 не пояснював кому ці кошти і за що. Також і у подальшому ОСОБА_7 вимагав кошти, посилався на кримінальне провадження, де ОСОБА_10 обвинувачений, вказав, що поріже колеса. Вказував, або він надасть кошти, або у ОСОБА_10 будуть проблеми. ОСОБА_7 чітко проговорював, що йому потрібно від ОСОБА_10 250000,00 доларів США. 13 січня 2022 року також під час зустрічі ОСОБА_7 вимагав у нього гроші, вказував на пряму фізичну розправу, кидався битися. Всі погрозу потерпілий сприймав реально, так як ОСОБА_7 неодноразово зазначав, що він вбивав людей, завжди підкреслював, що він має кримінальний досвід. У ресторані «Аргентині гриль» була призначена зустріч під час якої ОСОБА_10 передав кошти запаковані у чорний пакет, серед яких було 50000,00 доларів США та 100000,00 імітацією доларів США. 50000,00 доларів США ОСОБА_10 отримав в займ від ОСОБА_15 . ОСОБА_7 неодноразово хизувався корупційними зв`язками та можливостями, він фізично розвинений та є призером по боксу, тому погрози з його сторони ОСОБА_10 сприймав реально, крім того ОСОБА_7 знав, де живе ОСОБА_10 та його родина, тому ризики завдання шкоди з боку ОСОБА_7 були високі. Співвласником бізнесу по кар`єру ОСОБА_7 не був, його частина у бізнесі відсутня. Свого часу він працював у охороні кар`єру та отримував заробітну плату;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що він знайомий з ОСОБА_7 з 2010 року, як з приятелем ОСОБА_12 . В бізнесі кар`єра « Бархан» було три співвласника, серед яких ОСОБА_7 не було. У подальшому ОСОБА_13 прийшов до офісу ОСОБА_11 та просив переписати його частку на ОСОБА_11 , так як з боку ОСОБА_7 почалися погрози, також ОСОБА_7 особисто погрожував ОСОБА_10 , щоб той надав йому кошти, так як, якщо той не віддасть кошти, то ОСОБА_7 посприяє, щоб його посадили до СІЗО. ОСОБА_10 запитував поради у ОСОБА_11 ОСОБА_7 вимагав з ОСОБА_10 250000,00 доларів США, за цю суму обіцяв закрити всі кримінальні справи стосовно ОСОБА_10 . У січні 2022 року ОСОБА_7 запросив ОСОБА_16 бути присутнім в кафе « Аргентина гриль» у м. Харкові, коли ОСОБА_10 буде передавати кошти ОСОБА_7 . У кафе 17 січня 2022 року ОСОБА_10 передав кошти у чорному пакунку ОСОБА_7 . Також ОСОБА_7 вимагав від ОСОБА_17 250000,00 доларів США, проте ОСОБА_11 повідомив, що не має таких коштів. ОСОБА_11 зазначив, що ОСОБА_7 крав пісок з кар`єру та отримував за це кошти, а коли він не зміг у подальшому красти, то і почав вимагати кошти, так як звик до прибутків. Юридично стосунку до кар`єру та цього бізнесу ОСОБА_7 не має.

Будь-які підстави вважати, що показання свідка та потерпілого є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:

- постановою про розсекречення матеріальних носіїв інформації від 28 грудня 2021 року;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої ( розшукової) дії - аудіоконтроль особи від 24 грудня 2021 року, з якого вбачається події 10 грудня 2021 року за участі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , розмови щодо коштів, які вимагав ОСОБА_7 від ОСОБА_10 та прослуханими під час судового розгляду аудіозаписами вказаної розмови;

- постановою про розсекречення матеріальних носіїв інформації від 18 січня 2022 року;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтроль особи від 17 січня 2022 року, з якого вбачається події 13 січня 2022 року за участі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розмови щодо коштів, які вимагав ОСОБА_7 від ОСОБА_10 та прослуханими під час судового розгляду аудіозаписами вказаної розмови;

- протоколом виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів-грошових коштів від 15 січня 2022 року;

- протоколом огляду та ідентифікації імітаційного засобу від 17 січня 2022 року, а також заяву ОСОБА_10 , якої він засвідчує добровільність надання грошових коштів у сумі 50000,00 (п`ятдесят тисяч) доларів США для проведення заходу в порядку, передбаченого ст. 271 КПК України;

- протоколом огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр та імітаційних засобів від 17 січня 2022 року, де грошові купюри-долари США номіналом по 100 (сто) доларів США в кількості 500 (п`ятсот) купюр та імітаційні гроші оглянуті, запаковані в чорний полімерний пакет;

- протоколом про хід і результати негласних слідчих (розшукових дій-контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18 січня 2022 року;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у злочині від 17 січня 2022 року. Складений за результатами затримання ОСОБА_7 , де останній відмовився від ознайомлення та підписання вказаного протоколу;

- протоколом огляду місця події від 17 січня 2022 року з зазначенням всіх купюр доларів США, які були вилучені під час затримання ОСОБА_7 та переглянуте відео до вказаного протоколу;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо,- відеоконтроль особи від 18 січня 2022 року щодо подій, які мали місце 17 січня 2022 року та переглянутим відео до вказаного протоколу- події, які відбувалися в ресторані « Аргентина гриль», який розташований м. Харків проспект Науки, 20;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо,- відеоконтроль особи від 26 січня 2022 року щодо подій 10 грудня 2021 року, 13 січня та 17 січня 2022 року щодо візуального спостереження за ОСОБА_7 спілкування з ОСОБА_10 ;

- висновком експерта від 22 лютого 2022 року № СЕ-19/121-22/3436-ВЗ відповідно до висновків, якого ОСОБА_7 приймав участь у розмовах, які містяться на електронних носіях, які надані на дослідження. Встановити чи приймав участь ОСОБА_7 у іншій наданій на дослідження розмові не представилося можливим у зв`язку з непридатністю мовленевого матеріалу для ідентифікації досліджень. В досліджених фонограмах ознак монтажу не виявлено.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, колегія суддів не вбачає.

Надаючи оцінку позиції захисту щодонедопустимості доказів по даному кримінальному провадженню, то колегія суддів зауважує, що, кожен із доказів у вказаному кримінальному провадженні був досліджений судом першої інстанції та детально проаналізований у оскаржуваному вироку.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими.

Що стосується посилання захисника обвинуваченого на відсутність завданої у кримінальному провадженні шкоди, оскільки мала місце провокація злочину з боку органу досудового розслідування відносно ОСОБА_7 , то на думку колегії суддів воно є голослівним та позбавленим правових підстав, виходячи з наступного.

Приймаючи рішення по даній справі, колегія суддів вважає за необхідне звернутися до практики Верховного Суду, яка висловила свою позицію з питання провокації злочину, та у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 березня 2018 року по справі № 727/6661/15-к регламентувала, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність або відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.

Отже, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , проведені під час досудового розслідування слідчі дії не містять ознак притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання обвинуваченого до вчинення вказаного злочину, а навпаки, дослідженими судом першої інстанції доказами встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , шляхом особистого вимагання від потерпілого за допомогою погроз, отримав грошові кошти у особливо великому розмірі, будучи впевненим у їх справжності.

В той же час, сам обвинувачений не заперечує вказаних фактів, детально надавши пояснення у судовому засіданні суду першої інстанції про вказані вище факти.

У вищевказаному кримінальному провадженні наявні об`єктивні відомості про попередню неправомірну поведінку обвинуваченого, яка виражалася у здійсненні неодноразових погроз щодо потерпілого ОСОБА_10 , який останній сприймав реально та про яку стало відомо працівникам правоохоронних органів.

Так, від громадянина ОСОБА_10 на адресу начальника УСР в Харківській області ДСР НП України 02 12 2021 року надійшла заява-повідомлення про вжиття заходів відносно громадянина ОСОБА_7 , який вимагає у нього грошові кошти у сумі 250 000 доларів США, погрожуючи обмежити законні права ОСОБА_10 (т. 2 а.с.9).

На думку колегії суддів у правоохоронних органів були вагомі підстави підозрювати ОСОБА_7 у здійсненні незаконного вимагання грошових коштів.

Так, правоохоронні органи зобов`язані були перевірити повідомлення про вчинення кримінального правопорушення та вони виявили вже існуючий злочинний намір, надавши можливість обвинуваченому ОСОБА_7 реалізувати його шляхом отримання грошових коштів від потерпілого, який дав добровільну згоду правоохоронним органам на таємне, конфіденційне співробітництво.

На переконання колегії суддів, у даному випадку все ж таки мала місце протиправна, незаконна діяльність самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який усвідомлював свої дії, мав можливість відмовитися від них, але все ж отримав грошові кошти, попередньо здійснюючи погрози щодо потерпілого, які останній сприймав реально.

У колегії суддів відсутні жодні обґрунтовані причини вважати, що вчинення кримінального правопорушення було спровоковано працівниками поліції, чи до їх вчинення обвинуваченого спонукали, чи були зацікавлені працівники поліції, тобто, що за інших обставин вказане кримінальне правопорушення ним би не було вчинене, оскільки сам обвинувачений не заперечував факту вимагання від потерпілого грошових коштів.

Так, відповідно до вимог п.1 ст.6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», в тому числі ч.3 ст.271 КПК України, згідно якої під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку саме насильством, погрозами шантажем.

Колегія суддів приходить до висновку, що перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронного органу володіли достатнім обсягом інформації про причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, вступили у злочин на етапі його підготовки та вчинення.

Враховуючи викладене, твердження захисника обвинуваченого про провокацію інкримінованих ОСОБА_7 дій, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Що стосується доводів апелянта щодо незаконності проведення у вказаному кримінальному провадженні негласних слідчих розшукових дій через відсутність відповідних дозволів слідчого судді, то на переконання колегії суддів вони є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зокрема матеріали кримінального провадження містять протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо контроль особи від 24 12 2021 року, в якому зазначено, що вказана негласна слідча(розшукова) дія відносно ОСОБА_7 , проведена на виконання доручення заступника керівника Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду ОСОБА_18 №12618 від 09 12 2021 року (т. 2 а.с. 50).

Крім того, на підставі вказаної ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду ОСОБА_18 було проведено негласну слідчу дію аудіо, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_7 , про що зазначено у протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відеоконтроль особи від 17 січня 2022 року (т. 2 а.с. 99).

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а твердження сторони захисту щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановленим під час кримінального провадження; підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого в цій частині, не вбачається.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, які, на думку захисника є підставами для перекваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Що стосується апеляційних доводів захисника щодо пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання, колегія суддів, приймаючи рішення, керується правовими висновками Верховного Суду, що зазначені у ряді рішень, зокрема у постанові від 17 травня 2018 року по справі № 727/5268/17, у постанові від 14 квітня 2020 року по справі № 752/6791/18 та в інших.

У вказаних постановах Верховним Судом сформульовано висновок про те, що прийняття судом рішення про призначення покарання або звільнення від нього (від відбування покарання) включає такі складові, як: а) дотримання судом нормативно визначених в законі формальних вимог, які стосуються неконкретизованого кола осіб; б) дотримання судом визначених законодавством вимог, які стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями, тобто правозастосовною інтелектуально-вольовою діяльністю суду з передбаченого кримінальним законом правом вибору одного з можливих варіантів рішення у кримінальній справі).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень

суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, в с силу ст. 89 КК України не судимий, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, утриманців не має, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Своє прохання щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, захисник обвинуваченого обґрунтовує, тим, що у ОСОБА_7 наявні розлади здоров`я, підтверджені медичною довідкою. Згідно медичних документів, стан здоров`я обвинуваченого змінюється у бік погіршення, він втрачає вагу, має підтверджений психічний розлад, який стався після вчинення злочину під час його тримання під вартою, що вимагає більш ретельного обстеження та медичної допомоги, яка неможлива в умовах тримання під вартою.

Оцінюючи доводи апелянта щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає за можливе, виходячи з наданих на це апеляційному суду дискреційних повноважень та враховуючи усі надані апелянтом дані, зокрема щодо стану здоров`я обвинуваченого, пом`якшити призначене йому покарання за ч. 4 ст. 189 КК України з 8 років до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

За таких підстав, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення поданої апеляційної скарги, із зміною вироку в частині пом`якшення призначеного покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 25 06 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 189 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Покарання призначене ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 189 КК України пом`якшити з 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого до 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4