Номер провадження: 11-кп/813/265/25
Справа № 496/5065/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.04.2023 у кримінальному провадженні №0000195, внесеному до ЄРДР 16.04.2020 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рені Одеської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком від 11.01.20

22 року Ренійського районного суду Одеської області за ст. 395 КК України до арешту строком 1 (один) місяць;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Затока Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Арциз, Одеської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано невинними у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України.

ОСОБА_11 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1, 2 ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробувальним строком на 3 (три) роки.

Покладено на ОСОБА_11 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачується у тому, що на початку квітня 2020 року ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, направленим на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків, вступив у злочинну змову з раніше знайомим йому ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та іншою невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), діючи спільно, заздалегідь розподіливши між собою ролі з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 під надуманим для потерпілого приводом продажу автомобіля «Ніссан Альмера» 2006 року випуску за 3500 доларів США, домовилися зустрітися з останнім в с. Нерубайське Одеського (раніше Біляївського) району Одеської області, щоб обговорити покупку автомобіля.

З метою реалізації умислу на вчинення розбійного нападу, за версією органів досудового розслідування, усвідомлюючи незаконність своїх дій ОСОБА_9 , знаючи, що потерпілий підшукує для покупки автомобіль, обманним шляхом запропонував потерпілому ОСОБА_13 придбати автомобіль «Ніссан Альмера» 2006 року випуску за 3500 доларів США. На пропозицію ОСОБА_9 потерпілий надав згоду на зустріч з власником автомобіля.

В подальшому, 12.04.2020 р. приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_9 в Суворовському районі м. Одеси поблизу кафе швидкого харчування «McDonalds», який розташований по вулиці Добровольського та на автомобілі потерпілого «Рено Кангу», 2000 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 направились у заздалегідь обумовлене ОСОБА_9 з ОСОБА_11 місце, а саме: магазин «М?ясо», що по АДРЕСА_4 .

Прибувши у с. Нерубайське близько 14:30 годині, потерпілий ОСОБА_12 припаркував свій автомобіль «Рено Кангу», 2000 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 , неподалік заправки «МОТТО» та пішки разом з ОСОБА_9 направились до магазину «М`ясо», де їх очікував раніше незнайомий потерпілому ОСОБА_11 , який потерпілому ОСОБА_12 представився особою на ім?я « ОСОБА_14 ».

Реалізовуючи спільний умисел вчинення розбійного нападу, ОСОБА_11 ( ОСОБА_14 ) повідомив потерпілому, що автомобіль знаходиться неподалік та точне місце він може вказати візуально, після чого ОСОБА_15 разом з ОСОБА_9 пройшли та сіли до автомобіля потерпілого, при цьому потерпілий сів за кермо, ОСОБА_9 на передне пасажирське сидіння, а ОСОБА_11 пішов в іншу сторону вказавши місце неподалік, де буде їх очікувати. ОСОБА_12 разом з ОСОБА_9 проїхали близько 150 метрів та у вказаному ОСОБА_11 місці останній зайшов в автомобіль, вставши навколішки у задню частину автомобіля за водієм та почали рух втрьох. Проїхавши близько 200 метрів, повернули на право та по прибуттю до будинку № 10 по вулиці Будьонного в с. Нерубайське, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та потерплий вийшли на вулицю, де начебто почали очікувати прибуття автомобіля, який збирався оглянути та придбати ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_11 попросив потерпілого ОСОБА_12 показати йому наявність грошових коштів на покупку автомобіля. Коли ОСОБА_12 дістав з правої внутрішньої кишені грошові кошти в сумі 90 000 грн., то ОСОБА_11 сказав потерпілому сісти в автомобіль і останній сів на передне пасажирське сидіння, а ОСОБА_11 та ОСОБА_9 зайшли у задню частину автомобіля, при цьому ОСОБА_11 , знаходячись ззаду, наніс потерпілому один удар в область голови.

Через декілька хвилин до автомобіля ОСОБА_12 підійшли ОСОБА_10 та невстановлений розслідуванням чоловік, на обличчі у яких були одягнуті медичні маски та відповідно до заздалегідь узгодженого плану, встали біля дверей автомобіля, демонструючи в своїх руках ножі, забезпечуючи неможливість для потерпілого виходу з автомобіля.

В подальшому, відповідно до заздалегідь узгодженого плану та відведених ролей ОСОБА_11 , реалізовуючи свій злочинний умисел на вчинення розбійного нападу, усвідомлюючи незаконність своїх дій, діючи за попередньо домовленістю і змовою між ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та невстановленим досудовим розслідуванням чоловіком, вийшов з салону автомобіля, підійшов до передньої двері, де сидів потерпілий, нахилившись в середину автомобіля, погрожуючи фізичною розправою, приставив ніж до тулуба потерпілого, розірвавши куртку ОСОБА_16 в області живота, почав вимагати у нього його майно та розстебнувши замок на зовнішній лівій кишені куртки, дістав звідти шкіряний гаманець темно-коричневого кольору, вартістю 400 гривень, в якому знаходилися дві банківських карти ПАТ КБ «Приват банк» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , які не представляють для потерпілого матеріальної цінності, після чого розстебнувши замок на правій зовнішній кишені, дістав грошові кошти у розмірі 90 000 гривень (купюрами номіналом в 500 гривень в кількості 100, та купюрами номіналом в 200 гривень в кількості 200 шт.), а також дістав розкладний ніж з рукояткою чорного кольору з бардачку автомобіля вартістю 1 000 гривень, заподіявши ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 91 400 гривень.

Після вчинення нападу та заволодіння майном потерпілого - ОСОБА_12 - ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і невстановлений розслідуванням чоловік, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи обґрунтовує тим, що судом відхилено клопотання прокурора про призначення комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи стосовно потерпілого на предмет його схильності до фантазування, навіювання та надання неправдивих показань, результати якої могли вплинути на остаточний результат розгляду обвинувального акту. Зазначає, що судом не усунуто суперечності між показанням ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які також суперечать дослідженим доказам, тобто судом винесено рішення, висновки якого не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, у рішенні судом не взято до уваги досліджені докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не дано їм оцінки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду. Вказує, що у судовому рішенні не зазначено, чому ним взято до уваги одні докази і відкинуто інші, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинувачених, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання.

Просить вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вони вчинили злочин; ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання із звільненням від відбування покарання з випробувальним строком - скасувати повністю та зазначенням у вступній частині вироку невірного ім?я по-батькові ОСОБА_9 і винести новий вирок.

Дослідити повторно всі зібрані стороною обвинувачення докази, оскільки судом першої інстанції вони дослідженні неповно, їм не дана належна оцінка у їх сукупності, для підтвердження обставин, з`ясування яких мас істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, оскільки кожному доказу не дана оцінка судом, як і не дана оцінка в їх сукупності.

Повторно допитати ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з метою усунення суперечностей між їх показаннями та для встановлення дійсних обставин подій. Провести їх одночасний допит.

Призначити комплексну амбулаторну судову психолого-психіатричну експертизу стосовно потерпілого на предмет його схильності до фантазування, навіювання та надання неправдивих показань та поставити на вирішення експерту питання, зазначені у цій скарзі та у клопотанні прокурора, у задоволенні якого відмовлено судом першої інстанції. Дозволити експерту використовувати матеріали кримінального провадження.

Виправити описку щодо ім?я по-батькові ОСОБА_9 з ОСОБА_18 .

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України призначити покарання: ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного кожного із обвинувачених майна, ОСОБА_10 у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Крім того, після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, прокурор ОСОБА_7 змінив вимоги апеляційної скарги, оскільки ним було виявлено відсутність технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції, а саме щодо судових засідань, які відбулись 05.05.2021 (передача кримінального провадження іншому судді); 20.10.2021, 08.07.2022, 10.10.2022 (розгляд клопотань про продовження запобіжних заходів); 01.09.2022 (розгляд клопотання прокурора про призначення комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи); 03.04.2023 (дослідження характеризуючих матеріалів); 06.04.2023 (винесення вироку).

Зазначив, що такі порушення є істотними і вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення і вирішення справи по суті. Судом першої інстанції не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження, що є підставою для призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, передбаченою п.7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Просив скасувати вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.04.2023 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Також, в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 відмовився від клопотання про повторне дослідження доказів, з огляду на змінену апеляційну скаргу, та просив залишити його без розгляду у зв`язку з чим, вислухавши думку учасників судового розгляду, колегія суддів задовольнила клопотання прокурора.

Потерпілий ОСОБА_12 будучи належним чином повідомленим про дату та час судового засідання не з`явився, надав до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурора у якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції залишити без змін, провести судове засідання по розгляду апеляційної скарги без його участі.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора та сторони захисту, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілого, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності потерпілого.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 КПК України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п. 1 ст. 11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п. 2 ст. 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 2 ст. 6).

Згідно ст.ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину при викладених у обвинуваченні обставинах, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які об`єктивні дані, що достовірно та беззаперечно підтверджували обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновком районного суду про перекваліфікацію дій та визнання ОСОБА_11 винним у скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, на думку сторони державного обвинувачення винуватість ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується зібраними у ході досудового розслідування доказами у їх сукупності, а саме поясненнями потерпілого, свідків та письмовими доказами, які виступали предметом дослідження суді першої інстанції, а саме:

- заявою потерпілого ОСОБА_12 від 16.04.2020 р. про факт викрадення у нього невстановленими особами грошових коштів на суму 90 000.00 грн., гаманця з банківськими картками, розкладного ножа, при цьому невстановлені особи погрожували йому ножем, пошкодили куртку, вдарили по голові (т. 2 а.с. 2);

- протоколом огляду місця події від 16.04.2020 року проведеного за участі понятих та потерпілого в АДРЕСА_5 , відповідно до якого було оглянуто автомобіль марки РЕНО КЕНГУ 2002 року випуску білого кольору (т. 2 а.с. 5-7);

- клопотанням про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів (т. 2 а.с. 8-10);

- ухвалою слідчого судді від 23.09.2020 року про надання тимчасового доступу до документів, що перебувають у володінні ФОП « ОСОБА_19 » магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_4 , в саме відеозапису з камер зовнішнього спостереження за період часу 12.04.2020 року з 13.00 год. по 15.00 год. (т. 2 а.с. 11-12);

-протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 19.10.2020 року та описом речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, згідно яких в приміщенні магазину «М`ясо» за адресою: Одеська область, Одеський (раніше Біляївський) район, с. Нерубайське по вул. Пастера, 38 було вилучено оптичний носій інформації на якому мститься відеозапис з камер зовнішнього відеоспостереження даного магазину в період часу з 13:00 год. 12.04.2020 року по 15:00 год. (т. 2 а.с. 14-17);

- протоколом додаткового огляду відеозапису від 19.10.2020 року в службовому приміщенні за адресою: м. Одеса, вул. Шевченко, 1-г та DVD-R диском до нього. В ході огляду встановлено, що на оптичному носій DVD-R Datex 4. 7 GB, на якому записано 2 відеозаписи з камер відеоспостереження, на якому мається 2 файли з відеозаписами: работа3_ch13_0331_0331; работа3_ch16_0147_0147. При відкритті відео файлу з назвою работа3_ch13_0331_0331 тривалістю 01:00:00 встановлено у правому верхньому куті зафіксовано дату: 2020-04-12 та час, співпадає з датою вчинення кримінального правопорушення, а саме 14:03. У лівому нижньому куті мається напис Камера 13. Зображення на відео кольорове, без звуку. На фрагменті відеозапису зафіксована вхід до магазину «М`ясо», та прилегла територія до нього, а також відрізок вулиці Пастера від перехрестя з автодороги «Об`їзд міста Одеса». При відтворенні фрагменту відеозапису зафіксовано як у 14:13:03 з а/д «Об`їзд міста Одеса» в напрямку зазначеного магазину рухається автомобіль. CHRYSLER 200 чорного кольору, та проїжджає вказаний магазин при огляді відеозапису ОСОБА_12 не впізнавав вказаний автомобіль. На фрагменті відеозапису о 14: 23:35 зафіксовано, як автомобіль CHRYSLER 200 чорного кольору рухається в зворотньому напрямку та зупиняється на узбіччі біля вказаного магазину, о 14:23:40 з заднього правого місця автомобілю CHRYSLER 200 виходить невстановлений чоловік одягнутий в темну куртку, темні брюки, темне взуття, на обличчі окуляри. О 14:23:44 зафіксовано, як автомобіль CHRYSLER 200 від`їжджає від місця висадки пасажира розвертається та продовжує рух, а невстановлений чоловік, пішки направляється в бік автодороги «Об`їзд міста Одеса», після чого повертає праворуч та зникає з поля огляду камери. ОСОБА_12 на відеозапису впізнав особу під номером 1, як ОСОБА_20 , який погрожував йому ножем та заволодів його грошовими коштами. О 14:25:02 по 14:25:57 зафіксована як невстановлений чоловік, впізнаний ОСОБА_12 як ОСОБА_14 , пішки направляється в напрямку від автодороги «Об`їзд міста Одеса» до зазначеного магазина. Далі до ОСОБА_20 пішки в напрямку від автодорога «Об`їзд міста Одеса», до зазначеного магазину направляються двоє чоловіків об`єкт № 2 та № 3, об`єкт номер 1 йде їм назустріч, вказані особи зустрілись та привітались між собою, після чого об`єкт 1 вказав рукою в напрямку магазину та вони разом почали рук в бік магазину «м`ясо». 14: 26: 34 вказані особи рухається в бік магазину «М`ясо». На відео ОСОБА_12 за одягом впізнав ОСОБА_20 , себе та ОСОБА_21 «Майонез». Далі об`єкт 1 ОСОБА_14 рухається в бік магазину «М`ясо», а об`єкт номер 2 ОСОБА_12 та об`єкт номер 3 ОСОБА_21 розвертається та рухаються в бік а/д «Об`їзд міста Одеса» але не доходячи до неї розвертають праворуч. На відеозаписі ОСОБА_12 впізнав свій автомобіль марки Renault Kangoo білого кольору, який проїжджає магазин «М`ясо» та продовжує рух прямо в бік села Нерубайське. ОСОБА_12 повідомив, що за кермом знаходиться він, с правої сторони знаходився «Майонез» та вони поїхали в бік села Нерубайське, вулиця Будьонного 10, де трішки нижче магазину підсів Ерік.

На фрагменті відеозапису о 14:45:00 зафіксовано як автомобіль CHRYSLER 200 чорного кольору р.н. НОМЕР_4 на великій швидкості проїжджає магазин «М`ясо» в бік а/д «Об`їзд міста Одеси» та доїхавши до а/д «Об`їзд міста Одеси» повернув ліворуч, в бік села Усатове Одеського (Біляївського) району Одеської області.

На другому відеозаписі - работа3_ch16_0147_0147, зображено теж саме, однак камера направлена в бік с. Нерубайське Одеського (Біляївського) району Одеської області (т. 2 а.с. 18-30);

- висновком судово-медичної експертизи №2346 від 16.10.2020 р. на підставі даних якої у гр. ОСОБА_12 , 1985 р.н., (відповідь на питання 1.2.3.4.6 експертизи) яких-небудь видимих ушкоджень не встановлено. У гр. ОСОБА_12 в області спинки носа мається ділянка шкіри з рожевою блискучою поверхнею, яка з урахуванням її характеру може бути слідом загоєння садна або поверхневої рани, спричинених більш ніж за 0,5-1 місяць до початку проведення експертизи дією тупого твердого предмета, індивідуальні особливості якого у властивостях ушкодження не відобразилися.

Самі по собі таке садно або поверхнева рана не є небезпечними для життя, та мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів і за цим критерієм, згідно п. 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 р., відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (питання 5 експертизи) Вирішення питання про можливість утворення ушкоджень в умовах падіння з положення стоячи на площині потребує встановлення конкретних умов та обстановки (т. 2 а.с. 34-36);

- заявою гр. ОСОБА_12 від 22.09.2020 р. про добровільну видачу куртки темно-синього кольору зі слідами порізів (т. 2 а.с. 39);

- висновком експерта №907-Т від 12.10.2020 року та ілюстрованою таблицею до нього, згідно яких на поверхні куртки темно-синього кольору з написом «GRS company» вилученої за фактом розбійного нападу на гр. ОСОБА_12 12.04.2020 року по АДРЕСА_5 , наявні два наскрізні пошкодження плащової тканини, з якою виготовлений верхній (лицьовий) шар куртки. Обидва пошкодження на поверхні куртки темно-синього кольору написом «GRS company» за механізмом утворення є колото-різаними пошкодженнями. Обидва пошкодження на куртці, темно-синього кольору з написом «GRS company», наданій на дослідження, утворені колюче-різальним предметом (ножем) з однолезовим клинком (т. 2 а.с. 49-56);

- протоколом обшуку від 17.07.2020 року та мікро-СД карткою до нього, проведеного в присутності понятих за адресою мешкання ОСОБА_10 : АДРЕСА_2 . В ході проведення обшуку в приміщенні прихожої в полиці шафи виявлено та вилучено: картку АТ КБ «Приват банк» НОМЕР_5 , в приміщенні кухні виявлено та вилучено : мобільний телефон марки IPHONE X imel: НОМЕР_6 з сім-картою НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_10 , в приміщенні кімнати ОСОБА_10 виявлено та вилучено з другої полиці шафи: картку АТ КБ «Приват банк» № НОМЕР_3 . Також у приміщенні кімнати ОСОБА_10 було виявлено та вилучено розкладний ніж. (т. 2 а.с. 60-65);

- протоколом огляду речей від 17.07.2019 р. (суд вважає зазначення 2019 року, технічною помилкою) банківської картки АТ КБ «Приват банк» НОМЕР_5 , яка належить дружині потерпілого ОСОБА_22 , мобільного телефону марки IPHONE X imel: НОМЕР_6 з сім-картою НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_10 , картку АТ КБ «Приват банк» № НОМЕР_3 , 11, розкладний металевий предмет, зовні схожий на ніж та дві роздруківки з АТ КБ «Приват банк» (т. 2 а.с. 66);

- протоколом огляду від 04.11.2020 року мобільного телефону марки «Xiaomi» в корпусі сірого кольору IMEI: НОМЕР_8 та IMEI2: НОМЕР_9 , який добровільно видав для огляду потерпілий ОСОБА_12 . При огляді телефону, було оглянуто месенджер «WhatsApp», в якому на номер НОМЕР_10 ОСОБА_12 16.04.2020 року о 17:24 год. відправляв 2 файли з аудіозаписом, які мають назву AUD-20000416-WA000 та файл AUD-20000416-WA000. Прослухавши файл AUD-20000416-WA000, було встановлено, що на ньому знаходиться запис розмови між потерпілим та підозрюваним ОСОБА_12 та ОСОБА_9 . Розмова триває 14:53 год.; аудіозаписом даної розмови потерпілого ОСОБА_12 з підозрюваним ОСОБА_9 , яка знаходиться на DVD-R диску; стенограмою розмови з телефону потерпілого ОСОБА_12 та заявою потерпілого ОСОБА_12 про добровільну видачу звукозапису телефонної розмови (т. 3 а.с. 62-74);

- протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 16.07.2020 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав особу під кличкою «Майонез» (т. 4 а.с. 203-205);

- протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 16.07.2020 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав особу, яка погрожувала йому фізичною розправою із застосуванням предмету, схожого на ніж, а саме ОСОБА_10 (т. 4 а.с. 206-208);

Крім того, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою провину у скоєнні інкримінованого йому злочині не визнав, не погоджується з обвинуваченням, пояснив, що в той день в квітні місяці 2020 року він поїхав за ОСОБА_11 , якого він знав років 15 вже, по робочим справам, спочатку залишив його біля магазину та поїхав за інструментами та робочим, а приїхавши назад побачив, що в автомобілі між потерпілим та ОСОБА_11 відбувався конфлікт. Спочатку ОСОБА_12 сидів на пасажирському сидінні, а ОСОБА_11 сидів на задньому сидінні та шарпав потерпілого, ОСОБА_10 , витягнув ОСОБА_11 з автомобілю, від ОСОБА_12 . Однак, ОСОБА_11 знов підійшов до автомобілю з боку переднього пасажирського сидіння та почав знов шарпати ОСОБА_12 , тому ОСОБА_10 знов почав відтягувати ОСОБА_11 , при цьому, ОСОБА_9 , якого він бачив вперше, стояв в цей момент за метрів 20 від автомобілю. Потерпілого до цього він не знав. Під час конфлікту, ОСОБА_11 взяв з торпеди автомобіля потерпілого ніж та віддав ОСОБА_10 . Чи брав ОСОБА_11 гроші він не бачив. Йому відомо, що конфлікт виник через борг потерпілого перед ОСОБА_11 . В автомобілі ОСОБА_11 показав ОСОБА_10 гроші та розписку. ОСОБА_10 забрав ОСОБА_11 і вони поїхали, ОСОБА_9 пішов в другій бік. ОСОБА_23 не бачив, як ОСОБА_11 забирав гроші у потерпілого, погроз з боку ОСОБА_11 по відношенню до ОСОБА_12 не чув. Речі, що належать потерпілому, які були знайденні у нього вдома, він не брав, вважає, що ці речі привіз ОСОБА_11 оскільки, останній часто буває у нього дома. Заперечує, що на ньому в той день була маска чи будь-яка зброя. Гроші потерпілому сім`я ОСОБА_11 повертала через нього.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у скоєнні інкримінованого йому злочині не визнав та пояснив, що з потерпілим ОСОБА_12 він знайомий близько 4-5 років, спілкувались, мали довірливі відносини, могли один одному давати кошти в борг. В квітні місці 2020 року ОСОБА_12 попросив у нього в борг 1 000 доларів США, однак у нього не було таких грошей, тоді ОСОБА_9 попросив такі кошти в борг у ОСОБА_11 , той погодився, але попросив, щоб ОСОБА_12 написав розписку про повернення боргу за тиждень-два, точно не пам`ятає. Будь-яких домовленостей щодо повернення коштів від потерпілого, у ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не було. ОСОБА_12 склав розписку і ОСОБА_9 передав її ОСОБА_11 . Коли прийшов час повертати кошти, ОСОБА_12 повідомив, що у нього їх немає, однак у нього була ідея купити авто та перепродати його, таким чином він поверне борг ОСОБА_11 та дасть ОСОБА_9 в якості винагороди за надання коштів 50 доларів США. ОСОБА_9 знайшов йому авто та запропонував подивитись. Декілька днів він намагався додзвонитись ОСОБА_12 , щодо зустрічі, врешті решт ОСОБА_9 запропонував потерпілому зустрітись подивитись авто та разом з ОСОБА_11 поговорити про борг. По дорозі до с. Усатове ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 , що вони з ОСОБА_12 можуть зустрітись з ним та поговорити про борг.

Коли приїхали на зустріч в с. Усатове, вийшли з автомобіля та ОСОБА_9 показав ОСОБА_12 - ОСОБА_11 , як людину, якій вони заборгували кошти, якого ОСОБА_12 до цього не знав. Спочатку він з ОСОБА_11 сиділи в авто, ОСОБА_9 на задньому сидіння, а ОСОБА_12 за кермом, потерпілий почав розмовляти з ОСОБА_11 так, наче не брав у нього грошей, поводив себе досить зухвало, під час розмови, ОСОБА_11 обурений поведінкою та словами в ході розмови з ОСОБА_12 , вдарив в лице ОСОБА_9 , як посередника при передачі коштів та ОСОБА_12

ОСОБА_9 не бачив щоб ОСОБА_11 брав гроші, або виймав ніж, погроз зі сторони ОСОБА_11 та його в бік ОСОБА_12 не було. Взагалі, про те, що у ОСОБА_12 були гроші він не знав. Звідки та коли з`явився невідомий раніше йому - ОСОБА_10 він не знає, однак той почав розбороняти ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ОСОБА_9 не бачив щоб ОСОБА_10 брав щось з машини. ОСОБА_11 кинув ОСОБА_12 ключі від авто, зі словами «прийдеш забереш сдачу». Чому у ОСОБА_10 були виявленні картки жінки потерпілого, він сказати не може. Про зустріч з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з метою відібрання у потерпілого грошей вони не домовлялись.

В судовому засіданні 18.01.2022 року ОСОБА_9 додатково пояснив, що перед тим як зустрітись з потерпілим ОСОБА_12 , оскільки ОСОБА_9 знайшов для нього авто, необхідно взяти з собою деяку суму коштів, як завдаток або всю, якщо йому сподобається авто, ОСОБА_12 погодився з його пропозицією. Вони зустрілись із ОСОБА_12 біля селища Котовського, по дорозі ОСОБА_9 сказав йому, що вони подивляться авто, а ще він попередив ОСОБА_12 , що необхідно зустрітись із людиною, потерпілий не заперечував. По дорозі ОСОБА_9 подзвонив ОСОБА_11 і запропонував зустрітись та поговорити з приводу боргу, оскільки ОСОБА_11 постійно йому телефонував та нагадував про це, а ОСОБА_12 в свою чергу не брав трубку. По приїзду, під час розмови ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 дозволяв собі дуже зухвало розмовляти, що роздратувало ОСОБА_11 ОСОБА_9 не був впевненим, що ОСОБА_12 має з собою кошти. Будь-яких коштів від ОСОБА_11 він не отримував, а навпаки отримав від нього ляпаса.

Щодо поїздки за машиною, то ОСОБА_9 пояснив, що обдурив ОСОБА_12 , це був такий трюк, оскільки є борг у 1 000 тисячу доларів США, потерпілий не брав трубки, не відповідав, тому він був змушений привести ОСОБА_12 до ОСОБА_11 , ця зустріч між потерпілим та ОСОБА_11 була його - ОСОБА_9 ініціативою. Також ОСОБА_9 сказав, що колись приходив до ОСОБА_12 на місце його роботи з іншою людиною щодо повернення коштів.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 свою провину у скоєнні інкримінованого йому злочині не визнав, не погоджується з обвинуваченням та пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_9 роки два тому клали в домі ОСОБА_11 плитку, ОСОБА_9 був у нього різноробочим. В 2020 році, точніше він не пам`ятає, до нього приїхав ОСОБА_9 з питанням щодо взяття у нього 1 000 доларів США у борг для друга, та ручався, що поверне борг у більшому розмірі за тиждень-два, на що він погодився. Кошти призначались потерпілому ОСОБА_12 . Коли минув термін повернення коштів, він намагався додзвонитись ОСОБА_9 , однак той не відповідав. Коли ОСОБА_9 в решті решт відповів на дзвінок, то пообіцяв приїхати до нього з ОСОБА_12 , однак ОСОБА_12 не приїхав, а ОСОБА_9 просив у нього ще тиждень-два відстрочки. Минув ще місяць, і ОСОБА_11 довго додзвонювався до ОСОБА_9 , який сказав йому, що ОСОБА_12 не виходить на зв`язок.

Згодом, коли він знаходився на робочому об`єкті в с. Нерубайському, йому подзвонив ОСОБА_9 та повідомив, що він разом з ОСОБА_12 їдуть дивитись автівку для покупки, будь-яких домовленостей щодо відібрання у потерпілого коштів між ним та ОСОБА_9 не було. ОСОБА_11 попросив ОСОБА_10 завести його на місце зустрічі з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , про яку ОСОБА_9 повідомив його раніше. Сівши до автомобіля ОСОБА_12 , ОСОБА_11 почав питати ОСОБА_9 та ОСОБА_12 чому вони не повертають кошти, однак ОСОБА_12 зухвало з усмішкою сказав йому «а я що брав в тебе гроші?». Тоді ОСОБА_11 ударив ОСОБА_9 по лицю і той вибіг з автомобіля. Оскільки ОСОБА_12 грубив йому, то ОСОБА_11 вийшов з автівки підійшов до водійського сидіння та дав ляпаса ОСОБА_12 , той продовжував грубити. ОСОБА_11 забрав з торпеди автомобіля портмоне, в якому було небагато коштів, ніж будівельний та ключі від авто. ОСОБА_12 пообіцяв віддати йому борг після продажу автівки, яку для цього придбає. Однак ОСОБА_11 сказав, що віддавати треба вже та забрав з його карману пачку грошей, та повідомив, що решту вони можуть забрати у нього згодом. Щодо банківських карток, які були знайденні згодом, то можливо він їх випадково забрав з грошима, а потім залишив їх у будинку ОСОБА_10 .

Обвинувачений зауважив, що погроз з його боку по відношенню до ОСОБА_12 не було, він просто дав йому ляпаса декілька разів, зброї з ним не було, на його погляд це був побутовий конфлікт, не більше. Про те, що взяв у потерпілого саме 90 000 грн. не знав, бо тільки дома порахував гро. ОСОБА_10 про обставини події він розказав згодом, та пояснив, що ОСОБА_12 та ОСОБА_9 мають його за дурня та не повертали кошти, що вивело його з рівноваги, тому ОСОБА_10 нічого не було відомо про конфлікт до дня події. Грошові кошти він повернув потерпілому.

В судовому засіданні 18.01.2022 року додатково пояснив, що під час його зустрічі з ОСОБА_12 в день події, потерпілий повів себе неадекватно, зухвало і своєю поведінкою спровокував ОСОБА_11 повести себе таким чином.

Щодо наявності у нього ножа у день події, яким останній начебто погрожував потерпілому, то ОСОБА_11 стверджує, що це були ключі від автомобіля ОСОБА_12 , які він забрав з грошима з карману його куртки, та ці ключі він кинув в бік авто потерпілого, коли вони уїжджали з ОСОБА_10 .

Допитаний в судовому засідання потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що його товариш ОСОБА_9 за його проханням за винагороду у 200 доларів США повинен був знайти автомобіль для покупки. У визначений час та день, приблизно 12 квітня 2020 року у другій половині дня, він та ОСОБА_9 поїхали на зустріч з продавцем, там їх зустрів ОСОБА_11 ( ОСОБА_14 ). ОСОБА_12 місце зустрічі визначив людне - в с. Усатове на перехресті, оскільки не довіряв ОСОБА_9 , однак потім ОСОБА_9 зазначив інше місце зустрічі, на повороті на с. Нерубайське. Там вони забрали ОСОБА_11 та поїхали на місце, де начебто стоїть автомобіль на продаж. Вони поїхали за адресою вул. Будьоного 10. Там, ОСОБА_11 спитав його чи привіз він гроші, потерпілий показав їх та поклав в карман, це було 90 000 грн. ОСОБА_11 запропонував сісти в автомобіль, тоді потерпілий сів на переднє пасажирське сидіння, а обвинувачений на заднє. В салоні його автомобіля, ОСОБА_11 почав питати його про борг, однак той не зрозумів, далі ОСОБА_11 вдарив його двічі по голові та схопив ОСОБА_12 за голову, в цей момент ОСОБА_12 відчув, що йому дряпають карман куртки, припустив, що ножем, сказав, що віддасть гроші, однак ОСОБА_11 сказав, що сам забере. ОСОБА_12 стверджує, що якщо б йому показали боргову розписку, то розмова пішла іншим чином. Погроз з боку ОСОБА_11 не було, небезпеки для життя в той момент він не відчував, не від нього не від кого іншого. ОСОБА_9 просто сидів на задньому сидінні. Через декілька хвилин підійшов ОСОБА_10 з товаришем, коли вже гроші у нього забрали та відтягнув від нього ОСОБА_11 . У ОСОБА_10 в руках був ніж, який він взяв з його бардачку, однак він ним не погрожував. Також з бардачку забрали гаманець з банківськими картками. Після чого ОСОБА_9 втік, а ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та незнайома особа поїхали геть. Після чого потерпілий поїхав до поліції. Йому повернули всі 90 000 грн., які повертав ОСОБА_10 , будь яких претензій до обвинувачених він не має. ОСОБА_11 сам здався до поліції, оскільки знав, що нічого страшного не скоїв, ОСОБА_9 «звик до таких умов», а ОСОБА_10 йому шкода, адже він не винний. Вважає, що все це було виконано з метою відібрання у нього коштів.

Згадав як рік тому писав розписку двом чоловікам, оскільки не відав 1 000 доларів США, які брав в борг та не повернув, на чиє ім`я писав розписку, не пам`ятає, можливо це був ОСОБА_11 .

До районного суду потерпілий ОСОБА_12 надав суду заяви в яких просив не позбавляти волі обвинувачених при призначенні покарання, претензій матеріального та морального характеру до обвинувачених немає (т. 1 а.с. 48, т. 2 а.с. 161).

Зазначені у обвинувальному акті обставини щодо винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження протягом судового розгляду з урахуванням наступного.

Потерпілий ОСОБА_12 даючи вільні покази у судовому засіданні, будучи попередженим про кримінальну відповідальність пояснив «…через декілька хвилин підійшов ОСОБА_10 з товаришем, коли вже гроші у нього забрали та відтягнув від нього ОСОБА_11 . У ОСОБА_10 в руках був ніж, який він взяв з його бардачку, однак він ним не погрожував….. а ОСОБА_10 йому шкода, адже він не винний».

Щодо банківських карток, які були вилучені під час обшуку за місцем мешкання у ОСОБА_10 , то обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що картки у будинку ОСОБА_10 залишив він, оскільки часто буває вдома у родини ОСОБА_10 .

Щодо дій обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_12 також пояснив, що ОСОБА_9 коли вони прибули на місце та сиділи в автомобілі, не здійснював ніяких дій відносно потерпілого, не висловлював погроз, пояснивши, що «… ОСОБА_9 просто сидів на задньому сидінні..».

Ретельно перевіряючи кваліфікацію дій та обсяг причетності обвинуваченого ОСОБА_9 до вказаного злочину, суд звертається до основ кримінального права контексті оцінки такого складу злочину, як розбій.

Розбій усічений склад злочину і вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об?єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися в будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Як встановлено в судовому засіданні, зі слів допитаного в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , він взяв в борг гроші для ОСОБА_12 у ОСОБА_11 , якого потерпілий не знав. У обумовлений час борг ОСОБА_11 ОСОБА_9 не зміг віддати, оскільки ці кошти йому не повертав потерпілий. Через постійні дзвінки ОСОБА_11 щодо повернення боргу, у ОСОБА_9 після того, як виявилась вдала нагода, а саме коли ОСОБА_12 запропонував йому за винагороду знайти автомобіль, у нього виник намір, на підставі показування ОСОБА_12 автомобіля, познайомити його з ОСОБА_11 , який в свою чергу сам поговорить з боржником з приводу повернення коштів.

Письмовими доказами та протягом судового розгляду, суду не доведено, що ОСОБА_9 заздалегідь домовився з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 здійснити розбійний напад на ОСОБА_12 з метою заволодіння належними йому коштами, що ОСОБА_9 знав, що по приїзду на місце події ОСОБА_11 вчинить злочинні дії по відношенню до потерпілого ОСОБА_12 , крім того у своїх поясненнях в судовому засіданні ОСОБА_9 повідомив, що також отримав ляпаса від ОСОБА_11 , і сам ОСОБА_11 в свою чергу підтвердив, що дійсно вдарив по лицю ОСОБА_9 , оскільки був злий на нього за затримку віддавання боргу ОСОБА_12 .

Висновок районного суду про те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки аналіз досліджених судом письмових доказів у сукупності з показаннями обвинувачених та потерпілого в силу своїх суперечностей та протиріч, які не можливо усунути під час судового розгляду, свідчить про сумніви у винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину, а інших доказів сторони обвинувачення, які б беззаперечно свідчили про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину суду не надано.

Що стосується доведеності вини ОСОБА_11 у скоєнні злочину за ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до п.п. 6, 12 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК ( 2341-14 ) слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Потерпілий ОСОБА_12 у своїх показах зазначив, що небезпеки для життя та здоров`я він в той момент не відчував, жодних предметів (ножа, чи іншого виду зброї, чи такої речі, що могла бути застосована до нього в якості зброї) він не бачив, все інше то лише його припущення.

Показання потерпілого послідовні, логічні, незмінні. Підстав їм не довіряти у суду не має.

Вказані докази, свідчать, що потерпілий передав грошові кошти одному з обвинувачених під насильницькими діями, що не були небезпечними для його життя та здоров`я, оскільки зі слів двічі допитаного потерпілого не встановлено, що в момент грабежу він відчував з боку нападника залякування негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), або якимось чином відбувалась демонстрація будь-якого виду зброї, чи іншого предмета, що її нагадувала та своїми словами обвинувачений викликав у потерпілого враження, що у разі, якщо він протидіятиме обвинуваченому або не виконає його вимог, буде реалізована погроза, яка являє собою небезпеку для його життя та здоров`я.

Щодо інших доказів, на підтвердження кваліфікації органом досудового розслідування дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України, з кваліфікуючими ознаками зазначеними у обвинувальному акті, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, винність особи має буди доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Це норма Конституції є нормою прямої дії.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 прокурор надала до суду серед інших вищезазначених доказів:

- заяву потерпілого ОСОБА_12 від 16.04.2020 р. про факт викрадення у нього невстановленими особами грошових коштів на суму 90 000.00 грн., гаманця з банківськими картками, розкладного ножа, при цьому невстановлені особи погрожували йому ножем, пошкодили куртку, вдарили по голові (т. 2 а.с. 2);

- висновок судово-медичної експертизи №2346 від 16.10.2020 р. на підставі даних якої у гр. ОСОБА_12 , 1985 р.н., (відповідь на питання 1.2.3.4.6 експертизи) яких-небудь видимих ушкоджень не встановлено. У гр. ОСОБА_12 в області спинки носа мається ділянка шкіри з рожевою блискучою поверхнею, яка з урахуванням її характеру може бути слідом загоєння садна або поверхневої рани, спричинених більш ніж за 0,5-1 місяць до початку проведення експертизи дією тупого твердого предмета, індивідуальні особливості якого у властивостях ушкодження не відобразилися. Самі по собі таке садно або поверхнева рана не є небезпечними для життя, та мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів і за цим критерієм, згідно п. 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р., відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. (питання 5 експертизи) Вирішення питання про можливість утворення ушкоджень в умовах падіння з положення стоячи на площині потребує встановлення конкретних умов та обстановки (т. 2 а.с. 34-36);

- заяву гр. ОСОБА_12 від 22.09.2020 р. про добровільну видачу куртки темно-синього кольору зі слідами порізів (т. 2 а.с. 39);

- висновок експерта №907-Т від 12.10.2020 року та ілюстровану таблицю до нього, згідно яких на поверхні куртки темно-синього кольору з написом «GRS company» вилученої за фактом розбійного нападу на гр. ОСОБА_12 12.04.2020 року по АДРЕСА_5 , наявні два наскрізні пошкодження плащової тканини, з якою виготовлений верхній (лицьовий) шар куртки. Обидва пошкодження на поверхні куртки темно-синього кольору написом «GRS company» за механізмом утворення є колото-різаними пошкодженнями. Обидва пошкодження на куртці, темно-синього кольору з написом «GRS company», наданій на дослідження, утворені колюче-різальним предметом (ножем) з однолезовим клинком (т. 2 а.с. 49-56).

На думку сторони обвинувачення, вказані докази доводять таку кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 злочину, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, зазначаючи, що напад було здійснено з застосуванням ОСОБА_11 ножа.

Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до показів ОСОБА_12 , він заперечує застосування щодо нього ножа, та пояснив, що напевно то був тиск ключів при штовханині, які були у кармані.

Крім того, відповідно до обвинувального акту подія нападу відбулась 12.04.2020 року, а з заявою про злочин, ОСОБА_12 звернувся тільки 16.04.2020 року.

Куртка у ОСОБА_12 , в яку він був одягнутий, та яка нібито була порізана в момент нападу, видана ОСОБА_12 працівникам поліції тільки 22.09.2020 року, тобто більш ніж через 5 місяців після події.

Висновок судово-медичної експертизи №2346 від 16.10.2020 р. про наявність яких-небудь видимих ушкоджень у гр. ОСОБА_12 проводився через 6 місяців після події.

Ніж, яким нібито погрожував ОСОБА_11 ОСОБА_12 та яким останнього було поранено, суду не надано. Ніж який був вилучений з місця мешкання ОСОБА_10 на експертизу не надавався.

Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановлені вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, визначених у ст.374 КПК України.

Отже з огляду на вищезазначене, відсутня доведеність органом досудового розслідування застосування ОСОБА_11 ножа, як ознаки насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Та враховуючи покази потерпілого, обвинувачених, надані докази, суд не знайшов підтвердженням попередньої змови групи осіб.

Надаючи оцінку доводам прокурора та захисників, дослідженим доказам, районний суд вірно прийшов до висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 з злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб на дії передбачені ч. 2 ст. 186 КК України, а саме: грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Дійшовши висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 в скоєні злочину за ч. 2 ст. 186 КК України та вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому, районний суд у відповідності до вимог ст. 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відомості щодо перебування ОСОБА_11 на обліку у нарколога, психіатра відсутні, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має 3 малолітніх дітей, повністю відшкодував потерпілому шкоду.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 згідно ст. 67 КК України судом першої інстанції не встановлено.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 районним судом, відповідно до ст. 66 КК України визнається добровільне відшкодування завданого збитку, наявність малолітніх дітей.

Прокурор у судових дебатах посилалась, як на характеризуючі ОСОБА_11 обставину, те, що відносно нього Шевченківським районним судом м. Києва розглядається кримінальне провадження за ч. 4 ст. 185 КК України. Але суд звернув увагу, що в Україні діє принцип невинуватості. Отже, якщо на час ухвалення вироку районним судом, відсутнє рішення про визнання ОСОБА_11 винуватим в скоєні іншого злочину, суд цей характеризуючий аргумент сторони обвинувачення не прийняв до уваги

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

З огляду на те, що претензій з боку потерпілого до обвинуваченого немає, ОСОБА_11 визнав себе винним у скоєнні грабежу та відшкодував завданні збитки потерпілому, визнав негідність свого вчинку, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, та звільнення обвинуваченого від відбуття покарання із випробуванням на максимальний термін передбачений КК України.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.

Таким чином апеляційний суд вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є законним, достатнім, співрозмірним, справедливим та призначене у відповідності до вимог ст. 50 та 65 КК України.

Колегія суддів повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченого узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для його виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого.

Щодо доводів прокурора, які зазначені у зміненій апеляційній скарзі про неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада гласності судового процесу розкривається у ст. 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК), та відкритості судового процесу, що означає право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК).

Частиною 4 ст. 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

При перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що відсутня фіксація судових засідань, які відбулися 05.05.2021 (передача кримінального провадження іншому судді); 20.10.2021, 08.07.2022, 10.10.2022 (розгляд клопотань про продовження запобіжних заходів); 01.09.2022 (розгляд клопотання прокурора про призначення комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи); 03.04.2023 (дослідження характеризуючих матеріалів); 06.04.2023 (винесення вироку).

Слід зазначити, що факт ухвалення вироку суду і його оголошення 06.04.2023 не оспорюються ні стороно обвинувачення ні стороною захисту, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється невідповідність змісту проголошеного вироку врученим копіям учасників кримінального провадження. Відповідно до журналу судового засідання від 06.04.2023 суд видалився до нарадчої кімнати, а пізніше вийшов та оголосив вирок.

Відсутність інших судових засідань на технічному носії, які відбулися 05.05.2021 20.10.2021, 08.07.2022, 10.10.2022, 01.09.2022, 03.04.2023, не мають вагомої значимості, оскільки під час них не було здійснено будь-яких процесуальних дій, які є «інформативною основою» ухваленого судового рішення, а тому на думку апеляційного суду, це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на вищевикладене, відсутність фіксування вказаних судових засідань не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та не тягне за собою безумовне скасування оскаржуваних судових рішень, а тому доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними та не знайшли свого підтвердження підчас апеляційного перегляду судового рішення.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що з урахуванням зміни прокурором вимог апеляційної скарги та його подальшої відмови від заявленого клопотання про повторне дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості скасувати виправдувальний вирок та постановити обвинувальний вирок.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

За таких обставин, враховуючи вищенаведену позицію прокурора та як наслідок, відсутність процесуальної можливості скасувати виправдувальний вирок, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а тому виправдувальний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які визнано невинними у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_11 , якого визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,апеляційний суд вважає законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, апеляційним судом не виявлено, а тому апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а оскаржений вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.04.2023 у кримінальному провадженні №0000195, внесеному до ЄРДР 16.04.2020 відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4