ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/ 580/25 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме - самого обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 26.11.2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанська Харківської області, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей або осіб похилого віку не має, не є особою з інвалідністю, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-за вироком Харківського апеляційного суду від 10 червня 2021 року за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання,

-за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 04 листопада 2024 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 120 годин (вирок не набрав законної сили) ,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 04 листопада 2024 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст. 100, 126 КПК України.

Згідно вказаного вироку, ОСОБА_7 звинувачується у тому, що він, 06.10.2024, більш точний час органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на околиці селища Білий Колодязь Чугуївського району Харківської області, виявив дикоростучі рослини - коноплі, що є наркотичним засобом - канабіс, обіг якого обмежений. ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежений - канабіс, без мети збуту, діючи умисно, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, зірвав зазначені рослини, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежений - канабіс та помістив до власних речей.

У подальшому придбаний наркотичний засіб відніс до власного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим, визначив місце свого фактичного проживання місцем зберігання наркотичного засобу. ОСОБА_7 упродовж 07.10.2024 та 08.10.2024, перебуваючи за місцем мешкання, висушив придбаний наркотичний засіб та подрібнив, таким чином виготовив наркотичний засіб, обіг якого обмежений канабіс.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 припинена співробітниками поліції, 09.10.2024, які в період часу з 13.50 год по 13.59 год, під час огляду місця події, що проводився на відкритій ділянці місцевості поблизу будинку № 55 по вул. Богдана Хмельницького в сел. Білий Колодязь Чугуївського району Харківської області, у кишені штанів, в які був вдягнений ОСОБА_7 виявили та в подальшому вилучили паперовий згорток, усередині якого перебувала речовина рослинного походження, зеленого кольору.

Відповідно до висновку експерта суміш речовин рослинного походження, масою 21,1762 г, містить у своєму складі канабіс, що віднесено до наркотичних засобів та рослин, обіг яких обмежено. Маса канабісу після виділення домішок і в перерахунку на суху речовину, становить 17,2400 г.

Отже, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, всупереч ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 (зі змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 (зі змінами), без мети збуту, незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою особистого вживання, наркотичний засіб - канабіс, обіг якого обмежений, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 24.05.2024 № 653 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, внесені зміни та канабіс виключений з таблиці № 1 списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» та віднесений до таблиці № 2 списку № 1 наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено».

Умисні дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано, як кримінальне правопорушення (проступок), передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив, в якій просив вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, а також у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 1 (один) рік.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 04.11.2024 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у вигляді 120 (сто двадцяти) годин громадських робіт, виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог, посилаючись на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 01.04.2024 року у справі №183/6854/20, прокурор зазначив, що судом при призначенні обвинуваченому покарання за цим вироком, було необґрунтовано застосовано приписи ч.4 ст.70 КК України, при визначенні остаточного покарання обвинуваченому, які в даному випадку не застосовуються, враховуючи, що ОСОБА_7 був раніше засуджений за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 04.11.2024 року до покарання у виді 120 годин громадських робіт. Застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд таким чином звільнив ОСОБА_7 від відбування реального покарання у виді громадських робіт та призначив недостатнє для виправлення та перевиховання обвинуваченого покарання, яке, на думку прокурора, є м`яким, з огляду на особу обвинуваченого та тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення.

Як вказує прокурор, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.4 ст.70 КК України, не допускає застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, у випадку, коли особа засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, а за наступним вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи вищевикладене, прокурор просив задовольнити його вимоги в повному обсязі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор просив вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, повідомлявшись належним чином про дату та час розгляду апеляційної скарги, надали заяви про розгляд справи за їх відсутністю. На особистій участі не наполягали

Враховуючи вищевикладене, керуючись положеннями ч.4 ст.422-1 КПК України, колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд даної справи без участі обвинуваченого та його захисника, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вказаного вироку, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 надійшов до суду разом з додатками та клопотанням прокурора про розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні. Під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_7 надав письмову заяву, складену в присутності захисника ОСОБА_8 , щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні, внаслідок чого, судом, у відповідності до ч.2 ст.381 КПК України, було розглянуто обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, оскільки обвинувачений не оспорював встановлені під час дізнання обставини і був згоден з розглядом обвинувального акту в спрощеному провадженні.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування судом при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, положень ч.4 ст. 70 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає їх такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, керуючись вимогами ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має задовільний стан здоров`я, не є особою з інвалідністю, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку щодо призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

Разом з тим, враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинене ОСОБА_7 06 жовтня 2024 року, тобто до постановлення вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 04 листопада 2024 року, відповідно до якого ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України та за яким йому призначено покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин, суд дійшов висновку щодо необхідності призначити обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Беручи до уваги вказані обставини в їх сукупності, а також враховуючи дані про особу, суд призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року обмеження волі та застосував до нього положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та поклавши на засудженого відповідні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України, проте, застосування судом положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, вважає помилковим, виходячи з наступних підстав.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що в даному випадку, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, судом першої інстанції не були правильно застосовані норми кримінального закону, за якими призначається покарання за сукупністю злочинів.

Як визначено положеннями ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1 - 3 цієї статті (сукупність злочинів).

При цьому, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має ряд особливостей, одна з яких полягає в тому, що, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не має права змінювати покарання, призначене попереднім вироком, оскільки діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, а тому, не допускається застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, у випадку, коли особа засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, а за наступним вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК Україні, за яке ОСОБА_7 обвинувачується за даним вироком було вчинено останнім 06.10.2024, тобто, до постановлення відносно нього вироку Чугуївським міським судом Харківської області від 04 листопада 2024 року, за яким ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, до покарання у виді 120 годин громадських робіт, яке слід відбувати реально.

За даним вироком ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та застосувавши положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично змінив призначене Чугуївським міським судом Харківської області покарання, у виді громадських робіт та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді громадських робіт, що є недопустимим та суперечить положенням ч. 2 ст. 21, ст. 24 КПК України, оскільки суд не має права змінювати покарання.

У разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Ця правова позиція міститься в постановах об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ОП ККС) від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к та від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17.

Аналогічний висновок зробила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, у справі №183/6854/20 від 01.04.2024, яким зазначено, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування призначеного покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі, з урахуванням попереднього вироку, не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особі призначено. покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким вони звільнена від відбування покарання з випробуванням, виконується самостійно.

Такої правової позиції і дотримується і Друга судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїх рішеннях, зокрема, в постанові Другої судової палати ККС ВС від 11 квітня 2023 року (справа № 183/1168/21, провадження № 51-2659км22), указано про те, що за змістом кримінального та кримінального процесуального закону, якщо особа вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, утім за першим вироком вона засуджена до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробовуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі за попереднім вироком. Натомість протилежний підхід ставив би цей суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило б положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало б презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Аналогічну позицію висловлено в рішеннях Третьої судової палати ККС ВС від 09 червня 2021 року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405км20) та 22 червня 2021 року (справа № 485/239/21, провадження № 51-3450км21).

Проте, судом першої інстанції не було враховано вказані положення та допущено помилку при застосуванні норм кримінального закону про кримінальну відповідальність та при ухвалені вироку застосовано ч.4 ст.70 КК України і зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, шляхом поглинення більш суворого покарання, менш суворим, покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 04 листопада 2024 року, що на думку колегії суддів свідчить про обґрунтованість доводів прокурора.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 26.11.2024 року, в частині застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне, залишити без змін.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вирок відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання зміні, з виключенням з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та самостійним виконанням вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 04.11.2024 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 26.11.2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання, змінити в цій частині.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 04.11.2024 року щодо ОСОБА_7 , за яким його засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 120 ( сто двадцяти) годин громадських робіт виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4