Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/256/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2025 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000308 від 28.10.2021 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03 березня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 19 червня 2017 року вирок Ленінського районного м. Кіровограда змінено в частині призначеного покарання, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено остаточне покарання, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Ухвалою Ленінського районного м. Кіровограда від 18.04.2019 року ОСОБА_7 звільнено від подальшого відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк покарання 11 місяців 14 днів;

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 6178 грн. 32 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичного засобу, а також незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, вчинених особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, повторно при слідуючих обставинах.

Так, судом встановлено, що мешканець м. Кропивницького ОСОБА_7 , в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995, не бажаючи займатися суспільно корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення, обрав предметом своєї протиправної діяльності - наркотичний засіб - метадон та спосіб незаконного збагачення - його незаконне придбання, зберігання, з метою збуту та збут наркотичних засобів за грошові кошти особам, які його вживають.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 у невстановлений в ході судового розгляду час та спосіб, незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,

29.03.2021 р. близько 19 год. 00 хв., ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, перебуваючи на автостоянці розташованій навпроти житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, обіг яких обмежено, здійснив зустріч з ОСОБА_9 .

В ході спільної розмови ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_7 про придбання наркотичного засобу. Дійшовши згоди ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 гроші в сумі 300 гривень, та взамін отримав шприц із прозорою речовиною.

Після цього рухаючись по вул. Таврійська в м. Кропивницький поряд з

будинком №17/14, ОСОБА_9 був зупинений поліцейськими та добровільно

видав шприц із прозорою речовиною, який придбав у ОСОБА_7 .

Постановою Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_9 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/112-21/2767-НЗПРАП від 05.04.2021 речовина, яка виявлена в шприці у ОСОБА_9 є наркотичним засобом - метадон, обіг якого обмежено, загальною масою 0,0003 г.

Крім того, ОСОБА_7 13.05.2021 в період часу з 11 год. 50 хв. по 12 год. 08 хв. діючи повторно, перебуваючи на автостоянці розташованій навпроти житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 незаконно збув особі, з якою укладено конфіденційне співробітництво ОСОБА_10 наркотичний засіб - метадон.

В зазначений час, дату та місці, ОСОБА_10 здійснив особисту зустріч з ОСОБА_7 під час якої передав останньому грошові кошти в сумі 300 гривень. Взамін отриманих грошових коштів, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 пачку від сигарет «Strong» із прозорим полімерним пакетом на зіп застібці з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/112-21/5673-НЗПРАП від 28.07.2021 є наркотичним засобом - метадон, обіг якої обмежено, загальною масою 0,0545 грама.

Крім того, 28.09.2021 року в період часу з 06:36 год. по 08:26 год., під час проведення обшуку, за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено два пакети з подрібненою речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/112-21/7984-НЗПРАП від 29.09.2021 є наркотичним засобом метадон, обіг якого обмежено, загальною масою 0,142 грама, та два пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-21/7983-НЗПРАП від 29.09.2021 є психотропною речовиною - метамфетамін, обіг якої обмежено, загальною масою 0,0878 грама, які ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.

У апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам цієї справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушення вимог кримінально процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити, у зв`язку недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Зокрема захисник зазначає про те, висновки суду не ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин цієї справи, суд на думку захисника не дав належної оцінки доводам обвинуваченого ОСОБА_7 про фальсифікацію доказів, неправдивість показань наркозалежної особи - свідка ОСОБА_9 , відсутність відбитків пальців ОСОБА_7 на упаковках з вилученими наркотичними засобами та психотропними речовинами, а також незаконність проведеного обшуку, у присутності сторонніх осіб, які не зазначені у протоколі, за відсутності відеозйомки.

З посиланням на презумпцію невинуватості та практику Європейського суду з прав людини (п. 146 справи «Барбера, Мессегуз і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998) захисник стверджує про те, що за відсутності у матеріалах кримінального провадження інших належних та допустимих доказів, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також збуту наркотичних засобів не знайшла свого об`єктивного підтвердження, під час розгляду справи в суді першої інстанції, що є наслідком скасування незаконного та необгрунтованого вироку, зміст якого не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

У апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а провадження у справі закрити, вказуючи на те, що суд ухвалив незаконний та необгрунтований вирок без виходу до нарадчої кімнати, допустив необ`єктивність та неповноту при дослідженні доказів, які на думку обвинуваченого грунтуються на провокації з сторони правоохоронних органів, фальсифікації матеріалів кримінального провадження, а також неправдивих показаннях наркозалежної особи ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_7 стверджує про недопустимість ряду представлених стороною обвинувачення доказів, у тому числі матеріалів НСРД, порушення його права на захист, процедури обшуку та відео фіксації, не проведення дактилоскопічної експертизи щодо наявності відбитків пальців на вилучених упаковках наркотичних засобів, які йому не належать, а також відсутність в матеріалах кримінального провадження інших належних, допустимих та достовірних доказів, які поза розумним сумнівом доводять його винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні.

Після скасування Верховним Судом попередньої ухвали Кропивницького апеляційного суду від 04 червня 2024 року про залишення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.03.2023 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України без зміни, з призначенням нового апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 до початку апеляційного розгляду змінив свою апеляційну скаргу і просив суд перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 307 на ч.1 ст. 309 КК України, по епізоду незаконного зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин від 28.09.2021 року та призначити йому мінімальне покарання, в межах санкції цієї статті.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 свою позицію обґрунтовують тим, що у своєму рішенні Верховний Суд прямо вказав про незаконність проведених слідчих дій по епізоду збуту наркотичних засобів легендованій особі ОСОБА_10 , при цьому факт придбання та зберігання наркотичних засобів - метадону та психотропної речовини - метамфетаміну для особистого вживання, ОСОБА_7 не оспорює, мотивуючи тим, що він раніше був наркозалежною особою, придбав та зберігав наркотичні засоби за місцем проживання для себе, а не з метою збуту.

Як пояснив сам ОСОБА_7 , під час апеляційного розгляду, він свою вину у незаконному придбанні та зберіганні вищевказаних наркотичних засобів без мети збуту визнає повністю, відбув більше половини призначеного йому покарання, просив звільнити його з-під варти в залі суду по відбуттю покарання.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали змінені апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Крім того, згідно положень ст. 7, 17 та 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.

При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, ухвалюючи обвинувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст. ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своїм правовим змістом кваліфікація діяння завжди обумовлена необхідністю доказування за допомогою кримінальних процесуальних і криміналістичних засобів двох обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу.

Правильна кваліфікація забезпечує реалізацію конституційного принципу законності у кримінальному судочинстві (ст. 129 Конституції України), гарантує охорону й здійснення прав і свобод людини і громадянина, виступає необхідною умовою призначення справедливого покарання.

При цьому, суд повинен керуватися принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України».

Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак, не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

В даному випадку, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, а також незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, повторно, по трьом епізодам злочинної діяльності, а саме: 1) незаконне зберігання ОСОБА_7 з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України (епізод збуту наркотичного засобу - метадону ОСОБА_9 від 29.03.2021); 2) незаконне зберіганні ОСОБА_7 з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, вчиненому повторно ( епізод збуту наркотичного засобу - метадон ОСОБА_10 від 13.05.2021); 3) незаконне придбання, зберігання ОСОБА_7 з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України (епізод виявлення наркотичного засобу - метадону та психотропної речовини - матамфетаміну, під час обшуку 28.09.2021 за місцем проживання ОСОБА_7 )

Тобто, у всіх епізодах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, однією з кваліфікуючих ознак є вчинення ОСОБА_7 вищевказаних протиправних дій, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Така кваліфікуюча ознака, була інкримінована ОСОБА_7 на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2020 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, із закриттям провадження у справі ( т.2 а.п. 140-141).

При тому, що згідно ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Оскільки ОСОБА_7 не був визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст. 309 КК України і звільнений від кримінальної відповідальність, то таку кваліфікуючу ознаку з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, а також незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини, вчинених ОСОБА_7 , як особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України» слід виключити.

Така позиція апеляційного узгоджується з висновками Верховного суду, які викладені в постанові від 05.02.2025 року.

Більш того, відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України висновки суду касаційної інстанції є обов`язковими для виконання судом першої та апеляційної інстанцій, при новому розгляді.

Так, Верховний Суд у своєму рішенні чітко зазначив про те, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджено, крім іншого, за два окремі епізоди злочинного діяння - збуту наркотичного засобу 29.03.2021 ОСОБА_9 та збуту 13.05.2021 наркотичного засобу ОСОБА_10 , останній з яких кваліфікований як вчинений повторно.

При цьому, відомості до ЄРДР були внесені 16.03.2021 після надходження рапорту про незаконне виготовлення групою осіб, перевезення, зберігання та збут наркотичних засобів і психотропних речовин на території м. Кропивницький і, в подальшому 29.03.2021 у даному кримінальному провадженні було зафіксовано факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу ОСОБА_9 .

Відомості за епізодом злочинного діяння від 13.05.2021 щодо збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 , який органом досудового розслідування розглядався як такий, що вчинений з окремим умислом, внесено до ЄРДР лише 28.09.2021 (т. 1 а. с. 35).

Верховним Судом у постанові від 22 березня 2023 року (справа № 161/1921/20, провадження № 51-3024км22) сформульовано висновок, за змістом якого проведення НСРД - контроль за вчиненням повторного злочину без внесення відомостей до ЄРДР щодо розслідування кожного самостійного одиничного кримінального правопорушення за наявності розірваної повторності тотожних злочинів у кримінальному провадженні, де до ЄРДР внесено відомості лише про перший із послідовно вчинених злочинів, є здійсненням досудового розслідування другого і наступних злочинів до внесення відомостей до ЄРДР, що тягне за собою правові наслідки, передбачені ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 214 КПК України.

Колегія суддів апеляційного суду не може не погодитись з таким висновком суду касаційної інстанції і окремо відмічає.

Відповідно до ч. 2 та 3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Так, з матеріалів кримінального провадження, що підставою для внесення даних до ЄРДР 16.03.2021 року став рапорт старшого оперуповноваженого СКП Голованіського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 про виготовлення групою осіб, перевезення, зберігання та збут наркотичних засобів і психотропних речовин на території м. Кропивницький, вказана правова кваліфікація за ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом з тим, така внесена 16.03.2021 року до ЄРДР інформація не містила конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення (дату, час, місце вчинення, вагу предмету правопорушення та даних на підставі яких було встановлено його вид), а отже носила абстрактний характер, оскільки не містила фактичних даних про вже вчинене на момент внесення відомостей протиправне діяння, що свідчить про недотримання вимог п.4 ч.5 ст.214 КПК України щодо змісту відомостей, які вносяться до ЄРДР.

Крім того, з вищевказаного витягу з реєстру до даного кримінального провадження вбачається, що підставою внесення лише 29.03.2021 року даних до ЄРДР стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

У фабулі правопорушення зазначено, що 29.03.2021 р. близько 19 год. 00 хв., ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, перебуваючи на автостоянці розташованій навпроти житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, обіг яких обмежено, здійснив зустріч з ОСОБА_9 . В ході спільної розмови ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_7 про придбання наркотичного засобу. Дійшовши згоди ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 гроші в сумі 300 гривень, та взамін отримав шприц із прозорою речовиною. Після цього рухаючись по вул. Таврійська в м. Кропивницький поряд з будинком №17/14, ОСОБА_9 був зупинений поліцейськими та добровільно видав шприц із прозорою речовиною, який придбав у ОСОБА_7 .

Постановою Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_9 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП. Згідно висновку експерта № СЕ-19/112-21/2767-НЗПРАП від 05.04.2021 речовина, яка виявлена в шприці у ОСОБА_9 є наркотичним засобом - метадон, обіг якого обмежено, загальною масою 0,0003 г.

Крім того, 28.09.2021 року до ЄРДР також були внесені дані про те, що ОСОБА_7 13.05.2021 в період часу з 11 год. 50 хв. по 12 год. 08 хв. діючи повторно, перебуваючи на автостоянці розташованій навпроти житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 незаконно збув особі, з якою укладено конфіденційне співробітництво ОСОБА_10 наркотичний засіб - метадон. В зазначений час, дату та місці, ОСОБА_10 здійснив особисту зустріч з ОСОБА_7 під час якої передав останньому грошові кошти в сумі 300 гривень. Взамін отриманих грошових коштів, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 пачку від сигарет «Strong» із прозорим полімерним пакетом на зіп застібці з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/112-21/5673-НЗПРАП від 28.07.2021 є наркотичним засобом - метадон, обіг якої обмежено, загальною масою 0,0545 грама.

При цьому, стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Пунктом 2 частини 1 статті 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України.

Зі змісту ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії».

Відповідно ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України).

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч. 6 ст. 246 КПК України).

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Положення п. 2 ст. 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст. ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

В даному випадку, матеріали даного кримінального провадження вказують про те, що оперативна закупка у ОСОБА_7 наркотичного засобу - метадону особою ОСОБА_10 була здійснена до внесення відповідних відомостей про злочин до ЄРДР.

При цьому, дані про заведення відносно ОСОБА_7 оперативно-розшукової справи, як передбачено ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в матеріалах кримінального провадження - відсутні.

Такі матеріали, які б свідчили б про те, що відносно ОСОБА_7 на законних підставах проводились оперативно-розшукові заходи до матеріалів справи не додано.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

З правової позиції Європейського суду з прав людини, яка викладена в рішеннях «Ваньян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації» слідує, що просте твердження працівників міліції в суді про те, що вони мали інформацію про причетність особи у розповсюдженні наркотиків, яке не було перевірене судом, не може прийматись до уваги. За умови відсутності у справі даних про те, що особа займалась збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провакація.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно - розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно розшукових заходів забороняється.

Вищенаведене свідчить про те, що негласні слідчі (розшукові) дії у даному кримінальному провадженні по окремому епізоду незаконного збуту 13.05.2021 року наркотичного засобу ОСОБА_7 - ОСОБА_12 були здійсненні до внесення 28.09.2021 року відомостей до ЄРДР про злочин.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Однак, суд першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку на вказані обставини та деталі уваги не звернув, не зважаючи на недопустимість доказів, поклав в основну доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України по другому епізоду незаконного придбання та зберігання ОСОБА_7 з метою збуту та незаконного збуту наркотичного засобу дані НСРД, які у розумінні положень ст. 86 та 87 КПК України є недопустимими і не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

Європейський суд з прав людини у справі «Шенк проти Швейцарії» зазначив, що інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Таким чином, оскільки отримані в результаті проведення оперативних закупівель дані не можуть бути покладені як докази в основу винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, то таку кваліфікуючу ознаку як повторність, з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення по епізоду збуту наркотичного засобу - метадону ОСОБА_10 від 13.05.2021 року, також слід виключити.

Що стосується третього епізоду злочинної діяльності ОСОБА_7 , а саме незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу та психотропної речовини (епізод від 28.09.2021 року виявлення наркотичного засобу - метадону та психотропної речовини - матамфетаміну, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 ) то колегія суддів відмічає.

У кримінальному провадженні відповідно до положень ст. 91 КПК України підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту, зокрема, при виготовленні, придбанні та зберіганні особою наркотичних засобів або психотропних речовин.

Мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то в такому випадку мають бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, у тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться в її володінні, та розфасування речовини.

Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби цієї особи у вживанні зазначених речовин, то в такому разі може мати місце умисел на збут.

Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться в її володінні, то умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Тому для об`єктивного висновку про умисел засудженого на збут наркотичного засобу необхідним є дослідження обставин придбання та зберігання наркотичної речовини, а також установлення моменту виникнення відповідного умислу.

Так, даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного враховує, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів ( ч.1 ст. 309 КК ) останній раз, згідно ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2020 року, ОСОБА_7 звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, оскільки в період з 13.11 по 11.12 2019 року ОСОБА_7 добровільно пройшов курс лікування від наркоманії, з 1997 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання опіоїдів.

Факт незаконного придбання та зберігання з метою збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів та психотропних речовин підтверджується результатами проведеного обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 , а саме по АДРЕСА_1 , в ході якого у ОСОБА_7 у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у різних місцях та кімнатах будинку було виявлено та вилучено скляна колба з нашаруваннями речовини невідомого походження, два пакети з подрібненою речовиною жовтого кольору, два пакети з подрібненою речовиною білого кольору, 2 ін`єкційні шприци об`ємом 5 та 2 мл. з нашаруванням та рідиною невідомого походження ( т.1 а.п. 235-243)

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-21/7984-НЗПРАП від 29.09.2021 вилучена під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 подрібнена речовина білого кольору є наркотичним засобом метадон, обіг якого обмежено. Маса метадону в перерахунку на всю речовину становить - 0.142 грама.

За висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № СЕ-19/112-21/7983-НЗПРАП від 29.09.2021 два пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору являється психотропною речовиною - метамфетамін обіг якої обмежено. Маса, метамфетаміну в наданій речовині, становить 0,0878 грама.

Оскільки у жодного учасника досудового і судового слідства, у тому числі спеціаліста і експерта не виникло зауважень з приводу порушення цілісності спеціальних експертних пакетів, в яких у присутності свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були запечатані, вилучені у ОСОБА_7 під час обшуку пакети з речовиною білого та жовтого кольору, а також ін`єкційні шприци з наркотичною речовиною, направлених на дослідження, а самі пакунки були ретельно і докладно описані при дослідженні, апеляційний суд виключає стороннє несанкціоноване втручання на пакунки, надані для спеціального хімічного дослідження.

Більш того, сам ОСОБА_7 , під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції спростував свою попередню версію, про те, що наркотичні засоби йому «спеціально підкинули» працівники поліції, вказавши про те, що метадон та метамфітамін він придбав і зберігав у себе вдома для особистого вживання.

Тобто, факт незаконного придбання та зберігання вилучених у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_7 не оспорюється.

При цьому, апеляційний суд відмічає і протоколом обшуку з відеозаписом підтверджується, що з сумки, яка знаходилась у коридорі на підвіконні, слідчим ОСОБА_15 у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 виявлено та вилучено невелику скляну колбу з нашаруваннями речовини невідомого походження, два прозорі полімерні пакети на зіп-застібці з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, два прозорі полімерні пакети на зіп-застібці з кристалоподібною речовиною білого кольору, в кімнаті № 3 вітальні на підвіконні також було виявлено та вилучено 2 ін`єкційні шприци об`ємом 5 мл. з нашаруванням речовини невідомого походження.

Кількість вилученого з сумки (через плече) ОСОБА_7 наркотичного засобу - метадону та психотропної речовини - метамфітаміну, їх фасування, зручні для їхнього окремого індивідуального розповсюдження серед інших осіб, тому зазначені обставини на думку колегії суддів очевидно вказують на те, що ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав вищевказані наркотичний засіб та психотропну речовину з метою збуту, а тому за відсутності у діях ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак як вчинення злочину, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України та повторність, дії ОСОБА_7 по дану епізоду слід кваліфікувати за ч.1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту.

При таких беззаперечних доказах, колегія суддів вважає неприйнятними доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про невинуватість в незаконному придбані та зберіганні вищевказаних речовин з метою збуту, які по суті спростовується письмовими доказами, яким суд першої інстанції дав належну та об`єктивну оцінку.

Як убачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції свої висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , у тому числі у незаконному придбані та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про обставини цієї справи, даними протоколів слідчих дій, висновками експертів та іншими письмовими і речовими доказами.

Колегія суддів погоджується, з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбані та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту (по епізоду від 28.09.2021 року)

При цьому, з урахуванням вищенаведених доводів та висновків Верховного Суду , колегія суддів вважає, що для доведення винуватості ОСОБА_7 по іншим двом епізодам незаконного збуту наркотичних засобів ( епізод від 29.03.2021 року з ОСОБА_9 та від 13.05.2021 року з ОСОБА_10 ) доказів не достатньо.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що відповідно до встановлених фактичних обставин цієї справи, дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини з метою збуту, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення, а позиція ОСОБА_7 та його захисника про відсутність в матеріалах провадження доказів, що саме він займався незаконною діяльністю, пов`язаною з наркотиками, на думку апеляційного суду є способом захисту з метою уникнення справедливого покарання за вчинене.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря нарколога перебуває з 1997 року з приводу вживання опіоїдів, у лікаря психіатра перебував в 2019 році знаходився на стаціонарному лікуванні з приводу психічних розладів та розладів поведінки внаслідок сумісного вживання наркотичних та психоактивних речовин, згідно висновку судової психіатричної експертизи №387 ОСОБА_7 осудний.

Визнання або не визнання вини ОСОБА_7 це його право, обвинувачений сам або за допомогою захисника обирає спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

При фактичних обставинах цієї справи та характеризуючих даних, апеляційний суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 , який представляє реальну небезпеку для суспільства можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства, з призначенням обвинуваченому покарання у межах санкції ч.1 ст. 307 КК України.

Також, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що за змістом положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, у тому числі рішення про початок строку відбування покарання та залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку зазначає рішення щодо заліку досудового тримання під вартою.

Також, у резолютивній частині вироку суд повинен вказати спеціальну норму кримінального закону, яка визначає зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме ч.5 ст.72 КК України.

Однак суд цього не зробив, допустив помилку не вказавши кінцеву дату попереднього ув`язнення, а також неправильно вказав про те, що строк відбування покарання рахується з моменту затримання ОСОБА_7 , а саме з 12.10.2021 року, при тому, що строк відбування покарання має обраховуватися з дня проголошення вироку.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та порушені вимоги кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 374 КПК України), що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Відповідно до положень п. 1 та 2 ч. 1 ст. 408, з урахуванням ч. 1 та 2 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції у разі зміни правої кваліфікації і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а також пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації, призначеного ОСОБА_7 покарання та заліку досудового тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 слід змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Змінені апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 березня 2023 року в кримінальному провадженні № 0000308 від 28.10.2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України - змінити в частині кваліфікації та призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, зарахувати строк попереднього ув`язнення, а саме з 12.10.2021 року по день набрання вироку законної сили, а саме по 18.03.2025 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 березня 2023 року в кримінальному провадженні № 0000308 від 28.10.2021 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, у той же строк з дня її вручення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4