Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/69/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 153 (118) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2025 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді- ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника малолітньої потерпілої адвоката ОСОБА_7 , законного представника малолітньої потерпілої - ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Водяне, Компаніївського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, працюючого різноробочим без офіційного працевлаштування, який має двоє неповнолітніх дітей, офіційно неодруженого, проте співмешкаючого з ОСОБА_11 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України включено інформацію про обвинуваченого ОСОБА_10 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи,

ВСТАНОВИВ:

(нижченаведена інформація в силу ч. 7 ст. 27 КПК України, оголошенню не підлягає)

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло іншої особи, вчинені щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах та яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, що пов`язані з домашнім насильством, за таких обставин.

ОСОБА_10 , співмешкає з ОСОБА_11 , разом з її малолітніми дітьми, в тому числі її малолітньою дочкою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якими перебуває у сімейних відносинах, в будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Проживаючи у вказаній родині та усвідомлюючи, що його малолітня падчерка ОСОБА_12 не досягла чотирнадцятирічного віку, 30.12.2023 року близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_10 , знаходився у кімнаті будинку за вказаною вище адресою наодинці з малолітньою падчеркою ОСОБА_12 . Користуючись відсутністю сторонніх осіб, які б могли завадити його злочинним діям, у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення насильницьких дій сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_12 . Реалізовуючи свій злочинний умисел на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло малолітньої ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що остання є малолітньою, користуючись її безпорадним станом внаслідок її малолітнього віку, маючи на меті задовольнити свої статеві потреби, діючи всупереч вимогам ст. 16 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини, Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», перебуваючи в кімнаті поряд із малолітньою, наказав останній зняти з себе труси, на що ОСОБА_12 , не усвідомлюючи в повній мірі подію, що відбувається, добровільно зняла труси. Після чого ОСОБА_10 умисно почав торкати своїми руками зовнішні статеві органи малолітньої ОСОБА_12 , тобто здійснював насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло малолітньої потерпілої ОСОБА_12 . Після продовження вказаних дій на протязі не більше 2 хвилин, ОСОБА_10 завершив свої злочинні дії та сказав малолітній ОСОБА_12 одягнутися та йти до своєї кімнати відпочивати. Внаслідок своїх протиправних та злочинних дій ОСОБА_10 порушив нормальний моральний та психічний розвиток ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 22 травня квітня 2024 року відносно нього, в частині призначення основного покарання. Просить призначити йому, покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, призначивши іспитовий термін та покласти на будь які обов`язки, які суд буде вважати за необхідне.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок районного суду є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання обставинам справи та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Так, з першого дня розслідування справи, він повністю визнавав свою провину та надавав вичерпні показання як на стадії досудового розслідування, так і в судовому засіданні.

Вважає, що суд безпідставно прийшов до висновку, що йому має бути призначено покарання тільки у вигляді реального позбавлення волі та що призначення іспитового терміну є неможливим.

Він дійсно щиро та чистосердечно розкаюється в скоєному та запевняє суд, що зробив для себе всі належні висновки. Така негідна поведінка з його боку відбулась вперше в житті та більше такого не повториться.

Просить призначити йому іспитовий термін, оскільки він дійсно разом з дружиною ОСОБА_11 , з якою перебуває у фактичних шлюбних відносинах, виховує 7 дітей. Окрім даних дітей, які перебувають у нього на утриманні, має ще двоє неповнолітніх дітей, яких також зобов`язаний утримувати.

Хоча офіційно він не працевлаштований, проте займається регулярними підробітками, працює різноробочим, завдяки чому заробляє кошти для утримання своєї родини. Його цивільна дружина постійно зайняття вихованням дітей, тому його трудові доходи є основним та ключовим джерелом доходу та існування родини.

Обвинувачений вважає, що суд першої інстанції прийнявши рішення про необхідність призначення йому покарання у вигляді реального позбавлення волі, фактично на шість років на майбутнє поставив під велике питання нормальне проживання родини (харчування, придбання сезонного одягу, лікування, тощо), до складу якої входять сім дітей та двоє його неповнолітніх дітей, які хоч і не проживають разом з ним, проте також перебувають на його утриманні, як батька.

Також зазначає, що він має наміри працювати та утримувати свою родину, а своєю бездоганною поведінкою під час іспитового строку хоче довести те, що він дійсно має право на таку довіру від держави в особі судової гілки влади та зобов`язується довести, що він вже не тільки став на шлях виправлення, а вже виправився. Запевняє суд, в майбутньому не вчиняти не те що будь якого кримінального проступку, а й навіть адміністративного правопорушення.

Жодної небезпеки він не становить для оточуючих та просить суд змінити вирок районного суду, зменшити строк покарання до п`яти років і призначити йому іспитовий термін.

Крім того, звертає увагу на те, що судом дійсно вірно встановлено, що наявні обставини які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Щодо щирого каяття, зазначає, що він дійсно зробив для себе належні висновки. Запевняє суд, що в подальшому така поведінка з його боку не повториться ніколи. Його щире розкаяння дійсно засноване на належній критичній оцінці своєї поведінки та готовність нести передбачену законом відповідальність.

Активне сприяння розкриттю злочину полягало в тому, що він з самого початку надавав працівникам поліції правдиві та послідовні покази. Так само, вичерпні покази надав і в судовому засіданні. Обставини, які обтяжують покарання відсутні.

Раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності. До адміністративної відповідальності також не притягувався.

Апелянт не погоджується з висновками суду вказаними у вироку, які впливають на призначене покарання про те, що через вчинення правопорушення з його боку настали невідворотні наслідки для малолітньої потерпілої. Дійсно його падчерка ОСОБА_12 була відібрана у матері, але не через обставини вказані у обвинувальному акті. Відтак вчинення ним даного правопорушення не є причиною відібрання дитини та знаходження її в соціально-психологічному центрі реабілітації дітей. Докази на підтвердження вказаної обставини будуть надані апеляційному суду додатково, через те, що на даний час вони відсутні у його розпорядженні.

Таким чином, суд дійшов до безпідставного висновку про невідворотні наслідки, які нібито знаходяться в причиному зв`язку з його діями.

Всі ці обставини, підтверджуються доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження та однозначно свідчать про те, що його виправлення цілком можливо без реального позбавлення волі.

З урахуванням обставин які пом`якшують покарання, відсутності обставин які обтяжують покарання, позитивних даних про його особу як обвинуваченого, вважає, що у суду є всі достатні і законні підстави, для того щоб дійти до висновку, що його виправлення цілком можливе без реального позбавлення волі та без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, представника малолітньої потерпілої, законного представника малолітньої потерпілої, які заперечували щодо задоволення апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 153 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються, а тому колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 153 КК України, як насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло іншої особи, вчинені щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах та яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, що пов`язані з домашнім насильством.

Разом з цим, колегія суддів частково погоджується з доводами викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного ОСОБА_10 , покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, виходячи з наступного.

У роз`ясненнях, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжкий умисний злочин, особу обвинуваченого, який працює різноробочим без офіційного працевлаштування, за місцем свого проживання характеризується посередньо, за місцем своєї роботи та навчання дітей співмешканки (ліцей), з якими він спільно проживає, характеризується переважно позитивно, офіційно неодружений, проте співмешкає з ОСОБА_11 , разом з співмешканкою виховує 7 дітей, у тому числі малолітню потерпілу, яким не є батьком згідно свідоцтв про народження дітей, є батьком двох неповнолітніх дітей, з якими зі слів обвинуваченого не проживає, рідко спілкується і бачиться, іноді надає їм матеріальну допомогу.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. При цьому обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

При призначенні покарання суд також врахував наявність невідворотних наслідків для малолітньої потерпілої, що пов`язані: зі зміною звичайної обстановки проживання, навчання та іншого розвитку дитини; з унеможливленням постійно спілкуватися з матір`ю, рідними братами та сестрами, ведення притаманного для дитини звичайного способу життя, оскільки ОСОБА_12 тривалий час (на час постановлення вироку майже 5 місяців) перебуває у Центрі соціально-психологічної реабілітації дітей у м. Кропивницькому.

Також урахована досудова доповідь Новоукраїнського РС № 3 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області від 28.03.2024 року, згідно якої виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без позбавлення волі на певний строк можливе та не становить небезпеку для суспільства.

Підстав для призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.ст. 69,75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що лише позбавлення волі буде сприяти виправленню та перевихованню обвинуваченого. При цьому, суд з урахуванням висновку досудової доповіді, наявність пом`якшуючих покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, позиції у судовому засіданні представника центру пробації та інспектора ювенальної юстиції, визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання ближче до мінімального, передбаченого санкцією ст.153 ч.4 КК України.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про доцільність призначення ОСОБА_10 покарання саме у виді реального позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.

Проте, з доводами та висновками суду першої інстанції щодо неможливості застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК УКраїни, колегія суддів апеляційного суду погодитись не може, з урахуванням наступного.

Так, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Правова конструкція ч.1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих покарання обставин не може автоматично тягнути застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Позицію щодо необхідності правильності застосування положень ст. 69 КК України Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах, зокрема у справах №724/1535/19 від 30.06.2020, №712/4384/20 від 27.04.2021, №629/2739/18 від 03.02.2021, №505/2096/19 від 13.04.2021 та ін.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував як обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття ОСОБА_10 та його активне сприяння розкриттю злочину.

При цьому, з наявних у справі матеріалів вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 хоча і вчинив тяжкий умисний злочин, проте, за місцем свого проживання характеризується посередньо, за місцем своєї роботи та навчання дітей співмешканки (ліцей), з якими він спільно проживає, характеризується переважно позитивно, працює хоча і неофіційно, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, неодружений, проте співмешкає з ОСОБА_11 , з якою виховує 7 дітей. Також ОСОБА_10 раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягався. Судовий розгляд проведений у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, що беззаперечно вказує на визнання ОСОБА_10 своєї винуватості.

Згідно досудової доповіді Новоукраїнського РС № 3 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області від 28.03.2024 року виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без позбавлення волі на певний строк можливе та не становить небезпеку для суспільства.

Зважаючи на викладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне врахувати наведені обставини як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_10 положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст. 153 КК України.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З огляду на викладені обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_10 кримінального правопорушення, і, з урахуванням особи обвинуваченого та, виходячи із положень ст. ст. 50, 65 КК України, дають підстави прийти до висновку щодо можливості, на думку колегії суддів, застосування положень ст. 69 КК України - призначення обвинуваченому ОСОБА_10 більш м`якого покарання, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст. 153 КК України.

За переконанням колегії суддів, саме покарання із застосуванням ст. 69 КК України відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 й запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 408, з врахуванням ч. 2 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання.

Керуючись ст. ст. 376 ч.2, 403, 404, 405, 407, 409, 419, КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 22 травня 2024 року стосовно ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_10 вважати засудженим за ч. 4 ст. 153 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на строк 3 (три) роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4