ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2025 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження № 0002395 та № 0003873 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 22 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньою-спеціальною освітою, раніше неодноразово судимого, останній раз 07.06.2011 року Краматорським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, звільнений за відбуттям покарання 25.09.2013 року, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів при таких обставинах.

25 серпня 2017 року з 10 годин 40 хвилин ОСОБА_7 знаходився в аптеці «Арніка», розташованій за адресою: м. Краматорськ, вул. Я. Мудрого, 72, де також знаходилась потерпіла ОСОБА_9 , яка здійснювала покупки. Приблизно о 10-й годині 45 хвилин ОСОБА_10 побачив, що потерпіла ОСОБА_9 залишила біля каси на прилавку мобільний телефон «ASUS» IMEI 1: НОМЕР_1 . IMEI 2: НОМЕР_2 та відійшла від прилавку. Побачивши, що ОСОБА_9 не звертає на нього уваги, у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону «ASUS» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні аптеки «Арніка», розташованому за адресою: м. Краматорськ, вул. Я. Мудрого, 72, приблизно о 10 годині 45 хвилин в цей же день, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав майно ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон «ASUS» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 вартістю 3451 гривня 67 копійок, чохол-книжку торгівельної марки «NILLKIN» вартістю 244 гривні 78 копійок.

Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 3696 гривень 45 копійок.

14 листопада 2019 року о 04-й годині 33 хвилини ОСОБА_7 знаходився біля магазину «АТБ-маркет», розташованого по вулиці Ювілейна, 62-Б в м. Краматорську Донецької області, де в цей час побачив ОСОБА_12 , яка є особою похилого віку і яка прямувала в напрямку ТЦ «Аврора», який розташований по вул. Паркова в м. Краматорську.

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите, повторне викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 приблизно о 04-й годині 40 хвилин того ж дня прослідував за ОСОБА_12 . Коли ОСОБА_12 звернула за кут ТЦ «Аврора» з правої сторони ОСОБА_7 підійшов до неї та діючи відкрито, повторно, з корисливих мотивів, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, схопив рукою ОСОБА_12 за ліву руку та штовхнув її, від чого потерпіла впала на асфальт. Далі потерпіла піднялася на ноги, після чого ОСОБА_7 повторно штовхнув її рукою в ліву руку від чого остання знов впала на асфальт і в цей момент ОСОБА_7 шляхом ривку, завдавши потерпілій фізичного болю, вихопив із її правої руки жіночу сумку, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, в якій знаходилися грошові кошти в розмірі 2000 гривень та мобільний телефон «ERGO» моделі F184 вартістю 278,33 гривень.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 2278,33 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що в діях оперативних співробітників, слідчого та прокурора вбачаються порушення правил ведення слідства, оскільки під час досудового розслідування до нього застосовувались тортури. Акцентує увагу, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки покази потерпілої ОСОБА_9 містять протиріччя. Звертає увагу, що докази, покладені в основу обвинувачення, не доводять його вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України. По другому епізоду його дії кваліфіковані не вірно, він дійсно заволодів майном потерпілої ОСОБА_12 , проте не відкрито, а таємно, тому цей епізод слід кваліфікувати за ст. 185 КК України. Просить вирок суду скасувати.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Прокурор заявив клопотання про застосування ст. 49 КК України до першого епізоду. Обвинувачений та захисник погодились с цим клопотанням, обвинувачений пояснив, що він розуміє що це є нереабілітуюча обставина і бажає застосування до нього ст. 49 КК України.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду частковому скасуванню виходячи із такого.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Відносно доводів апеляційної скарги щодо доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, колегія суддів зазначає про таке.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна підтверджується наступними доказами:

- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 25 серпня 2017 року, яка просила притягнути до кримінальної відповідальності невідому їй особу, котра викрала її мобільний телефон;

- протоколом огляду місця події від 28 серпня 2017 року, згідно якого оглянуто місце події приміщення аптеки, розташованої в АДРЕСА_2 , з фототаблицею;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 6 вересня 2017 року, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка продала їй 25.08.2017 року мобільний телефон «Асус» за 500 гривень, з фототаблицею;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 6 вересня 2017 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка викрала у неї мобільний телефон «Асус», з фототаблицею;

- висновком товарознавчої експертизи № 2/20 749 від 12 вересня 2017 року, згідно якої ринкова вартість мобільного телефона «ASUS» на момент вчинення злочину, тобто станом на 25 серпня 2017 року могла становити 3451 гривню 67 копійок. Ринкова вартість чохла книжки торгівельної марки «NILLKIN» на момент вчинення злочину, тобто станом на 25 серпня 2017 року могла становити 244 гривні 78 копійок.

За ч. 2 ст. 186 КК України вина ОСОБА_7 підтверджується:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 листопада 2019 року від ОСОБА_12 , яка просила притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу, що 14 листопада 2019 року приблизно о 3.45 4.00 ранку біля магазину АТБ на перехресті вулиць Ювілейної та Паркової шляхом ривка заволоділа її сумкою, де був мобільний телефон та 2000 гривень;

- протоколом огляду місця події від 15 листопада 2019 року, згідно якого оглянуто місце події територія земельної ділянки, розташованої біля магазину ТЦ «Аврора» та магазину АТБ маркет, що розташовані на перехресті вулиць Ювілейної та Паркової, з фототаблицею;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 14 листопада 2019 року, згідно якого був затриманий ОСОБА_7 та в нього був вилучений мобільний телефон «ERGO»;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 14 листопада 2019 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка відкрито викрала у неї сумку з грошима та мобільним телефоном, з фототаблицею;

- протоколом огляду телефону від 18 листопада 2019 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_12 впізнала належний їй мобільний телефон марки «ERGO»;

- висновком товарознавчої експертизи № 2/20 1136 від 6 грудня 2019 року, згідно з яким ринкова вартість мобільного телефону «ERGO» моделі F184 станом на момент скоєння кримінального правопорушення, тобто на 14.11.2019 року могла становити 278 гривень 33 копійки.

Крім того вина ОСОБА_7 підтверджується також свідченнями потерпілої ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_14 , які вони надали в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Змістовний аналіз вищевказаних доказів вказує на наявність в діях ОСОБА_7 складів інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, його вина доведена поза розумним сумнівом.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що дійсно мали місце діяння, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 .

Посилання апеляційної скарги обвинуваченого на наявність протирічь у показаннях свідків та потерпілих є безпідставними, адже як в епізоді злочинної діяльності у вигляді крадіжки, так і в епізоді вчинення грабежу наявні прямі докази вчинення злочину. Так, ОСОБА_7 після викрадення майна, з метою реалізації викраденого майна підшукав потенційного покупця, якого було встановлено в ході досудового розслідування та допитано в судовому засіданні. Остання в судовому засіданні повністю підтвердила достовірність інших доказів, адже їх сукупність не містила жодних протирічь.

Та обставина, що стороною обвинувачення не встановлено свідків, які могли б непрямо підтвердити обставини, що підлягають доказуванню, при наявності прямих доказів не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відносно доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів слідства колегія суддів зазначає про таке.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений пояснював, що до нього з боку працівників поліції застосовувались недозволені методи ведення слідства, у зв`язку з чим ухвалою Дніпровського апеляційного суду було доручено проведення розслідування фактів, наведених обвинуваченим ОСОБА_7 , працівникам ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську.

На підставі вищенаведеного 04.09.2024 р. внесено відомості в ЄРДР за № 0009165 за ч. 2 ст. 365 КК України.

В ході розслідування вказаного кримінального провадження допитано в якості свідка заступника начальника Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_15 , слідчого СВ Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_16 , які заперечили факт застосування до ОСОБА_7 недозволених методів ведення слідства.

Крім того, ОСОБА_7 відмовився надавати покази за вказаним фактом в якості потерпілого в кримінальному провадженні.

Також до матеріалів провадження долучено ухвали, винесені Краматорським міським судом Донецької області під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , в яких не наведено обвинуваченим відомостей про застосування до нього недозволених методів слідства.

Встановлено, що за фактом застосування недозволених методів слідства до ОСОБА_7 ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську, вже проводилась перевірка в рамках кримінального провадження № 0001850 від 26.11.2019 р. за ч. 2 ст. 365 КК України, в ході якого 22.01.2020 р. слідчим прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

За встановлених в ході досудового розслідування обставин, слідчим проведено перевірку відомостей, зазначених в ухвалі Дніпровського апеляційного суду у зв`язку з чим 22.01.2025 року прийнято постанову про закриття даного кримінального провадження на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із тим, що існує нескасована постанова слідчого від 22.01.2020 року про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у кримінальному провадженні № 0001850 від 26.11.2019 р. за ч. 2 ст. 365 КК України.

Вказана постанова була предметом дослідження в ході апеляційного розгляду та на думку колегії суддів, проведена перевірка повністю спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів ведення слідства під час досудового розслідування.

Щодо застосування ст. 49 КК України до першого епізоду колегія суддів зазначає про таке.

Перший епізод злочинної діяльності за даним вироком, який вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України вчинено ОСОБА_7 25 серпня 2017 року.

Відповідно до класифікації, визначеної ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України відноситься до нетяжких злочинів. Згідно ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

На даний час вирок щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили, на момент постановлення ухвали апеляційного суду минуло вже понад 5 років з дня вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 погодився на закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 185 КК України, розуміючи, що це закриття не з реабілітуючих підстав, з чим також був згоден і захисник обвинуваченого, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України підлягає закриттю на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а вирок суду першої інстанції в цій частині скасуванню.

Разом з цим, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 також визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який, на думку колегії суддів, підлягає залишенню в цій частині без змін, оскільки змістовний аналіз ст. 284 КПК України вказує на те, що законодавцем передбачено дві групи підстав для закриття кримінального провадження, які поділяються на реабілітуючи та нереабілітуючі.

До реабілітуючих підстав належать ті, які свідчать про повну невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, що їй інкримінується, і тягнуть за собою зняття підозри, відновлення доброго імені, гідності та репутації.

Нереабілітуючі підстави закриття кримінального провадження означають, що стосовно особи зібрано достатньо доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, однак у силу певних обставин кримінальне провадження щодо цієї особи виключається (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові 449/1689/19 від 02.12.2021 р.).

Закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України є нереабілітуючою підставою, оскільки фактично до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, застосовується інститут давності, який не усуває в діях винної особи події і складу кримінального правопорушення, однак у м`якій формі закриває кримінальне провадження.

Зазначена підстава дозволяє суду в більш спрощеній формі завершити кримінальне провадження. У разі згоди особи на завершення кримінального провадження у зазначеній формі, без використання своїх прав на доведення своєї невинуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а тому всі процесуальні наслідки, в тому числі наявність подальшого рецидиву, повторності та сукупності продовжують застосовуватися у разі притягнення звільненої особи до відповідальності за інше кримінальне правопорушення.

Таким чином, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, навіть попри закриття провадження за ч. 2 ст. 185 КК України щодо нього, процесуальний наслідок у вигляді кваліфікуючої ознаки повторність не усувається та продовжує існувати, а тому підстав для виключення вказаної кваліфікуючої ознаки з обвинувачення, визнаного судом доведеним, у колегії суддів немає.

Крім того, ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, вчинене із застосуванням насильства, що також є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно і покарання, призначене ОСОБА_7 оскаржуваним вироком суду за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі колегія суддів вважає справедливим і таким, що зміні не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність під час апеляційного розгляду не встановлено, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 22 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині засудження його за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом трьох місяців з моменту отримання копії рішення суду.

Судді: