Номер провадження: 11-кп/813/544/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000417 від 20.03.2023 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01 березня 2024, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Татарбунари Одеської області, українця, громадянина України, одруженого, із середньою освітою, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-15.11.2021 року Татарбунарським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на іспитовим строк 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

-27.01.2022 року Саратським районним судом Одеської області за ч.1 ст.297 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Саратського районного суду Одеської області від 27 січня 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він, 19 березня 2023 року, об 11 год 20 хв, реалізуючи єдиний злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів, які знаходились на знайденій ним банківській платіжній картці «Монобанк» з реквізитами НОМЕР_2 , з номером рахунку НОМЕР_3 , відкритим у банківській установі AT «УНІВЕРСАЛ-БАНК», що належить ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, умисно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в період дії воєнного стану, повторно, переконавшись, що його дії залишаться непоміченими для оточуючих, використовуючи POS-термінали для безконтактного розрахунку, підносив до них банківську платіжну картку із функцією безконтактної оплати та здійснював оплату за придбання товарів і послуг, а саме за допомогою вказаної банківської платіжної картки із номером банківського рахунку НОМЕР_3 здійснив 9 (дев`ять) розрахункових операцій із транзакціями зокрема: 19 березня 2023 року об 11 години 20 хвилин, знаходячись за адресою: м.Одеса, вул.Героїв Крут 15, в магазині ТОВ «АТБ-маркет» здійснив 1 розрахункову операцію із транзакцією на суму 99 (дев`яносто дев`ять) гривень; в період часу об 11 годині 31 хвилин, знаходячись за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Філатова 33а, в магазині ФОП ОСОБА_9 здійснив 1 розрахункову операцію із транзакцією на суму 100 (сто) гривень 22 копійок; в період часу об 11 годині 39 хвилин, знаходячись за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Філатова 29, в магазині ТОВ «Копійка Центр» здійснив 1 розрахункову операцію із транзакцією на суму 106 (сто шість) гривень 26 копійок; в період часу з 11 години 46 хвилин по 11 годину 51 хвилин, знаходячись за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Філатова 25/2, в магазині ТОВ «Свіже м`ясо» здійснив 4 розрахункових операцій із транзакціями на загальну суму 680 (шістсот вісімдесят) гривень 43 копійок; в період часу о 12 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Філатова 25/3, в магазині напівфабрикатів ТМ «Єрмоліно» здійснив 1 розрахункову операцію із транзакцією на суму 100 (сто) гривень 12 копійок; в період часу о 12 годині 17 хвилин, знаходячись за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Філатова 76, в аптеці ФОП ОСОБА_10 здійснив 1 розрахункову операцію із транзакцією на суму 60 (шістдесят) гривень, тим самим таємно викрав з банківського рахунку НОМЕР_3 ОСОБА_8 грошові кошти на загальну суму 1146 (одна тисяча сто сорок шість) гривень 03 копійок, чим спричинив ОСОБА_8 , майнову шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України за ч.4 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ст.71 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Обвинувачений посилається на те, що він визнав свою вину у вчиненому злочині, розкаявся, співпрацював зі слідством та відшкодував спричинену матеріальну шкоду. Звертає увагу, що від початку збройної агресії Росії проти України він пішов добровольцем на фронт та продовжує виконувати свої обов`язки до теперішнього часу. Також обвинувачений посилається на те, що він одружений та має на утриманні малолітню дитину 2023 року народження, до повномасштабного вторгнення був офіційно працевлаштований та забезпечував родину. Обвинувачений також вважає, що оскільки місцевим судом не було встановлено обтяжуючих покарання обставин, існують підстави для застосування при призначенні йому покарання положень ст.69 КК України.

До початку апеляційного розгляду прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких зазначив, що вирок суду є законним та обґрунтованим, судом враховані всі обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, а тому підстави для зміни вироку суду відсутні.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав. Неявка обвинуваченого не є підставою для відкладення судового розгляду, тому з метою виконання вимог ст.28 КПК, апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченого.

При цьому, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги

Згідно з положеннями ст.2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави в ід кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура

Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_7 злочину, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно незаконності вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 03 лютого 2021 року (справа №629/2739/18) зауважила про те, що ч.1 ст.69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, не встановив обставин, які обтяжують покарання та призначив обвинуваченому мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі, який передбачений санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який раніше двічі притягався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив новий злочин проти власності під час іспитового строку за попереднім вироком.

Підстав для застосування ст.69 КК України, суд першої інстанції не встановив. Не встановлено таких обставин і судом апеляційної інстанції.

Апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду щодо призначеного покарання, оскільки будь-яких обставин, які б істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону, яке є мінімальним, яке останній повинен відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст.50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За наслідками апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду першої інстанції є належно вмотивованим та обґрунтованими, за змістом відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд та положення закону, якими він керувався ухвалюючи вирок.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.03.2024 року в кримінальному провадженні №0000417 від 20.03.2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4