Номер провадження: 11-кп/813/760/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.07.2024 в к/п №0000247 від 05.06.2024 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у Республіці Казахстан, рф, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.08.2023 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 360 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строк 3 роки,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.08.2023, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 360 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, визначено до самостійного виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 05.06.2024, приблизно о 05 год. 30 хв., проходячи біля скверу Георгія Гамова в м. Одесі, діючи з прямим умислом, з мотивів придбання та зберігання психотропної речовини, привласнив знайдений на землі згорток, в якому знаходився зіп-пакет з кристалічною речовиною, масою 0,441 г, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісний вміст якого становить 0,329 г, придбавши психотропну речовину та став незаконно зберігати, без мети збуту, до проведення огляду 05.06.2024, о 07 год. 01 хв., за адресою: м. Одеса, вул. Св. Ріхтера, 93.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи викладені у вироку та в обвинувальному акті фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на те, що не погоджується з оскаржуваним вироком з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарання не підлягає, мав застосувати приписи ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання;

- зважаючи на те, що ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення після постановлення попереднього вироку та до повного відбуття покарання за ним, повторне звільнення його від відбування покарання з випробуванням неможливо, оскільки нове правопорушення вчинено ним до спливу випробувального строку.

За таких обставин заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить скасувати вирок Малиновського райсуду м.Одеси від 04.07.2024, в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до зазначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 04.08.2023, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн, яке відповідно до ст. 72 КК України визначити до самостійного виконання. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, думку захисника та обвинуваченого, які заперечували проти її задоволення, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає не в повному обсязі з огляду на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, учасники кримінального провадження надали згоду на розгляд обвинувального акту за їх відсутності, обвинувачений ОСОБА_8 беззаперечно визнав свою вину, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений у спрощеному порядку, який перебачений ст. 382 КПК України.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 309 КК України ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора ОСОБА_10 відносно того, що судом 1-ої інстанції при розгляді к/п за обвинуваченням ОСОБА_8 було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з таких підстав.

Оскаржуваним вироком за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 було призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн.

Водночас, вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 04.08.2023, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 360 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, визначено до самостійного виконання.

В той же час, згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Апеляційний суд зауважує, що у випадку вчинення кримінального правопорушення під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком.

Таким чином, звільнення від покарання з випробуванням колегія суддів не вважає невід`ємною частиною покарання, призначеного попереднім вироком, а лише способом виконання такого покарання, який змінюється на реальне відбування покарання у випадку вчинення нового злочину під час іспитового строку.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з висновком суду касаційної інстанції, який викладено у постанові Першої судової палати ККС ВС від 14.09.2021 по справі № 127/25037/17.

Згідно із ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень ст.ст. 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою кримінального закону не допускається.

Вказана правова позиція колегії суддів узгоджується з висновком суду касаційної інстанції, який викладено у постанові Першої судової палати ККС ВС від 20.01.2022 по справі № 686/3226/20.

Таким чином, з урахуванням того, що ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок після постановлення вироку Малиновського райсуду м. Одеси від 04.08.2023 та до повного відбуття покарання за цим вироком, то при призначенні остаточного покарання суд мав застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання, при цьому у даному випадку повторне звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 3) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п. 1) ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого є незастосування закону, який підлягав застосуванню, застосуванню закону, який не підлягав застосуванню.

За приписами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин, оскільки доводи прокурора ОСОБА_10 знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, його апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.07.2024, яким ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати, в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до зазначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 04.08.2023, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн - виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 відраховувати з 14.04.2025.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для вручення засудженому ОСОБА_8 та вручити прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4