Справа №581/38/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/27/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Підкуп особи, яка надає публічні послуги
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 10 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, розлучений, з повною вищою освітою, військовозобов`язаний, працюючий головою Липоводолинської райдержадміністрації Сумської області, депутат Липоводолинської районної ради Сумської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживаючий в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в якій він просив вирок Лебединського районного суду Сумської області від 10.04.2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати як незаконний у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Також, прокурор просив дослідити певні докази сторони обвинувачення.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у справі не обирався.

Процесуальні витрати визначено віднести на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначав, що вирок суду незаконний та необґрунтований, висновки суду передчасні, а отже вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Так, своє рішення щодо виправдання ОСОБА_8 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КПК України, суд мотивував тим, що стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів на підтвердження вини обвинуваченого.

За наслідками проведених судових засідань, дослідження матеріалів кримінального провадження та розгляду заявлених стороною захисту клопотань про визнання недопустимими ряду доказів, поданих стороною обвинувачення, прокурором у кримінальному провадженні для перевірки обставин та спростування доводів сторони захисту визнано необхідним дослідити ряд письмових доказів та клопотати про виклик відповідних свідків.

Однак, в судовому засіданні 09.01.2020 колегією суддів після початку судового засідання всупереч вимогам ст. 363 КПК України, без з`ясування наявності клопотань учасників провадження, прийнято рішення про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейти до судових дебатів, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, на переконання прокурора, сторона обвинувачення була позбавлена можливості спростувати доводи сторони захисту, посилаючись на докази, які не були судом дослідженні, а також подати суду нові докази.

Також, прокурор звертав увагу, що стороною обвинувачення у судовому засіданні 23.03.2020 перед початком судових дебатів та після промови обвинуваченого ОСОБА_8 у відповідності до вимог ч. 5 ст. 364 КПК України було заявлено клопотання, про відновлення з`ясування обставин у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та необхідністю подання додаткових доказів, у тому числі нових на спростування доводів і тверджень сторони захисту під час виступу в дебатах, однак, клопотання прокурора судом безпідставно було відхилено.

Також, прокурор вказував, що оцінюючи докази, суд першої інстанції допустив упередженість та невідповідність висновків фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, оскільки передчасно та безпідставно, не навівши обґрунтування та не перевіривши факти, вказав у вироку що за відсутності відомостей чи вносилась заява ОСОБА_9 від 29.07.2015 до Єдиного реєстру досудових розслідувань і чи проводилось відповідне досудове розслідування належність та допустимість доказів, отриманих до дати формування витягу з ЄРДР від 05.08.2015 (а.с.71 т.2), викликає обґрунтований сумнів та суд не може взяти до уваги доводи прокурора в тій частині, що датою внесення відомостей, викладених у заяві ОСОБА_9 (а.с.82 т.2) у кримінальному провадженні №0000457, є 29.07.2015.

Звертав увагу, що за матеріалами кримінального провадження, які дослідженні в судовому засіданні, встановлено, що ОСОБА_9 29.07.2015 подано заяву про вчинення кримінального правопорушення, яка зафіксована у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (а.с.82 т.2). Дана заява була зареєстрована в Журналі єдиного обліку 29.07.2015 за номером 2226. В подальшому заява була спрямована першим заступником начальника ДПЗСЕ МВС України ОСОБА_10 на ім`я начальника ГСУ МВС України ОСОБА_11 . На даній заяві маються резолюції ОСОБА_11

про необхідність прийняття рішення по закону. В той же день відомості за вказаною заявою внесені до ЄРДР під порядковим номером кримінального провадження № 0000457.

З огляду на викладене досудове розслідування розпочато у відповідності до вимог КПК України саме за фактом вимагання головою Липоводолинської районної державної адміністрації Сумської області ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , а отже сумніви у достовірності цих доказів, про що зазначає суд, є безпідставними.

Щодо визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколи освідування ОСОБА_8 та ОСОБА_12 і протокол обшуку приміщення кафе «Едельвейс» від 27.08.2015, оскільки вони були отримані з порушенням права осіб на захист, то з таким висновком суду прокурор теж не погоджувався з тих підстав, що під час судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що обшук приміщення кафе «Едельвейс», під час якого, серед іншого, проведено обшуки осіб - ОСОБА_8 і ОСОБА_12 , здійснено 27.08.2015 з 13 год. 45 хв. до 18 год. 15 хв. з призупиненням слідчої дії з 14 год. 05 хв. до 14 год. 31 хв. для проведення освідувань вказаних осіб. Після закінчення обшуку приміщення кафе «Едельвейс» о 18 год. 15 хв. ОСОБА_8 затримано в порядку ст. 208 КПК України з дотриманням встановленого порядку. ОСОБА_12 в порядку ст. 208 КПК України затриманий не був та є свідком у кримінальному провадженні.

Водночас, суд першої інстанції, посилаючись на висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 13.02.2020 у справі № 755/6685/17, визнав ОСОБА_8 і ОСОБА_12 фактично затриманими з моменту початку проведення обшуку приміщення кафе «Едельвейс» о 13 год. 45 хв. 27.08.2015 через підкорення наказу уповноваженої особи, згідно з яким вони змушені були залишатись поряд з працівниками правоохоронних органів. Проведені обшуки даних осіб в даному випадку суд першої інстанції визнав не самостійними слідчими діями, а такими, що відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України поглинаються затриманням вказаних осіб.

Таким чином суд першої інстанції визнав порушенням права на захист свідка ОСОБА_12 не роз`яснення йому 27.08.2015 о 13 год. 45 хв. прав підозрюваного, передбачених ч. 3 ст. 42 КПК України.

Порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції визнав роз`яснення йому прав, передбачених ч. 3 ст. 42 КПК України, 27.08.2015 о 18 год. 15 хв., а не о 13 год. 45 хв.

Разом з тим, на переконання прокурора, в супереч позиції Верховного Суду, викладеній в п. 36 постанови від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к, суд першої інстанції не обґрунтував, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання недопустимими доказами протоколи освідувань та обшуку приміщення кафе «Едельвейс» від 27.08.2015.

Не дотримуючись указаної позиції Верховного Суду, суд першої інстанції послався на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 755/6685/17, які стосуються обставин суттєво відмінних від обставин даного кримінального провадження. Наголошував, що обшуки ОСОБА_8 і ОСОБА_12 27.08.2015 проведені не під час огляду місця події, а в порядку ч. 5 ст. 236 КПК України під час обшуку приміщення кафе «Едельвейс», що суттєво відрізняє даний випадок від наведеного у рішенні Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 755/6685/17, тому суд першої інстанції не повинен був його застосовувати.

Також на переконання прокурора, суд першої інстанції не обґрунтував застосування правила ч. 1 ст. 87 КПК України та не зазначив у своєму рішенні, яка саме інформація або частина інформації, що міститься в протоколах освідування та обшуку від 27.08.2015, зумовила отримання стороною обвинувачення висновків експертів від 18.09.2015 і 15.10.2015, складання протоколів оглядів від 08.10.2015, 09.10.2015, 02.11.2015 та 16.11.2015, винесення постанов про визнання речовими доказами від 08.10.2015, 09.10.2015, 02.11.2015 і 16.11.2015. Суд першої інстанції обмежився лише загальним формулюванням «А далі за доктриною «плодів отруйного дерева» підлягають визнанню недопустимими доказами інші похідні від протоколів освідування та протоколу обшуку процесуальні документи».

Враховуючи передчасність і невмотивованість висновків про визнання протоколів освідувань та обшуку від 27.08.2015 недопустимими доказами, та допущені порушення статей 87, 94, 370 КПК України, на думку прокурора, суд першої інстанції передчасно і необґрунтовано визнав недопустимими доказами за правилом «плодів отруйного дерева» висновки експертів від 18.09.2015 і 15.10.2015, протоколи оглядів від 08.10.2015, 09.10.2015, 02.11.2015 та 16.11.2015, постанови про визнання речовими доказами від 08.10.2015, 09.10.2015, 02.11.2015 і 16.11.2015.

Також суд неправомірно прийняв рішення про порушення правил підслідності під час проведення досудового розслідування у зв`язку з чим неправильно визнав надані прокурором докази недопустимими, оскільки судом було встановлено, що саме слідчим були внесені відомості до ЄРДР. Старший слідчий в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_13 з дотриманням вимог ст.ст. 2, 5, 9, 25, 28, 40, 214, 216, 218, 223, 246 КПК України був уповноважений та правомірно проводив слідчі (розшукові) дії у період з 29.07.2015 по 26.08.2015, доки постановою першого заступника Генерального прокурора України ОСОБА_14 не було визначено підслідність у вказаному кримінальному провадженні за слідчими Генеральної прокуратури України.

З огляду на наведене, прокурор переконаний у тому, що стороною обвинувачення були дотримані вимоги КПК України щодо здійснення досудового розслідування та подальшого визначення підслідності.

За таких обставин, є безпідставним та незаконним рішення суду щодо визнання неналежними та недопустимими доказів, поданих стороною обвинувачення.

Також прокурор звертав увагу, що судом першої інстанції в судових засіданнях досліджено постанову прокурора від 19.08.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину (арк. 11 вироку), постанову прокурора від 27.08.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину (арк. 12 вироку) та постанову прокурора від 27.08.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за річчю (арк. 13 вироку) з відповідними матеріалами їх виконання.

Однак, суд першої інстанції при цьому неправомірно та не об`єктивно прийняв твердження щодо подій вчинення кримінального правопорушення, підстав початку, у тому числі дати внесення відомостей до ЄРДР та безпосереднього проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, а також належність та допустимість доказів, отриманих під час здійснення досудового розслідування.

Також безпідставним та передчасними є висновки суду щодо неналежності наступних доказів, а саме: постанови прокурора ОСОБА_15 про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту від 27.08.2015 (а.с.204-206 т.2), постанови прокурора ОСОБА_15 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за річчю від 27.08.2015 (а.с.207-208 т.2), протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.с.190-203 т.2) та інших матеріалів справи враховуючи те, що в постановах прокурора не містять пункти щодо проведення аудіо-, відеоконтролю особи та проведення процесуальних дій щодо ОСОБА_8 , а в протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій також відсутні дані про прийняття особою, яка проводила відповідну процесуальну дію рішення про фіксацію цієї дії за допомогою певних технічних засобів.

Передчасні зроблені й висновки суду щодо походження матеріальних носіїв інформації micro SD інв. №1055т та micro SD інв. №1056т (арк. 29 вироку), які були додатками до протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відеоконтроль особи від 21.09.2015, які у супровідному листі від 15.11.2015 за №5/9810 начальника ДПЗСЕ МВС України ОСОБА_16 надісланого на адресу ОСОБА_17 про направлення відповідних процесуальних документів, у тому числі оптичних носіїв інформації неправильно було вказано назву матеріального носія інформації. У всіх протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, відеоконтроль вказані саме micro SD з інв. №1055т та №1056т, а в протоколі про результати проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.09.2015 оптичний носій DVD з інв. № 1054т.

Крім того, суд безпідставно у вироку зазначає про відсутність у протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 21.09.2015 (а.с.190-203 т.2) перебіг дій щодо дати та часу коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД, не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-відео спостережне обладнання, не вказано яке конкретне обладнання для аудіо-відео спостереження було встановлено на дану особу, не зазначено час коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування та повернення даної особи після проведення НСРД до приміщення оперативного підрозділу, не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відео спостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва (арк. 25 вироку).

Однак, на переконання прокурора, вказані обов`язки не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства України, оскільки ні КПК України, ні жодним іншим нормативно-правовим актом, який регулює питання проведення негласних слідчих (розшукових) дій не передбачено вимоги зазначати ці обставини у таких протоколах. Вказані факти не мають жодного доказового чи іншого значення у кримінальному провадженні, оскільки відносяться до форм та методів проведення НСРД та вони розголошенню не підлягають.

Також прокурор вказував і на те, що відсутні підстави визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання відповідним органом 24-годиного строку передачі (ч. 3 ст. 252 КПК України) прокурору протоколів

про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного/обвинуваченого, зокрема й на захист, і з огляду на це не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення (вказана позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 18.12.2019 справа №588/1199/16-к).

Просив врахувати, що вказані матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, у тому числі протоколи негласних слідчих дій та додатки до них, підтверджують обставини вчинення злочину, зокрема щодо спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , обговорення сум отриманих в якості неправомірної вигоди коштів, час та місце їх передачі, підтверджують покази свідка ОСОБА_9 у кримінальному провадженні та, навпаки, спростовують твердження ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , у зв`язку з вищевикладеним протоколи негласних слідчих дій та додатки до них є належними та допустимими доказами.

Також, на переконання прокурора, суд передчасно у своєму рішенні визнає протокол огляду та вручення грошових коштів від 27.08.2015 (а.с.84-187 т.2) неналежним та недопустимим доказом, через те, що стороною обвинувачення не надано до суду протоколу про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів, а саме грошових коштів у сумі 500 тис. грн.

Щодо зазначення у вказаному протоколі дати відкриття кримінального провадження 27.07.2015 то це є лише технічна помилка, так як в суді дослідженні письмові докази про те, що саме 29.07.2015 були внесені відомості до ЄРДР.

У зв`язку з вищевикладеним протоколи негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до них, на думку прокурора, є належними та допустимими доказами, а висновки суд передчасними та незаконними.

Також, прокурор не погоджувався з висновком суду щодо визнання неналежним доказом протоколу обшуку від 27.08.2015, який проводився в приміщенні кафе «Едельвейс» (а.с.224-229, 230-234 т.2, а.с.177 т.4) і відповідної ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.08.2015 (а.с.246 т.2), якою надано дозвіл на проведення вказаного обшуку, на підставі того, що суду не надано доказів того, що відеокамера «SONY DCR-HC52E» та відеокасета «Mini DV» на яку здійснювалось фіксація процесуальної дії долучені до матеріалів кримінального провадження та визнанні речовими доказами.

Прокурор звертав увагу, що під час проведення 27.08.2015 обшуку в приміщенні кафе «Едельвейс» слідчим Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 дотриманні вказані вимоги кримінального процесуального кодексу України. В дослідженому в суді протоколі та відеозапису процесуальної дії зазначено про прийняття слідчим ОСОБА_18 рішення про застосування технічних засобів відеокамери «SONY DCR-HC52E» та відеокасета «Mini DV» на яку здійснювалось фіксація процесуальної дії, а також вказано, що відеозапис буде проводити ОСОБА_19 оперуповноважений УПЗСЕ УМВС України в Сумській області, який був залучений до проведення вказаної процесуальної дії про, що зазначено в самому протоколі. При цьому чинний КПК не передбачає обов`язкового винесення постанови слідчого або прокурора про визнання того чи іншого майна/речей речовим доказом.

Висновок суду першої інстанції про визнання неналежним доказом протоколу обшуку приміщення кафе «Едельвейс» від 27.08.2015 у зв`язку з тим, що відеофіксацію обшуку здійснено за допомогою відеокамери «Sony DCR-HC52E» та відеокасети «Mini DV», а запис на оптичний диск, який є додатком до протоколу обшуку, здійснений невідомою особою і не є оригіналом фіксування слідчої дії, суперечить позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 11.02.2020 у справі № 573/707/18.

Крім того, під час судового засідання, яке відбулось 03.04.2019 судом за наслідками обговорення із сторонами провадження щодо дослідження і приєднання до матеріалів справи первинних/оригіналів носіїв інформації, було прийнято рішення про долучення до справи відеокасети «Mini DV» на якій зафіксовані слідчі дії з проведення обшуку.

З аналогічних доводів прокурор не погоджувався і з висновком суду щодо визнання неналежними та недопустимими доказами протоколи проведення слідчого експерименту зі свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_12 (а.с.89-132 т.3)

Також, прокурор не погоджувався і з висновком суду про відсутність у ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, оскільки той перебуваючи на займаній посаді, будучи представником органу виконавчої влади, уповноваженим на виконання функцій держави на момент вчинення інкримінованих останньому дій був службовою особою, є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. Будучи головою Липоводолинської районної державної адміністрації ОСОБА_8 міг з використанням наданої йому влади та службових повноважень прямо або опосередковано через посадових осіб інших контролюючих органів та служб, які такі повноваження здійснюють, вчинити дії в інтересах ОСОБА_9 щодо подальшого отримання дозволу на проведення відповідних робіт з встановлення місцезнаходження військової техніки часів війни.

Як вбачається з досліджених в судовому засіданні та оцінених матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_9 перед тим як надати неправомірну вигоду звертався до ОСОБА_8 , як до голови відповідної районної державної адміністрації, розраховуючи на те, що ОСОБА_8 використає можливості своєї посади і за неправомірну вигоду виконає дії в його інтересах.

Також, прокурор звертав увагу апеляційного суду і на порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати при ухваленні оскаржуваного вироку суду.

Вказане, на переконання прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення стосовно ОСОБА_8 .

Враховуючи вищевикладене, на думку сторони обвинувачення, за результатом судового розгляду суд першої інстанції прийшов до висновків, що не підтверджуються дослідженими доказами, безпідставно визнав недопустимими ряд ключових доказів сторони обвинувачення та не взяв їх уваги, у той час як ці докази могли істотно вплинути на остаточний висновок, зокрема й про винуватість підсудного та призначення йому покарання, яке б відповідало тяжкості вчиненого злочину.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_7 подано заперечення (а.с. 142 т. 5) в яких він просив вирок Лебединського районного суду Сумської області від 10.04.2020 відносно ОСОБА_8 залишити без зміни, а подану на нього апеляційну скаргу без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди, предметом якої була неправомірна вигода в особливо великому розмірі, службовою особою, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.

Розпорядженням Президента України від 17.02.2015 № 194/2015-рп обвинуваченого ОСОБА_8 призначено головою Липоводолинської районної державної адміністрації Сумської області.

Розпорядженням голови Сумської обласної державної адміністрації від 02.03.2015 № 50-к ОСОБА_8 присвоєно 7 ранг державного службовця з 17.02.2015.

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» посада голови районної державної адміністрації віднесена до третьої категорії посад державних службовців, тобто згідно з приміткою 2 до ст. 368 КК України особа, яка її обіймає є службовою особою, яка займає відповідальне становище, здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції у відносинах з іншими державними органами та органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями.

У травні 2015 року, точні час та дата досудовим розслідуванням не встановлені, представник Військово-патріотичного об`єднання «Орієнтир», яке зареєстроване в Харківській області м. Зміїв, пл. Радянська, 6 ОСОБА_9 , діючи в інтересах об`єднання на підставі довіреності, виданої 21.01.2015 року за № 2 керівником пошукової групи ВПО «Орієнтир» заслуженим працівником культури України ОСОБА_20 , з метою відшукання пам`яток археології, історії та культури, а також встановлення місцезнаходження військової техніки часів війни звернувся на особистий прийом до голови Липоводолинської районної державної адміністрації Сумської області ОСОБА_8 щодо отримання дозволу на проведення робіт зі встановлення місць поховання та розташування військової техніки.

В подальшому, у червні 2015 року, точні час та дата досудовим розслідуванням не встановлені, під час зустрічі біля будівлі апеляційного суду Сумської області, яка розташована в м. Суми, вул. Герасима Кондратьева, 28, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що не заперечує проти проведення пошукових робіт на території Липоводолинського району за умови передачі йому неправомірної вигоди, однак її суму не назвав.

На початку липня 2015 року, точні час та дата досудовим розслідуванням не встановлені, ОСОБА_8 , під час чергової зустрічі із ОСОБА_9 у приміщенні кафе «Едельвейс» в Сумській області смт. Липова Долина, вул. Роменська, 72а, будучи службовою особою, займаючи відповідальне становище, став вимагати від ОСОБА_9 передачі для себе неправомірної вигоди у сумі 70 тис. доларів США за вчинення в його інтересах та інтересах ВПО «Орієнтир» дій з використанням наданої йому влади - видачі дозволу на проведення пошукових робіт.

У подальшому, протягом липня - серпня 2015 року, на території смт. Липова Долина Сумської області, в різних місцях, ОСОБА_8 неодноразово ініціював зустрічі із ОСОБА_9 , в ході яких продовжував вимагати від нього передачі неправомірної вигоди. В ході однієї із таких зустрічей ОСОБА_9 мусив погодитися на вимогу ОСОБА_8 щодо передачі неправомірної вигоди двома частинами: 30 тис. та 40 тис. доларів США.

Продовжуючи злочинні дії, 24.08.2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у телефонній розмові із ОСОБА_9 , ОСОБА_8 висунув йому вимогу про передачу першої частини неправомірної вигоди 27.08.2015 року. Крім того, ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_9 , що того ж дня він видасть останньому дозвіл на виконання пошукових робіт.

27.08.2015 ОСОБА_8 , бажаючи довести до завершення злочинний намір, однак побоюючись бути викритим, залучив до своєї злочинної діяльності свого знайомого ОСОБА_12 , якому запропонував зустрітися із ОСОБА_9 та одержати у нього пакет із грошима. При цьому ОСОБА_8 про свій злочинний намір ОСОБА_12 не повідомив, у зв`язку з чим останній не був обізнаний із тим, що залучений до злочинної діяльноті.

В обумовлений день, 27.08.2015, о 12 год. 15 хв. ОСОБА_9 прибув до Липоводолинської районної державної адміністрації Сумської області, де зустрівся із ОСОБА_8 . В ході зустрічі ОСОБА_8 , будучи службовою особою, займаючи відповідальне становище, вчиняючи обумовлені неправомірною вигодою дії, особисто підписав та в подальшому о 13 год. 00 хв. передав ОСОБА_9 лист Липоводолинської районної державної адміністрації Сумської області від 27.08.2015 № 2418, згідно з яким, Липоводолинська районна державна адміністрація Сумської області надала згоду ВПО «Орієнтир» на проведення робіт зі встановлення місць поховання та розташування військової техніки на території Липоводолинського району. Після передачі листа ОСОБА_9 та ОСОБА_8 домовилися зустрітися цього ж дня пізніше та обумовили місце зустрічі.

Того ж дня, о 13 год. 45 хв., ОСОБА_9 разом із частиною неправомірної вигоди у сумі 700 тис. грн. (еквівалент 30 тис. дол. США) прибув у заздалегідь обумовлене ними місце - до банкетної зали кафе «Едельвейс», розташованого за адресою: Сумська область, смт. Липова Долина, вул. Роменська, 72-а, де зустрівся із ОСОБА_8 та ОСОБА_12 . При цьому неправомірна вигода складалася із грошових коштів в розмірі 200 000 грн. та несправжніх (імітаційних) засобів у вигляді кольорових копій гривневих купюр в сумі 500 000 грн.

В ході зустрічі, одержавши від ОСОБА_9 підтвердження того, що він привіз частину неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , продовжуючи злочинні дії, будучи службовою особою, займаючи відповідальне становище, наказав ОСОБА_12 одержати від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, а сам вийшов із приміщення банкетної зали.

Одразу після цього ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_8 передав, а ОСОБА_12 , який не був обізнаний зі злочинними намірами ОСОБА_8 , одержав для передачі останньому неправомірну вигоду в особливо великому розмірі в сумі 700 тис. гривень. Однак передати ОСОБА_8 грошові кошти ОСОБА_12 не встиг, оскільки неправомірна вигода була у нього вилучена працівниками правоохоронних органів.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 в ході досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК України, а саме - одержання неправомірної вигоди, предметом якої була неправомірна вигода в особливо великому розмірі, службовою особою, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які проти задоволення вимог скарги прокурора заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, задовольнивши клопотання прокурора, про повторне дослідження доказів у справі, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.

Так, виправдовуючи обвинуваченого, суд дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення того, що ОСОБА_8 вчинене інкриміноване йому кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 368 КК України, а кримінальне провадження не містить належних, допустимих і достовірних доказів, які б з точки зору достатності та взаємозв`язку в сукупності свідчили, що обвинувачений вчинив цей злочин.

Суд ухвалюючи виправдувальний вирок взяв до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що кошти передані 27.08.2015 ОСОБА_9 є платою за виконання в майбутньому (на той час) пошукових і земельних робіт, виконання яких повинен був забезпечити ОСОБА_12 , який і отримав ці кошти в кафе «Едельвейс», а з пояснень допитаних судом свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 було встановлено, що спонукання, під впливом яких ОСОБА_9 27.08.2015 передавав грошові кошти, їм не відомі та очевидцями події вони не були. Інші свідки ОСОБА_32 та ОСОБА_33 брали участь в якості понятих під час проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, проте також не були свідками перемов ОСОБА_9 з ОСОБА_8 та ОСОБА_12 і очевидцями передачі грошових коштів ОСОБА_9 .

Також, з пояснень свідка ОСОБА_12 суд встановив, що вказані кошти були йому передані як плата за виконання в майбутньому пошукових земельних робіт з використанням різної техніки та осіб, які входили до місцевого осередку Правого сектору. Про передачу цих коштів ОСОБА_8 зі свідком не домовлялись ні ОСОБА_9 , ні сам ОСОБА_8 .

Загострив свою увагу суд і на поясненнях свідка ОСОБА_20 , який зазначав, що пошукова робота не передбачає пошкодження ґрунту і дозвіл, за яким ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_8 не є обов`язковим для проведення зазначених робіт, керівництво ВПО «Орієнтир» вважає необхідним отримувати такі дозволи з власної ініціативи, на відміну від відкритих листів Міністерства культури України, на підставі яких здійснюються роботи з пошкодженням ґрунту.

Щодо пояснень свідка ОСОБА_9 , які фактично є ключовими в кримінальному провадженні, то до них суд віднісся критично, оскільки вони, на думку суду, суперечать як матеріалам справи так і поясненням самого обвинуваченого ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_12 , якому ці кошти і передано свідком ОСОБА_9 . Зокрема суд зауважив, що проведення пошукових робіт можливе без отримання дозвільного документу (листа) від Липоводолинської РДА, що повідомив свідок ОСОБА_20 , а після затримання ОСОБА_8 ВПО «Орієнтир» до пошуків техніки в Липоводолинському районі так і не приступило, хоча вказаний ними документ був отриманий 27.08.2015.

Також зі змісту вироку слідує, що суд критично віднісся і до доводів прокурора про те, що пояснення свідка ОСОБА_9 все ж таки підлягають врахуванню з огляду на їх достовірність та послідовність, оскільки суд з цих пояснень встановив, що крім видачі письмової згоди на проведення пошукових робіт, ОСОБА_9 вів з ОСОБА_8 та ОСОБА_12 переговори про виконання певних пошукових, земельних та охоронних робіт, які потребують оплати, що ОСОБА_8 наказав йому передати всі обумовлені ними грошові кошти ОСОБА_12 , зазначивши, що саме останній буде виконавцем вказаних робіт.

Не погодився суд із твердженнями сторони обвинувачення про те, що свідок ОСОБА_12 це приятель ОСОБА_8 і був залучений останнім до своєї протиправної діяльності конспіративно і така конспірація зафіксована в ході проведення негласних слідчих розшукових дій, що ОСОБА_8 після телефонної розмови з ОСОБА_9 неодноразово телефонував ОСОБА_12 з наказом їхати до нього ( ОСОБА_8 ). Суд розцінив це так, що з вказаного не вбачається того, що причиною таких дій ОСОБА_8 були наміри залучити цього свідка саме до незаконного отримання грошових коштів за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Також суд віднісся критично і до доводів сторони обвинувачення про те, що пояснення свідка ОСОБА_12 надумані, зокрема в частині того, що ОСОБА_8 познайомив його ( ОСОБА_12 ) з ОСОБА_9 , а той обіцяв роботу по допомозі з викопування техніки, охорони території та гроші за проведену роботу, про те, що вказівок щодо отримання будь-яких речей та грошей ОСОБА_8 ОСОБА_12 на надавав.

Як слідує з вироку, проаналізувавши протокол про результати проведення негласної слідчої дії (а.с. 193-196 т.2), суд встановив, що 27.08.2015 на подвір`ї Липоводолинської РДА ОСОБА_8 познайомив ОСОБА_12 з ОСОБА_9 , який в присутності ОСОБА_12 пояснив, що йому буде потрібен екскаватор та обговорював участь в розкопках та охороні працівників, наданих ОСОБА_12 . Крім цього, ОСОБА_8 сказав ОСОБА_9 всі обумовлені між ними кошти передати саме ОСОБА_12 , проте не повідомляв, що вказані кошти будуть в подальшому передані йому в розпорядження.

Не погодився суд і з доводами сторони обвинувачення, оскільки останньою не спростовано пояснень свідка ОСОБА_12 , про те, що свідок ОСОБА_9 в кафе «Едельвейс» без будь-яких пояснень дістав пакет з грошима та переклав їх в інший пакет. Суд вважав це не доведеним.

Також суд не погодився з твердженнями прокурора про необхідність врахування пояснень свідка ОСОБА_12 наданих ним 27.08.2015 в ході досудового розслідування. На переконання прокурора факту здійснення на свідка тиску зі сторони правоохоронних органів встановлено не було, в ході слідчого експерименту він добровільно надавав пояснення, в тому числі послідовно і достовірно зазначав де та при яких обставинах відбувалась зустріч ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і яким чином передавалася неправомірна вигода. Однак суд звернув увагу на безпосередньо надані свідком ОСОБА_12 в суді пояснення з яких встановив, що від ОСОБА_9 грошові кошти він ОСОБА_12 отримав за подальше виконання робіт по пошуку техніки часів Великої Вітчизняної війни на території Колядинецької сільради, проте не повідомив, що ці кошти були призначені для передачі ОСОБА_8 чи іншій особі. Крім цього, суд звернув увагу на пояснення свідка ОСОБА_12 надані ним в ході іншого слідчого експерименту, проведеного 16.09.2015, де той між іншого, пояснював, що в ході розмови 27.08.2015 на подвір`ї Липоводолинської РДА ОСОБА_9 вів з ним розмову про забезпечення розкопок технікою та охороною. При цьому, свідок зазначав, що в кафе «Едельвейс» він отримав гроші, виконуючи вказівку ОСОБА_8 не знаючи при цьому що то за гроші, лише здогадувався із змісту розмови, яка була в його присутності, що гроші надані за видачу дозвільних документів на проведення розкопок (а.с. 128 т.3). Виходячи з цього, суд дійшов висновку, що факт того чи повинні були кошти, отримані ОСОБА_12 в подальшому передаватись іншій особі, кому саме, в якій кількості та на яких умовах не зафіксовано, ні протоколом слідчого експерименту, ні іншими матеріалами справи.

Щодо оцінки і врахування судом наданих стороною обвинувачення письмових доказів, то тут суд, погодився зі стороною захисту, і визнав їх недопустимими та неналежними з різних на те причин.

Зокрема, суд визнав недопустимими ті докази, які були здобуті органом досудового розслідування до 26.08.2015, оскільки:

1) крім витягу з ЄРДР від 05.08.2015 (а.с. 71 т.2), в якому йдеться, що відомості до цього реєстру було внесено 29.07.2015, ніякі матеріали не підтверджують;

2) підставою для внесення відомостей до ЄРДР стали матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, проте прокурором таких матеріалів для дослідження суду не надано;

3) прокурор надав рапорт, про встановлення номерів телефонів, якими користувався ОСОБА_8 від 05.08.2015 (а.с. 83 т.2), яким на виконання письмового доручення у кримінальному провадженні № 0000457 від 29.07.2015 слідчому МВС України ОСОБА_13 заступником начальника відділу УОР ДПЗСЕ МВС України ОСОБА_34 повідомлено місце розташування Липоводолинської РДА та абонентські номери телефонів ОСОБА_8 , на зняття інформації з яких в подальшому отримувався дозвіл Апеляційного суду м. Києва, однак на думку суду, з такого рапорту не вбачається на виконання якого саме доручення слідчого, та якого саме слідчого, проводились дії в порядку ст. 40 КПК України;

4) з наданого суду протоколу прийняття від ОСОБА_9 усної заяви, про вчинене кримінальне правопорушення (вимагання неправомірної вигоди), датований 29.07.2015 (а.с. 82 т.2), ця заява ОСОБА_9 зареєстрована в ЖЕО 29.07.2015 за № 2226, однак суд не встановив будь-яких відомостей про прийняте рішення по заяві ОСОБА_9 ;

5) зі змісту фабули витягу ЄРДР від 05.08.2015 слідує «Голова Липоводолинської районної державної адміністрації Сумської області ОСОБА_8 вимагає неправомірну вигоду в особливо великому розмірі в сумі 72 000 доларів США», однак із заяви ОСОБА_9 від 29.07.2015 судом встановлено, що в нього вимагають неправомірну вигоду в розмірі 30 000 доларів США.

Іншу частину письмових доказів суд визнав недопустимою з підстав порушення підслідності під час досудового розслідування, оскільки встановив, що органом досудового розслідування в кримінальному провадженні є Центральний апарат МВС України (витяг з ЄРДР від 05.08.2015), а станом на 29.07.2015 посада голови районної державної адміністрації була віднесена до ІІІ категорії державного службовця. В обґрунтування своїх висновків суд послався на лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-2388/0/4-16) від 13.09.2016 та постанову першого заступника Генерального прокурора України ОСОБА_35 від 26.08.2015 (а.с. 73 т.2) де вказано, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000457 повинно здійснюватись слідчими Генеральної прокуратури України.

Також суд відхилив посилання прокурора на ст. 214 та на ст. 216 КПК України, оскільки сторона захисту ставила під сумнів не право співробітників МВС порушувати кримінальне провадження і здійснювати досудове розслідування та право прокурора визначати підслідність, а належність та допустимість доказів, отриманих з порушенням правил підслідності під час досудового розслідування.

Не погодився суд і з посиланнями прокурора на ст. 218 КПК України, оскільки вважав, що цією статтею врегульовано правила територіальної, а не предметної підслідності, тоді як правила останньої врегульовано ст. 216 КПК України.

Також суд визнав недопустимими докази, що отримані органом досудового розслідування під час негласних слідчих дій, оскільки:

1) ухвали Апеляційного суду м. Києва від 12.08.2015 отримані на підставі звернення старшого слідчого ОВС ГУ МВС України ОСОБА_36 правоохоронного органу, який не уповноважений на розслідування вказаного кримінального провадження відносно державного службовця ІІІ категорії посад ОСОБА_8 (а.с. 82-84 т.2, а.с. 85-86 т.3);

2) постанова прокурора ОСОБА_15 , про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту від 27.08.2015 не містить пункту щодо проведення аудіо відео контролю особи (а.с. 204-206 т.2);

3) постанова прокурора ОСОБА_15 , про проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за річчю від 27.08.2015 не містить пункту щодо проведення процесуальних дій щодо ОСОБА_8 (а.с. 207-208 т.2);

4) протоколи про результати проведення негласних слідчих дій (а.с. 190-203 т.2) та інші матеріали справи не містять даних про прийняття особою, яка проводить відповідну процесуальну дію рішення про фіксацію цієї дії за допомогою певних технічних засобів;

5) в протоколах від 21.09.2015 не відображено перебіг дій, не вказано дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення оперативного підрозділу для участі в НСРД, не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на цю особу спеціальне аудіо-відео спостережне обладнання, не вказано яке обладнання було встановлено, не зазначено час коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршруту її пересування для зустрічі з особою до якої проводиться НСРД, не зазначено маршрут повернення особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу, не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання з особи, не вказані присутні при цих діях особи;

6) протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, 20 та 27 серпня 2015 року оформлені протягом проміжку часу, не передбаченого законом. Також, немає даних про запакування долучених до протоколів носіїв інформації;

7) стороною обвинувачення не надано суду протоколу про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів, складеного відповідно до постанови про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 27.08.2015, винесеної 27.08.2015 прокурором ГПУ ОСОБА_37 ;

8) протокол огляду та вручення грошових коштів від 27.08.2015 (а.с. 84-187 т.2) не містить відомостей звідки взялись імітаційні (несправжні) грошові кошти у сумі 500 000 грн. В якості додатку до протоколу копій імітаційних засобів не долучено;

9) оформлення такої процесуальної дії як використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) або несправжніх (імітаційних) засобів, відноситься до негласної слідчої дії і повинно відбуватись шляхом складення протоколу, про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, а не протоколом огляду;

10) довідка слідчого МВС ОСОБА_13 , складена за результатами прослуховування аудіо запису наданого ОСОБА_9 (а.с. 214 т.2), сумнівна, оскільки ОСОБА_9 не є службовою особою органу досудового розслідування або органів, на які покладено здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Також, суд першої інстанції визнав неналежними і недопустимими доказами протокол обшуку в приміщенні кафе «Едельвейс» від 27.08.2015 та відповідно ухвалу Печерського суду м. Києва від 28.08.2015, про надання дозволу на проведення обшуку (а.с. 246 т.2), оскільки обшук проводився із фіксуванням на відеокамеру та на відеокасету, а суду не було надано доказів того, що технічні засоби відеозапису долучені до матеріалів кримінального провадження та визнані речовими доказами.

З цих же підстав, суд визнав недопустимим доказом і протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 від 16.09.2015 (а.с. 86-112 т.3) та протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_38 від 16.09.2015 із додатками (а.с. 113-132 т.3).

Також, як недопустимі докази суд визнав протоколи: 1) освідування особи ОСОБА_12 від 27.08.2015 (а.с. 219-220 т.2); 2) освідування особи ОСОБА_8 від 27.08.2015 (а.с. 222-223 т.2); 3) обшуку з участю затриманих ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в кафе «Едельвейс» в смт Липова Долина (а.с. 224-234 т.2), оскільки попри вказаний в протоколі затримання ОСОБА_8 час о 18.15 год 27.08.2015 (а.с. 37-40 т.3), суд дійшов висновку, що фактичне затримання ОСОБА_8 відбулось з 13.45 год 27.08.2015, та коли здійснювалися освідування та особисті обшуки затриманих ОСОБА_8 і ОСОБА_12 в періо з 13.45 год по 18.15 год 27.08.2015 (а.с. 228 т.2) право на захист ОСОБА_8 не було роз`яснено, як не було надано і протоколу про затримання і роз`яснення права на захист ОСОБА_12 .

Далі, за доктриною «плодів отруйного дерева» суд визнав недопустимими доказами і інші похідні від протоколів освідування та протоколу обшуку процесуальні документи, а саме:

- висновок експерта від 18.09.2015 № 600 хс (хімічна експертиза);

- протокол огляду предметів від 09.10.2015 складений слідчим ГПУ ОСОБА_39 ;

- постанову про визнання речовими доказами від 09.10.2015 винесена слідчим ГПУ ОСОБА_39 ;

- висновок експерта від 15.10.2015 № 572/тдд (експертиза коштів);

- протокол огляду предметів від 02.11.2015 складений слідчим ГПУ ОСОБА_39 ;

- постанову про визнання речовими доказами від 02.11.2015 винесена слідчим ГПУ ОСОБА_39 ;

- протокол огляду предметів від 08.10.2015 складений слідчим ГПУ ОСОБА_39 ;

- постанову про визнання речовими доказами від 08.10.2015 винесена слідчим ГПУ ОСОБА_39 ;

- протокол огляду предметів від 16.11.2015 складений слідчим ГПУ ОСОБА_39 ;

- постанову про визнання речовими доказами від 16.11.2015 винесена слідчим ГПУ ОСОБА_40 .

Щодо таких доказів як протокол огляду та постанова про визнання речовими доказами від 16.11.2015 (а.с. 209-210 т.3), то тут суд зауважив на тому, що до них додано не флеш карту, як вказано в супровідному листі, а оптичний носій інформації. Прокурор пояснив це технічною помилкою допущеною в назві матеріального носія інформації, однак суд з цим не погодився.

Щодо висновку експерта № 600хс від 18.09.2015, відповідно до якого на грошових купюрах, а саме на 400 купюрах номіналом по 500 грн, на серветках, якими було зроблено змиви з рук ОСОБА_12 і виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями із спеціальною хімічною речовиною із зразком та листом від 27.08.2015 № 2418 за підписом голови Липоводолинської РДА ОСОБА_8 , про надання згоди на проведення робіт по встановленню місць знаходження військової техніки часів війни, то тут суд зауважив, що такі факти ніким не оспорюються, однак в цьому доказі не зафіксовано інформації щодо підстав передачі коштів ОСОБА_9 ОСОБА_12 27.08.2015.

Не погодився суд і з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки вона, на переконання суду, не відповідає вимогам закону в підтвердження чого суд проаналізував склад цього злочину.

Проаналізувавши вказані вище висновки суду першої інстанції, на підставі яких він при ухваленні виправдувального вироку не врахував ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, оскільки вважав їх недопустимими та неналежними, а також визнавши пояснення свідків такими, що не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також віддавши перевагу поясненням обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 колегія суддів вважає, що вимоги кримінально процесуального закону України суд першої інстанції в ході розгляду справи виконав не повно і дійшов передчасного висновку про існування беззаперечних підстав для виправдання обвинуваченого.

Колегія суддів зазначає, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших судом має бути вмотивовано.

Як слідує з вимог апеляційної скарги, прокурор просив вирок Лебединського районного суду Сумської області від 10.04.2020 відносно ОСОБА_8 скасувати як незаконний у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Також, на обґрунтування своїх вимог та доводів скарги, прокурор заявив в апеляційному суді клопотання про дослідження певних письмових доказів сторони обвинувачення, яке колегія суддів, з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, задовольнила та в ході апеляційного розгляду справи дослідила заявлені стороною обвинувачення докази, зокрема:

1) витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000457 від 29.07.2015 (а.с. 71 т. 2);

2) протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.07.2015 (а.с. 82 т.2);

3) протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 21.09.2015 (а.с. 190-203 т. 2);

4) постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів та спостереження за річчю від 27.08.2015 (а.с. 204-208 т. 2);

5) лист ДПЗСЕ МВС України від 05.11.2015 № 5/9810 (а.с. 211 т. 2);

6) протокол обшуку від 27.08.2015 та додатки до нього (а.с. 224-234 т.2, а.с. 177 т. 4);

7) протоколи проведення слідчого експерименту від 16.08.2015 та додатки до них (а.с. 89-132 т. 3, а.с. 36 т. 4);

8) постанову про визнання предметів речовими доказами від 16.11.2015 (а.с. 209 т. 3);

9) протокол огляду предметів та документів від 16.11.2015 (а.с. 210 т. 3).

Водночас, вивчивши такі докази, з урахуванням вимог апелянта (скасування вироку суду та призначення в суді нового судового розгляду), колегія суддів позбавлена можливості вдаватись до надання їм безпосередньої оцінки, однак з урахуванням доводів скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вбачає підстави погодитись з доводами прокурора про існування допущених судом першої інстанції порушень закону, оскільки такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та в своїй сукупності ставлять під сумнів законність і обґрунтованість виправдувального вироку, що можна визнати істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону і підставою для його скасування виходячи з наступного.

Так, з матеріалів справи слідує, що оцінюючи докази, суд першої інстанції передчасно, без повної і об`єктивної перевірки вказав у вироку, що за відсутності відомостей про те, чи вносилась заява ОСОБА_9 від 29.07.2015 до ЄРДР і чи проводилось відповідне досудове розслідування належність та допустимість доказів, отриманих до дати формування витягу з ЄРДР дати формування витягу з ЄРДР від 05.08.2015 (а.с.71 т.2), викликає обґрунтований сумнів та суд не може взяти до уваги доводи прокурора в тій частині, що датою внесення відомостей, викладених у заяві ОСОБА_9 (а.с.82 т.2) у кримінальному провадженні №0000457, є 29.07.2015.

Водночас з провадження вбачається, що в ході дослідження письмових доказів судом було, встановлено, що ОСОБА_9 29.07.2015 подано заяву про вчинення кримінального правопорушення, яка зафіксована у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (а.с.82 т.2). Також судом встановлено і те, що ця заява була зареєстрована в журналі єдиного обліку 29.07.2015 за номером 2226 та в подальшому заява спрямована першим заступником начальника ДПЗСЕ МВС України ОСОБА_10 на ім`я начальника ГСУ МВС України ОСОБА_11 . Крім цього, на цій заяві є резолюції ОСОБА_11 , про необхідність прийняття рішення по закону, та в той же день відомості за цією заявою внесені до ЄРДР під порядковим номером кримінального провадження № 0000457.

Виходячи з цього, колегія суддів висновок суду першої інстанції про початок досудового розслідування з порушенням КПК України вважає передчасним, а тому і не погоджується з висновком суду про не допустимість певних доказів з огляду на те, що вони зібрані до дати внесення відомостей в ЄРДР.

Щодо визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколи освідування ОСОБА_8 та ОСОБА_12 і протокол обшуку приміщення кафе «Едельвейс» від 27.08.2015, оскільки вони були отримані з порушенням права осіб на захист, то тут колегія суддів також погоджується з доводами сторони обвинувачення, оскільки в ході розгляду справи судом було встановлено, що обшук приміщення кафе «Едельвейс», під час якого, серед іншого, проведено обшуки осіб - ОСОБА_8 і ОСОБА_12 , здійснено 27.08.2015 з 13.45 год до 18.15 год з призупиненням слідчої дії з 14.05 год до 14.31 год для проведення освідувань вказаних осіб. Після закінчення обшуку приміщення кафе «Едельвейс» о 18.15 год ОСОБА_8 затримано в порядку ст. 208 КПК України з дотриманням встановленого порядку. При цьому, ОСОБА_12 в порядку ст. 208 КПК України затриманий не був та є свідком у кримінальному провадженні.

Водночас, як слідує зі змісту вироку суд першої інстанції, посилаючись на висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 13.02.2020 у справі № 755/6685/17, визнав ОСОБА_8 і ОСОБА_12 фактично затриманими з моменту початку проведення обшуку приміщення кафе «Едельвейс» о 13.45 год 27.08.2015 через підкорення наказу уповноваженої особи, згідно з яким вони змушені були залишатись поряд з працівниками правоохоронних органів. Проведені обшуки даних осіб в даному випадку суд першої інстанції визнав не самостійними слідчими діями, а такими, що відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України поглинаються затриманням вказаних осіб.

Таким чином суд першої інстанції визнав порушенням права на захист свідка ОСОБА_12 не роз`яснення йому 27.08.2015 о 13.45 год прав підозрюваного, передбачених ч. 3 ст. 42 КПК України.

Порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції визнав роз`яснення йому прав, передбачених ч. 3 ст. 42 КПК України, 27.08.2015 о 18.15 год, а не о 13.45 год.

Аналізуючи матеріали справи в своїй сукупності колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що в супереч позиції Верховного Суду, викладеній в п. 36 постанови від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к, суд першої інстанції не обґрунтував, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання недопустимими доказами протоколи освідувань та обшуку приміщення кафе «Едельвейс» від 27.08.2015.

Залишивши поза увагою вказану позицію Верховного Суду, суд першої інстанції послався на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13.02.2020

у справі № 755/6685/17, які стосуються обставин суттєво відмінних від обставин даного кримінального провадження. Наголошував, що обшуки ОСОБА_8 і ОСОБА_12 27.08.2015 проведені не під час огляду місця події, а в порядку ч. 5 ст. 236 КПК України під час обшуку приміщення кафе «Едельвейс», що суттєво відрізняє даний випадок від наведеного у рішенні Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 755/6685/17, а тому колегія суддів ставить під сумнів правильність застосування судом першої інстанції такої правової позиції.

Також з доводів прокурора слідує, що станом на 13.45 год 27.08.2015 сторона обвинувачення не була зобов`язана невідкладно затримати ОСОБА_8 і ОСОБА_12 в порядку ст. 208 КПК України та пояснювала це тим, що з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини щойно вчиненого злочину сторона обвинувачення була уповноважена здійснити обшук приміщення та інші процесуальні дії, проаналізувати отримані результати і після цього вирішити питання щодо затримання осіб в порядку ст. 208 КПК України.

При цьому, участь ОСОБА_8 та ОСОБА_12 разом з іншими особами у проведенні обшуку приміщення кафе «Едельвейс», в тому числі їх особистих обшуків, врегульована положеннями ст. 236 КПК України та за своїм змістом не є затриманням у розумінні статей 208, 209 КПК України.

Також, з матеріалів справи слідує, що ґрунтуючись на висновку про недопустимість протоколів освідувань та обшуку від 27.08.2015 суд першої інстанції, використовуючи правило «плодів отруйного дерева», визнав також недопустимими доказами висновки експертів від 18.09.2015 та від 15.10.2015, протоколи оглядів від 08.10.2015, 09.10.2015, 02.11.2015 та від 16.11.2015, постанови про визнання речовими доказами від 08.10.2015, 09.10.2015, 02.11.2015 та від 16.11.2015.

Водночас, суд не обґрунтував застосування правила ч. 1 ст. 87 КПК України та не зазначив у своєму рішенні, яка саме інформація або частина інформації, що міститься в протоколах освідування та обшуку від 27.08.2015, зумовила отримання стороною обвинувачення висновків експертів від 18.09.2015, та від 15.10.2015, складання протоколів оглядів від 08.10.2015, 09.10.2015, 02.11.2015 та від 16.11.2015, винесення постанов про визнання речовими доказами від 08.10.2015, 09.10.2015, 02.11.2015 та від 16.11.2015.

Натомість суд першої інстанції обмежився лише загальним формулюванням «А далі за доктриною «плодів отруйного дерева» підлягають визнанню недопустимими доказами інші похідні від протоколів освідування та протоколу обшуку процесуальні документи».

Тому, враховуючи передчасність і невмотивованість висновків про визнання протоколів освідувань та обшуку від 27.08.2015 недопустимими доказами, та допущені порушення статей 87, 94, 370 КПК України, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що суд першої інстанції передчасно визнав недопустимими доказами за правилом «плодів отруйного дерева» висновки експертів від 18.09.2015 і 15.10.2015, протоколи оглядів від 08.10.2015, 09.10.2015, 02.11.2015 та 16.11.2015, постанови про визнання речовими доказами від 08.10.2015, 09.10.2015, 02.11.2015 і 16.11.2015.

Щодо порушення правил підслідності, що встановлено судом першої інстанції, та на підставі цього частину наданих стороною обвинувачення письмових доказів визнано недопустимими, то тут слід звернути увагу, що саме слідчим були внесені відомості до ЄРДР, старший слідчий в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_13 з урахуванням вимог ст.ст. 2, 5, 9, 25, 28, 40, 214, 216, 218, 223, 246 КПК України був уповноважений на проведення слідчих (розшукових) дії у період з 29.07.2015 по 26.08.2015, доки постановою першого заступника Генерального прокурора України ОСОБА_14 не було визначено підслідність у вказаному кримінальному провадженні за слідчими Генеральної прокуратури України.

Виходячи з цього колегія суддів вважає передчасним висновок суду у визнанні недопустимими з вказаних вище підстав таких доказів як:

- рапорту заступника начальника відділу УОР ДПЗСЕ МВС України ОСОБА_41 про номери телефонів ОСОБА_8 ;

- доручення старшого слідчого в ОВС ОСОБА_13 від 31.07.2015;

- постанови про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину

від 19.08.2015, винесеної прокурором ОСОБА_42 ;

- клопотання до Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуальне спостереження від 05.08.2015, складеного слідчим ОСОБА_13 ;

- ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_43

від 12.08.2015, якою надано дозвіл слідчому ОСОБА_13 на проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуального спостереження;

- клопотання до Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу від 05.08.2015, складеного слідчим ОСОБА_13 ;

- ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_43

від 12.08.2015, якою надано дозвіл слідчому ОСОБА_13 на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу;

- клопотання до Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 05.08.2015, складеного слідчим ОСОБА_13 ;

- ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_43

від 12.08.2015, якою надано дозвіл слідчому ОСОБА_13 на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи;

- протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 21.09.2015 та інших.

Крім цього, визнаючи перелічені документи неналежними та недопустимими доказами, суд першої інстанції мав вказати, у чому конкретно полягає неналежність кожного документа з перелічених як доказу і в чому конкретно полягає його недопустимість.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на висновок Великої Палати Верховного Суду викладений в постанові від 26.11.2019 у справі № 607/20460/13-к де йдеться про те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та забраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Таким чином суд першої інстанції дійшов передчасного висновку у визнанні неналежними та недопустимими доказами перелічені процесуальні документи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (постанови, клопотання, ухвали тощо).

Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що судом першої інстанції в судових засіданнях досліджено постанову прокурора від 19.08.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину (арк. 11 вироку), постанову прокурора від 27.08.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину (арк. 12 вироку) та постанову прокурора від 27.08.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за річчю (арк. 13 вироку) з відповідними матеріалами їх виконання. Проте, судом першої інстанції не враховано, що вказані негласні слідчі (розшукові) дії не є похідними від тих, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді. Лише частина заходів, здійснених в межах контролю за вчиненням злочину охоплюється дією негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути проведені лише на підставі ухвал слідчого судді.

Крім цього, зі змісту вироку слідує, що судом не наведено конкретне розмежування результатів таких заходів з метою надання кожному з них оцінки з точки зору їх належності та допустимості відповідно до вимог статті 94 КПК України, що суперечить позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 13.11.2019 у справі № 395/1544/14-к та від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к.

Тому слід звернути увагу на те, що матеріали із зафіксованими на них результатами негласних слідчих (розшукових) дій фактично можуть підтверджувати, або ж ні ті обставини, що встановлені іншими доказами, вони не вступають в суперечку з іншим доказам та не є єдиними доказами проти обвинуваченого.

Крім цього, як слушно зауважив прокурор, сторона захисту мала можливість оспорити як достовірність записів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, так і їх використання в суді як доказів, проте оспорювала саме законність використання записів. Достовірність записів сторона захисту сумніву не піддає, зміст фактичних даних, що зафіксовані у перелічених протоколах, не спростовує та не заперечує проти того, що фактичні обставини, що відображені на цих носіях мали місце, при чому саме так і саме у тій послідовності, у якій вони відображені у вказаних документах (арк. 26 вироку).

З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку щодо подій вчинення кримінального правопорушення, підстав початку, у тому числі дати внесення відомостей до ЄРДР та безпосереднього проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, а також належність та допустимість доказів, отриманих

під час здійснення досудового розслідування.

Також колегія суддів вважає передчасним висновок суду першої інстанції щодо неналежності таких доказів як: постанови прокурора ОСОБА_15 про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту від 27.08.2015 (а.с.204-206 т.2), постанови прокурора ОСОБА_15 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за річчю від 27.08.2015 (а.с.207-208 т.2), протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.с.190-203 т.2) та інших матеріалів справи, оскільки як слушно наголосив прокурор, саме Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства Внутрішніх справ України, Служби Безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби, міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5 визначається порядок організації проведення НСРД, оскільки , з урахуванням змісту вказаної Інструкції, належним чином не встановлено те чи існує в слідчого, прокурора чи оперуповноваженого працівника оперативного підрозділу обов`язок на винесення рішення про фіксацію негласної слідчої (розшукової) дії за допомогою певних технічних засобів.

Щодо походження матеріальних носіїв інформації micro SD інв. №1055т та micro SD інв. №1056т (арк. 29 вироку), які були додатками до протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відеоконтроль особи від 21.09.2015, які в супровідному листі від 15.11.2015 за №5/9810 начальника ДПЗСЕ МВС України ОСОБА_16 надісланого на адресу ОСОБА_17 про направлення відповідних процесуальних документів, у тому числі оптичних носіїв інформації дійсно було неправильно вказано назву матеріального носія інформації, та що суд визнав порушенням і відкинув твердження прокурора про існування звичайної технічної помилки, то тут колегія суддів звертає увагу на те, що у всіх протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, відеоконтроль вказані саме micro SD з інв. №1055т та №1056т, а в протоколі про результати проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.09.2015 оптичний носій DVD з інв. № 1054т, які з урахуванням вимог Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року за №114/1042/516/1199/936/1687/5 та ст.ст. 103, 105 КПК України були належним чином оформлені, зазначені та долучені до вказаних протоколів НСРД, як додатки.

Тому, колегія суддів вважає передчасним висновок суду першої інстанції, що помилка у супровідному листі є істотним порушенням.

Також колегія суддів вважає передчасними висновки суду першої інстанції про те, що слід визнати порушенням факт відсутності в протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від від 21.09.2015 (а.с.190-203 т.2) перебігу дій щодо дати та часу коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД, те, що не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-відео спостережне обладнання, що не вказано яке конкретне обладнання для аудіо-відео спостереження було встановлено на дану особу, що не зазначено час коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування та повернення даної особи після проведення НСРД до приміщення оперативного підрозділу, що не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відео спостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва (арк. 25 вироку).

Слід зауважити, що перелічені судом обов`язки не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального законодавства України, оскільки ні КПК України, ні жодним іншим нормативно-правовим актом, який регулює питання проведення негласних слідчих (розшукових) дій не передбачено вимоги зазначати ці обставини у таких протоколах. Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував чи мають вказані факти доказове чи інше значення в кримінальному провадженні, оскільки фактично вони відносяться до форм та методів проведення НСРД та розголошенню не підлягають.

Також колегія суддів звертає увагу і на існування чи відсутність підстав для визнання істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання відповідним органом 24-годиного строку передачі (ч.3 ст. 252 КПК України) прокурору протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки суду слід виходити з того чи вказане порушення має істотний вплив на права підозрюваного/обвинуваченого, зокрема й на захист, чи навпаки таке порушення може впливати лише на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення (вказана позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 18.12.2019 справа №588/1199/16-к).

Слід звернути увагу на те, що вказані матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, у тому числі протоколи негласних слідчих дій та додатки до них, можуть бути ключовими у встановленні істини щодо фактичних обставин справи, вони можуть встановити або ж спростувати факт спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , обговорення сум отриманих в якості неправомірної вигоди коштів, час та місце їх передачі, а далі і дадуть можливість встановити чиїм поясненням слід довіряти свідка ОСОБА_9 чи обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 .

Також, колегія суддів вважає передчасними і висновки суду про недопустимість як доказу протоколу огляду та вручення грошових коштів від 27.08.2015 (а.с.84-187 т.2), через те, що стороною обвинувачення не надано до суду протоколу про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів, а саме грошових коштів у сумі 500 тис. грн., оскільки слід звернути увагу і на те, що з цієї суми 500 тис грн - 200 тис. грн. були справжніми. Щодо зазначення у вказаному протоколі дати відкриття кримінального провадження 27.07.2015 то вказане прокурор пояснював технічною помилкою, так як в суді дослідженні письмові докази про те, що саме 29.07.2015 були внесені відомості до ЄРДР.

Також, як слідує з апеляційної скарги, прокурор не погоджувався з висновком суду щодо визнання неналежним доказом протоколу обшуку від 27.08.2015, який проводився в приміщенні кафе «Едельвейс» (а.с.224-229, 230-234 т.2, а.с.177 т.4) і відповідної ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.08.2015 (а.с.246 т.2), якою надано дозвіл на проведення вказаного обшуку, на підставі того, що суду не надано доказів того, що відеокамера «SONY DCR-HC52E» та відеокасета «Mini DV» на яку здійснювалось фіксація процесуальної дії долучені до матеріалів кримінального провадження та визнанні речовими доказами.

Прокурор звертав увагу, що під час проведення 27.08.2015 обшуку в приміщенні кафе «Едельвейс» слідчим Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 дотриманні вказані вимоги кримінального процесуального кодексу України. В дослідженому в суді протоколі та відеозапису процесуальної дії зазначено про прийняття слідчим ОСОБА_18 рішення про застосування технічних засобів відеокамери «SONY DCR-HC52E» та відеокасета «Mini DV» на яку здійснювалось фіксація процесуальної дії, а також вказано, що відеозапис буде проводити ОСОБА_19 оперуповноважений УПЗСЕ УМВС України в Сумській області, який був залучений до проведення вказаної процесуальної дії про, що зазначено в самому протоколі. При цьому чинний КПК України не передбачає обов`язкового винесення постанови слідчого або прокурора про визнання того чи іншого майна/речей речовим доказом.

Вивчивши викладене, колегія суддів, будучи позбавленою можливості в безпосередньому аналізі цих доказів, вважає за необхідне увагу звернути на позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 11.02.2020 у справі № 573/707/18 та зауважує на тому, що судом під час судового засідання, яке відбулось 03.04.2019 за наслідками обговорення із сторонами провадження щодо дослідження і приєднання до матеріалів справи первинних/оригіналів носіїв інформації, було прийнято рішення про долучення до справи відеокасети «Mini DV» на якій зафіксовані слідчі дії з проведення обшуку.

Також, в апеляційній скарзі прокурор не погоджувався і з висновком суду про відсутність у ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, оскільки той перебуваючи на займаній посаді, будучи представником органу виконавчої влади, уповноваженим на виконання функцій держави на момент вчинення інкримінованих останньому дій був службовою особою, є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. Будучи головою Липоводолинської районної державної адміністрації ОСОБА_8 міг з використанням наданої йому влади та службових повноважень прямо або опосередковано через посадових осіб інших контролюючих органів та служб, які такі повноваження здійснюють, вчинити дії в інтересах ОСОБА_9 щодо подальшого отримання дозволу на проведення відповідних робіт з встановлення місцезнаходження військової техніки часів війни.

Крім того, прокурор зауважував на тому, що за нормативними приписами щодо заборони на одержання незаконної винагороди, визначення яких міститься у статті 368 КК України, службова особа не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Вказане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у прийнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач (висновок Верховного Суду України №5-149кс16).

Як слідує з матеріалів справи, зокрема з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, ОСОБА_9 перед тим як надати неправомірну вигоду звертався до ОСОБА_8 , як до голови відповідної районної державної адміністрації, розраховуючи на те, що ОСОБА_8 використає можливості своєї посади і за неправомірну вигоду виконає дії в його інтересах.

При цьому, поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за статтею 368 КК України не обмежується діями (бездіяльністю) в межах службової компетенції і включає в себе використання службовою особою можливостей, обумовлених займаною посадою (Постанова ВСУ у справі №5-20кс14 від 13.11.2014).

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції належним чином не встановив, те, як безпосередньо ОСОБА_9 сприймав ОСОБА_8 чи було його сприйняття як представника органу виконавчої влади, уповноваженого на виконання функцій держави, який у випадку невиконання вимог останнього щодо сплати йому коштів, користуючись своїм службовим становищем, міг би вчинити дії, що призвели б до негативних наслідків для ОСОБА_9 .

Також колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що така обставина, як відсутність проведення робіт із встановленням місць та розташування військової техніки на території Липоводолинського району після затримання ОСОБА_8 може вказувати на його непричетність до злочину, оскільки це рішення ВПО «Орієнтир», яке є вільним у своєму виборі.

Щодо доводів суду про те, що було встановлено, що лист згода на проведення робіт із встановленням місць та розташування військової техніки на території Липоводолинського району є не обов`язковою, то тут також судом з пояснень свідка ОСОБА_20 було встановлено і те, що такий лист (довідку) ВПО «Орієнтир» бере з власної ініціативи в голів місцевих адміністрацій та сільських рад, розташованих в місцях проведення пошукової роботи.

Також слід звернути увагу і на встановлені судом з одного з протоколів обставини, де йдеться про те, що ОСОБА_8 говорить ОСОБА_9 «..всі обумовлені між ними кошти передати саме ОСОБА_12 …», водночас, за встановленими судом обставинами обвинувачений ОСОБА_8 не мав відношення до домовленостей між свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .

Щодо пояснень окремих свідків, які суд визнав такими, що не підтверджують вини обвинуваченого, то тут також слід звернути увагу і на те, що переважна їх більшість працівники Липоподолинської РДА, а свідок ОСОБА_12 товариш обвинуваченого.

Також колегія суддів погоджується і з доводами апеляційної скарги прокурора щодо процесуальних порушень допущених судом першої інстанції в ході судового розгляду. А саме, як слідує з матеріалів кримінального провадження ,за наслідками проведених судових засідань, дослідження матеріалів кримінального провадження та розгляду заявлених стороною захисту клопотань про визнання недопустимими ряду доказів, поданих стороною обвинувачення, прокурором у кримінальному провадженні для перевірки обставин та спростування доводів сторони захисту визнано необхідним дослідити ряд письмових доказів та клопотати про виклик відповідних свідків.

Однак, в судовому засіданні 09.01.2020 колегією суддів після початку судового засідання всупереч вимогам ст. 363 КПК України, без з`ясування наявності клопотань учасників провадження, прийнято рішення про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейти до судових дебатів, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, сторона обвинувачення була позбавлена можливості спростувати доводи сторони захисту, посилаючись на докази, які не були судом дослідженні, а також подати суду нові докази.

Також, прокурор звертав увагу, що стороною обвинувачення у судовому засіданні 23.03.2020 перед початком судових дебатів та після промови обвинуваченого ОСОБА_8 у відповідності до вимог ч. 5 ст. 364 КПК України було заявлено клопотання про відновлення з`ясування обставин у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та необхідністю подання додаткових доказів,

у тому числі нових на спростування доводів і тверджень сторони захисту під час виступу в дебатах, однак, клопотання прокурора судом безпідставно було відхилено.

Таким чином, за наведених вище обставин, висновок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, є передчасним, а вирок суду постановлений без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, не може визнаватися законним та обґрунтованим.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, з урахуванням того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначенні порушення, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких відносяться: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Лебединського районного суду Сумської області від 10 квітня 2020 року, відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого та кваліфікації злочину, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, і вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

При новому судовому розгляді справи, суду першої інстанції слід врахувати наведене в цій ухвалі, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити усі докази у кримінальному провадженні, керуючись законом, оцінити кожний із них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно свої висновки щодо оцінки доказів викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, а відтак прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 10 квітня 2020 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд даної справи у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4