Окрема думка судді Бущенка А.П.
до постанови Касаційного кримінального суду
від 16 грудня 2024 року у справі № 761/8517/17
1. Я не погодився з рішенням моїх колег скасувати ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 листопада 2023 року[1] в цій справі і з мотивами такого скасування.
2. Голова Рахункової палати, працівник Рахункової палати та її племінник обвинувачувалися за частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу у заволодінні квартирою за попередньою змовою і шляхом зловживання службовим становищем. Обставини, на яких ґрунтується обвинувачення, можна викласти таким чином:
Осінню 2013 року ОСОБА_1 палата придбала кілька квартир, які були включені до службових жилих приміщень.
19 березня 2014 року рішенням голови Рахункової палати одна з цих службових квартир була надана сім`ї ОСОБА_2
2 жовтня 2014 року за зверненням голови Рахункової палати райдержадміністрація виключила цю квартиру зі службового житла.
17 січня 2015 року в цій квартирі зареєстрував своє місце проживання племінник ОСОБА_2
19 лютого 2015 року рішенням органу приватизації ця квартира була передана цьому племіннику.
3. Суд першої інстанції виправдав обвинувачених.[2] Апеляційна інстанція підтримала це рішення, хоча не погодилася з деякими мотивами вироку. Верховний суд скасував ухвалу апеляційного суду[3].
4. Пославшись на обов`язок апеляційної інстанції перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні, Суд зазначив, що
«суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону та не надав належної оцінки зазначеним вище доводам апеляційної скарги прокурора», тому «наведені вище порушення могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону».
5. Я не погоджуюся з цим висновком більшості, оскільки не знаходжу в постанові Суду вказівки і аналізу тих порушень з боку апеляційного суду, які послужили підставою для скасування. В постанові є виклад попередніх судових рішень і переказ скарги сторони обвинувачення, однак немає пояснення, яким же доводами обвинувачення апеляція не надала належної оцінки.
6. Касаційна скарга містить лише один пункт, який можна тлумачити в контексті наведеної і постанові підстави скасування: обґрунтування відсутності в діях ОСОБА_3 складу злочину не містить належних і достатніх мотивів і обвинуваченню незрозуміло, яка саме складова злочину відсутня (с. 20 скарги).
7. Але якщо Суд погодився з тим, що ухвала апеляційного суду в цьому пункті складна для розуміння стороною обвинувачення, він мав вказати, в чому полягають недоліки мотивації судового рішення.
8. Інших доводів, які стосувалися б обов`язку суду надати відповідь на доводи скарги, сторона обвинувачення в касації не згадувала, а обґрунтовувала зовсім інше: що відповіді апеляційної інстанції неправильні.
9. Однак в такому разі Суд мав оцінити переконливість доводів сторони обвинувачення в контексті застосування кримінального закону і чітко вказати, які позиції чи/та підходи апеляційного суду до оцінки обставин справи є помилковими.
10. Апеляційний суд ґрунтував своє рішення на тому, що особи, обвинувачені у злочині, діяли відповідно до існуючого на той час законодавства, з чим погоджувалася й сторона обвинувачення.
11. У серці цієї справи лежало питання, чи можуть законні дії становити службове зловживання. Сторона обвинувачення вважала, що так, посилаючись на «інтереси служби», які мають підказати особі, коли вона може використовувати надані їй повноваження, а коли таке використання повноважень є злочином.
12. Апеляційний суд не пристав на цю теорію і не прийняв до уваги уявлення сторони обвинувачення про «інтереси служби», які не відображені в законодавстві. Такий підхід відповідає практиці цього Суду, який зазначав, що «інтереси служби в [статті 364 КК] можуть бути виведені лише з вимог законодавства, яке регулює відповідну сферу діяльності, і значення виразу «всупереч інтересам служби» в статті 364 КК співпадає зі значенням виразу «є порушенням законодавства» в статті 19 Конвенції ООН проти корупції». Інша інтерпретація «інтересів служби» залишає невиправдано широкий простір для довільного тлумаченням цих інтересів виходячи з суб`єктивної уяви тих чи інших суб`єктів про їх дійсний зміст, і створює ситуацію, коли особа змушена гадати, під страхом покарання, чи заборонена її поведінка, та стає вразливою до надмірно широкого розсуду влади».[4]
13. На мою думку, апеляційний суд абсолютно правильно виходив з того, що притягнення до кримінальної відповідальності особи за дії, які були законними на час їх вчинення, є очевидно непередбачуваним наслідком і засудження за таких обставин суперечило б принципу правової визначеності.
14. У той же час сторона обвинувачення у касаційній скарзі будувала свої доводи на тому, що пропонувала власне визначення, у чому в даному випадку полягали «інтереси служби» і слід було діяти в ситуації, що склалася. Власне доводи, наведені стороною обвинувачення, були спрямовані на підтвердження обґрунтованості уявлення сторони обвинувачення про «інтереси служби». Однак стороною обвинувачення не наведено жодного доводу на підтвердження тому, що існуюче на час подій законодавство, - включаючи кримінальний закон, - давало можливість обвинуваченим особами передбачити, що, дії, в яких їх звинуватили, складають злочин.
15. Якщо Суд був не згоден з апеляційною інстанцією у вирішенні цього ключового питання, він мав прямо висловитися з цього приводу і сформувати свою правову позицію.
16. Якщо ж Суд згоден з підходом апеляційного суду, то я вважаю правильним підхід апеляційного суду, який вказав, що поки не спростований цей висновок, у детальних відповідях на всі інші доводи сторін немає потреби, оскільки це не може позначитися на кінцевому рішенні суду.
17. Саме з цих міркувань я не зміг погодитися з більшістю колегії.
Суддя Аркадій Бущенко