ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/8666/19 Номер провадження 11-кп/814/1200/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000049, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 із внесеними доповненнями на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 07 грудня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Машівка, Полтавської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого ПП «Будматпостач Полтава», перебуває у фактичних шлюбних відносинах, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої влади строком на 3 роки з конфіскацією 1/2 частини майна, що є власністю обвинуваченого.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлений шостого рангу державного службовця.

На підставі ч. 3 ст. 55 КК України встановлений судом строк додаткового покарання у виді позбавлення права займати посади в органах державної виконавчої влади встановлено обчислювати з моменту відбуття основного покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання залишено до набрання вироком законної сили.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання тримання під вартою з 10.07.2019 року по 12.07.2019 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з дня його затримання після набрання цим вироком законної сили.

Цивільний позов прокурора - задоволено частково та стягнуто на користь держави в особі УСБУ в Полтавській області 6868 грн в якості відшкодування майнової шкоди, в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , будучи начальником Полтавського районного відділу державної виконавчої служби (далі - Полтавського РВ ДВС) ГТУЮ у Полтавській області, тобто особою, яка займає відповідальне становище, 24.05.2019 року, перебуваючи за адресою: м. Полтава, провулок Стешенка, 6, умисно, з корисливих мотивів висловив ОСОБА_9 прохання надати йому неправомірну вигоду - гроші в сумі 6800 грн за закінчення виконавчого провадження та в подальшому, 19.06.2019, одержав вказану неправомірну вигоду від ОСОБА_10 на банківську картку № НОМЕР_1 ОСОБА_11 - цивільної дружини ОСОБА_7 за вчинення вказаних дій з використанням наданого службового становища за таких обставин.

19.04.2017 Полтавським РВ ДВС ГТУЮ у Полтавській області, на підставі виконавчого листа № 2/545/671/16, виданого 10.10.2016 Полтавським районним судом Полтавської області, відкрито виконавче провадження № НОМЕР_9 про стягнення з ОСОБА_12 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» заборгованості за кредитним договором у сумі 39609,92 доларів США (за курсом НБУ на день ухвалення рішення 1023555,38 грн).

У травні 2019 року ОСОБА_13 запланував виїзд за кордон та під час оформлення необхідних для цього документів дізнався про заборону для виїзду за кордон, у зв`язку із відкритим виконавчим провадженням, а у випадку його закриття відповідні заборони будуть зняті.

Не маючи спеціальних знань у сфері виконавчих проваджень, з метою отримання консультацій ОСОБА_13 звернувся до свого знайомого ОСОБА_14 та розповів останньому про проблеми у зв`язку із відкритим виконавчим провадженням, на що останній запропонував звернутись до начальника Полтавського РВ ДВС ГТУЮ у Полтавській області ОСОБА_7 й надав номер телефону останнього. Після чого ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_7 та домовився про зустріч для надання роз`яснень з указаного приводу.

24.05.2019 року під час першої зустрічі (точного часу не встановлено) з ОСОБА_15 поблизу Полтавського районного ВДВС ГТУЮ в Полтавській області, що за адресою: м. Полтава, провулок Стешенка, буд. 6, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що наразі у Полтавському ВДВС ГТУЮ у Полтавській області триває перевірка, за результатами проведення якої, крім іншого, буде вирішено питання про закінчення вищезазначеного виконавчого провадження, а саме протягом червня поточного року.

Після даної розмови, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди, з використанням службового становища.

У подальшому, 28.05.2019 (точного часу не встановлено), ОСОБА_7 зазначив, що закінчення виконавчого провадження та зняття арештів з належного ОСОБА_9 майна можливе лише у випадку надання йому, ОСОБА_7 , неправомірної вигоди в розмірі 6800 грн.

При цьому ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, усвідомлюючи наслідки своєї протиправної діяльності та бажаючи їх настання, з метою приховування своєї злочинної діяльності та унеможливлення викриття його правоохоронними органами, зазначив, що передати неправомірну вигоду ОСОБА_13 має шляхом перерахування грошових коштів на банківську картку, після чого ОСОБА_7 надасть відповідні документи, які підтверджуватимуть закінчення виконавчого провадження (постанову про закінчення виконавчого провадження).

Розуміючи незаконність дій ОСОБА_7 , ОСОБА_13 звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів.

У подальшому ОСОБА_13 діяв під контролем правоохоронних органів з метою викриття злочинних намірів ОСОБА_7 та їх належного документування.

13.06.2019 року о 12 год. 22 хв., ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_14 та зазначив номер банківської картки, а саме № НОМЕР_1 , що належить цивільній дружині ОСОБА_7 - ОСОБА_16 , який останній має передати ОСОБА_9 для перерахування ним ОСОБА_15 на вказаний банківський рахунок раніше обумовленої суми неправомірної вигоди.

Водночас з цим, ОСОБА_7 не повідомляв ОСОБА_14 про свій намір протиправного збагачення, у зв`язку з чим останній, за даними слідства, не був достовірно обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7

14.06.2019 року о 15 год. 59 хв. ОСОБА_14 надіслав ОСОБА_9 засобами електронного зв`язку «Viber», номер банківської картки, яку йому надав ОСОБА_7 , та на яку ОСОБА_9 необхідно переказати грошові кошти - неправомірну вигоду для ОСОБА_7

19.06.2019 року близько 12 год. 17 хв., ОСОБА_13 , перебуваючи у відділенні ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою: м. Полтава, вул. Гожулівська, буд. 4, діючи під контролем співробітників правоохоронних органів, за допомогою банківського терміналу здійснив переказ обумовленої ОСОБА_7 суми у розмірі 6800 грн на вказаний ОСОБА_14 номер банківської картки - НОМЕР_1 , що належить цивільній дружині ОСОБА_7 за закриття виконавчого провадження, роздрукував чек, сфотографував його та надіслав ОСОБА_7 засобами електронного зв`язку «Viber».

21.06.2019 року виконавче провадження № НОМЕР_9 про стягнення на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» з ОСОБА_12 заборгованості за кредитним договором у розмірі 39609,92 доларів США, що за курсом НБУ на день ухвалення рішення становить 1023555,38 грн, закінчено через недостатність коштів від реалізації заставленого майна для задоволення вимог стягувача, тобто на підставі п. 15 ч. 1 ст. 39, ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження».

04.07.2019 року близько 12 год. 15 хв., поблизу готелю «Явір» по вулиці Матросова у місті Полтава, ОСОБА_13 за попередньою домовленістю зустрівся із ОСОБА_14 , де останній передав ОСОБА_9 документи від ОСОБА_7 , що стосуються закінчення виконавчого провадження, а саме: постанову про закінчення виконавчого провадження з відтиском гербової печатки відділу, а також постанову про стягнення виконавчого збору з ОСОБА_17 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 із внесеними доповненнями просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з недоведеністю вини.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що місцевий суд поверхово дослідив докази по справі та дійшов до помилкових висновків, зокрема в частині того, що у даному випадку відсутні ознаки провокативних дій свідка ОСОБА_10 .

Вказує, що в судовому засіданні 21.08.2020 року свідок ОСОБА_18 , який працює на посаді державного виконавця, пояснював, що ОСОБА_10 достовірно знав по існуюче стосовно нього виконавче провадження, неодноразово і з власної ініціативи приходив до державного виконавця з тих чи інших питань, із скаргами на дії державного виконавця в установленому порядку впродовж тривалого терміну існування виконавчого провадження не звертався.

Зазначає, що з огляду на такі показання свідка, більш ніж сумнівно виглядає позиція ОСОБА_10 в суді про те, що він від знайомих юристів дізнався про те, що можливо стосовно нього відкрито виконавче провадження та він звернувся безпосередньо до ОСОБА_7 для вирішення питання про закриття виконавчого провадження, бо мав недовіру до підлеглих.

Вказує, що на питання захисника в судовому засіданні від 20.11.2019 року ОСОБА_10 не зміг дати відповідь, чому він із відповідними заявами не звертався до безпосереднього державного виконавця у виконавчому провадженні.

Наголошує, що необхідність нагально вирішити питання про закриття виконавчого провадження, нібито для безперешкодної поїздки за кордон теж нічим, окрім слів ОСОБА_10 в суді, підтверджено не було.

Вказує, що ОСОБА_10 цілеспрямовано бажав вийти на контакт саме з ним, хоча в нього не було абсолютно ніяких перешкод з`ясувати всі питання наявності арештів та можливості закінчення чи закриття виконавчого провадження у безпосереднього його виконавця, при цьому прокурором суду не надано доказів того, що ОСОБА_10 має статус викривача в кримінальному провадженні.

Зазначає, що достовірно знаючи, про існування виконавчого провадження, у зв`язку із існуванням боргу 700000 грн., видається дивним, що ОСОБА_10 розраховував на наявність законних підстав до його закриття. А тому його звернення до будь-кого, чи виконавця чи начальника із питанням закриття виконавчого провадження, вже само по собі було провокативним.

Крім того посилається, що місцевий суд не прийняв до уваги те, що він особисто ОСОБА_10 номеру свого мобільного телефону не давав, а спілкувався з ним лише за його наполегливого прохання, кожну зустріч ОСОБА_10 ініціював сам.

Вказує, що станом на 13.06.2019 року ОСОБА_10 вже перебував під контролем правоохоронних органів і всі контакти із ОСОБА_14 та із ним, ОСОБА_10 узгоджувались із працівниками УСБУ та зініціювались саме свідком (показання свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні від 20.11.2019 року).

Зазначає, що він особисто, чи через ОСОБА_14 обіцянки закрити чи закінчити виконавче провадження ОСОБА_10 не давав, суми коштів на папірцях ОСОБА_10 при зустрічах ніколи не показував та способу передачі коштів ОСОБА_10 не повідомляв.

Вказує, що після перерахунку коштів ОСОБА_10 , за його показаннями, телефонував ОСОБА_14 , повідомляв про те, що кошти скинув та чекає документів про закриття виконавчого провадження, але в той же час, не зміг пояснити яке відношення ОСОБА_14 мав до виконавчої служби. Однак, свідок ОСОБА_14 таких показань ОСОБА_10 в суді не підтвердив, а прокурор в суді не надав доказів існування між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 таких перемовин, оскільки на той час НСРД у справі не проводились.

Також вказує, що ОСОБА_10 повідомив суду, що ОСОБА_7 показав йому клаптик паперу, на якому були якісь записи та дві суми цифрами, одна з яких була обведена, при цьому, він сам дійшов висновку, що обведена сума, то є сума неправомірної вигоди. Вказує, що якби такі обставини гіпотетично і відбувались, така сума могла свідчити і про необхідність вчинення ОСОБА_10 обов`язкових платежів у виконавчому провадженні.

Крім того зазначає, що він, особисто чи за посередництвом ОСОБА_14 , ОСОБА_10 не пропонував скидати фотокопії чеку, який підтверджував перерахування суми 6800 грн. на рахунок його цивільної дружини. Це відбулось за контролю і ініціативи правоохоронних органів, і тепер цей штучно створений працівниками СБУ факт, прокурор використовує як доказ його провини, що є неприпустимим, бо не можуть бути покладені у основу обвинувачення особи докази, отримані внаслідок вчинення провокації.

Наголошує, що мотиви звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів із відповідною заявою, свідчать про те, що істинні наміри звернення його до обвинуваченого були зовсім інші, ніж він вказав суду (бажання виїхати за кордон). Вказує, що в судовому засіданні ОСОБА_10 пояснив, що які саме ним були отримані документи від ОСОБА_14 його не дуже цікавило, він їх відразу передав працівникам СБУ.

Вказує, що у справі фігурує постанова від 21.06.2019 про закінчення виконавчого провадження. Такий спосіб завершення виконавчого провадження відповідно до діючого законодавства не означає, що стосовно особи боржника знімаються всі без виключення обтяження, в тому числі і арешт чи заборона виїзду за кордон. Таке можливо лише у разі прийняття рішення про закриття виконавчого провадження, чого насправді у виконавчому провадженні ОСОБА_10 не відбулося, а отже ті дії, за які він, нібито, передавав кошти, ні ним, ні державним виконавцем в інтересах ОСОБА_10 , вчинені не були.

Також зазначає, що в заяві про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 повідомив завідомо недостовірні відомості про присутність під час зустрічі з ним, якогось військового. При цьому під час допиту в суді, ОСОБА_10 не зміг переконливо пояснити, з яких підстав він сприйняв присутню під час перемовин із обвинуваченим, особу як військового, оскільки за його ж показаннями цей військовий був одягнутий у цивільне.

Вказує, що саме такий зміст заяви про кримінальне правопорушення стало підставою до здійснення у цьому кримінальному провадженні процесуального керівництва військовою прокуратурою.

Також зазначає, що місцевий суд не взяв до уваги його показання та показання його цивільної дружини про те, що перерахунок коштів на картковий рахунок останньої 6800 грн. пояснюється здійсненням 07.06.2019 ОСОБА_10 , під час зустрічі випускників, оплату за замовлення ближче до дати святкування дня Конституції України (28 червня 2019) - 19.06.2019 року. Отже, обставини перерахунку коштів його цивільній дружині були зовсім іншими, ніж це витлумачено прокурором та судом у обвинувальному вироку.

Вказує, що допитані в суді свідки захисту ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 фактично підтвердили присутність ОСОБА_10 під час святкування вечора випускників, де дружина обвинуваченого, також спілкувалася з ОСОБА_10 по телефону, що до речі чомусь категорично заперечується останнім в суді.

При цьому зазначає, що місцевий суд не зазначив, які саме нормативні документи чи звичаї ведення ресторанного бізнесу, передбачають обов`язкове попереднє документальне фіксування вчинення клієнтом замовлення.

Крім того, звертає увагу на неповноту судового слідства, оскільки прокурором не було забезпечено явку до суду свідка сторони обвинувачення, а саме: свідка ОСОБА_23 , яка на той час працювала заступником очолюваного ним відділу ДВС, та могла дати безсторонні показання як стосовно порядку здійснення закінчення виконавчого провадження так і його наслідків у конкретному провадженні стосовно ОСОБА_10 , та неможливості вирішення питання про закриття виконавчого провадження та відсутності до цього правових підстав у Законі України «Про виконавче провадження», а отже на підтвердження провокативних дій боржника.

Крім того вказує, що судом відмовлено в задоволенні клопотання захисника про проведення огляду, вилученого у нього під час обшуку мобільного терміналу, у зв`язку із виявленням при ознайомленні із матеріалами справи факту, що він має видимі пошкодження, що суттєво вплинула на повноту з`ясування всіх істотних обставин справи.

Також, зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 07.11.2023, під час якого заявлялись клопотання захисника про визнання недопустимими доказами, його допит тобто коли судом приймались вирішальні для сторони захисту рішення.

Крім того вказує, що в судовому засіданні від 06.12.2023 він двічі повідомив суду про неготовність до проголошення останнього слова, однак місцевий суд продовжив судове засідання.

Також вказує на відсутність певних технічних записів судових засідань та невідповідність записів судових засідань в електронній системі судового засідання. Так, відповідно до журналу судового засідання від 08.02.2023 засідання розпочато о 14.47 год., а завершено в 15.52, а технічний запис судового засідання 08.02.2023 року розпочато лише в 15.34 год, а отже за період з 14.47 по 15.34 технічний носій інформації, відсутній.

При відтворенні відеозаписів судового засідання за 08.02.2023 встановлено, що вони розпочаті о 17.28, 18.06 та 18.07 год., тобто наявні істотні розбіжності між журналом судового засідання та його відеозаписом.

Крім того, із записів в електронній системі судового засідання від 08.02.2023 року убачається, що журнал судового засідання створений не в цей же день, а аж 31.03.2023 року.

Більше того вказує, що журнал судового засідання, створений 08.11.2023 року містить лише короткий виклад його показань та не відповідає суті його пояснень.

Ставить питання про дослідження доказів.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу із доповненнями та просили її задовольнити з наведених у ній підстав. Додатково обвинувачений звернув увагу на те, що протокол огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_10 містить фототаблицю, де очевидно досліджувалися два різні телефони, а не один, як вказано у протоколі, що свідчить про недопустимість вказаного доказу. У судових дебатах просили вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Прокурор заперечив проти доводів скарги, просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства, допустив істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

За змістом ст. 374 КПК України та відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у мотивувальній частині вироку викладається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться у показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування у кримінальному провадженні, також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом. У цій частині суд обґрунтовує рішення, яке буле викладене ним у резолютивній частині.

Суд першої інстанції встановив наступні обставини за яких визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення:

ОСОБА_7 , будучи начальником Полтавського районного відділу державної виконавчої служби (далі - Полтавського РВ ДВС) ГТУЮ у Полтавській області, тобто особою, яка займає відповідальне становище, 24.05.2019 року, перебуваючи за адресою: м. Полтава, провулок Стешенка, 6, умисно, з корисливих мотивів висловив ОСОБА_9 прохання надати йому неправомірну вигоду - гроші в сумі 6800 грн за закінчення виконавчого провадження та в подальшому, 19.06.2019, одержав вказану неправомірну вигоду від ОСОБА_10 на банківську картку № НОМЕР_1 ОСОБА_11 - цивільної дружини ОСОБА_7 за вчинення вказаних дій з використанням наданого службового становища за таких обставин.

19.04.2017 Полтавським РВ ДВС ГТУЮ у Полтавській області, на підставі виконавчого листа № 2/545/671/16, виданого 10.10.2016 Полтавським районним судом Полтавської області, відкрито виконавче провадження № НОМЕР_9 про стягнення з ОСОБА_12 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» заборгованості за кредитним договором у сумі 39609,92 доларів США (за курсом НБУ на день ухвалення рішення 1023555,38 грн).

У травні 2019 року ОСОБА_13 запланував виїзд за кордон та під час оформлення необхідних для цього документів дізнався про заборону для виїзду за кордон, у зв`язку із відкритим виконавчим провадженням, а у випадку його закриття відповідні заборони будуть зняті.

Не маючи спеціальних знань у сфері виконавчих проваджень, з метою отримання консультацій ОСОБА_13 звернувся до свого знайомого ОСОБА_14 та розповів останньому про проблеми у зв`язку із відкритим виконавчим провадженням, на що останній запропонував звернутись до начальника Полтавського РВ ДВС ГТУЮ у Полтавській області ОСОБА_7 й надав номер телефону останнього. Після чого ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_7 та домовився про зустріч для надання роз`яснень з указаного приводу.

24.05.2019 року під час першої зустрічі (точного часу не встановлено) з ОСОБА_15 поблизу Полтавського районного ВДВС ГТУЮ в Полтавській області, що за адресою: м. Полтава, провулок Стешенка, буд. 6, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що наразі у Полтавському ВДВС ГТУЮ у Полтавській області триває перевірка, за результатами проведення якої, крім іншого, буде вирішено питання про закінчення вищезазначеного виконавчого провадження, а саме протягом червня поточного року.

Після даної розмови, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди, з використанням службового становища.

У подальшому, 28.05.2019 (точного часу не встановлено), ОСОБА_7 зазначив, що закінчення виконавчого провадження та зняття арештів з належного ОСОБА_9 майна можливе лише у випадку надання йому, ОСОБА_7 , неправомірної вигоди в розмірі 6800 грн.

При цьому ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, усвідомлюючи наслідки своєї протиправної діяльності та бажаючи їх настання, з метою приховування своєї злочинної діяльності та унеможливлення викриття його правоохоронними органами, зазначив, що передати неправомірну вигоду ОСОБА_13 має шляхом перерахування грошових коштів на банківську картку, після чого ОСОБА_7 надасть відповідні документи, які підтверджуватимуть закінчення виконавчого провадження (постанову про закінчення виконавчого провадження).

Розуміючи незаконність дій ОСОБА_7 , ОСОБА_13 звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів.

У подальшому ОСОБА_13 діяв під контролем правоохоронних органів з метою викриття злочинних намірів ОСОБА_7 та їх належного документування.

13.06.2019 року о 12 год. 22 хв., ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_14 та зазначив номер банківської картки, а саме № НОМЕР_1 , що належить цивільній дружині ОСОБА_7 - ОСОБА_16 , який останній має передати ОСОБА_9 для перерахування ним ОСОБА_15 на вказаний банківський рахунок раніше обумовленої суми неправомірної вигоди.

Водночас з цим, ОСОБА_7 не повідомляв ОСОБА_14 про свій намір протиправного збагачення, у зв`язку з чим останній, за даними слідства, не був достовірно обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7

14.06.2019 року о 15 год. 59 хв. ОСОБА_14 надіслав ОСОБА_9 засобами електронного зв`язку «Viber», номер банківської картки, яку йому надав ОСОБА_7 , та на яку ОСОБА_9 необхідно переказати грошові кошти - неправомірну вигоду для ОСОБА_7

19.06.2019 року близько 12 год. 17 хв., ОСОБА_13 , перебуваючи у відділенні ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою: м. Полтава, вул. Гожулівська, буд. 4, діючи під контролем співробітників правоохоронних органів, за допомогою банківського терміналу здійснив переказ обумовленої ОСОБА_7 суми у розмірі 6800 грн на вказаний ОСОБА_14 номер банківської картки - НОМЕР_1 , що належить цивільній дружині ОСОБА_7 за закриття виконавчого провадження, роздрукував чек, сфотографував його та надіслав ОСОБА_7 засобами електронного зв`язку «Viber».

21.06.2019 року виконавче провадження № НОМЕР_9 про стягнення на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» з ОСОБА_12 заборгованості за кредитним договором у розмірі 39609,92 доларів США, що за курсом НБУ на день ухвалення рішення становить 1023555,38 грн, закінчено через недостатність коштів від реалізації заставленого майна для задоволення вимог стягувача, тобто на підставі п. 15 ч. 1 ст. 39, ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження».

04.07.2019 року близько 12 год. 15 хв., поблизу готелю «Явір» по вулиці Матросова у місті Полтава, ОСОБА_13 за попередньою домовленістю зустрівся із ОСОБА_14 , де останній передав ОСОБА_9 документи від ОСОБА_7 , що стосуються закінчення виконавчого провадження, а саме: постанову про закінчення виконавчого провадження з відтиском гербової печатки відділу, а також постанову про стягнення виконавчого збору з ОСОБА_17 .

В основу обвинувального вироку суд поклав показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , протоколи НСРД, протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_10 , висновок судової експертизи відео-, звукозаписів від 30.08.2019 №84, матеріали тимчасового доступу до роздруківок трафіків ПрАТ «ВФ Україна», висновки комп`ютерно-технічних експертиз №35 від 12.08.2019 та №34 від 16.08.2019, протокол обшуку Полтавського районного відділу державної виконавчої служби від 04.07.2019, речові докази (мобільні телефони та банківська карта ОСОБА_16 )

В ході перевірки доводів апеляційної скарги, колегія суддів з`ясувала, що встановлені судом обставини не підтверджуються доказами, отриманими органом досудового розслідування та дослідженими під час судового слідства.

Так, у травні 2019 року свідок ОСОБА_10 не мав заборони на виїзд за кордон та не оформлював відповідних документів, що стало, за версією досудового розслідування, причиною звернення його до обвинуваченого ОСОБА_7 з проханням посприяти у закритті виконавчого провадження з метою зняти вказану заборону. Така заборона щодо ОСОБА_10 з`явилася лише на підставі ухвали Київського районного суду м. Полтави 20.02.2020 (т.4 а.м.п.179).

Допитані свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 та ОСОБА_16 повідомили, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 добре знали один одного, так як дружина ОСОБА_10 - ОСОБА_27 навчалася в одній групі з ОСОБА_7 .

Показання цих свідків суперечать показанням ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_27 та ОСОБА_10 зверталися до нього у травні 2019 року із запитанням чи знає він ОСОБА_7 та чи зможе організувати їм зустріч.

Великі сумніви викликає протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_10 від 08.07.2019 року Хіаomі (M1805D1SG, серійний номер НОМЕР_2 , ІМЕІ (1): НОМЕР_3 ; ІМЕІ (2): НОМЕР_4 , чорного кольору, де як суд установив була наступна інформація:

- за 20.06.2019 о 18.05 годин вихідний дзвінок з номеру НОМЕР_5 ( ОСОБА_13 ) на номер НОМЕР_6 , який підписаний як ОСОБА_28 , час спілкування 38 секунд;

- за 21.06.2019 о 16.55 годин пропущений виклик з номеру НОМЕР_6 ( ОСОБА_28 ) на номер НОМЕР_5 ( ОСОБА_13 );

- за 22.06.2019 о 09:49 годині вихідний дзвінок з номеру НОМЕР_5 ( ОСОБА_13 ) на номер НОМЕР_6 ( ОСОБА_28 );

- за 22.06.2019 о 10:01 годин вхідний дзвінок з номеру НОМЕР_6 ( ОСОБА_28 ) на номер НОМЕР_5 ( ОСОБА_13 ), час спілкування 2 хв. 27 секунд;

- за 24.06.2019 о 12:22 годин вихідний дзвінок з номеру НОМЕР_5 ( ОСОБА_13 ) на номер НОМЕР_6 ( ОСОБА_28 ), час спілкування 45 секун;

- за 02.07.2019 о 09.20 годин з номеру НОМЕР_5 ( ОСОБА_13 ) на номер НОМЕР_6 (ОСОБА_28), час спілкування 1 хв. 9 секунд;

- за 04.07.2019 о 08:34 годин з номеру НОМЕР_5 ( ОСОБА_13 ) на номер НОМЕР_6 (ОСОБА_28), час спілкування 28 секунд;

- за 04.07.2019 - 4 вихідних дзвінка з номеру НОМЕР_5 ( ОСОБА_13 ) на номер НОМЕР_6 (ОСОБА_28), об 11:11 годин, час спілкування 58 сек., об 11:32 годин, час спілкування 14 сек., об 11:48годин, час спілкування 14 сек., о 12:13 годин;

- за 04.07.2019 о 12:14 годин вхідний дзвінок від « ОСОБА_28 » на номер НОМЕР_5 ( ОСОБА_13 ), час спілкування 10 секунд.

У додатку «Viber», мається перелік діалогових вікон, одне з яких підписане як ОСОБА_29 . При переході за вказаним контактом відображається номер телефону НОМЕР_7 . При відкритті даного діалогового вікна відображається по порядку:

1.за 24.05.2019:

-вихідний виклик (00:00), 14:33

-вихідне повідомлення « ОСОБА_10 », 15:22 (прочитано);

-пропущений виклик 15:51;

-вихідний виклик (00:00), 15:52;

-пропущений виклик 15:52.

2. за 28.05.2019:

-вхідне повідомлення «Доброе утро! ОСОБА_35, как увидится?!», 11:22;

-вихідне повідомлення «Можно сегодня но после 18.00», 11:42 (прочитано»;

-вхідне повідомлення «Да», 11:43;

-вихідне повідомлення « ОСОБА_30 . В пятницу в обед удобно будет встретиться?», 20:03 (прочитано);

-вхідне повідомлення «Так мы поговорили», 20.04;

-вихідне повідомлення «Окей», 20.04. (прочитано).

3. за 31.05.2019:

-вихідне повідомлення « ОСОБА_30 добрый день. Мне на карточку или?», 11:50 (прочитано);

-вихідне повідомлення « ОСОБА_31 в понедельник после 18.00. Надо встретиться», 19:48 (прочитано).

4.за 02.06.2019:

-пропущений виклик 13:25;

-вхідний виклик (00:35), 13:25;

5.вихідний виклик (00:34) 13:44.за 13.06.2019:

-вихідне повідомлення « ОСОБА_32 после 18.00 можем встретиться?», 14:23 (прочитано).

6.за 18.06.2019:

-вихідний виклик (00:00) 16:01;

-вхідний виклик (01:04), 16:01.

7.за 19.06.2019:

-вихідне повідомлення у вигляді фото із зображенням чека «ПриватБанк, Т8207269, 19.06.2019 12:17:16», 12:22 (прочитано);

-вихідний виклик (00:00) 12:26.

Крім того, у переліку діалогових вікон додатку «Viber» мається контакт підписаний як ОСОБА_33 . При переході за вказаним контактом відображається номер телефону НОМЕР_8 . При відкритті даного діалогового вікна відображається по порядку:

1. за 19.06.2019

-пропущений виклик 16:08;

-вихідний виклик (00:00) 18:08.

Під час огляду додатку «Фото», в ньому знаходиться скриншот письмового діалогу з наступним змістом «ОСОБА_7 сказал, что все хорошо» «Передаст все через ОСОБА_34 », а також міститься фото із зображенням паперового клаптика з написом «НОМЕР_10» (т. 1 а.с. 153-174).

Зокрема колегія суддів звернула увагу на фототаблицю, де вочевидь наявні фото двох різних мобільних телефонів, що вбачається по характерних позначках на екрані у лівому та правому верхніх кутках.

Суд першої інстанції взагалі не звернув увагу на вказані обставини, не дослідив їх, не проаналізував та не надав відповіді на ці питання з точки зору наявної провокації злочину, як про це заявляв обвинувачений.

Колегія суддів вважає такі порушення істотними, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Отже, з огляду на наявність вищевказаних істотних порушень, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого суд має створити необхідні умови сторонам кримінального провадження для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 із внесеними доповненнями задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 07 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4