Справа № 143/812/20
Провадження №11-кп/801/24/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.05.2022 року у кримінальному провадженні, відомості по якому внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000253 від 30.10.2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, перебуває у цивільному шлюбі, з вищою освітою, непрацюючого, раніше судимого Погребищенським районним судом Вінницької області 05.06.2018 року за ч.1 ст.309 КК України

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.05.2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та призначити покарання із застосуванням вимог ст. 75, 76 КК України.

Вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.05.2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк призначеного ОСОБА_8 покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 квітня 2020 року по 22 квітня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судових експертиз матеріалів, речовин та виробів, в сумі 10409 (десять тисяч чотириста дев`ять) грн. 28 коп.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Погребищенського районного суду Вінницької області від 27.12.2019 року у справі №143/1491/19 на порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно з висновком експерта №1497 містить кофеїн та психотропну речовину - амфетамін, в порошкоподібній речовині масою 0,7868 г. маса амфетаміну становить 0,2844г., - скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Погребищенського районного суду Вінницької області від 17.04.2020 року у справі №143/1491/19 на два змиви, перенесені до окремих прозорих поліетиленових пакети із застібками червоного кольору, - скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Погребищенського районного суду Вінницької області від 17.04.2020 року у справі №143/1491/19 на чотирнадцять фольгових згортків, які знаходяться у п`яти паперових згортках, з порошкоподібною речовиною білого кольору зовні схожу на амфетамін, які вилучено 15.04.2020 року під час затримання ОСОБА_8 та поміщено до спеціального пакету «Національної поліції України» №0000458,- скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Погребищенського районного суду Вінницької області від 17.04.2020 року у справі №143/1491/19 на вилучений паперовий згорток, до якого поміщено фольговий згорток із порошкоподібною речовиною, білого кольору, який видав ОСОБА_10 «покупець» та який поміщено до спеціального пакету «Експертна служба МВС України» №2367842, - скасовано.

Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 147140 ( сто сорок сім тисяч сто сорок) грн. 00 коп. повернути заставодавцю - ОСОБА_11 .

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , раніше судимий Погребищенським районним судом Вінницької області 05.06.2018 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1020 грн. 00 коп. штрафу, згідно ст.89 КК України маючи незняту та непогашену судимість, діючи всупереч вимогам ч.1 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу придбав у невстановленої особи психотропну речовину - амфетамін, обіг якого обмежено, та яку зберігав з метою подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи про заборону продажу наркотичних засобів та кримінальну відповідальність за вищевказані діяння, 17.12.2019 року о 17 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу 26-ї Державної пожежно - рятувальної частини, що по вул. Вишнева,8 в м.Погребище, Вінницької області, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, під час проведення першого етапу негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину формі оперативної закупки згідно постанови прокурора від 02.12.2019 року працівниками Погребищенського відділення поліції Калинівського відділу поліції, які діяли через особу зі зміненими анкетними даними " ОСОБА_10 », умисно незаконно збув останньому, продавши за 500 гривень, паперовий згорток, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1497 від 21.12.2019 року містить - кофеїн, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропну речовину - амфетамін. В порошкоподібній речовині масою 0,7868 г., маса амфетаміну становить 0,2844 г.

Амфетамін згідно списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Окрім цього, ОСОБА_8 , діючи всупереч вимогам ч.1 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу придбав у невстановленої особи психотропну речовину - амфетамін, обіг якого обмежено, та яку зберігав з метою подальшого збуту.

15 квітня 2020 року о 13 год. 59 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи про заборону продажу наркотичних засобів та кримінальну відповідальність за вищевказані діяння, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу нічного клубу «RED», що по вул.Кооперативна,19 в м. Погребище, Вінницької області, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення під час проведення другого етапу негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки згідно постанови прокурора від 05.03.2020 року працівниками Погребищенського відділення поліції Калинівського відділу поліції, які діяли через особу зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », умисно, повторно, незаконно збув останньому, продавши за 500 гривень, паперовий згорток, в середині якого згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №708 від 27.04.2020 року знаходиться порошкоподібна речовина, яка містить кофеїн та амінофеназон, які до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відносяться, та психотропну речовину - амфетамін. В порошкоподібній речовині масою 0,7015 г, маса амфетаміну становить 0,2203 г.

Окрім цього, 15 квітня 2020 року о 14 год 02 хв., під час проведення другого етапу негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки згідно постанови прокурора від 05.03.2020 року працівниками Погребищенського відділення поліції Калинівського відділу поліції, які діяли через особу зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », перебуваючи поблизу нічного клубу «RED», що по вул.Кооперативна,19, м.Погребище, Вінницької області, в порядку ст.208 КПК України було затримано ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 . Під час проведення особистого обшуку останнього було виявлено та вилучено п`ять паперових згортків з п`ятнадцятьма фольговими згортками в середині, в яких згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №710 від 16.06.2020 року знаходиться порошкоподібна речовина бежевого кольору, загальною вагою 1,6783 г, яка містить - кофеїн та амінофеназон, які до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відносяться, та психотропну речовину - амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Загальна маса амфетаміну становить 0,5300 г., який ОСОБА_8 з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи про заборону продажу наркотичних засобів та кримінальну відповідальність за вищевказані діяння, зберігав при собі з метою збуту.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що дії ОСОБА_8 по першому епізоду кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України не правильно, оскільки при викладенні та формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 в обвинувальному акті по даному епізоду за 17 грудня 2019 року слідчими органами стороною обвинувачення не вмінено йому y вину кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: ті самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу.

Дії ОСОБА_8 по третьому епізоду злочинної діяльності охоплюються об`єктивною стороною складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України щодо вчинення 15 квітня 2020 року другого епізоду злочинної діяльності і окремої кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України не потребують.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 у вироку суду по третьому епізоду за 15 квітня 2020 року за ч. 2 ст. 307 КК України неправильна. Відповідно дії ОСОБА_8 щодо вчинення ним злочинних дій 17 грудня 2019 року та двох епізодів злочинних дій, вчинених 15 квітня 2020 року мають бути кваліфіковані лише один раз за ч. 1 ст. 307 КК України, як три епізоди продовжуваної злочинної діяльності.

Захисник вказує на те, що на час оскарження вироку ОСОБА_8 був працевлаштований менеджером в ФОП « ОСОБА_12 », добросовісно і ніяких претензій до нього роботодавець не мав, має постійне місце проживання в АДРЕСА_1 , має батьків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які проживають разом з ним в АДРЕСА_1 та яким він допомагає все робити по господарству, проживає в цивільному шлюбі з дружиною ОСОБА_14 та її неповнолітніми дітьми від першого шлюбу - ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яких він утримує, доглядає та виховує, звернувся до лікувального закладу з приводу лікування від залежності від амфетаміну, пройшов таке лікування та перебуває на диспансерному обліку з приводу розладу психіки і поведінки, що виникли внаслідок вживання амфетаміну, по місцю роботи та проживання характеризується позитивно.

Погребищенський районний суд Вінницької області ці обставини взагалі не прийняв до уваги, не врахував їх при прийнятті процесуального рішення, a напроти у безпідставно вказав, що ОСОБА_8 не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, що являється невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Приймаючи до уваги вищевикладене, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки, характеристику обвинуваченого, його негативне відношення до скоєного, пом`якшуючі обставини та щире каяття, враховуючи, що з часу обрання відносно обвинуваченого 16.04.2020 року міри запобіжного заходу у вигляді застави та до цього часу він не допустив жодних порушень законодавства та

встановлених обмежень, а також приймаючи до уваги, що непогашення у ОСОБА_8 судимості згідно вироку Погребищенського районного суду Вінницької області від 05 червня 2018 року відбулось не тільки з його вини, а й з вини Державної виконавчої служби та Погребищенського районного суду Вінницької області захисник вважає, що дії ОСОБА_8 по трьох епізодах злочинної діяльності за 17 грудня 2019 року та 15 квітня 2020 року необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 307 КК України та призначити йому за цією статтею після скасування вироку та постановлення нового вироку кримінальне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України, з випробуванням та іспитовим строком на три роки, з покладанням на нього передбачених законом обов`язків.

До початку апеляційного розгляду прокурором Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подано заяву про відмову від апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив прийняти відмову прокурора від апеляційної скарги, щодо покарання покладався на розсуд суду, захисника ОСОБА_7 , який просив задоволити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав думку свого захисника, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задоволити частково, прийняти відмову прокурора від апеляційної скарги, закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Захисником в апеляційнй скарзі ставиться питання про те, що в діях ОСОБА_8 по епізодах від 15.04.2020 року відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», так як він вчинив декілька тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним умислом, спрямованим на збут психотропних речовин, що були придбані та зберігалися з метою збуту.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що судом першої інстанції належним чином перевірено вказані доводи захисника та встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 послідовно вчинив спочатку два епізоди збуту психотропних речовин, а потім при його затриманні було виявлено та вилучено психотропну речовину, яку він незаконно зберігав з метою збуту, тобто кілька злочинних діянь, не об`єднаних єдиним умислом, які утворюють реальну сукупність однорідних злочинів, як різновид повторності.

При цьому суд першої інстанції звернув увагу на те, що збут психотропних речовин відбувався обвинуваченим ОСОБА_8 хоча й одній особі, проте через значний проміжок часу (чотири місяці), вочевидь вказує на відсутність в обвинуваченого єдиного злочинного умислу.

Крім того, у своїй письмовій заяві обвинувачений зазначає, що якби до нього звернулися треті особи з приводу придбання у нього психотропних речовин, то він продав би їм ці психотропні речовини, що безсумнівно свідчить про наявність у нього умислу на зберігання психотропних речовин з метою їх збуту не лише особі під зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », а й будь - якій іншій особі.

В судовому засіданні 19.11.2020 року обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що два епізоди від 17.12.2019 року та 15.04.2020 року не є взаємопов`язаними, оскільки після першого епізоду у нього з хлопцем, тобто « ОСОБА_10 », домовленості про подальший збут амфетаміну не було.

З урахуваням викладеного, твердження захисника про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «повторність» не грунтуються на фактичних обставинах кримінального провадження та досліджених судом доказах.

Згідно матеріалів кримінального провадженя обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий Погребищенським районним судом Вінницької області 05.06.2018 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1020 грн. 00 коп. штрафу.

На момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 307 КК України залишилася невідбутою частина основного покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн. 00 коп., призначеного за попереднім вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 05.06.2018 року.

На час ухвалення оскаржуваного вироку Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.05.2022 року таке покарання за вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 05.06.2018 року обвинуваченим ОСОБА_8 відбуте, що підтверджується банківською квитанцією, виданою АТ КБ «ПриватБанк» 06.08.2020 року.

Згідно вказаної банківської квитанції, виданої АТ КБ «ПриватБанк» 06.08.2020 року ОСОБА_8 сплачено штраф в розмірі 1020 грн.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в даному випадку в діях ОСОБА_17 має місце саме повторність злочинів.

Згідно п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», вирішуючи питання про наявність чи відсутність у діях особи повторності, сукупності, рецидиву злочинів та про їх правові наслідки, необхідно керуватися перш за все положеннями статей 32-35 КК України.

Відповідно до статті 32 КК України при повторності злочинів кожне з вчинених особою діянь характеризується власним суб`єктивним змістом в межах певного виду вини і, відповідно, у поєднанні з іншими обставинами утворює окремий склад злочину. Такий склад злочину є самостійною підставою кримінальної відповідальності особи - незалежно від вчинення нею іншого злочину (злочинів).

Щодо повторних злочинів, то їх діяння не охоплюються єдиним умислом: кожен із цих злочинів має свої, притаманні тільки йому особливості, що роблять його самостійним злочинним проявом

Отже, в даному конкретному випадку мало місце незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України, покарання у виді штрафу виконано після вчинення кримінальних правопорушень, за які засуджений ОСОБА_8 оскаржуваним вироком, у зв`язку з чим дії ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України.За таких обставин, доводи захисника ОСОБА_7 про те, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.307 КК України є необгрунтованими.

Приймаючи рішення про визнання винним ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України суд проаналізував в сукупності : показання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05.03.2020 року, згідно якого в період з 15.12.2019 року по 27.12.2019 року між ОСОБА_8 та іншим чоловіком здійснювалися телефонні дзвінки, під час яких вони, зокрема, обговорювали питання щодо придбання 17.12.2019 року останнім у обвинуваченого за 500 грн. певних матеріальних об`єктів («грамінку») ;

- протокол огляду та помітки грошових купюр від 17.12.2019 року, згідно якого здійснено огляд грошових купюр, призначених для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу «амфетамін» у громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , в сумі 500 гривень купюрами номіналом: 100 грн. серії СБ №6390119, 100 грн. серії МР № 3431903, 100 грн. серії МЛ № 5732890, 100 грн. серія ЗА № 5499627, 100 грн. серія КТ №1749278. З даних купюр було зроблено ксерокопії в присутності понятих;

- протокол огляду покупця від 17.12.2019 року, згідно якого за участю понятих було здійснено огляд громадянина ОСОБА_10 , якому доручено проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу «амфетамін» у громадянина ОСОБА_8 та вручено йому грошові кошти, які були оглянуті в присутності понятих;

- протокол огляду транспортного засобу від 17.12.2019 року, згідно якого оперуповноваженим СКП Погребищенського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області було здійснено огляд автомобіля «Хонда-СРВ», який залучено для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу «амфетамін» у гр. ОСОБА_8 ;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом - аудіо-, відеоконтролю за особою у публічно доступних місцях від 05.03.2020 року, згідно із яким 17.12.2019 року о 17 год. 00 хв. ОСОБА_10 («покупець») на власному автомобілі виїхав до пожежної частини, що по вул.Вишневій у м.Погребище, перед тим домовившись про зустріч з ОСОБА_8 («продавець»). Останній відразу присів до автомобіля «покупця», коли той зупинився. В автомобілі «продавець» передає «покупцеві» наркотичну речовину амфетамін, після чого «покупець» передає «продавцеві» грошові кошти;

- заяву ОСОБА_10 від 17.12.2019 року на ім`я начальника Погребищенського ВП про те, що він видає працівникам поліції паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку за 500 грн. придбав у ОСОБА_8 ;

- протокол проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 17.12.2019 року, згідно якого в присутності двох понятих громадянин ОСОБА_10 під вигаданими даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , надав добровільну згоду на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу «амфетамін» у громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 («продавець»). Також у згаданому протоколі наведено обставини викладені у вищезазначених протоколах слідчих дій та, серед іншого, обумовлено, що виданий ОСОБА_10 працівникам поліції паперовий згорток, придбаний у ОСОБА_8 , в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, поміщено до спеціального пакету Національної поліції №2367864;

- протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 08.04.2020 року, в якому кореспондуються ті ж самі відомості, наведені у вищезазначених протоколах слідчих дій ;

- висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1497 від 21.12.2019 року, згідно із яким в порошкоподібній речовині масою 0,7868 г., яка знаходиться у середині фольгованого згортку, що перебуває у згортку з фрагменту паперу в клітинку, поміщеному в спеціальний пакет Експертної служби МВС України №2367864, маса амфетаміну становить 0,2844 г.;

- протокол огляду та помітки грошових купюр від 15.04.2020 року, згідно із яким в присутності понятих здійснено огляд та помітку грошових купюр в сумі 500 грн., призначених для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі номіналом: 100 грн. серії МИ №3712069; 200 грн. серії ЕЗ №7404576 та серії ТВ №5854285, які було ксерокопійовано та скріплено підписами понятих. Також поверхні зазначених грошових купюр було оброблено люмінесцентним порошком, який під дією ультрафіолетового світла має жовтий колір. Даний огляд здійснено для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу «амфетамін» у гр. ОСОБА_8 ;

- протокол огляду покупця від 15.04.2020 року, згідно із яким в присутності понятих здійснено огляд гр. ОСОБА_10 , якому доручено проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу «амфетамін» у гр. ОСОБА_8 . Під час огляду гр. ОСОБА_10 було представлено для проведення контролю за вчиненням злочину вищезазначені гроші в сумі 500 грн.;

- протокол огляду транспортного засобу від 15.04.2020 року, згідно із яким в присутності понятих здійснено огляд службового автомобіля марки «КІА», моделі «CERATO», із номерами оперативного прикриття, який залучено для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу «амфетамін» у гр. ОСОБА_8 . Під час огляду салону автомобіля заборонених до обігу речей, рідин, предметів та грошових коштів не виявлено;

- протоколом проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 15.04.2020 року, згідно якого в присутності двох понятих громадянин ОСОБА_10 під вигаданими даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , (далі «покупець») надав добровільну згоду на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу «амфетамін» у громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 (далі «продавець»). Також у згаданому протоколі наведено обставини викладені у вищезазначених протоколах слідчих дій та, серед іншого, обумовлено, що «покупцеві» вручено грошові кошти в сумі 500 грн., призначені для проведення контролю за вчиненням злочину. Також у протоколі вказано, що близько 14 год. 00 хв. «покупець» на службовому автомобілі марки «КІА», моделі «CERATO», із номерами оперативного прикриття, виїхав до нічного клубу «RED», що по вул.Кооперативна в м.Погребище, перед тим домовившись із «продавцем» про зустріч, а працівники поліції разом із понятими поїхали слід за ними. Біля нічного клубу «покупець» зупинився та до нього підійшов «продавець» та сів до автомобіля. Приблизно через одну хвилину останній вийшов із автомобіля «покупця» та пішов у невідомому напрямку. О 16 год. 00 хв. в службовому кабінеті «покупець» в присутності понятих дістав із кишені та видав паперовий згорток, в якому знаходиться порошкоподібна речовина «амфетамін», яку він придбав за кошти, що були йому вручені, в сумі 500 грн. у гр. ОСОБА_8 . Даний паперовий згорток поміщено до спеціального пакету «Експертна служба МВС України» №2367842 та опечатано, після чого скріплено підписами присутніх та понятих;

- протоколом за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 22.04.2020 року, в якому відображаються ті ж самі відомості, наведені у вищезазначених протоколах слідчих дій;

- висновок експерта №708 від 27.04.2020 року, згідно якого в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині міститься кофеїн і амінофеназон, які до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься та психотропна речовина - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 0,7015 г, маса амфетаміну становить 0,2203 г

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом аудіо -, відеоконтролю особи від 07.05.2020 року, згідно із яким під час зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 15.04.2020 року о 13 год. 58 хв. було зафіксовано на аудіозапис їхню розмову та факт передачі останньому психотропної речовини за грошові кошти;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом спостереження за особою, річчю або місцем від 12.05.2020 року, згідно із яким було проведено спостереження за ОСОБА_8 15.04.2020 року з 13 год. 56 хв. по 14 год. 00 хв.;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.05.2020 року, згідно із яким 15.04.2020 року здійснювалися телефонні розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , під час яких, зокрема, о 13 год. 54 хв. вони домовляються про зустріч;

- висновок експерта №90 від 29.05.2020 року, згідно якого в наданих на експертне дослідження поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої руки гр. ОСОБА_8 знаходиться нашарування спеціальних хімічних речовин (люмінофорів). На поверхнях 2 (двох) грошових купюр номіналом по 200 гривень за серіями та номерами ЕЗ 7404576 і ТВ 5854285, 1 (однієї) грошової купюри номіналом 100 гривень за серією та номером МИ 3712069 знаходиться нашарування спеціальних хімічних речовин (люмінофорів). На поверхні фрагмента паперу, який надано в якості зразка, знаходиться нашарування спеціальних хімічних речовин (люмінофорів). Нашарування спеціальних хімічних речовин на поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої руки гр. ОСОБА_8 , на поверхнях грошових купюр та на поверхні фрагмента паперу, який надано в якості зразка, мають спільну родову належність.

- протокол огляду предмету від 10.06.2020 року, згідно із яким після відкриття упаковочного пакета «Експертна служба МВС України» №5282356 оглянуто паперовий конверт білого кольору, в середині якого знаходиться зразок люмінесцентного порошку; паперовий конверт білого кольору, в середині якого знаходиться спиртова серветка з відібраним змивом; паперовий конверт білого кольору, в середині якого запакована спиртова медична серветка торгової марки «IGAR»; спеціальний пакет «Україна МВС Експертна Служба» №2367867, в середині якого знаходяться грошові кошти в сумі 500 грн.;

- висновок експерта №710 від 16.06.2020 року, згідно якого в наданих на експертне дослідження порошкоподібних речовинах бежевого кольору, загальною масою 1,6783 г, міститься кофеїн і амінофеназон, які до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься та психотропна речовина - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Загальна маса амфетаміну становить 0,5300 г.

Висновки суду, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України є обгрунтованими та належним чином умотивованими.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно ч. 2 ст.409 КПК України є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого .

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідност.65 КК України суд призначає покарання у межах встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину та особі обвинуваченого через суворість в зв"язку з наступним.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Статтею 66 КК визначено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Оскільки законодавець у кримінальному законі виділив суть кожної обставини окремо, що узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема викладеною в постанові від 07 листопада 2018 року (справа № 297/562/17), згідно якої щире каяття як таке, характеризує суб?єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

Діючим законодавством передбачено можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті (частини статті) «Особливої частини» КК України, з урахуванням правил, визначених в ст. 69 КК України.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Підставою для застосування ст. 69 КК України є поєднання, по-перше, наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і, по-друге, врахування особи винного.

Пункт 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначає, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

З огляду на зазначені вище положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 висловив жаль з приводу вчиненого злочину, засуджував вчинений злочин, щиро каявся, продемонстрував суду готовність нести передбачену законом відповідальність

Суд апеляційної інстанції наголошує, що судом в посткримінальній поведінці обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено саме наявність щирого каяття, як обставини, що пом?якшує покарання.

Згідно посвідчення серії НОМЕР_1 від 05.02.2024 року обвинувачений ОСОБА_8 є учасником бойових дій, що також суд апеляційної інстацнії визнає обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо можливості застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст. 307 КК України, суд апеляційної інстанції враховує, особу обвинуваченого, який згідно витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_22 від 26.01.2023 № 62 призваний та направлений для проходження військової служби із числа військовозобов"язаних та резервістів відповідно до поіменного списку, які призвані і відправлені в складі команди НОМЕР_2 , приймав участь у бойових діях, згідно довідки командира військової частини НОМЕР_2 від 26.03.2024 року ОСОБА_8 30.01.2024 року отримав вогнепальне осколкове дотичне поранення тильної поверхні лівої кисті, згідно довідки військово-лікарської комісії від 18.04.2024 року молодший сержант військової служби за призовом ОСОБА_8 з січня 2023 року являється командиром відділення 30.01.2024 року отримав порання пов`язане із захистом Батьківщини, яке згідно Класифікатора розподілу травм затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України №370 від 04.07.2007 року за ступенем тяжкості, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 07.08.2007 за №902/14169 травма відноситься до тяжких, згідно свідоцтва про хворобу № 1053 від 06.06.2024 року потребував лікування, згідно виписок з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 986 КНП « Барська ЦРЛ» проходив лікування у зв "язку з отриманим пораненням, згідно довідки про результати визначення у застрахованої особи ступеня втрати професійної працездатності у відсотках № 119491 від 14.10.2024 року ОСОБА_8 втратив професійну працездатність у зв`язку з пораненням на 25 %.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає за можливе застосувати ст. 69 КК України.

Процесуальна поведінка обвинуваченого під час судового розгляду, в суді апеляційної інстанції свідчить про те, що ОСОБА_8 вину визнав, щиро розкаявся, критично ставиться до вчинених кримінальних правопорушень та про щирість його каяття.

ОСОБА_8 повідомив, що буде продовжувати військову службу у лавах Збройних сил України для подальшого забезпечення обороноздатності країни з січня 2025 року, коли завершить лікування

На переконання колегії суддів, з урахуванням викладених обставин справи, того, що кримінальні правопорушення було вчинено у 2019-2020 роках, виправлення ОСОБА_8 , який пройшов курс лікування залежності від амфетаміну, зробив для себе належні висновки, орієнтований на недопущення в майбутньому будь-яких порушень закону, вчинення кримінальних правопорушень, зі слів з січня 2025 року має продовжити військову службу можливе без відбування покарання.

Відповідно ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку суду апеляційної інстанції, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться відповідно до ст. 12 КК України до тяжких злочинів, особи обвинуваченого, який винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнав, щиро розкаявся, пройшов лікування від залежності від амфетамінц, проживає з батьками пенсіонерам, з часу вчинення вказаних кримінальних правопорушень не притягувався до відповідальності, усвідомив неправомірний характер своїх дій, зобов`язався в подальшому не порушувати закон, апеляційний суд вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та наявність підстави для застосування ст. 75 КК України.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно дост. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним

З урахуванням зазначеного, з огляду на принцип законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів, використовуючи свої дискреційні повноваження, вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, що відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України є підставою для зміни вироку суду частково.

Прокурором Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подано заяву про відмову від апеляційної скарги на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.05.2022 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 403 КПК України, врахувавши думку учасників кримінального провадження, вважає, що наявні підстави для прийняття відмови від апеляційної скарги та закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.

Апеляційну скаргу захисника задоволити частково.

Вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 18.05.2022 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Застосувати ст. 76 КК України, покласти обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4