Провадження №1-кп/127/576/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

інших учасників судового процесу: представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.11.2022 за № 0000305, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Знаменівка Мурованокуриловецького району Вінницької області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого фізичною особою-підприємцем, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу статті 89 Кримінального кодексу України раніше несудимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами першою та другою статті 190 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2022 року ОСОБА_7 з метою заміни вікон у власній квартирі АДРЕСА_3 , по мобільному телефону звернулась до ТОВ «Завод Стеко». У ході спілкування з менеджером фірми вони домовились, що через деякий час до її квартири прийде особа, яка буде проводити заміри вікон. Після цього, 27.07.2022 до її квартири прийшов ОСОБА_5 , який представився замірником ТОВ «Завод Стеко» та зробив заміри для замовлення на виготовлення та встановлення металопластикових вікон.

У подальшому, 27.07.2022 ОСОБА_5 прийняв рішення про незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману та повідомив останній, що може здійснити замовлення на виготовлення металопластикових вікон у кількості п`яти штук на ім`я ФОП « ОСОБА_10 » та встановити їх самостійно за значно нижчою ціною ніж ту, що пропонує ТОВ «Завод Стеко» (43000 грн), а саме 35101,38 грн., на що ОСОБА_9 погодилась.

28.07.2022 ОСОБА_5 з метою реалізації свого раніше виниклого кримінально-протиправного умислу, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру у подальшому виготовляти, передавати та встановлювати обіцяні раніше металопластикові вікна, прийшов до квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_9 та, отримавши від неї згоду на виготовлення металопластикових вікон, повідомив останній про необхідність надання в якості передоплати грошових коштів з метою закупівлі даних металопластикових вікон.

ОСОБА_9 , будучи обманутою ОСОБА_5 , а також будучи впевненою в добросовісності його дій, у той же день (28.07.2022), приблизно о 12:00 год., у своїй квартирі (за зазначеною вище адресою) передала ОСОБА_5 грошові кошти у розмірі 24600 грн. в якості попередньої оплати за виготовлення металопластикових вікон, про що ОСОБА_5 написав потерпілій ОСОБА_9 розписку про отримання ним зазначених грошових коштів.

У подальшому, ОСОБА_5 , отримавши грошові кошти у розмірі 24600 грн., розпорядився ними на власний розсуд та обернув їх на свою користь, а металопластикові вікна ОСОБА_9 ні виготовлені, ні поставлені не були, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на вищезазначену суму.

Крім того, в серпні 2022 року ОСОБА_8 з метою заміни вікон в квартирі та на балконі квартири АДРЕСА_4 , по мобільному телефону звернувся до ТОВ «Завод Стеко». В ході спілкування з менеджером фірми вони домовились, що через деякий час до його квартири прийде особа, яка буде проводити заміри вікон. Після цього, 13.08.2022 до місця проживання ОСОБА_11 прийшов ОСОБА_5 , який представився замірником ТОВ «Завод Стеко» та зробив заміри для замовлення на виготовлення та встановлення металопластикових вікон.

В подальшому, 15.08.2022 ОСОБА_5 у ході телефонної розмови з ОСОБА_12 повідомив останньому, що вартість виготовлення та встановлення вікон та балкону буде становити 100000 грн. У цей час ОСОБА_5 прийняв рішення про незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману та повідомив ОСОБА_13 , що може здійснити замовлення на виготовлення металопластикових вікон у кількості восьми штук на своє ім`я та встановити їх самостійно за значно нижчою ціною ніж ту, що пропонує ТОВ «Завод Стеко», а саме 63765,02 грн., на що ОСОБА_14 погодився.

Після цього, 16.08.2022 ОСОБА_15 з метою реалізації свого раніше виниклого кримінально-протиправного умислу, діючи повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру в подальшому виготовляти, передавати та встановлювати обіцяні раніше металопластикові вікна, прийшовши до квартири АДРЕСА_4 , в якій проживає ОСОБА_14 , та отримавши від нього згоду на виготовлення металопластикових вікон, повідомив останньому про необхідність надання в якості передоплати грошових коштів з метою закупівлі металопластикових вікон.

ОСОБА_14 , будучи обманутим ОСОБА_5 , а також будучи впевненим у добросовісності його дій, в той же день, приблизно о 10:00 год., у зазначеній вище квартирі передав ОСОБА_5 грошові кошти у розмірі 48000 грн. в якості попередньої оплати за виготовлення металопластикових вікон, про що ОСОБА_5 написав потерпілому розписку про отримання ним зазначених грошових коштів.

У подальшому, ОСОБА_5 , отримавши грошові кошти у розмірі 48000 грн., розпорядився ними на власний розсуд та обернув їх на свою користь, а металопластикові вікна ОСОБА_8 ні виготовлені, ні поставлені не були, чим спричинив йому матеріальний збиток на зазначену суму.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та суду пояснив, що вчинив їх за обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, повідомив суду, що він здійснював заміри вікон у потерпілих для їх виготовлення та встановлення. Після замірів він запропонував потерпілим виготовлення вікон за значно нижчими цінами, ніж пропонувала фірма, на що останні погодились. Він взяв у потерпілих гроші, однак вікна їм не встановив.

Він мав намір замовити вікна на заводі в обхід фірми, потерпілі відмовились довго чекати на замовлення, проте він вже не міг повернути їхні кошти, оскільки витратив їх.

Потерпілій ОСОБА_7 він частково повернув завдану шкоду, однак потерпілому ОСОБА_8 не повернув нічого. Згодом він пропонував повернути останньому кошти, однак ОСОБА_8 не йшов на контакт.

Про те, що ОСОБА_8 є інвалідом, він дізнався, коли отримував від нього кошти.

Потерпіла ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснила, що вона вирішила замовити пластикові вікна. На фірмі їй повідомили, що відправлять замірника, після чого до неї прийшов ОСОБА_16 . Обвинувачений зробив заміри та повідомив, що через його знайому ОСОБА_17 можна поставити вікна за дешевшою ціною. На таку пропозицію вона погодилась та наступного дня підписала зі ОСОБА_18 документи й дала останньому аванс у сумі 26000 гривень. ОСОБА_19 обіцяв встановити вікна через 3 тижні, однак згодом почав розповідати про проблеми на заводі, з логістикою та завантаженістю по роботі.

Зрештою вона зрозуміла, що обвинувачений її обманює, і 13.10.2022 пішла до нього додому. Там вона з`ясувала, що ОСОБА_19 проживає за іншою адресою, тому вона звернулась до поліції.

ОСОБА_19 частково повернув їй кошти у сумі 13000 гривень.

Щодо міри покарання поклалась на розсуд суду.

Потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснив, що в придбаному для його сім`ї житлі потрібно було замінити вікна. До нього прийшов замірник ОСОБА_19 , зробив необхідні заміри та повідомив, що розрахує вартість вікон. Через декілька днів обвинувачений подзвонив та сказав, що вийшла велика сума, але запропонував оформити замовлення на нього, щоб було дешевше.

Через декілька днів ОСОБА_19 прийшов до них додому, вони дали останньому під розписку 48000 гривень. Обвинувачений обіцяв через 3 тижні установити замовлення. ОСОБА_19 не телефонував щодо вікон, тому він почав дзвонити до нього сам. Під час розмов обвинувачений постійно придумував якісь відмовки, тому він звернувся до поліції.

Шкода йому не відшкодована.

Щодо міри покарання поклався на розсуд суду.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, клопотання про дослідження яких заявлене сторонами кримінального провадження, а саме:

-розписку ОСОБА_5 від 16.08.2022 щодо отримання від ОСОБА_8 коштів у сумі 48000 гривень;

-висновок експерта № СЕ-19/102-23/14417-ПЧ від 13.06.2023, згідно з яким рукописний текст, що починається словами «Я ОСОБА_5 …» та закінчується словами «Борг 1700 грн» в розписці від 16.08.2022 (а.с. 43) виконаний ОСОБА_5 . Підпис біля прізвища « ОСОБА_19 » в розписці від 16.08.2022 виконаний ОСОБА_5 ;

-розписку ОСОБА_5 від 28.07.2022 щодо отримання від ОСОБА_7 коштів у сумі 24600 гривень;

-висновок експерта № СЕ-19/102-23/10418-ПЧ від 12.06.2023, відповідно до якого рукописний текст, що починається словами «Я ОСОБА_5 …» та закінчується словами « ОСОБА_7 » в розписці від 28.07.2022 (а.с. 43) виконаний ОСОБА_5 . Підпис біля прізвища « ОСОБА_19 » в розписці від 28.07.2022 виконаний ОСОБА_5 ;

-відповідь за підписом генерального директора ОСОБА_20 від 22.11.2022, згідно з якою ОСОБА_5 ніколи не працював і не працює на ТОВ «ЗАВОД СТЕКО»;

-відповідь за підписом ФОП ОСОБА_21 від 05.01.2023, відповідно до якої під час ведення ним фінансово-господарської діяльності протягом 2022 року жодних господарсько правових взаємовідносин зі ОСОБА_5 не було.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілих, надані стороною обвинувачення докази, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт заволодіння обвинуваченим грошовими коштами потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 шляхом обману. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_5 зазначеної обставини в судовому засіданні не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень. При цьому, суд враховує, що показання обвинуваченого повністю узгоджуються з показаннями потерпілих, наданими в судовому засіданні. Крім того, винуватість обвинуваченого підтверджена наданими стороною обвинувачення та дослідженими судом доказами, а саме письмовими розписками ОСОБА_5 щодо отримання грошових коштів від потерпілих, а також висновками відповідних криміналістичних досліджень (висновками експертів), які підтверджують факт написання зазначених розписок саме обвинуваченим.

Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_5 , суд враховує роз`яснення, надані у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10). Зокрема, згідно із зазначеними роз`ясненнями обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

ВСУ в постанові від 24.11.2016 (справа № 5-250кс16) зазначив, що стаття 190 КК (шахрайство) не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались. До суб`єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства.

Для кваліфікації скоєного як шахрайства, як зазначив ВСУ, не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо, щоб потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману, щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов`язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв`язок.

У постанові від 27.02.2018 (справа № 541/440/15-к) Верховний Суд (далі ВС) роз`яснив, що шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.

Аналогічна позиція викладена й в постанові ВС від 17.04.2018 (справа № 628/1637/16-к).

У постанові від 05.04.2018 (справа № 658/1658/16-к) ВС зазначив, що з об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.

Аналогічна позиція висловлена ВС у постанові від 02.04.2019 у справі № 655/289/17.

Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 16.01.2020 (справа № 161/18755/13-к) ВС звернув увагу на те, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Аналогічний висновок ВС був сформульований у постанові від 19.03.2024 (справа № 295/17062/15-к), згідно з яким отримання майна з умовою виконання будь-якого зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати.

Відповідно до встановлених судом обставин обвинувачений ОСОБА_5 заволодів грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману, а саме взявши їх за виготовлення та встановлення вікон, не виконав зазначене зобов`язання. При цьому за результатами судового розгляду було встановлено, що обвинувачений у момент отримання грошових коштів від потерпілої не мав об`єктивної можливості виконати взяті на себе зобов`язання. Ці обставини, на переконання суду, свідчать саме про наявність у обвинуваченого наміру на вчинення саме шахрайства. У подальшому аналогічним способом ОСОБА_5 заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 .

Після заволодіння грошовими коштами потерпілих обвинувачений ОСОБА_5 розпорядився ними на власний розсуд. Саме тому суд вважає, що в діях обвинуваченого наявні ознаки закінченого шахрайства.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, суд враховує таке.

Згідно з приміткою 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

ВС у постанові від 11.12.2019 (справа № 274/2956/17) дійшов висновку, що пункт 3 постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема те, що «для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин», може бути застосовано, коли всі епізоди злочинної діяльності є предметом одного судового розгляду, оскільки за таких умов суд безпосередньо досліджує докази та у вироку робить висновок про доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами злочинів, які інкриміновані обвинуваченому. Також ВС констатував, що правові норми презумпції невинуватості за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, а також наявність не розглянутого по суті кримінального провадження не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, а є лише версією органів досудового розслідування, яку вони доводять на підставі обов`язку доказування відповідно до вимог частини першої статті 92 КПК.

Крім того, ВС дійшов аналогічного висновку у постанові від 27.02.2019 у справі № 695/136/17, зауваживши, що виходячи з положень статті 62 Конституції України, частини першої 17 КПК та принципу презумпції невинуватості за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, наявність кримінального провадження, у тому числі на стадії його судового розгляду, не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується.

Суд також враховує висновок ВС, зроблений у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18), відповідно до якого єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Отже, в ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 вчинив два епізоди шахрайства, а саме 28.07.2022 заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_7 , після чого 15.08.2022 заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 . Саме тому суд вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 за фактом заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 наявні ознаки повторності кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_5 за фактом заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_7 охоплюються складом кримінального правопорушення (проступку), передбаченого за частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України (далі КК), за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство); за фактом заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 - складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 190 КК, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення повторно.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив корисливі кримінальний проступок та нетяжкий злочин, винуватість у вчинені яких визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання, при цьому у вчиненому розкаявся. При цьому в судовому засіданні також встановлено, що ОСОБА_5 повністю відшкодував потерпілій ОСОБА_7 завдані їй збитки, а також частково відшкодував завданий збиток потерпілому ОСОБА_8 . Суд враховує, що ОСОБА_5 в силу статті 89 КК вважається особою раніше не судимою, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Крім того, суд бере до уваги те, що матір ОСОБА_5 є інвалідом 1 групи та відповідно до наданих стороною захисту документів має обмеження до самообслуговування та пересування.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує таке.

Відповідно до положень частини другої статті 67 КК суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

З наданих суду доказів убачається, що потерпілий ОСОБА_8 є особою з інвалідністю 1 групи. При цьому суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 під час допиту у судовому засіданні повідомив про те, що він зрозумів, що потерпілий є особою з інвалідністю, коли той віддавав йому гроші.

Отже, враховуючи обставини справи, а також приписи частини другої статті 67 КК, суд дійшов до переконання, що правові підстави для невизнання вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю обставиною, що обтяжує покарання, відсутні. А тому, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю обставиною.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, думки потерпілих щодо виду та міри покарання для обвинуваченого, зважаючи на висновки, викладені ВС у постанові 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к), суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді обмеження волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 190 КК, та позбавлення волі - за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 190 КК.

Відповідно до частини першої статті 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною другою зазначеної статті регламентовано, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

З урахуванням зазначених приписів статті 70 КК суд дійшов до переконання, що остаточним покаранням ОСОБА_5 необхідно визначити покарання у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисні корисливі кримінальний проступок та нетяжкий злочин, у вчиненому розкаявся, частково відшкодував завдані ним збитки, а тому вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства. З огляду на викладене, суд дійшов до переконання про наявність правових підстав для звільнення обвинуваченого від відбування кримінального покарання з випробуванням.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також бере до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на обвинуваченого додаткові обов`язки, додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. При цьому частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Потерпілі до початку судового розгляду заявили цивільні позови, відповідно до яких ОСОБА_7 просить суд стягнути з обвинуваченого 11600 гривень матеріальної шкоди, а ОСОБА_8 48000 гривень - матеріальної шкоди та 60000 гривень моральної шкоди.

Вирішуючи питання про наявність підстав для задоволення цивільного позову потерпілих в частині стягнення матеріальної шкоди, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 9 Постанови Пленуму ВСУ № 3 від 31.03.1989 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», відповідно до якого, вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд керується відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Зі змісту частини п`ятої статті 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК кожна сторона в даному випадку потерпілі повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги в частині відшкодування матеріальної шкоди, потерпілі посилались на відомості, викладені в обвинувальному акті щодо заволодіння обвинуваченим їхніми грошовими коштами.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням розмір шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_7 становить 24600 гривень, а потерпілому ОСОБА_8 48000 гривень. За результатом судового розгляду зазначені суми знайшли своє підтвердження. Отже, суд вважає, що у кримінальному провадженні встановлений розмір завданої потерпілим шкоди відповідно до визначеного кримінально-процесуальним законом порядку.

Разом з тим, у судовому засіданні також встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 повністю відшкодував завдані потерпілій ОСОБА_7 збитки, а саме 13000 гривень під час досудового розслідування та 11600 гривень під час судового розгляду. Проте, потерпілому ОСОБА_8 обвинувачений відшкодував завдані ним збитки частково, а саме у сумі 2500 гривень.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що позовні вимоги потерпілої ОСОБА_7 слід залишити без розгляду у зв`язку з повним відшкодуванням збитків, натомість позовні вимоги потерпілого ОСОБА_8 в частині стягнення з обвинуваченого на його користь матеріальної шкоди слід задовольнити частково в межах невідшкодованої суми збитку, а саме 45500 гривень.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог потерпілого ОСОБА_8 в частині відшкодування моральної шкоди суд бере до уваги роз`яснення, надані в пункті 9 постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», згідно з якими розмір відшкодування визначається судом залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних страждань, з урахуванням ступеня вини відповідача та інших обставин, до яких віднесено: характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, тяжкість заподіяної травми, істотність вимушених змін у його життєвих стосунках, ступінь зниження престижу, який залежить від часу і зусиль, необхідних для відновлення первинного стану.

Аналізуючи доводи потерпілого, викладені у позовній заяві, суд враховує, що останній відповідно до приписів частини першої статті 81 ЦПК, за правилами якої здійснюється розгляд цивільного позову, не мотивував, з чого він виходив, оцінюючи завдану йому моральну шкоду у розмірі 60000 гривень, а також не навів відповідного розрахунку. Разом з тим, суд враховує характер вчиненого кримінального правопорушення, глибину фізичних та моральних страждань потерпілого, ступінь винуватості обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, вимоги розумності та справедливості, а тому вважає, що заявлені потерпілим позовні вимоги в частині відшкодування завданої йому моральної шкоди слід задовольнити частково.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК процесуальні витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. З реєстру матеріалів досудового розслідування, який долучений до обвинувального акта, убачається, що під час досудового розслідування було прийняте рішення щодо визнання речей і документів речовими доказами у кримінальному провадженні. Разом з тим, відповідних процесуальних рішень на підтвердження зазначеної обставини стороною обвинувачення суду надано не було. Саме тому, суд позбавлений можливості виконати вимоги статті 100 КПК.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами першою та другою статті 190 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь:

- держави 9560 (дев`ять тисяч п`ятсот шістдесят) гривень витрат на залучення експерта;

- ОСОБА_8 45500 (сорок п`ять тисяч п`ятсот) гривень матеріальної шкоди та 25000 (двадцять п`ять тисяч) гривень моральної шкоди.

Позовну заяву, подану потерпілою ОСОБА_7 , залишити без розгляду.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: