ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/2757/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/1253/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 березня 2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 185 КК України у об`єднаному кримінальному провадженні за обвинувальними актами, внесеними до ЄРДР за № 0000640 від 18.05.2023 та за № 0000892 від 10.07.2023, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 березня 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше був судимим:

- 17.02.2009 вироком Печенізького районного суду Харківської області за частиною 2 статті 309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 28.03.2011 вироком Харківського районного суду Харківської області за частиною 3 статті 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 19.01.2012 вироком Орджонікідзевським районного суду м. Харкова за частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 309 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 25.05.2018 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 15 частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185,

статтею 198 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі;

- 13.08.2019 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за частиною 3 статті 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 24.12.2020 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за частиною 3 статті 185 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі, після чого звільнений 09.08.2022 умовно-достроково на невідбутний термін 8 місяців та 18 днів на підставі ухвали Київського районного суду м. Полтави від 01.08.2022 року;

- 19.12.2023 року вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова за частиною 4 статті 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 29.01.2024 року вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова за частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 185 КК України з застосуванням частини 1 частини 4 статті 70 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 185 КК України, та призначити йому покарання,

- за частиною 2 статті 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 ( два) роки;

- за частиною 4 статті 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три ) місяці;

На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України, призначено ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29 січня 2024 року остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 8 (вісім) місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Речовий доказ - шабельну пилу «Intertool Storm WT-0401», яка знаходиться на відповідальному зберіганні у потерпілого ОСОБА_9 , після набрання вироком законної сили вважати йому повернутим.

Речовий доказ - CD-R диск «VIDEX EXCELLENTI» із відеозаписом з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , який знаходиться в матеріалах кримінального провадження, після набрання вироком законної сили залишити там зберігати.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/14963-ТВ від 18.07.2023 року у розмірі 956 грн. 00 коп. (дев`ятсот п`ятдесят шість гривень)

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області витрати за проведення судово-портретної товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/10936-ТВ від 25.05.2023 року у розмірі 717 грн. 00 коп. (сімсот сімнадцять гривень)

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області витрати за проведення судово-портретної товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/12084-ФП від 08.06.2023 року у розмірі 2390грн. 00 коп. (дві тисячі триста дев`яносто гривень)

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що о 09 годині 55 хвилин, в період дії в Україні воєнного стану, який було введено 24.02.2022 Указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим», строк якого продовжено з 19.02.2023 на 90 днів відповідно до Указу Президента України від 06.02.2023 № 58/2023, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України та Закону України «Про правовий режим воєнного стану», повторно, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи у торговому залі магазину «Єва», за адресою: м. Харків, просп. Героїв Харкова, 256, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці, скоїв крадіжку двох вакуумних очищувачів обличчя ТМ «ABOUT face Blackhead Instrument 3 в 1», вартістю кожного 363 грн. 33 коп., які помістив за пазуху одягнутої на нього кофти, після чого покинувши магазин зник з місця події, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ», майнову шкоду на загальну суму 726 грн. 66 коп.

Також, ОСОБА_7 08.07.2023 року, приблизно о 14.00 годині, більш точного часу досудовим розслідуванням встановити не виявилось можливим, перебуваючи в АДРЕСА_3 , прийшов до раніше не знайомого ОСОБА_9 . В ході розмови з останнім, у ОСОБА_7 виник протиправний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру в подальшому повертати майно, під приводом потреби відчинити власний гараж, попрохав дати скористуватись будь-яким інструментом потерпілого ОСОБА_9 . В свою чергу, потерпілий ОСОБА_9 , не здогадуючись про протиправний намір, ОСОБА_7 , довіряючи останньому та будучи впевненим в добросовісності дій останнього, погодився на прохання ОСОБА_7 та добровільно передав належну йому шабельну пилу, «Intertool Storm WT-0401», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи від 18.07.2023, становить 2357 гривень. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій протиправний намір на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, отримавши у потерпілого ОСОБА_9 вище вказану пилу, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого, з місця вчинення кримінального злочину зник, обернувши власне майно на свою користь та розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2 357 гривень.

Не погодившись з зазначеним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, яка в подальшому ним була змінена, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати. На підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння. Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.01.2024 виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує на те, що Верховною Радою України 18.07.2024 прийнято Закон № 3886-IХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», який набрав чинності 09.08.2024.

Цим Законом внесено зміни до статті 51 КУпАП, згідно з якими викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати вважається дрібним, якщо його вартість на момент вчинення правопорушення не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на 2023 рік становить 2684 гривень. Згідно вироку, ОСОБА_7 14.05.2023 здійснив крадіжку, спричинивши потерпілому ТОВ «РУШ» шкоду на суму 726,66 грн., та 08.07.2023 заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 шкоду на суму 2 357 грн., тобто вартість майна не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, таким чином, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 підлягає закриттю на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали судового провадження, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394, частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Згідно вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений статті 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені: частиною 4 статті 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 14 травня 2023 року, та його діями було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ТОВ «РУШ» в розмірі 726 грн.66 коп.; частиною 2 статті 190 КК України ОСОБА_7 вчинив 08 липня 2023 року, та його діями було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 в розмірі 2 357 грн.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становить 2 684 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1 342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 190 КК України, розмір вартості майна, з якого настає кримінальна відповідальність за статтями 185, 190 КК України, становить 2 684 грн (1 342*2 = 2 684).

Як вбачається з вироку суду, діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду: потерпілому ТОВ «РУШ» в розмірі 726 грн. 66 коп.; потерпілому ОСОБА_9 в розмірі 2 357 грн.

Положеннями частиною 1 статті 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (частина 6 статті 3 КК України).

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в частині 1 статті 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна вартість якого становить 726 грн. 66 коп. та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою вартість якого становить 2 357 грн., тобто суми є меншими за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2 684 грн, суд апеляційної інстанції вважає, що, з огляду на передбачений статтею 58 Конституції України і статтею 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Враховуючи, що відповідно до положень Закону України № 3886-ІХ сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності - збільшилася, суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку наявні правові підстави для закриття кримінального провадження за пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, та проти такого закриття не заперечували учасники провадження.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19.03.2024 скасуванню, а кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 190 КК України - закриттю, на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести на рахунок держави, питання про речові докази вирішити відповідно до вимог статті 100 КПК України.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений вироком Орджонікдзевського районного суду м. Харкова від 29.01.2024 за частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 190, частинами 1,4 статті 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців. Призначаючи остаточне покарання оскаржуваним вироком, суд першої інстанції визначив остаточне покарання за правилами частини 4 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань

Враховуючи, що судом апеляційної інстанції встановлені підстави для скасування вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19.03.2024 та закриття кримінального провадження на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, застосування положень частини 4 статті 70 КК України є недоцільним, у зв`язку із чим вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.01.2024 стосовно ОСОБА_7 за частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 190 КК України підлягає самостійному виконанню.

Керуючись статтями 284, 404, 405, 407, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 березня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальні провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , (внесеного до ЄРДР за № 0000892 від 10.07.2023) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України та (внесене до ЄРДР за № 0000640 від 18.05.2023) за частиною 4 статті 185 КК України, на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України - закрити, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести на рахунок держави.

Речовий доказ - шабельну пилу «Intertool Storm WT-0401», яка знаходиться на відповідальному зберіганні у потерпілого ОСОБА_9 вважати йому повернутим.

Речовий доказ - CD-R диск «VIDEX EXCELLENTI» із відеозаписом з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , який знаходиться в матеріалах кримінального провадження залишити там зберігати.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 190 КК України підлягає самостійному виконанню.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: