Номер провадження: 11-кп/813/1835/24
Справа № 493/1804/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Балтського райсуду Одеської обл. від 26.04.2024 у к/п №0000345 від 21.08.2022 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Гольма Балтського р-ну Одеської обл., громадянина України, який має середню технічну освіту, одруженого, який має 2-х малолітніх дітей, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з дати набрання вироком законної сили та зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.09.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

Скасовано арешт, накладений на майно, ухвалою слідчого судді від 20.09.2023 та вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 15.09.2023, в умовах воєнного стану, запровадженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, яким затверджений Указ Президента України від 24.02.2022, неодноразово продовженого Указами Президента України, ОСОБА_9 , перебуваючи в гостях в житловому будинку, розташованому в АДРЕСА_1 , з житлової кімнати таємно викрав сувенірний ніж в шкіряному чохлі вартістю 270 грн, мобільний телефон марки «REALME» моделі «C21Y «RMX 3263» 4/64 GB вартістю 3200 грн та портативну музичну колонку марки «JBL» моделі «XEMTRE» вартістю 300 грн, належні ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальні збитки на суму 3770 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи з таких підстав:

- огляд місця події від 15.09.2023 за адресою: АДРЕСА_1 був проведений із порушенням КПК України, оскільки виходячи зі змісту ч. 1 ст. 233 КПК України за добровільною згодою слідчий та прокурор мають право тільки проникнути до житла особи, а вже огляд слід проводити на підставі ст.ст. 234, 237 КПК України, натомість, як вбачається із наданих матеріалів провадження слідчий не звертався до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Окрім того, допитаний свідок ОСОБА_11 пояснив, шо зазначений будинок для нього купила сестра, право власності на нього він не оформлював. Відтак, ОСОБА_10 проживав там як квартирант, відтак не має до будинку жодного відношення, що свідчить про те, що його письмова згода не надавала слідчому права проводити огляд. Огляд місця події проводився 15.09.2024 з 10 год. 20 хв по 10 год. 45 хв., тоді як відомості до ЄРДР були внесені через 3 години, що є порушенням ст. 214 КПК України;

- огляд місця події від 15.09.2024, який проводився на узбіччі дороги біля домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 відбувався із порушенням КПК України щ огляд на такі обставини. Відповідно до зави ОСОБА_9 від 15.09.2023 він добровільно видав працівника поліції мобільний телефон, колонку та ніж. Таким чином, фактично мала місце процесуальна дія у виді добровільної видачі, що не передбаченого КПК України. На момент проведення огляду ОСОБА_9 не мав статусу підозрюваного, оскільки був затриманий 15.09.2023 лише о 22 год. 20 хв., а єдиним способом отримання доказів від особи, яка не є стороною кримінального провадження є тимчасовий доступ до речей та документів, однак сторона обвинувачення не зверталася до слідчого судді із відповідним клопотанням. Інформація, яка міститься у протоколі не відповідає дійсності, оскільки допитаний потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що він прокинувся 16.09.23 в будинку Карпа та виявив, що відсутні його, телефон, колонка та ніж. Про це він повідомив поліцію. Також він запідозрив, що його майно міг викрасти ОСОБА_13 . По приїзду працівників поліції він повідомив їх про підозру та разом з ними поїхав додому до ОСОБА_13 . Він його розбудив та повідомив про зникнення його речей. ОСОБА_13 відповів, що якщо вони в будинку, то нехай він їх забирає. ОСОБА_12 знайшов свої речі, які не були заховані, вийшов з будинку та добровільно віддав їх працівникам поліції, які забрали ніж та колонку, а телефон повернули йому. Все це відбувалося вранці 16.09.2023. Обвинувачений ОСОБА_13 пояснив, що ОСОБА_14 , ніж та телефон ОСОБА_12 забув у нього вдома ввечері 15.09.2023 року, а вранці 16.09.2023 року прийшов і забрав. З ним ним були працівники поліції, яким він ( ОСОБА_12 ) і віддав вказані речі, ОСОБА_13 ніяких речей працівникам поліції не видавав. Працівники поліції приїжджали до нього тільки вранці 16.09.23. В цей же день в період з 15 год. 15 хв. до 15 год. 40 хв. він не міг видавати працівникам поліції телефон, ніж та колонку, так як перебував у м. Подільську. Таким чином показаннями не тільки обвинуваченого, а й самого потерпілого доведено недійсність інформації, яка міститься в протоколі огляду місця події від 15.09.23. Судом вказано, що дані, зафіксовані в протоколі, ніким із учасників провадження не оспорюються, що не відповідає дійсності, так як це оспорювала сторона захисту шляхом подання клопотання про визнання доказів недопустимими за у судових дебатах.

- експертом визначалась ринкова вартість мобільного телефону на підставі інформації, яка наведена у постанові слідчого про призначення товарознавчої експертизи. Мобільний телефон 15.09.2023 був відразу переданий потерпілому ОСОБА_10 та для подальшого проведення експертизи він не вилучався, що суперечить ч. 3 ст. 101 КПК України. Більш того, посилання слідчого відносно того, що телефон перебував у справному стані є припущенням, протокол огляду не містить детального опису телефону. Потерпілий інформацію з приводу стану телефона також не надавав, хоча його вартість має істотне значення. Окрім того, у висновку зазначено, що вартість телефона могла становити 3200 грн., що є припущенням та свідчить про те, що судження експерта з приводу вартості телефону є недоведеними;

- вартість ножа та портативної музичної колонки визначалася експертом-оцінювачем ОСОБА_15 (висновок №1148/20/1.7-8-1 від 15.09.2023), водночас відповідно до інформації, яка міститься в Реєстрі атестованих судових експертів України ОСОБА_15 не є атестованим судовим експертом, а є експертом-оцінювачем Фонду державного майна України, що не робить його атестованим судовим експертом. Окрім того, зазначений висновок експерта датований 19.09.2023 та в ньому зазначено, що термін його дії складає 2 місяці, які на момент постановлення оскаржуваного вироку сплили.

За таких обставин, захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду від 26.04.2024 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримання. Скасувати застосований відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Окрім того, на зазначений вирок подав апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_9 , доводи якої є аналогічними доводам захисника та в якій він додатково вказує на те, що:

- відповідно до короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, що міститься у витягу з ЄРДР, вказано, що 15.09.2023 о 16 год. 22 хв. до ВП №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській обл. надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_10 виявив факт крадіжки його майна. На підставі цього можна прийти до висновку, що інформація про злочин було зареєстровано ще до отримання повідомлення про його скоєння. Відповідно до наданого стороною обвинувачення рапорту повідомлення про скоєння вищевказаної крадіжки надійшло від служби 102 до чергової частини 15.09.2023 о 09 год. 50 хв. і на місце пригода виїхала слідчо-оперативна група, яка прибула на місце о 10 год. 16 хв. і виявила факт крадіжки майна ОСОБА_10 . Таким чином відомості, які були внесені до ЄРДР, не відповідають дійсності.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду від 26.04.2024 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений підтримали апеляційні скарги у повному обсязі та просили її задовольнити, натомість прокурор заперечував проти їх задоволення, потерпілий до суду не з`явився, жодних заяв та клопотань не подавав.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України,вимог інших актів законодавства.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, допитаний у судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину не визнав та пояснив, що ОСОБА_10 співмешкав з його матір`ю, вони проживали в будинку, належному йому та матері, за адресою АДРЕСА_1 .. В той час, коли він проходив військову службу, його матір та ОСОБА_10 зловживали спиртними напоями та останній ображав матір, та вона пішла з дому. З матір`ю стосунки він не підтримував, не спілкувався з нею, йому це стало відомо від односельців. У зв`язку з цим він вигнав ОСОБА_10 зі свого будинку. 13.09.2023 він приїхав у відпустку, так як матері вдома не було, він повідомив про це до поліції та разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 шукали її по селу. 14.09.2023 в денний час він разом із вказаними особами заходили додому до ОСОБА_16 , але там не вживали спиртне, а пішли до його будинку на АДРЕСА_2 , де разом вживали спиртні напої, після чого він заснув. Наступного ранку, тобто 15.09.2023, до нього приїхали працівники поліції та стали запитувати, де ОСОБА_10 . Оскільки останнього в його будинку не було, він разом із працівниками поліції поїхав до ОСОБА_16 , де і знаходився ОСОБА_10 , останній повідомив, що у нього зник телефон, музична колонка та ніж. Разом з працівниками поліції та ОСОБА_10 вони повернулися до його будинку, де в жилій кімнаті, в якій раніше проживав ОСОБА_10 , виявили музичну колонку сірого кольору, мобільний телефон у чорному чохлі та ніж у чохлі коричневого кольору. За вказівкою працівників поліції ці предмети винесли на вулицю, де їх сфотографували та вилучили в присутності понятих. Крадіжку цих речей він не вчиняв, можливо ОСОБА_10 сам залишив їх у його будинку. Покази потерпілого та свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про те, що вони всі разом вживали спиртне в будинку ОСОБА_16 , не відповідають дійсності. Мотивів для його обмови у вказаних осіб немає, але він вважає, що вони надають неправдиві покази за вказівкою дільничного офіцера поліції, з яким у нього склалися неприязні стосунки.

При цьому, мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним докази, а саме на:

- показання потерпілого ОСОБА_10 відповідно до яких він тимчасово проживав у свого знайомого ОСОБА_16 . Приблизно у вересні 2023, коли він разом із ОСОБА_18 та ОСОБА_19 перебували в будинку останнього, туди ж прийшов їхній знайомий ОСОБА_20 , приніс горілку, яку вони разом вживали, при цьому грала музика на його музичній колонці. Після вживання спиртного вони заснули, а коли він прокинувся, звернув увагу, що музика не грала, побачив, що в будинку залишилися крім нього ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , а ОСОБА_23 в будинку не було. Він одразу виявив, що з кімнати зникли належні йому речі, а саме, музична колонка, мобільний телефон та сувенірний ніж. Він зателефонував до поліції та повідомив про подію. Після приїзду працівників поліції він разом із ними поїхав до будинку, в якому проживав ОСОБА_24 , так як саме останнього запідозрили у вчиненні крадіжки. Працівники поліції залишилися надворі, а він зайшов до кімнати будинку, де лежав ОСОБА_24 , а біля нього знаходилися музична колонка, мобільний телефон та сувенірний ніж. Він запитав ОСОБА_25 , навіщо він це зробив, і той виніс вказане майно з будинку, де в присутності працівників поліції передав йому, а він видав працівникам поліції. Він дійсно раніше проживав разом із матір`ю ОСОБА_9 , коли останнього не було вдома, але разом з ОСОБА_25 не шукав його матір. З ОСОБА_9 у нього були нормальні стосунки, будь-яких конфліктів не було. На даний час йому повернули мобільний телефон, музична колонка та ніж зберігаються в поліції, після повернення яких він не матиме матеріальних претензій до обвинуваченого;

- показання свідка ОСОБА_17 про те, що приблизно у вересні 2023, в денний час він прийшов до свого знайомого ОСОБА_26 , у якого на той час проживав ОСОБА_27 , там же знаходився, крім вказаних осіб, і ОСОБА_20 . Вони всі разом, тобто ОСОБА_21 , ОСОБА_28 , ОСОБА_24 та він, вживали самогон. При цьому він бачив у кімнаті речі ОСОБА_29 : мобільний телефон, музичну колонку, сувенірний ніж та одяг. Після вживання спиртного він заснув, а коли прокинувся наступного ранку, ОСОБА_30 в будинку не було, ОСОБА_27 повідомив, що з будинку пропав його мобільний телефон, музична колонка та сувенірний ніж. Про подію ОСОБА_28 одразу повідомив телефоном до поліції. Після приїзду працівників поліції ОСОБА_28 повідомив йому, що викрадені у нього речі працівники поліції виявили в будинку ОСОБА_30 ;

- показання свідка ОСОБА_16 відповідно до яких у нього вдома разом із ним знаходилися його товариші ОСОБА_27 та ОСОБА_31 (прізвища якого він не знає), туди ж прийшов ОСОБА_20 , приніс горілку, яку вони всі разом вживали, слухали музику на музичній колонці, після чого заснули. Коли прокинулися, музика не грала, ОСОБА_23 не було, коли той пішов, він не бачив. ОСОБА_28 одразу виявив, що зникла належна йому музична колонка, мобільний телефон та сувенірний ніж. Про подію ОСОБА_28 одразу повідомив по телефону до поліції. Після приїзду працівників поліції ОСОБА_28 разом із ними поїхав до ОСОБА_23 , а коли повернулися, ОСОБА_28 повідомив, що викрадене виявили у ОСОБА_32 .. Між ОСОБА_33 та ОСОБА_34 конфліктів не було, за день чи два до вказаної події він не зустрічався з ними;

- протокол огляду від 15.09.2023, згідно якого ОСОБА_9 видав працівникам поліції музичну колонку, мобільний телефон та сувенірний ніж (т.1 а.с.196-204)

- висновок товарознавчої експертизи №СЕ-19/116-23/16299-ТВ від 20.09.2023, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону марки «Realme» моделі «C21Y (RMX 3263)», 4/64 Gb за цінами вторинного ринку України станом на 15.09.2023 могла становити 3200 грн (т.1 а.с. 223-226).

- висновок товарознавчої експертизи № 1148/20/1.7-8-1 від 19.09.2023, згідно якого ринкова вартість ножа з візерунками на лезові в шкіряному чохлі станом на 15.09.2023 складала 300 грн (т.1 а.с. 229-233);

- висновок товарознавчої експертизи № 1148/20/1.7-8-1 від 19.09.2023, згідно якого ринкова вартість портативної музичної колонки моделі «XEMTRE» станом 19.09.2023 складала 270 грн (т.1 а.с. 236-240).

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження встановленим судом 1-ої інстанції, підстави не довіряти показанням потерпілого та свідків по справі відсутні.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану.

Логічний аналіз ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Надаючи оцінку доводам захисника з приводу того, що огляд місця події від 15.09.2023 за адресою: АДРЕСА_1 був проведений із порушенням КПК України, оскільки виходячи зі змісту ч. 1 ст. 233 КПК України за добровільною згодою слідчий та прокурор мають право тільки проникнути до житла особи, а вже огляд слід проводити на підставі ст.ст. 234, 237 КПК України, натомість як вбачається із наданих матеріалів провадження слідчий не звертався до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку апеляційний суд приходить до таких висновків.

В матеріалах кримінального провадження наявний протокол огляду місця події від 15.09.2024, проведений в с. Гольма з 10 год. 20 хв по 10 год. 45 хв. за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 .

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

За змістом ст.ст. 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові ККС у складі ВС від 07.06.2018 у справі № 740/5066/15-к.

Як вбачається з матеріалів провадження, вказаний огляд був проведений за заявою потерпілого ОСОБА_10 , в ході його проведення не було вилучено жодний речей, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає неспроможними доводи захисника з приводу необхідності отримання ухвали слідчого судді.

Твердження захисника з приводу того, що ОСОБА_10 проживав за адресою АДРЕСА_3 , як квартирант, тому його письмова згода не надавала слідчому права проводити огляд його помешкання апеляційний суд оцінює критично з таких підстав.

Виходячи із аналізу приписів ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Відповідно до усталеної судової практики положення ст. 223 КПК України не мають на меті вирішення питань власності. Вони захищають особу від необґрунтованого втручання у сферу її приватності, на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні.

На переконання колегії суддів термін "особа, яка володіє" в ч. 1 ст. 233 КПК України охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах.

Враховуючи, що огляд був проведений з дозволу особи, яка проживала в квартирі тобто була тимчасовим володільцем, доводи захисника є безпідставними.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові першої судової палати ККС ВС від 20.06.2023 у справі № 756/16122/21 (провадження № 51-641км23).

Також апеляційний суд, у контексті зазначених доводів захисника зауважує на тому, що відповідно до усталеної практики суду касаційної інстанції, зазначаючи про допущення порушення прав особи слід довести, що були порушені, фундаментальні права і свободи особи.

Відтак, у контексті зазначених доводів захисника не видається можливим зрозуміти яким чином проведення огляду за місцем проживання потерпілого істотно порушило права обвинуваченого ОСОБА_9 .

Що стосується аргументів захисника з приводу того, що огляд місця події проводився 15.09.2024 з 10 год. 20 хв по 10 год. 45 хв., тоді як відомості до ЄРДР були внесені через 3 години, що є порушенням ст. 214 КПК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки проведення першочергових слідчих дій потребує певного часу, який у кожній справі з урахуванням її складності та специфіки може відрізнятися. Відтак, на переконання апеляційного суду внесення відомостей до ЄРДР через 3 години після проведення огляду місця події, з урахуванням також відстані між місцем органу досудового розслідування та місцем проведення огляду, відомості до ЄРДР були внесені негайно.

Більш того, приписами ч. 3 ст. 214 КПК України передбачено, що у невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події. (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду.)

Колегія суддів критично оцінює аргументи захисника з приводу того, що на момент проведення огляду ОСОБА_9 не мав статусу підозрюваного, оскільки був затриманий 15.09.2023 о 22 год. 20 хв., а єдиним способом отримання доказів від особи, яка не є стороною кримінального провадження є тимчасовий доступ до речей та документів, з таких підстав.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи, яка вчинила злочин та мотивів його вчинення.

Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчим в присутності понятих, ОСОБА_9 було здійснено огляд. Відтак, враховуючи те, що зазначена слідча дія була невідкладною, тобто відбувалася ще до внесення відомостей до ЄРДР, ОСОБА_9 на момент його проведення дійсно не мав процесуального статусу підозрюваного.

Разом з тим, апеляційний суд критично оцінює посилання захисника з приводу необхідності отримання слідчим тимчасового доступу до речей, оскільки ОСОБА_9 добровільно видав мобільний телефон, ніж та колонку, зауважень на протокол огляду не подавав, що свідчить про належність та допустимість протоколу огляду місця події.

Надаючи оцінку доводам захисника з приводу того, що експертом визначалась ринкова вартість мобільного телефону на підставі інформації, яка наведена у постанові слідчого про призначення товарознавчої експертизи, що суперечить ч.3 ст.101 КПК України, апеляційний суд зауважує наступне.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що постановою слідчого СВ №1 СВ Подільського РУП ГУНП в Одеської обл. ОСОБА_35 від 19.09.2023 було призначено товарознавчу експертизу, на вирішення якої було поставлене питання встановлення ринкової вартості станом на 15.09.2024 мобільного телефону, бувшого у використанні, марки «REALME» моделі «C21Y (RMX 3263» 4/64 GB без зарядного пристрою та гарнітури у справному стані.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №CЕ-19/116-12/1622ТВ, експерт дійшов висновку про те, що ринкова вартість вищезазначеного мобільного телефону на дату його оцінки, тобто станом на 15.09.2023 за цінами вторинного ринку могла складати 3200 грн. (т.1, а.п. 227).

За приписами ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС у складі ВС від 21.06.2023 у справі №943/2064/19 (провадження №51-1783км23), згідно якої при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 101 КПК України, висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Згідно з ч. 1 ст. 102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено, коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; місце і час проведення експертизи; хто був присутній при проведенні експертизи; перелік питань, що були поставлені експертові; опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Зміст оцінки цього джерела доказів полягає у визначенні його допустимості для використання у кримінальному провадженні, а також повноти і достовірності викладених у ньому відомостей.

Для оцінки висновку експерта суд має враховувати, зокрема, обсяг та якість взятих до уваги фактів, наданих експерту або встановлених під час експертного дослідження, переконливість викладених експертом доводів, переконливість пояснень, чому неможлива інша інтерпретація тієї сукупності фактів, на підставі яких робився висновок, тощо.

Аналізуючи посилання захисника на те, що експерт визначив вартість телефону за умови його знаходження у робочому стані, апеляційний суд наголошує на тому, що відповідно до пояснень потерпілого телефон перебував у справному стані та був придатним для використання, окрім того, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено, що обвинувачений цей факт також не оспорювався.

Більш того, колегія суддів наголошує, що вартість телефона була визначена за критеріями вторинного ринку, при цьому, після проведення обшуку, зокрема мобільний телефон був упакований до сейф пакета, оглянутий слідчим, його зовнішній вид відображено на фотографіях, які є додатками до протоколу огляду, на яких не вбачається дефектів або пошкоджень.

На переконання колегії суддів, визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик та методів дослідження) належить до виключної компетенції експерта. Апеляційний суд зауважує, що суд не уповноважений надавати власну оцінку використаним експертом при проведенні експертизи методик та підходів, а також способу їх застосування, оскільки він не наділений спеціальними знаннями у відповідній галузі.

Відтак, зазначений висновок експерта, наданий у межах його компетенції, при цьому істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення та проведення експертиз не встановлено як під час судового розгляду, так і під час апеляційного провадження, внаслідок чого апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_36 стосовно недопустимості висновку судової товарознавчої експертизи №CЕ-19/116-12/1622ТВ в якості доказу.

Перевіряючи доводи захисника з приводу того, що вартість ножа та портативної музичної колонки визначалася експертом-оцінювачем ОСОБА_15 , який не є атестованим судовим експертом, а є експертом-оцінювачем Фонду державного майна України, що не робить його атестованим судовим експертом, колегія суддів приходить до таких висновків.

Приписами ст. 67 КПК України регламентовано, що експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Апеляційний суд враховує посилання захисника з приводу того, що ОСОБА_15 не включений до Реєстрі атестованих судових експертів, водночас зауважує, що відповідно до ч. 3 ст. 10 ЗУ «Про судову експертизу» до проведення судових експертиз (обстежень і досліджень), крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Як вбачається із мотивувальної частини висновків оцінювач ОСОБА_15 має вищу технічну освіту, спеціальну освіту, спеціальність оцінювача та сертифікат суб`єкта оціночної діяльності.

Також апеляційний суд враховує, що із висновків експертних досліджень вбачається, що оцінювач повідомлений про кримінальну відповідальність на виконання вимог ст.ст. 384, 385 КК України.

Колегія суддів приймає до уваги аргументи захисника з приводу того, що термін дії експертних досліджень складає 2 місяці, які на момент постановлення оскаржуваного вироку сплили; однак це не свідчить безмовно про їх недопустимість, оскільки вартість ножа на колонок визначалася на момент вчинення злочину, відповідно є сталою та не підлягає зміні, відтак факт строковості експертного висновку не впливає жодним чином на вартість об`єктів оцінки.

Апеляційний суд приймає до уваги певні неточності у часі, які зазначені у витягу з ЄРДР, відповідно до якої інформація про злочин було зареєстровано ще до отримання повідомлення про його скоєння, однак зазначена обставина має ознаки технічної помилки та не спростовує висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину.

Водночас, доказування ґрунтується на аналізі сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Окрім того, у постанові Першої судової палати ККС у складі ВС від 16.07.2024 (справа №735/1121/20) зроблено висновок з приводу того, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення. Самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами у значенні ст. 84 КПК.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом.

На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано, адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні судом 1-ої інстанції, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України вчинений і обвинувачений є винним у його вчинені.

Призначаючи покарання обвинувачення обвинуваченому ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції на виконання приписів ст.ст. 50, 65 КПК України під час призначення покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який вину у вчиненому злочені не визнав, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та призначив йому покарання, яке є необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню інших злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскарженого вироку в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за насідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції апеляційний суд має право залишити або ухвалу суду без змін.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування законного та обґрунтованого вироку суду 1-ої інстанції, у зв`язку з чим апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Балтського районного суду Одеської обл. від 26.04.2024, яким ОСОБА_9 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3