ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

03 грудня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/15409/22

Провадження № 11-кп/4820/587/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 серпня 2024 року у кримінальному провадженні №0001271, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 червня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 статті 307 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 серпня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст.307 КК України та призначено йому покарання:

- за ст.307 ч.2 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ст.307 ч.3 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

В силу ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Згідно зі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 01.02.2022 і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Початок строку відбування основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 11.06.2022 до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог статті 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 9439 грн. процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», прийняв рішення про незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин.

Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, у червні 2022 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, в ході листування з невстановленою особою за допомогою мобільного додатку «АКА» замовив особливо небезпечну психотропну речовину PVP, попередньо узгодивши її місце розташування, час та спосіб отримання. В подальшому ОСОБА_6 в невстановлених в ході досудового розслідування час та місці, будучи наперед обізнаним про місцезнаходження замовленого відправлення, відшукав його та залишив при собі, тим самим незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, у великому розмірі масою 6,2760615 г.

Переслідуючи єдиний умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, ОСОБА_6 в період часу з 10 по 12 червня 2022 року в землі на відкритій ділянці місцевості, що неподалік вул. Митрополита Шептицького в м. Хмельницькому, заховав і таким чином незаконно зберігав з метою збуту вищевказану розфасовану в пакети з полімерного матеріалу та запаковану ізолюючою стрічкою особливо небезпечну психотропну речовину PVP, а саме: в період часу з вечірньої пори 10.06.2022 по 22 год. 45 хв. 11.06.2022 масою 0,69299 г; в період часу з вечірньої пори 10.06.2022 по 23 год. 08 хв. 11.06.2022 масою 0,6143 г; в період часу з вечірньої пори 10.06.2022 по 23 год. 23 хв. 11.06.2022 масою 0,6439465 г; в період часу з вечірньої пори 10.06.2022 по 23 год. 36 хв. 11.06.2022 масою 0,7177 г; в період часу з вечірньої пори 10.06.2022 по 23 год. 46 хв. 11.06.2022 масою 0,6279 г; в період часу з вечірньої пори 10.06.2022 по 00 год. 07 хв. 12.06.2022 масою 0,4517 г; в період часу з вечірньої пори 10.06.2022 по 00 год. 17 хв. 12.06.2022 масою 0,6638 г; в період часу з вечірньої пори 10.06.2022 по 00 год. 26 хв. 12.06.2022 масою 0,8532 г; в період часу з вечірньої пори 10.06.2022 по 01 год. 03 хв. 12.06.2022 масою 0,6809 г; в період часу з вечірньої пори 10.06.2022 по 02 год. 29 хв. 12.06.2022 масою 0,329625 г.

За незаконні придбання з метою збуту та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великому розмірі ОСОБА_6 підлягає кримінальній відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того ОСОБА_6 , діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин, 11 червня 2022 року в ході листування з невстановленою особою за допомогою мобільного додатку «АКА» замовив та в подальшому отримав від неї повідомлення з координатами розташування пакунку з психотропною речовиною, який 11.06.2022 близько 17 год. 12 хв. знайшов у невстановленому досудовим розслідуванням місці та, керуючись корисливим мотивом, помістив до власної сумки, чим незаконно придбав пофасовану в 60 поліетиленових згортків, запакованих ізолюючою стрічкою жовто-зеленого та зеленого кольорів, особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, в особливо великому розмірі масою 30,08732 г та незаконно зберігав її з метою подальшого збуту до 17 год. 20 хв. 11.06.2022 часу її виявлення працівниками поліції неподалік будинку АДРЕСА_2 в ході проведення особистого обшуку під час затримання.

Відповідно до Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обіг особливо небезпечної психотропної речовини - PVP заборонено та маса якої 30,08732 г становить особливо великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року.

За незаконні придбання з метою збуту та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великому розмірі ОСОБА_6 підлягає кримінальній відповідальності за ч. 3 ст. 307 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за ч.3 ст. 307 КК України перекваліфікувати на ч.3 ст. 309 КК України.

Зазначає, що при ухвалені вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався вимог ч.1 ст. 368 КПК України, оскільки визнаючи обвинуваченого винним суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки доказам за критеріями їх допустимості та доведеності вини «поза розумним сумнівом», та не взяв до уваги те, що матеріали кримінального провадження не містять жодного належного та допустимого доказу доведення мети збуту у ОСОБА_6 , що виключає склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст. 307 КК України.

На думку апелянта, висновок експерта від 08.04.2024 року №28798/23-35 за результатами проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи повністю спростовує обвинувачення щодо заховання, подальшого фіксування місцезнаходження закладок (шляхом фотографування) та пересилання фото невідомим особам ОСОБА_6 з метою подальшого незаконного збуту, зі свого мобільного телефону марки «ZTE» модель «Blade A3 2020, оскільки переслані повідомлення (зображення) 11.06.2022 о 20.06 год., тобто в той час коли ОСОБА_6 був під контролем працівників поліції.

Вважає, що враховуючи висновки експертизи, щодо втручання у телефон ОСОБА_6 , вся наявна інформація, яка знаходиться у вилученому мобільному телефоні є недопустимим доказом та вона не може бути покладена в основу обвинувачення.

Посилається на те, що відеозаписи, що додаються до протоколу огляду місця події, зроблені органами досудового розслідування окремо по кожній «закладці», не є безперервними, що разом з фактом втручання в телефон ОСОБА_6 лише підтверджують його покази, щодо «процедури» виявлення та вилучення працівниками поліції «закладок».

Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що оперативні співробітники, (свідки, які здійснювали затримання ОСОБА_6 ), надали суду суперечливі покази в частині місця знаходження вилучених речей, зокрема за показами ОСОБА_8 вилучені речі ОСОБА_6 лежали на землі до приїзду СОГ (яка зафіксувала їх на землі), а за показами ОСОБА_9 , речі ОСОБА_6 були складені в його сумку, хоча вказані особи перебували одночасно в одному місці. Вказане у сукупності свідчить про штучне створення доказів стороною обвинувачення.

Вважає, що протокол проведення слідчого експерименту від 11.06.2022 року та протоколи огляду місця події від 11.06.2022 та 12.06.2022 є недопустимими доказами, слідчий експеримент фактично сфабрикований працівниками органу досудового розслідування.

Зауважує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_6 до внесення відомостей в ЄРДР здійснював збут наркотичних засобів та те, що він мав будь-які домовленості з іншими особами щодо реалізації в оплатній чи безоплатній формі наркотичних засобів.

Посилання суду на покази співробітників поліції, як на доказ причетності ОСОБА_6 до збуту заборонених речовин на думку захисту не обґрунтовує вини обвинуваченого, оскільки вказані особи заінтересовані в доведенні обвинувачення затриманої ними особами.

Посилається на те, що ОСОБА_6 в ході судового розгляду неодноразово стверджував, що придбавав вказану речовину виключно з метою власного вживання, жодного разу її не реалізовував та не мав такого наміру. Купував у вказаному розмірі, оскільки так дешевше, крім того, зважаючи на складну сімейну ситуацію, тікав від війни з м.Харкова, часто вживав психотропну речовину PVP, яку добровільно видав працівникам поліції.

Вважає, що лише сам факт виявлення психотропної речовини у ОСОБА_6 у особливо великих розмірах, за відсутності інших беззаперечних доказів цього, не може вважатися доказом умислу обвинуваченого саме на їх збут.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та обвинувачений ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що вину визнає частково, придбав психотропну речовину для власного вживання, має наркотичну залежність, замовив 11.06.2022 та три годину шукав цю закладку. При затриманні на місці затримання його били працівники поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Купчишин вимагав, щоб він казав так, як йому скаже ОСОБА_10 , слідчий експеримент проводився під тиском, він не знає міста, не орієнтується, тому не міг показувати місця закладок, до місць закладок його приводили працівники поліції та з його телефону визначали геолокацію закладок, тоді як він не робив цих знімків. Вважає ці повідомлення з зображенням місць закладок були сфабрикованими працівниками поліції. Тілесних ушкоджень при цьому йому не було завдано, із відповідною заявою до правоохоронних органів він не звертався, захиснику, який був присутній під час слідчого експерименту він не розповідав про тиск працівників поліції та його побиття перед слідчим експериментом.

Прокурор відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 заявив клопотання про перевірку заяви обвинуваченого щодо застосування недозволених методів під час досудового розслідування, проведення якої доручити Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Хмельницькому.Обставини, наведені обвинуваченим підлягають перевірці в порядку, передбаченому ст. 214 КПК України,

Обвинувачений та його захисник підтримали заявлене прокурором клопотання.

Заслухавши доповідача, думку учасників судового провадження з приводу клопотання прокурора, обговоривши доводи клопотання прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання прокурора слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Мотиви суду

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Частиною 6 п. 2 ст.206 КПК України передбачено, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи.

Відповідно до положень п.1 ч.4 ст.216 КПК України слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування в тому числі злочинів вчинених працівником правоохоронного органу.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що стосовно нього під час проведення досудового розслідування працівники правоохоронних органів здійснювали недозволені методи розслідування, внаслідок чого він був вимушений надати неправдиві свідчення про вчинення ним незаконного обігу особливо небезпечних психотропних речовин у великому та особливо великому розмірах, за обставин, викладених в обвинуваченні.

Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалося СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області.

Відповідно до ст. 333 ч.3 КПК України у разі, якщо під час судового розгляду виникає необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження та вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі дії. У разі прийняття такого рішення, суд відкладає судовий розгляд на строк достатній для проведення відповідної слідчої дії.

Отже, враховуючи, що зазначені ОСОБА_6 обставини мають істотне значення для цього кримінального провадження, а суд апеляційної інстанції, в силу своїх повноважень, позбавлений можливості перевірити достовірність вказаних ним обставин, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання прокурора та доручити Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Хмельницькому провести перевірку зазначених ОСОБА_6 обставин щодо застосування недозволених методів досудового розслідування.

На підставі викладеного, керуючись статтями 333, 405, 376 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання прокурора задовольнити.

Доручити Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Хмельницькому, внести відомості до ЄРДР за заявою обвинуваченого ОСОБА_6 і за результатами досудового розслідування прийняти відповідне процесуальне рішення до 06 січня 2025 року.

Розгляд кримінального провадження відкласти на 14.30 годину 13.01.2025 року.

Копію ухвали направити ТУ ДБР, розташованому у м. Хмельницькому, для виконання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3