Житомирський апеляційний суд
Справа №296/4107/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/918/24
Категорія ч.4 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні має 1 н/л дитину, проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

11.04.2012 Коростишівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.28, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

10.06.2014 Богунським районним судоми м. Житомира за ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 20.02.2019 по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання засудженого 27 квітня 2024 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, до строку відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Продовжено термін тримання під вартою відносно засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на 60 діб, до 21 листопада 2024 року (включно).

Стягнуто з засудженого на користь держави 4543 грн. 70 коп. процесуальних витрат на проведення судових експертиз.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 11 січня 2024 приблизно о 16 год. 05 хв. ОСОБА_7 , перебував на спортивному майданчику ліцею №24, що за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 зі своїм другом ОСОБА_10 грали у м`яч. В подальшому ОСОБА_7 на футбольних воротах помітив барсетку чорного кольору з тканини, яка належить ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 звідки виглядав мобільний телефон торгівельної марки «Хіаоmі» моделі «Redmi Note 11 Twilight Blue» та який належить ОСОБА_11 .

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 , повторно, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації якого ОСОБА_7 попросився пограти у м`яч разом із незнайомими ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, час, місці та за вказаних обставин, ОСОБА_7 , повторно, достовірно знаючи, що в Україні введено воєнний стан, пересвідчившись у сприятливій обстановці, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та його дії залишаються непоміченими підійшов до барсетки, яка належить ОСОБА_9 та витягнув з неї мобільний телефон торгівельної марки «Хіаоmі» моделі «Redmi Note 11» в корпусі синього кольору, ІМЕІ 1- НОМЕР_1 , ІМЕІ 2- НОМЕР_2 вартістю 4357,75 грн, в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , після чого поклав останній до кишені своєї куртки та почав уходити.

Однак, у подальшому його дії було викрито ОСОБА_9 який одразу виявив крадіжку мобільного телефону. Знаходячись біля забору на спортивному майданчику ліцею, ОСОБА_9 почав просити у ОСОБА_7 повернути останньому мобільний телефон, таким чином повідомивши останньому, що його дії направлені на таємну крадіжку чужого майна були викриті. На вимогу ОСОБА_9 , ОСОБА_7 не відреагував належним чином та втік з місця вчинення кримінального правопорушення, та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 4357,75 грн.

Таким чином, ОСОБА_12 , діючи в умовах воєнного стану, відкрито повторно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон торгівельної марки «Хіаоmі» моделі «Redmi Note 11», вартістю 4357 гривень 75 копійок, чим завдав останній майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин провадження та правову кваліфікацію вчиненого злочину, просить вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 23.09.2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення статті 69 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Посилається на те, що оскаржуваний вирок є необґрунтованим і підлягає зміні на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України з підстав невідповідності за своєю суворістю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вказує, що суд першої інстанції помилково належним чином не врахував ряд пом`якшуючих обставин, та безпідставно не призначив ОСОБА_7 покарання менше меншого розміру, не врахувавши, що останній не вчиняв насильства, та вчинив злочин під впливом тяжких сімейних обставин.

Не враховано те, що ОСОБА_7 обвинувачувався лише у скоєнні лише одного епізоду злочину без застосування насильства; повністю визнав вину у скоєному; щиро розкаявся; попросив пробачення за вчинене у суду та потерпілої; наразі проти нього немає жодного іншого кримінального провадження чи судової справи; має постійне місце проживання; до затримання працював неофіційно, бажає продовжити працювати; відсутність завданої будь-якої шкоди у даному кримінальному провадженні; позицію потерпілої яка не має до обвинувачуваного жодних претензій, та при призначенні покарання покладався на розсуд суду; вчинення злочину під впливом тяжких сімейних обставин (оскільки має на утриманні неповнолітню дитини, а дружина - матір дитини, померла в 2019 році); наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Вважає, що суд першої інстанції, враховуючи всі обставини даної судової справи, мав всі правові підстави застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.69 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, при цьому забезпечивши цілодобовий контроль за ним, та надавши можливість останньому своєю працею довести своє виправлення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 подана лише в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання. Відтак, оскільки учасниками кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорюються, то згідно ч.1 ст.404 КПК України в цій частині вирок суду не перевіряється, адже ніким не ставиться під сумнів.

Доводи захисника ОСОБА_8 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів визнає безпідставними.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Частина 2 ст.50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз.2 п.1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 7-ми до 10-ти років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності до ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання в місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується позитивно, на даний час працює неофіційно, має на утриманні неповнолітню дитину, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: часткове визнання вини та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відбувати покарання останній повинен лише в умовах ізоляції від суспільства, але в межах мінімальної санкції ч.4 ст.186 КК України.

На переконання апеляційного суду, саме за таких обставин в повній мірі буде дотримано положення ст.50 КК України, згідно якої покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом порядку обмеження прав і свобод засудженого.

Посилання захисника ОСОБА_8 на застосування до обвинуваченого ст.69 КК України - не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403,405,407,408,429,437-439,442,442-1 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Головною ознакою застосування положень ч.1 ст.69 КК України окрім корупційних кримінальних правопорушень, або кримінальних правопорушень пов`язаних з корупцією є не просто наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_7 обвинувачувався лише у скоєнні лише одного епізоду злочину без застосування насильства; повністю визнав вину у скоєному; щиро розкаявся; попросив пробачення за вчинене у суду та потерпілої; відсутність жодного іншого кримінального провадження чи судової справи; має постійне місце проживання; до затримання працював неофіційно, бажає продовжити працювати; відсутність завданої будь-якої шкоди; позицію потерпілої яка не має до обвинувачуваного жодних претензій, та при призначенні покарання покладався на розсуд суду; вчинив злочин під впливом тяжких сімейних обставин; наявність на утриманні неповнолітньої дитини, а тому він заслуговує на застосування до нього положень ст.69 КК України апеляційний суд визнає безпідставними, та такими, що враховані судом першої інстанції.

Верховний Суд в своїх рішеннях (Постанова від 27.04.2021 року по справі № 712/4384/20) неодноразово зазначав, що підставами для застосування ст.69 КК України є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обставиною, яка пом`якшує покарання є лише часткове визнання вини.

При цьому, колегія суддів вважає, що обставини кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання в місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується позитивно, на даний час працює неофіційно, має на утриманні неповнолітню дитину, в своїй сукупності та співвідношенні істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та не свідчать про можливість застосування вимог ч.1 ст.69 КК України.

Враховуючи вищевикладене, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги про невідповідність покарання тяжкості та особі обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції в повній мірі установлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Апеляційний суд вважає, що покарання в мінімальних межах, передбачене санкцією ч.4 ст.186 КК України є законним, справедливим, буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винуватого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому апеляційні вимоги не підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку у зв`язку з суворістю призначеного покарання, як про те зазначено в апеляційній скарзі, оскільки ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та наявність обставини, що пом`якшує покарання місцевим судом враховані і підстав для застосування ст.69 КК України та пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання також не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України, -залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: