ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/26/24 Справа № 710/776/21 Категорія: ч. 1 ст. 191 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Шполянського відділу Звенигородської прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Шполянського райсуду Черкаської обл. від 19.09.2022 р. у кримінальному провадженні № 0000302 від 20.03.2021 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 яка народилася

ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. ШполаЧеркаської обл.,

українка, громадянин України, заміжня,

не працює, має середню освіту, має на

утриманні неповнолітню доньку, раніше

не судима, проживає

АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст.191 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнена від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до чинного КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , будучи призначеною згідно наказу від 18.12.2020 р. № 1896к на посаду продавця продовольчих товарів ТОВ «Вересень плюс», 17.03.2021 р. об 11:09 год., перебуваючи на робочому місці в магазині «Файно маркет» ТОВ «Вересень плюс» за адресою Черкаська обл., м. Шпола, вул. Соборна, 47, виконуючи обов`язки продавця продовольчих товарів цього магазину, будучи матеріально-відповідальною особою, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на привласнення чужого майна, яке перебувало у її віданні, всупереч вимог посадової інструкції та договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 18.12.2020 р., з яким вона була ознайомлена під підпис, з метою привласнення грошових коштів ТОВ «Вересень плюс», здійснила відпуск товару покупцеві шляхом сканування товару на скан-приладі та формуванні електронного чеку, отримала кошти від покупця в сумі 750 грн. від реалізації товарів, внесла вказану суму до каси та видала покупцеві решту, при цьому, не видавши чек за покупку та в подальшому операцію з продажу товару відмінила, отримавши у такий спосіб кошти в сумі 750 грн., які ж цього дня під час перерахунку коштів для здачі каси, ОСОБА_8 дістала з каси та вважаючи дії непомітними для інших осіб, які перебували в магазині, вказану суму грошових коштів поклала до кишені, тим самим привласнила їх, чим завдала шкоди ТОВ «Вересень плюс» на суму 750 грн.

Дії обвинуваченої ОСОБА_8 суд у вироку кваліфікував за ч. 1 ст. 191 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

На вирок прокурор Шполянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині формулювання обвинувачення, у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Вказати формулювання обвинувачення, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам КК України, а саме ч. 1 ст. 191 КК України привласнення чужого майна, яке перебувало в її віданні, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляції прокурор зазначила, що згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України привласнення чужого майна, яке перебувало у її віданні.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, як убачається з формулювання обвинувачення у мотивувальній частині вироку, цих вимог КПК місцевий суд під час постановлення вироку не дотримався.

Таким чином, кваліфікація дій засудженої не відповідає (суперечить) пред`явленому обвинуваченню, визнаного судом доведеним.

Обвинувачена ОСОБА_8 також подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок через невідповідність даного вироку фактичним обставинам справи. Крім того, на думку апелянта, даний вирок є незаконним та необґрунтованим, а тому просить скасувати вирок у повному обсязі та ухвалити новий, виправдувальний вирок. Також, просить про дослідження зазначених в апеляційній скарзі доказів в суді апеляційної інстанції.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд на підтвердження її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення поклав показання представника потерпілого ОСОБА_9 , але він є зацікавленою особою. Крім того, представник потерпілого ОСОБА_9 у своїх показаннях посилається на те, що з відеозапису видно, що вона відпускає товар. У той же час на відеозаписі чітко не видно, який товар відпускає обвинувачена, не видно, які дії здійснює по роздруківці касового чеку, також не видно, що кошти від проданого товару кладе собі в кишеню. Тому до вказаних показань потрібно відноситься критично.

Крім того, диск із відеозаписом, який визнаний речовим доказом не має жодного відношення до інкримінованих подій, оскільки у ньому зазначено іншу дату.

Свідок ОСОБА_12 надала аналогічні показання та зазначила, що недостачі по касі не було.

Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на які суд посилається як на докази доведення вини обвинуваченої, насправді не підтверджують її вину в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні стосовно події, яка мала місце 17.03.2021 р., тому що свідки нічого пояснити не змогли.

Інші письмові докази, зокрема: дані рапорту ст. інспектора чергового Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській обл. ОСОБА_15 від 19.03.2021 р. відповідно якого, 19.03.2021 р. о 14:04 год. отримано заяву та зареєстровано ЄО за № 904 як: крадіжка; дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.03.2021 р.; дані постанови про призначення групи слідчих від 20.03.2021 р., відповідно до якої призначено групу слідчих у даному провадженні від 20.03.2021 р.; дані постанови про зміну раніше призначеної групи слідчих від 01.06.2021 р. до складу якої включено слідчого ОСОБА_16 , то дані постанови мають загальний характер, який законодавець відносить до загальних положень досудового розслідування. Ці процесуальні та інші документи жодним чином не обґрунтовують вчинення обвинуваченою будь-якого кримінального правопорушення.

Інші документи, зокрема: дані наказу №1896к від 18.12.2020 р. про прийняття на роботу ОСОБА_8 із 19.12.2020 р. продавцем продовольчих товарів; дані листа ознайомлення від 18.12.2020 р., відповідно до якого ОСОБА_8 була ознайомлена ТОВ «Верес плюс» із посадовою інструкцією продавця продовольчих товарів; дані договору про повну матеріальну відповідальність, то перелічені документи, на які місцевий суд посилається як на докази доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_8 , взагалі не містять даних щодо фактичного привласнення обвинуваченою виручки за реалізований товар.

Відповідно до наказу № 16/03-21 про проведення інвентаризації від 19.03.2021 р., виданого ТОВ «Вересень плюс», наказано провести вибіркову інвентаризацію товарних запасів станом на 17.03.2021 р. в магазині № 193 за адресою в м. Шпола.

В зазначеному наказі передбачено, що інвентаризацію провести в присутності матеріально відповідальної особи. В той же час свідки не пам`ятають чи взагалі проводилася інвентаризація, однак до її проведення обвинувачену не було залучено, що в свою чергу ставить під сумнів її об`єктивність та позбавило обвинувачену права надати відповідні пояснення, заперечення до акту інвентаризації.

Акт інвентаризації є незрозумілим, оскільки у ньому відсутня інформація яка стала підставою для висновків про нестачу товарів, а саме щодо надходження таких товарів до магазину, в якій кількості, їх залишку на початок робочого дня, тощо. Крім того, не проведено дослідження щодо роботи інших касирів магазину які могли відпускати аналогічний товар без його реалізації (пробиття чека) або робити відміну такого товару, тобто вчиняти дії аналогічного характеру, які інкримінуються ОСОБА_8 .

Згідно протоколу огляду предмету від 28.04.2021 р. встановлено, що об`єктом огляду є CD-R диск з камери відеоспостереження. Слідчий зазначає, що обвинувачена ОСОБА_8 щось натискає на моніторі каси, після чого беручи лівою рукою предмет зовні схожий на картку та проводить по сканеру каси. Отже, орган досудового розслідування не встановив, що обвинувачена натискає, але в той же час їй судом першої інстанції вказаний документ інкримінується як доказ її вини.

Суд першої інстанції взагалі не взяв до уваги та не відобразив у вироку твердження сторони захисту, щодо належності та допустимості як доказу CD-R диску.

Відповідно до постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 28.04.2021 р., слідчим СВ Звенигородського РВП Смілянського ВП ГУПН в Черкаській обл. ОСОБА_17 в період часу з 16:00 год. по 16:30 год. 28.04.2021 р. визнано CD-R диск з відеозаписом з камер зовнішнього спостереження магазину «Файно - маркет» ТОВ «Вересень плюс» речовим доказом у даному кримінальному провадженні. У той же час події, які інкримінують ОСОБА_8 мали місце 17.03.2021 р. Тобто, на думку сторони захисту, вказаний диск з відеозаписом не може підтверджувати вину ОСОБА_8 .

Крім того, у вироку суду не знайшло належне відображення проведення процесуальних дій не уповноваженою на те особою.

Так, 28.05.2021 р. прокурор Шполянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_11 надала доручення слідчому СВ Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 відкрити матеріали кримінального провадження. 31.05.2021 р. цей слідчий, не маючи жодного відношення до даного кримінального провадження (в постанові про призначення групи слідчих його немає), складає протокол та надає доступ до матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні. У послідуючому 09.06.2021 р. слідчий ОСОБА_16 складає обвинувальний акт, який скеровано до Шполянського райсуду Черкаської обл.

01.07.2021 р. адвокат ОСОБА_7 надіслано керівнику Звенигородської окружної прокуратури адвокатський запит з проханням надати належним чином завірену копію роздруківки з ЄРДР щодо руху вищевказаного кримінального провадження, а саме даних про призначення групи слідчих. Лише після цього, заднім числом (тобто 01.06.2021 р.) з`являється постанова про зміну раніше призначеної групи слідчих. Вказана постанова датована 01.06.2021 р., тобто після виконання з ОСОБА_8 та стороною захисту вимог ст. 290 КПК України.

Крім того, в змісті підозри та обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 не конкретизовано спосіб привласнення грошових коштів (здійснила відпуск товару покупцеві шляхом сканування товару на сканприладі та формуванні електронного чеку та отримала кошти в сумі 750 грн., від реалізації товарів).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, зміст письмового повідомлення про підозру має містити стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі із зазначенням часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

В судовому засіданні свідки посилалися на існування певної інструкції по роботі програми 1-С, яку використовують касири в магазині, що відображено і у вироку суду. Сторона захисту наголошувала, що в матеріалах кримінального провадження відсутня та не надана суду відповідна інструкція щодо роботи касирів з програмою 1-С, на яку в своїх показаннях посилалися представник потерпілого ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_12 (зазначили порядок проведення дій при відпуску товару чи його відміні).

Однак, суд першої інстанції прийняв до уваги показання вищевказаних свідків, не маючи реальної можливості перевірити правдивість їх показань щодо роботи (порядку проведення дій з програмою 1-С) та наряду з іншими неналежними та недопустимими доказами поклав їх в основу обвинувального вироку.

Вважає, що суд, оцінивши зібрані у справі докази, дійшов невірного висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченої із вказаних у ній підстав, уточнили, що просять скасувати вирок та закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора Шполянського відділу Звенигородської прокуратури ОСОБА_18 Ружиної, просила їх задовольнити із вказаних у ній підстав, заперечувала проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченої ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону при прийнятті рішення у даному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки він ухвалений судом не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, в ньому не наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

За змістом ст. 62 Конституції України, під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, та яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно вимог ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Обвинувачена в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції неправильно і неповно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, тобто прийшов до неправильних висновків щодо події правопорушення, а саме, що 17.03.2021 р. об 11:09 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці продавця продовольчих товарів в магазині «Файно маркет» ТОВ «Вересень плюс» за адресою Черкаська обл., м. Шпола, вул. Соборна, 47, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на привласнення чужого майна, яке перебувало у її віданні, з метою привласнення грошових коштів ТОВ «Вересень плюс», здійснила відпуск товару покупцеві шляхом сканування товару на скан-приладі та формуванні електронного чеку, отримала кошти від покупця в сумі 750 грн. від реалізації товарів, внесла вказану суму до каси та видала покупцеві решту, при цьому, не видавши чек за покупку та в подальшому операцію з продажу товару відмінила, отримавши у такий спосіб кошти в сумі 750 грн., які ж цього дня під час перерахунку коштів для здачі каси, ОСОБА_8 дістала з каси та вважаючи дії непомітними для інших осіб, які перебували в магазині, вказану суму грошових коштів поклала до кишені, тим самим привласнила їх, чим завдала шкоди ТОВ «Вересень плюс» на суму 750 грн. Вважає, що це сталося внаслідок порушення вимог ст. 94 КПК україни, оскільки суд першої інстанції не дав належної оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Ставлячи вимогу про скасування вироку та її виправдання, тобто згідно з повноваженнями апеляційного суду закриття кримінального провадження, обвинувачена фактично просила суд апеляційної інстанції дати іншу оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, та визнати, що в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК.

Суд апеляційної інстанції, згідно вимог ст. ст. 23, 91 та 405 КПК України прийняв рішення про безпосереднє, повторне дослідження доказів, на які суд послався при ухвалені обвинувального вироку ( в обсязі на якому просили учасники судового розгляду), з метою їхньої перевірки (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їхню оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпеченні доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26.02.2019 р. № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 3682 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачяться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що поза розумним сумнівом не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 з приводу пред`явленого їй обвинувачення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.

Апеляційний суд, згідно вимог ст. 94 КПК України, під час розгляду справи перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового розгляду докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надавши належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, та дійшов переконання, що у своїй сукупності ці докази беззаперечно не доводять вину ОСОБА_8 в інкримінованому їй діянні поза розумним сумнівом.

Згідно ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вищевказаним вимогам процесуального закону, а вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, не підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції та повторно досліджені в суді апеляційної інстанції.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційних скарг обвинуваченої та прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість вказаних доводів з приводу того, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, наявні у матеріалах кримінального провадження, докази безапеляційно не підтверджують доведеність вини обвинуваченої в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні.

Відповідно до п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому КПК України порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Обґрунтовуючи висновки про доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, суд першої інстанції послався, як на докази її вини, на показання представника потерпілого, свідків, на дані з протоколів слідчих дій та інші письмові доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, суд послався на дані показань:

- представника потерпілого ОСОБА_9 про те, що при перевірці відмінених чеків по програмі 1-С був виявлений відмінений чек. При перегляді відео помітили, що покупці товар забрали, кошти за товар касиру надали, але касир замість того щоб закрити чек та видати покупцю решту та сам чек, касир віддає людям лише решту, а чек не видає та робить відміну чеку. Відповідного товару в магазині не вистачає. Ввечері коли касир здавала касу, залишків по касі в обвинуваченої ОСОБА_8 не було. Всі відмінені чеки фіксуються в програмі 1-С. Для відміни позиції товару, є спеціальна процедура, яка виконується за допомогою клавіш та з використання відповідної картки відміни, що фіксується у системі. Всі чеки які проходять по системі, автоматично передаються до податкової служби. В кінці робочого дня робиться облік наявних коштів у касі, якщо є надлишки коштів вони здаються, якщо є недостача, касири її відразу погашають. Обвинувачена не повідомляла у день коли сталося правопорушення про недоліки роботи касового апарата. Після події не було виявлено надлишку коштів у касі. Нестачу товарів виявляють шляхом звірки наявності залишків товарів по програмі 1-С із залишками товарами які є в магазині. Це можливо перевірити онлайн. Касир одночасно може працювати із декількома чеками, у разі якщо чек не буде закритий або анульований, не можливо буде закрити касу по завершенню робочого дня. Кожен день відповідні працівники перевіряють факти відмінених чеків та виявляють факти можливих порушень;

- дані показань допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 про те, що вона працює касиром з січня 2001 р., пояснила про загальну організацію та порядок роботи продавців магазину «Файно маркет». Існує певний ключ (карточка), за допомогою якого касири мають можливість заходити в касову програму та проводи відповідні операції з обслуговування клієнтів. Раніше ключ був у кожного касира, наразі він лише один, і касири по черзі передавали його один одному в разі необхідності. Всі ключі з кодами підвідомчі адміністратору магазину. На той час коли працювала ОСОБА_8 , ключі з кодами були у кожного касира. Касир не може через програму зайти до чеку який сформований іншим. Відмінити операцію покупки можливо шляхом відміни чеку чи шляхом відміни певної позиції за товаром. В електронній програмі можливо перейти з одного чеку на інший. Коли відбувається здача каси все фіксується в зошиті, в разі виявлення недостачі, кладуться власні кошти, залишок на касі віддається керуючій. Як відбувалася процедура здачі коштів 17.03.2021 р. свідок не пам`ятає. Відміну покупки товару здійснює особисто касир на касі. Свідок не пам`ятає чи була вона присутня при проведенні інвентаризації під час ситуації яка виникла із ОСОБА_8 . Щодо обставин подій які відбувалися 17.03.2021 р. свідок пояснити нічого не може, оскільки нічого не пам`ятає;

- дані показань допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 про те, що вона працює з дня відкриття магазину «Файно маркет». В магазині працювала разом із ОСОБА_8 . З чужих слів свідку стало відомо, що обвинувачена була звільнена з магазину, оскільки здійснила крадіжку на касі. Відміна операції з покупки товару здійснюється безпосередньо касиром. Станом на 17.03.2021 р. у кожного касира була своя карточка, за допомогою якої користувалися касою. Карточка закріплена за керуючою магазину. Фактично при відміні операції з продажу, керуюча мала бути поряд з касою та здійснювати операцію з відміни. За події 17.03.2021 р. свідок нічого сказати не може, оскільки нічого не пам`ятає, крім того особисто нічого не бачила. Карточку касирам видавали не під розпис. Доступ до складських приміщень мали всі працівники магазину. Карточка - це роздрукований з комп`ютера штрих код завірений керуючим;

- дані показань допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 про те, що вона працювала завідуючою магазину «Файно маркет», їй було повідомлено службою безпеки магазину з м. Кропивницького про привласнення коштів ОСОБА_8 , що вона працюючи на касі № 1 привласнила кошти в сумі 750,00 грн. шляхом відміни покупки, чек не видала і відмінила саму покупку, товар виданий, коштів в касі не має. Подія відбулася у березні 2021 р. Служба безпеки виявила шляхом моніторингу камер відеоспостереження, на відео було видно як привласнені кошти. В який це було день, не пам`ятає. По приїзду служби безпеки із м. Кропивницького було здійснено перегляд відеозапису з камер у присутності ОСОБА_8 та у присутності свідка. На відео чітко видно факт здійснення крадіжки, тобто коли кошти за товар касир отримала, вона чек не видала покупцю за товар, в подальшому його анулювала, сам товар покупець отримав та розрахувався за нього. В подальшому касир відкрила касу та відрахувала певну суму коштів, яку забрала собі. У кожного з касирів була спеціальна картка, за допомогою якої можна здійснювати відміну покупки. Картка була видана по тій причині, що керуюча не завжди перебуває у залі біля кас, щоб здійснити відміну покупки. На всіх касах встановлена програма 1-С. По факту крадіжки ОСОБА_8 зазначила, що остання провела весь товар, який було надано покупцем, оголошує покупцеві суму товару, яку потрібно сплатити, видає покупцеві решту від сплаченої суми, при цьому чек не видає і за допомогою картки свідка відміняє операцію, гроші залишає собі. Якщо чек закритий, то операції по відміні можуть побачити служба безпеки магазину чи керуюча магазину через програму 1-С. Факт крадіжки був виявлений шляхом перегляду відеозапису з камер відеоспостереження. Оскільки людина нова то до неї була прикута увага. Щодо купюр, які складали суму 750,00 грн., ті що були викрадені, свідок не пам`ятає. До складських приміщень мають доступ всі матеріально відповідальні особи в тому числі і свідок;

- дані показань допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 про те, що вона працювала в магазині «Файно маркет» з 26.01.2021 р. по 7.06.2021 р. на посаді касира. Того дня свідок була вихідною, коли вийшла на роботу сказали, що ОСОБА_8 розрахували. Не пам`ятає чи працювала у день події. ОСОБА_8 працювала на касі, яка була навпроти свідка. Охоронців в магазині не було, над кожною із кас встановлені відеокамери. При здійсненні розрахунків касир мав право відмінити позицію в чеку, а не самий чек. На той час в кожного із касирів була картка, якою можна було здійснити відміну операції по касі. Після правопорушення картку залишили лише одну. Картку використовували, щоб відмінити позицію в чеку. Скористатися карткою для відміни повністю чеку. Ніхто не мав доступу до програми з можливістю відміни повністю чек. Інвентаризація проводилась раз у три місяці. Інвентаризація проводилась без присутності працівників. Після вчинення правопорушення обвинуваченою не було проведено інвентаризації, був звичайний робочий день. Свідку не відомо про те чи могла обвинувачена взяти гроші з каси. Свідок на знає чи можна відкрити касу вручну. У магазині раніше були крадіжки, але працівників не допитували.

Даючи оцінку вказаним показанням свідків, суд першої інстанції у вироку вказав, що оцінюючи докази у їх сукупності, відповідно до ст. 94 КПК України, у результаті всебічного, повного і неупередженого їх дослідження в судовому засіданні, суд вважає, що обставини вчинення кримінального правопорушення підтвердилися у повному обсязі, пред`явлене обвинувачення доведене повністю. За вчинене кримінальне правопорушення обвинувачена ОСОБА_8 підлягає покаранню.

Суд критично оцінив показання обвинуваченої про те, що ніякі чеки вона не відміняла та коштів не привласнювала. Вказане беззаперечно спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами в їх сукупності, які є логічними, послідовними та узгоджуються між собою, відтворюючи реальну картину подій, що мала місце. Така поведінка і покази обвинуваченої є тактикою захисту від пред`явленого обвинувачення та спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Окрім показань свідків, судом в основу винуватості ОСОБА_8 були покладені також наступні письмові докази:

- дані рапорту ст. інспектора чергового Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській обл. ОСОБА_20 від 19.03.2021 р., відповідно якого 19.03.2021 р. о 14:04 год. отримано заяву та зареєстровано ЄО за № 904 як: крадіжка. Повідомила керуюча магазином «Файно маркет» ОСОБА_12 , що після перегляду запису з камер відеонагляду встановлено, що їх працівник касир ОСОБА_8 викрала з каси грошові кошти в сумі 750 грн. (т. 1, а. пр. 122);

- дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.03.2021 р., відповідно якого ОСОБА_12 повідомила, що 17.03.2021 р. приблизно о 21:30 год. ОСОБА_8 викрала 750 грн., які на праві власності належать магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », вул. Соборна, 47, м. Шпола, Черкаської обл. (т. 1, а. пр. 123);

- дані постанови про призначення групи слідчих від 20.03.2021 р. (т. 1, а. пр. 151);

- дані постанови про зміну раніше призначеної групи слідчих від 01.06.2021 р. (т. 1, а. пр. 152);

- дані копії наказу № 1896 к від 18.12.2020 р. про прийняття на роботу виданого ТОВ «Вересень плюс», відповідно до якого ОСОБА_8 , прийнята на роботу із 19.12.2020 р. продавцем продовольчих товарів. (т. 1, а. пр. 125);

- дані листа ознайомлення від 18.12.2020 р., відповідно до якого ОСОБА_8 була ознайомлена ТОВ «Верес плюс» із посадовою інструкцією продавця продовольчих товарів. (т. 1, а. пр. 126-127);

- дані договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 18.12.2020 р., який був укладений між ТОВ «Вересень плюс» (Підприємство) та ОСОБА_8 (Працівник). Відповідно до цього договору працівник, що займає посаду продавець та виконує роботу, безпосередньо пов`язану (зі зберігання, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих йому цінностей) приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому Підприємством матеріальних цінностей, і в зв`язку з викладеним зобов`язується: а) дбайливо ставитися до переданих йому для зберігання або для інших цілей матеріальним цінностям Підприємства і вживати заходів до запобігання шкоди; б) своєчасно повідомляти Підприємству про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження ввірених йому матеріальних цінностей; г) брати участь в інвентаризації ввірених йому матеріальних цінностей. У разі незабезпечення з вини працівника збереження довірених йому матеріальних цінностей визначення розміру шкоди, заподіяної Підприємству і його відшкодування проводяться відповідно до чинного законодавства. Працівник не несе матеріальної відповідальності, якщо шкода заподіяна не з його вини (т. 1, а. пр. 128);

- дані витягу з Кримінального кодексу України, ст. ст. 190-191 КК України, відповідно до якого 18.12.2020 р. ОСОБА_8 була ознайомлена зі змістом цих статей, об`єктивною, суб`єктивною стороною правопорушень та суб`єктом цих правопорушень ( т. 1, а. пр. 129);

- дані робочої інструкції продавця продовольчих товарів ТОВ «Вересень плюс» «Файно маркет» від 01.04.2020 р., відповідно до якої продавець є матеріально відповідальною особою, підпорядкованою безпосередньо керуючому магазину. Відповідно до п. 2.7 -2.12 цієї інструк-ції при продажу продуктів продавець виконує сканування товару клієнта; перевіряє на відповідність даних на моніторі реально придбаному товару (найменування, ціна, вага, кількість одиниць, номер артикула тощо). Веде розрахунки із клієнтами за товари, підраховує вартість покупки, отримує гроші, видає фіскальний чек, видає здачу. Виймає з ЕККА готівкові кошти та своєчасно здає їх до сховища у відповідності до вимог Товариства, правил інкасації та чинного законодавства, складає денний звіт по касі. Знімає щоденні Z-звіти з ЕККА, заповнює Книги обліку розрахункових операцій згідно чинного законодавства та внутрішній документів, інструкцій. Заповнює касову книгу; готує виручку для інкасації. Знімає контрольні показники з касових апаратів протягом та по закінченні поточної доби. Виконує процедури по роботі з готівковими коштами та умов їх безпечного зберігання. Відповідно до п. 2.16 цієї інструкції, дбайливо ставиться до матеріальних цінностей Товариства, які використовуються у ході трудового процесу, приймає заходи щодо запобігання збитку. Відповідно до п.п. е) п. 2.19 інструкції продавцям під час виконання обов`язків заборонено: зберігати на місці проведення розрахунку з клієнтом ( в касі, грошовому ящику, сейфі тощо) готівкові кошти, що не належать Товариству, а також особисті речі чи речі інших громадян. (т. 1, а. пр. 130-134);

- дані наказу № 16/03-21 про проведення інвентаризації від 19.03.2021 р. виданого ТОВ «Вересень плюс», відповідно якого було наказано провести вибіркову інвентаризацію товарних запасів станом на 17.03.2021 р. в магазині № 193 за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1, а. пр. 135);

- дані інформації (реалізація за чеками) відповідно до якої 17.03.2021 р. об 11:09:57 було відмінено чек на суму 750,10 грн. Чек було видано на наступні товари: яйце куряче нефасоване 88,50 грн.; шампунь Esme д/всіх тип. волосся 1 л 117,99 грн.; салат Сеньйор Салатто - набор №1-бакл/морк /пелюст 300 г 26.99 грн.; Ковбаса ЗК Махан с/к в/св/у 120,95 грн.; продукт ЗК Трюфель Філе с/к в/о в/у 162,98 грн.; хліб Бородинський ВВ 350 г 13,99 грн.; Мак. Вироби Роллтон Локшина яєчна з куркою 85 г. 17,98 грн.; Приправа Ямуна Кріп 6 г 7,47 грн.; Мак. Вироби Роллтон Вермішель з куркою 60 г пак. 9,98 грн.; пакет Файно Маркет М-4 уп/100 шт. 2,99 грн.; Хліб пшенично житній ВВ 560 г 17,49 грн.; олія Олейна пресована соняш. раф. 3 л 162,79 грн. (т. 1, а. пр. 136-137);

- дані інвентаризації товарів на складі № 13791 від 19.03.2021 р. ТОВ «Вересень плюс», склад: Черкаська обл., Шполянський р-он, м. Шпола, вул. Соборна, 47, товар: яйце куряче нефасоване 88,50 грн.; шампунь Esme д/всіх тип. Волосся 1 л 117,99 грн.; салат Сеньйор Салатто - набор №1-бакл/морк /пелюст 300 г 26.99 грн.; Ковбаса ЗК Махан с/к в/св/у 120,95 грн; продукт ЗК Трюфель Філе с/к в/с в/у 162,98 грн.; хліб Бородинський ВВ 350 г 13,99 грн.; Мак. Вироби Роллтон Локшина яєчна з куркою 85 г 17,98 грн.; Приправа Ямуна Кріп 6 г 7,47 грн.; Мак. Вироби Роллтон Вермішель з куркою 60 г пак 9,98 грн.; пакет Файно Маркет М-4 уп/100 шт. 2,99 грн.; Хліб пшенично житній ВВ 560 г 17,49 грн; олія Олейна пресована соняш. раф. 3 л. 162,79 грн. Сума з ПДВ 750,10 грн. (т. 1, а. пр. 138);

- дані про відмінені чеки за період з 17.03.2021 по 17.03.2021 (магазин Равно «193 м. Шпола Черкаська область Шполянський район м. Ш), касир ОСОБА_8 , номер чека 2715 о 10:40:50, код товару 8160 кефір Формула смаку 1% 900г п/е ціна 22,59 грн.; номер чека 46 о 11:09:57, код товару 19 126 Мак. Вироби Роллтон Локшина яєчна з куркою -85г- 2 шт., ціна 8,99 грн.; код товару 23 341 пакет Файно Маркет М-4 уп/100 шт. - 1 шт., ціна 2,99 грн.; 51664 яйце куряче нефасоване 30 штук ціна 2,95 грн.; код товару 61065 Приправа Ямуна Кріп -6г 3 шт., ціна 2,49 грн.; код товару 65 985 олія Олейна пресована соняш. раф. 3л. ціна 162,79 грн.; код товару 66 100 салат Сеньйор Салатто - набор №1-бакл/морк /пелюст 300г, ціна 26,99 грн.; код товару 70524 Ковбаса ЗК Махан с/к в/св/у 282 г ціна 428,90 грн.; код товару 70 527 продукт ЗК Трюфель Філе с/к в/с в/у 298 г ціна 546,90 грн.; код товару 90442 Мак. Вироби Роллтон Вермішель з куркою 60 г пак 2 шт., ціна 4,99 грн.; код товару 96383 хліб Бородинський ВВ 350 г 13,99 грн.; код товару 97064 Хліб пшенично житній ВВ 560 г -17,49 грн.; код товару 99681 шампунь Esme д/всіх тип. Волосся 1 л 117,99 грн.; номер чеку 99 0 час 11:42:51, код товару 24 903 Fiit Crisp sticks 1 шт., ціна 55,0 грн., код товару 24936 Fiit Viola sticks 1 шт -55,00 грн.; номер чеку 101 50 час 11:43:03, код товару 97052 Була Колосок з маком ВВ 220 г 1 шт. ціна 20,19 грн.; номер чеку 133 0, час 14:22:46 , код товару 50915 пакет Файно маркет М-5 уп/50 шт. 3 шт. ціна 3,99 грн.; номер чеку 220 109, час 15:38:54 , код товару 96391 пампушка з часником та зеленню ВВ 60 г 6 шт., ціна 3,99 грн.; номер чеку 280 139, час 16:18:08 , код товару 17557 банан Еквадор (В) 576 г - ціна 34,99 грн.; номер чеку 316 157, час 17:06:11 , код товару 23 341 пакет Файно маркет М-4 уп/50 шт. 1 шт. ціна 2,99 грн.; номер чеку 352 0, час 17:37:10 , код товару 53235 засіб МDА 72+ антисептик 60 мл. 1 шт., ціна 21,99 грн.; номер чеку 465 0, час 19:26:33 код товару 72731 суміш компотна Хуторок Вітамінка с/м 400 г ціна 36,99 грн. (т. 1, а. пр. 139);

- дані протоколу огляду предмету від 28.04.2021 р., об`єктом огляду є CD-R диск на якому наявний відеозапис з камери відео спостереження, яка розташована в магазині «Файно маркет» по АДРЕСА_2 . На відео видно, як касир обслуговує клієнтів та бере в них гроші за товар, після чого робить натискання на моніторі каси двома руками дві клавіші та в цей момент відкривається касовий бокс з грошима, звідки касир бере гроші (решту) та дає клієнту. Після того, як касир провів товар, вона щось натискає на моніторі каси після чого беручи лівою рукою предмет зовні схожий на картку та проводить по сканеру каси (т. 1, а. пр. 141);

Також, у судовому засіданні місцевий суд переглянув відеозапис з камери відео спостереження, яка розташована в магазині «Файно маркет», розташованого по АДРЕСА_2 (т. 1, а. пр. 142).

Суд також дослідив відомості, які характеризують обвинувачену ( т. 1, а. пр. 143-150). Суд апеляційної інстанції зауважує, що наведені у вироку місцевого суду характеризуючі дані на обвинувачену ОСОБА_8 не мають відношення до доведеності або недоведеності її вини, а мають значення при призначенні покарання, лише в разі беззаперечного доведення вини, а тому апеляційний суд їх не бере до уваги, оскільки переконаний в тому, що вина обвинуваченої ОСОБА_8 в інкримінованому їй діянні не доведена «поза розумним сумнівом».

Також апеляційний суд вважає, що письмові докази щодо реєстрації кримінального провадження, зокрема: дані рапорту чергового Шполянського ВП Смілянського відділу поліції ГУНП в Черкаській області від 19.03.2021 р. про отримання інформації щодо вчинення крадіжки; дані протоколу прийняття заяви про вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення від 19.03.2021 р.; дані постанови про призначення групи слідчих від 20.03.2021 р.; дані постанови про зміну раніше призначеної групи слідчих від 01.06.2021 р.; дані копії наказу № 1896 к від 18.12.2020 р. про прийняття на роботу ОСОБА_8 із 19.12.2020 р. продавцем продовольчих товарів; дані листа ознайомлення ОСОБА_8 із посадовою інструкцією продавця продовольчих товарів; дані договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 18.12.2020 р., який був укладений між ТОВ «Вересень плюс» та ОСОБА_8 ; дані витягу з КК України, ст. ст. 190-191 КК України, відповідно до якого ОСОБА_8 була ознайомлена зі змістом цих статей 18.12.2020 р.; дані робочої інструкції продавця продовольчих товарів ТОВ «Вересень плюс» «Файно маркет» від 01.04.2020 р.; не є доказами вини обвинуваченої ОСОБА_8 в інкримінованому їй злочині в розумінні норм КПК України, не підтверджують та не доводять вину обвинуваченої, а лише свідчать про законність проведених слідчих дій органом досудового розслідування та фактичних обставин щодо того, що обвинувачена ОСОБА_8 була прийнята на роботу продавцем продовольчих товарів у магазині «Файно маркет» з 19.12.2020 р. та несла повну матеріальну відповідальність, але ці фактичні обставини ніхто з учасників судового провадження і не оспорює.

Відповідно до обвинувачення, яке суд першої інстанції вважав доведеним та виклав в обвинувальному вироку - ОСОБА_8 , будучи продавцем продовольчих товарів ТОВ «Вересень плюс», 17.03.2021 р. об 11 год. 09 хв., перебуваючи на робочому місці в магазині «Файно маркет» ТОВ «Вересень плюс» за адресом: АДРЕСА_2 , будучи матеріально-відповідальною особою, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на привласнення чужого майна, яке перебувало у її віданні, з метою привласнення грошових коштів ТОВ «Вересень плюс», здійснила відпуск товару покупцеві шляхом сканування товару на скан-приладі та формуванні електронного чеку, отримала кошти від покупця в сумі 750 грн., внесла вказану суму до каси та видала покупцеві решту, при цьому, не видала чек за покупку та в подальшому операцію з продажу товару відмінила, отримавши в такий спосіб кошти в сумі 750 грн., які ж цього дня під час перерахунку коштів для здачі каси вона дістала з каси та вважаючи дії непомітними для інших осіб, які перебували в магазині, вказану суму грошових коштів поклала до кишені, тим самим привласнила їх.

Апеляційний суд встановив, що відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачувалась у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, а саме привласнення чужого майна, яке перебувало у її віданні.

Від цього обвинувачення вона захищалася в суді.

Проте, суд першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфікував, як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб», хоча і послався при цьому на ч. 1 ст. 191 КК України. Під час судового розгляду прокурор не змінював обвинувачення, тому суд вийшов за межі висунутого особі обвинувачення та припустився порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України. Наведене свідчить про невідповідність вимогам ст. 370, 374 КПК України вироку, що оскаржується.

Вказана обставина свідчить, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому, згідно ст. 411 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Апеляційний суд констатує, що вирок суду першої інстанції не містить конкретного часу вчинення інкримінованого обвинуваченій кримінального правопорушення. Суд у вироку тільки вказав, що «отримавши у такий спосіб кошти в сумі 750 грн., які ж цього дня під час перерахунку коштів для здачі каси, ОСОБА_8 дістала з каси та, вважаючи дії непомітними для інших осіб, які перебували в магазині, вказану суму грошових коштів поклала до кишені, тим самим привласнила їх».

Проте, на переконання апеляційного суду, орган досудового розслідування не встановив та не надав суду належних і достатніх доказів про те коли, де і у який спосіб обвинувачена заволоділа (привласнила) чуже майно. Вказівка суду на «11 год. 09 хв., перебуваючи на робочому місці в магазині «Файно маркет» ТОВ «Вересень плюс» за адресою м. Шпола, вул. Соборна, 47» підтверджується тільки скасуванням (відміною) в цей час чека на купівлю певних товарів, до речі не доведено, що це вчинила саме обвинувачена, але не свідчить і не доводить її злочинні дії по привласненню чужого майна.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, висновок суду про доведеність наявності у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК, апеляційний суд вважає неправильним.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, послався на фактичні дані наступних доказів: наказ № 16/03-21 про проведення інвентаризації від 19.03.2021 р., виданий ТОВ «Вересень плюс», відповідно до якого було наказано провести вибіркову інвентаризацію товарних запасів станом на 17.03.2021 р. в магазині № 193 за адресою: АДРЕСА_2 ; інформація (реалізація за чеками) відповідно до якої 17.03.2021 р. об 11:09:57 було відмінено чек на суму 750,10 грн.; дані інвентаризації товарів на складі № 13791 від 19.03.2021 р. ТОВ «Вересень плюс», склад: Черкаська обл., Шполянський р-он, м. Шпола, вул. Соборна, 47; дані про відмінені чеки за період з 17.03.2021 по 17.03.2021 магазин Равно «193 м. Шпола, Черкаська обл.»; протокол огляду предмету від 28.04.2021 р., де об`єктом огляду є CD-R диск на якому наявний відеозапис з камери відеоспостереження, яка розташована в магазині «Файно маркет» по АДРЕСА_2 , на переконання апеляційного суду не доводять беззаперечно, що обвинувачена ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, привласнила чуже майно, яке перебувало у її віданні.

Чітке відображення обставин кримінального правопорушення, зокрема з обов`язковим встановленням як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони злочину, має суттєве значення для аргументації висновку суду про доведеність винуватості особи у вчиненому злочині, адже ч. 1 ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, як подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), так і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК України та який інкримінований ОСОБА_8 , як привласнення чужого майна, яке перебувало у її віданні, передбачає протиправне і безоплатне вилучення (утримання, неповернення) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище. Привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою. Змістом умислу винної особи є усвідомлення нею суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбачення їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. Мотивом є спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна з метою особистого збагачення.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. ст. 23, 91 та 405 КПК України, прийняв рішення про безпосереднє, повторне дослідження доказів, на які суд послався при ухвалені обвинувального вироку, з метою їхньої перевірки (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їхню оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо конкретних обставин кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

Разом із тим, із наведених доказів, а також з показань свідків, які були допитані в суді першої інстанції, частково повторно допитані в апеляційному суді, не можливо встановити у який саме спосіб ОСОБА_8 привласнила чужі грошові кошти. Хоча суд і вказав у вироку, що ОСОБА_8 діяла з корисливих мотивів, проте сторона обвинувачення не надала доказів, у який спосіб вона заволоділа грошовими коштами.

Апеляційний суд, переглянувши відеозапис з камери відеоспостереження, яка розташована в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 (файл 193_ch19_0438_0848.avi, т. 1, а. пр. 141), встановив, що 17.03.2021 р. ОСОБА_8 перебуває на робочому місці в магазині, виконує свої обов`язки продавця продовольчих товарів, обслуговує покупців, проводить товари через сканер на касі, покупець складає товари в пакет, покупець достає гаманець, можливо достає гроші. Апеляційний суд звертає увагу, що з того ракурсу (кута огляду) камери відеоспостереження не видно повністю дисплей (монітор) та клавіатуру на робочому місці ОСОБА_8 , тому далі можливо ОСОБА_8 натискає клавіші на клавіатурі або натискає на дисплей, але це звичайні дії які необхідно виконати при обслуговуванні покупця, потім вона лівою рукою бере якусь річ білого кольору прямокутної форми та можливо підносить його до сканера каси. На цьому відеозаписі відсутні дії, що ОСОБА_8 бере в покупця гроші за товар, вносить їх до каси, видає покупцеві решту, не видала чек за покупку товару. На цьому відеозапис закінчується, час який вказаний 11:08:48 год.

Відповідно до роздруківки інформації (реалізація за чеками), вказано, що 17.03.2021 р. об 11:09:57 було відмінено чек на суму 750,10 грн. ( т. 1, а. пр. 136-137).

Різниця в часі, який зафіксований електронними системами, складає більше 1 хвилини, але сторона обвинувачення вважала це не істотним та не надала будь-яких об`єктивних пояснень таким протиріччям.

На іншому відеозаписі ( файл 193_ch19_2040_3134.avi, т. 1 а. пр. 141) відображено як в кінці робочого дня ОСОБА_8 перераховує готівку в касі, при цьому в торговому залі перебувають інші працівники магазину, в тому числі і в безпосередній близкості від неї. На двох інших відеозаписах відображено, як покупець виходить з приміщення магазину та відходить від магазину, тобто не повертався в магазин і не повертав товар.

Таким чином, після перегляду відеозаписів, апеляційний суд дійшов переконання, що не можна дійти висновку, що продавець ОСОБА_8 саме відмінила операцію з продажу товару, оскільки вбачається тільки те, що ОСОБА_8 знаходиться на робочому місці та натискає клавіші чи монітор на касі, проте не видно, які саме конкретно клавіші вона натиснула. Також, не вбачається ніяких дій ОСОБА_8 , що вона дістала з каси гроші в будь-якому розмірі та поклала їх до власної кишені, тим самим привласнила.

Що стосується показів представника потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , то апеляційний суд вважає, що лише їхніх показань без узгодження з іншими доказами, для беззаперечної доведеності вини ОСОБА_8 недостатньо. Безпосередніми свідками, як було встановлено, вони не були. На переконання апеляційного суду їх непрямі покази базуються на загальних принципах роботи магазину з касового обслуговування покупців та його програмного забезпечення, а не безпосереднього сприйняття фактів та обставин.

Інші ж свідки у даному кримінальному провадженні: ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не були очевидцями кримінального правопорушення і про це їм стало відомо з чужих слів. Ці свідки не надали таких показань, які могли б бути використані судом в якості доказів доведення вини ОСОБА_8 , оскільки вони в переважній більшості стосуються загального порядку розрахунків на касі в цьому магазині, які проводились саме ними, а не обвинуваченою.

З огляду наданих стороною обвинувачення доказів, апеляційний суд дійшов висновку, що не доведено що саме ОСОБА_8 відмінила (скасувала) чек, тому що наявне в магазині програмне забезпечення не ідентифікує особу, яка проводить таку дію. Вказані вище свідки дали покази, що і інші особи мали технічну можливість вчинити такі дії, а тому це не підтверджує версію обвинувачення, а всі сумніви закон зобов`язує тлумачити на користь особи.

З наданих стороною обвинувачення доказів апеляційний суд, на противагу рішенню місцевому суду, не вбачає у даному кримінальному провадженні достатньої кількості доказів для того, щоб, відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

На переконання апеляційного суду у даному кримінальному провадженні не здобуто такої сукупності зібраних доказів, що б з точки зору достатності та взаємозв`язку можна було прийняти відповідне процесуальне рішення про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 ..

Отже матеріали кримінального провадження не доводять винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення

За таких обставин апеляційний суд вважає, що в матеріалах провадження відсутні достатні докази на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, що відповідно до ст. 417 КПК України є підставою для скасування обвинувального вироку і закриття кримінального провадження.

Апеляційний суд враховує, що згідно з ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Правовий аналіз цієї норми дозволяє зробити висновок, що суд не може зобов`язати сторону обвинувачення виконати положення наведеної норми, а сторони самостійно обстоюють свої правові позиції та є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК України.

Окрім того, доводи апеляції обвинуваченої про порушення кримінального процесуального закону під час досудового слідства стосовно створення групи слідчих, порядку долучення речових доказів ( CD-R диску), відсутності в матеріалах справи певних інструкцій, не мають істотного значення для висновку суду, адже фактичні дані, що містяться в цих документах не доводять та не спростовують ті обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Беручи до уваги викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги щодо підстав для скасування вироку та закриття провадження є обґрунтованими, оскільки сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 вказаного кримінального правопорушення, а висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

За таких обставин вимоги апеляції прокурора про зміну формулювання у обвинувальному вироку не підлягають задоволенню, тому що апеляційний суд встановив, що відсутні достатні докази на підтвердження вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.

На думку апеляційного суду у даному кримінальному провадженні, окрім того, що не здобуто такої сукупності зібраних доказів, що б з точки зору достатності можна було прийняти відповідне процесуальне рішення про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 та ще й вичерпані можливості отримати нові докази, оскільки інших свідків та очевидців події не має, а всі письмові докази уже були досліджені.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. ст. 405, 407, 411, 417 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Шполянського райсуду Черкаської обл. від 19.09.2022 р. стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження № 0000302 від 20.03.2021 р. стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст.191 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Шполянського відділу Звенигородської прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Речовий доказ: диск з відеозаписами з камер відеоспостереження магазину «Файно маркет», який долучено до матеріалів справи, залишити в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді