ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/7051/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1007/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 лютого 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному 03 липня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000620, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 лютого 2024 року ОСОБА_8 засуджено:

- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цим же вироком постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі: 956 грн., 956 грн., 956 грн., 1195 грн., 1195 грн., 956 грн.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 02 липня 2023 року, приблизно о 15:00, більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, разом з малознайомим йому ОСОБА_9 , перебував у квартирі за місцем мешкання останнього, за адресою: АДРЕСА_2 , де розпивали спиртні напої.

Перебуваючи за вищевказаною адресою ОСОБА_8 діючи умисно, в період дії воєнного стану, скориставшись тим, що ОСОБА_9 спить та не слідкує за його діями, таємно викрав з вищезазначеної квартири ноутбук марки «ASUS D550MAV-DB01 EU Leather» з серійним номером НОМЕР_1 , вартістю 4667 гривень, та мобільний телефон марки «Nokia 1110і» з серійним номером НОМЕР_2 , в корпусі синього та сірого кольорів, вартістю 316 гривень 67 копійок, які належать потерпілому ОСОБА_10 .

З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4983 грн. 67 коп.

Крім цього, 31 липня 2023 року, приблизно о 13:00, більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , прийшов до будинку за місцем мешкання ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 , та діючи умисно, повторно, в період дії воєнного стану, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 не слідкує за його діями, таємно викрав з вищевказаного будинку мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 9C NFC Aurora Green 3GB 64 ROM, моделі M2006C3MNG, ІMEI1: НОМЕР_3 , ІMEI2: НОМЕР_4 , вартістю 2500 гривень, в чохлі чорного кольору, вартістю 80 гривень, та кабель живлення, вартістю 27 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_12 .

З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2607 грн.

Крім цього, 05 серпня 2023 року, приблизно о 16:00, точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , знаходився біля під`їзду №3 на мікрорайоні АДРЕСА_4 , де зустрів раніше не знайомого йому ОСОБА_13 та діючи умисно, повторно, шляхом обману, попрохав у останнього мобільний телефон «Redmi 9A» Granite Gray 1 GB RAM 32 GB ROM, чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , IMEІ 2: НОМЕР_6 , з сім-картою мобільного оператору «Vodafon» НОМЕР_7 , вартістю 2005 гривень, під приводом подзвонити.

ОСОБА_13 , будучи введеним в оману, передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон.

ОСОБА_8 , скориставшись тим, що ОСОБА_13 за його діями не слідкує, з місця події зник з вищевказаним мобільним телефоном, яким розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_13 майнову шкоду в сумі 2005 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник ОСОБА_7 , не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України.

В обґрунтування посилається на те, що обвинувачений вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, потерпілі претензій майнового характеру не мають.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні вважала необґрунтованою апеляційну скаргу захисника та просила залишити її без задоволення.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та наполягали на її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене:

- за ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_8 вчинив 05 серпня 2023 року (за епізодом шахрайських дій щодо потерпілого ОСОБА_13 );

- за ч.4 ст.185 КК України ОСОБА_8 вчинив 31 липня 2023 року (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_12 ).

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України (за епізодом шахрайських дій щодо потерпілого ОСОБА_13 ) та кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України (за епізодом крадіжки щодо потерпілого ОСОБА_12 ), розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.190, ст.185 КК України, становив 2684 грн (1342?2=2684).

Як убачається з досліджених судом першої інстанцій матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду

- потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 2607 грн. (за епізодом від 31 липня 2023 року);

- потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду в сумі 2005 грн. (за епізодом від 05 серпня 2023 року).

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_8 майна (за епізодом від 31 липня 2023 року у потерпілого ОСОБА_12 ) становила - 2607 грн., а також ураховуючи, що шахрайськими діями ОСОБА_8 (за епізодом 05 серпня 2023 року щодо потерпілого ОСОБА_13 ) була заподіяна майнова шкода в сумі 2005 грн., тобто ці суми були меншими за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2684 грн., то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч.2 ст.433 КПК України, посилання в судовому рішенні суду першої інстанцій на скоєння обвинуваченим таємного викраденого майна (за епізодом від 31 липня 2023 року у потерпілого ОСОБА_12 ), а також на скоєння шахрайських дій (за епізодом 05 серпня 2023 року щодо потерпілого ОСОБА_13 ), підлягають виключенню як такі, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 02 липня 2023 року у потерпілого ОСОБА_11 , а саме крадіжки, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

При цьому, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини та наслідки його вчинення, данні про особу винного ОСОБА_8 , який не судимий, не працює, неодружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Окрім цього, згідно досудової доповіді Лозівського районного відділу №1 філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області від 30 січня 2024 року, ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення є високий, ризик небезпеки для суспільства середній.

Судом першої інстанції також були враховані й обставини, на які посилається апелянт, а саме щире каяття обвинуваченого.

З огляду на викладене, наявність щирого каяття, яку суд визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання відповідно до вимог ст. 66 КК України, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_8 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки воно призначено в мінімальному розмірі в межах санкції Закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, а призначення більш м`якого покарання або звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.

За таких обставин, апеляційні вимоги захисника про зміну вироку та застосування до нього більш м`якого покарання або вимог ст.75 КК України, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним та такими, що не підлягають задоволенню.

Апеляційна скарга захисника не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків місцевого суду щодо правильності призначеного обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу. При цьому вказані захисником в апеляційній скарзі обставини, що на його думку суттєво могли пом`якшити покарання обвинуваченому, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України.

При цьому, виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України за епізодом шахрайських дій щодо потерпілого ОСОБА_13 від 05 серпня 2023 року та ч.4 ст.185 КК України за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 від 31 липня 2023 року не впливає на призначення йому покарання за ч.4 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 02 липня 2023 року у потерпілого ОСОБА_10 .

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження його за ч.4 ст.185 КК України, за епізодом від 31 липня 2023 року щодо потерпілого ОСОБА_12 , а також за ч.2 ст.190 КК України - скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення про застосування ч.1 ст.70 КК України і призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4