ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2056/24 Справа № 185/2571/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000010 від 03 січня 2024 року стосовно

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тернівка Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 1 статті 357 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК та призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі статей 75, 76 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на неї відповідних обов`язків.

Цим вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану та викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів, за таких обставин.

02.01.2024 року в період часу з 12.00 год. до 15.00 год. ОСОБА_7 знаходилась за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , разом із потерпілою ОСОБА_9 , з якою спільно вживали алкогольні напої. В ході вживання алкогольних напоїв, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення офіційного документа, а саме пластикової банківської картки АТ «Перший Український Міжнародний Банк» («ПУМБ») номер НОМЕР_1 , яка прив`язана до міжнародного номеру банківського рахунку, а саме: НОМЕР_2 , яка належить потерпілій ОСОБА_9 . ОСОБА_10 взяла вищевказану пластикову банківську картку та з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись нею на власний розсуд.

В подальшому ОСОБА_7 за допомогою викраденої нею банківської пластикової картки здійснила операції шляхом зняття готівкових коштів 02.01.2024 року о 15:32 год та о 15:48 год з банкомату АТ «ПУМБ», який знаходиться за адресою: вул.Харківська, буд.5 м.Тернівки Дніпропетровської області (ТЦ «Маяк»), звідки зняла грошові кошти у сумі по 1000 гривень відповідно, за що банком була взята комісія у розмірі по 29,90 грн. з банківського рахунку потерпілої відповідно.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_7 розрахувалась раніше викраденою нею банківською пластиковою карткою: у магазині ФОП ОСОБА_11 , розташованому у ТЦ «Маяк» по АДРЕСА_3 , за покупки безконтактною оплатою на загальну суму 1420 гривень та у магазині Водафон, що також розташований у вказаному ТЦ «Маяк» за покупки безконтактною оплатою на загальну суму 150 гривень.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинила потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3629,80 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченої, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 357 КК та вважати ОСОБА_7 засуджену за ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за ч. 4 ст. 185 КК - до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 61 КК не врахував, що обвинувачена має двох дітей віком до 14 років, тому до неї не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого прокурора і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначення покарання змінити.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК в апеляційні скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.ст. 394, 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про можливість призначення покарання за ч. 1 ст. 357 КК у виді обмеження волі таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК.

Так, за змістом ст. 65 КК суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог закону, які є імперативними та обов`язковими для виконання.

Санкція ч. 1 ст. 357 КК передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційного нагляду на строк до трьох років, або обмеження волі на той самий строк.

За матеріалами провадження та як встановлено судом першої інстанції у вироку, обвинувачена ОСОБА_7 має двох неповнолітніх дітей - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які на момент ухвалення вироку не досягли 14 років, у зв`язку з чим покарання у виді обмеження волі до обвинуваченої не може бути застосовано з огляду на вимоги ч. 3 ст. 61 КК.

Суд першої інстанції залишив вказані обставини поза увагою та не надав їм належної оцінки при призначенні обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 357 КК у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи прокурора є обґрунтованими та вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, оскільки в даному випадку становище обвинуваченої не погіршується.

Водночас, виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

Враховуючи всі обставини справи, тяжкість кримінальних правопорушень, одне з яких за ч. 1 ст. 357 КК відноситься до кримінальних проступків, а інше за ч. 4 ст. 185 КК до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, має двох неповнолітніх дітей, наявність обставини, що пом`якшує покарання як щире каяття та обставини, що обтяжують покарання як вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства та призначення покарання в межах санкції інкримінованих статей з визначенням остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК, буде відповідати вимогам ст. 50 КК, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів, тому, з огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ст. 408 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок, в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень 00 копійок;

- за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на два роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4