Номер провадження: 11-сс/813/1274/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 05.08.2024 про накладення арешту на майно в межах к/п №0000508 від 07.07.2023 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 409, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 409 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскарженою ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000508 від 07.07.2023 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 409, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 409 КК України було задоволено клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 та накладено арешт із забороною користування та розпорядження на майно, вилучене під час проведення 02.08.2024 обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

- мобільний телефон «iPhone 12 Pro Max», модель: MGCM3LL/ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , який добровільно виданий ОСОБА_7 ;

- банківські картки з наступними номерами: 1) НОМЕР_3 ; 2) НОМЕР_4 ; 3) НОМЕР_5 ; 4) НОМЕР_6 ; 5) НОМЕР_7 ; 6) НОМЕР_8 ; 7) НОМЕР_9 ; 8) НОМЕР_10 ; 9) НОМЕР_11 ; 10) НОМЕР_12 ;

- військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 , серії НОМЕР_13 ; атестат військовослужбовця № 33 серії НОМЕР_14 на 1 аркуші; довідка про проходження військової служби (трудова діяльність) на ім`я ОСОБА_7 на 1 аркуші; Акт внутрішнього переміщення основних засобів на 1 аркуші; Довідка від 09.01.2024 № 1186/138 на ім`я ОСОБА_7 на 1 аркуші; завірений витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_15 від 15.02.2024 № 46 на 1 аркуші.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що вилучене майно є речовими доказами в межах зазначеного кримінального провадження, внаслідок чого існує ризик його можливого зміни або знищення, в цілях подальшого ймовірного уникнення передбаченої законом відповідальності за ймовірно вчинені дії, внаслідок чого наявна необхідність в накладенні арешту на вилучене майно.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, посилаючись на наступні обставини:

- слідчим суддею лише формально зазначено, що вилучене майно є речовими доказами, без належного обґрунтування необхідності такого арешту, натомість, під час проведення обшуку ОСОБА_7 на вимогу слідчого розблокував та надав для огляду свій мобільний телефон «APPLE IPHONE 12 PRO MAX» модель «MGCM3LL/A», IMEI: НОМЕР_2 , під час якого не було виявлено жодної інформації, яка б відносилась до досліджуваних подій; накладення арешту на мобільний телефон наражає підозрюваного та його родину на небезпеку, пов`язану із постійними обстрілами мирних міст та критичної інфраструктури;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що арештовані банківські картки самі по собі не можуть вважатись речовими доказами, не містять на собі відповідних ознак знаряддя, засобу вчинення чи предмету злочину, при цьому, строк дії однієї із банківських карт сплив у березні 2024 року, а одна із банківських карт належить вагітній дружині підозрюваного;

- слідчим суддею протиправно накладено арешт на військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 серії НОМЕР_13 , оскільки такий арешт прямо суперечить вимогам Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» в частині того, що громадяни чоловічої статі зобов`язані мати при собі військово-обліковий документ.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, зобов`язати слідчого повернути ОСОБА_7 або його представнику вилучене у нього майно, а саме мобільний телефон, банківські картки, військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 серії НОМЕР_13 , атестат військовослужбовця №33 серії НОМЕР_14 , довідки про проходження військової служби на ім`я ОСОБА_7 , акт внутрішнього переміщення основних засобів, довідку №1186_136 від 09.01.2024 на ім`я ОСОБА_7 , завірений витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_15 №46 від 15.02.2024.

Учасники провадження в судове засідання апеляційного суду не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду.

Захисник ОСОБА_6 подав заяву, в якій просив апеляційний розгляд проводити без участі захисників, проти чого не заперечував підозрюваний ОСОБА_7 , а також підтримав вимоги апеляційної скарги у повному обсязі та просив її задовольнити, водночас прокурор ОСОБА_8 також подав заяву про проведення апеляційного розгляду без його участі у зв`язку із процесуальною зайнятістю, в якій також заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Враховуючи неявку учасників провадження в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити без участі учасників процесу та фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювати.

Заслухавши доповідь судді, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався не у повному обсязі з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми основного закону узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні...; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п.п. 1 та 3 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

На підставі аналізу змісту клопотання в зазначеному к/п №0000508 вбачається, що прокурор просив накласти арешт на зазначене у ньому майно, зокрема, мобільний телефон, належний підозрюваному ОСОБА_7 , банківські картки, а також документи, серед який військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 , атестат військовослужбовця, довідка та інше, з метою забезпечення збереження такого майна як речового доказу (а.с. 1-4).

Окрім того, відповідно до клопотання прокурора про накладення арешту на майно, витягу з ЄРДР у вищевказаному к/п та інших матеріалів провадження, другим СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 409, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 409 КК України за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів стосовно вжиття окремими службовими особами центру медичної реабілітації та санаторного лікування «Одеський» (в/ч НОМЕР_15 , АДРЕСА_2 ) заходів щодо зарахування до особового складу військової частини ряду осіб з метою отримання неправомірної вигоди у вигляді заробітної плати для військовослужбовців, які не з`являються за місцем постійної дислокації військової частини та не виконують свої службові обов`язки.

Так, в ході досудового розслідування було встановлено, що керівництво в/ч НОМЕР_15 вжило заходів стосовно зарахування до особового складу зазначеної в/ч осіб, які не виконують свої функціональні обов`язки, в той час як військовослужбовці вказаної в/ч, з метою ухилення від виконання обов`язків військової служби, вступили в злочинну змову з керівництвом в/ч та за вказану протиправну діяльність віддали свої зарплатні банківські картки в якості відплати за ухилення від військової служби.

Згодом, 02.08.2024 в ході проведення на підставі ухвали слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 11.07.2024 обшуку квартири за місцем проживання колишнього військовослужбовця в/ч НОМЕР_15 ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено мобільний телефон «iPhone 12 Pro Max», модель: MGCM3LL/ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , який добровільно виданий ОСОБА_7 ; банківські картки з наступними вищезазначеними номерами; а також документи: військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 , серії НОМЕР_13 ; атестат військовослужбовця № 33 серії НОМЕР_14 на 1 аркуші; довідка про проходження військової служби (трудова діяльність) на ім`я ОСОБА_7 на 1 аркуші; Акт внутрішнього переміщення основних засобів на 1 аркуші; Довідка від 09.01.2024 № 1186/138 на ім`я ОСОБА_7 на 1 аркуші; завірений витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_15 від 15.02.2024 № 46 на 1 аркуші (а.с. 92-102).

При цьому, відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Диспозиція кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 409 КК України, досудове розслідування за ознаками яких здійснюється в межах зазначеного к/п, передбачає кримінальну відповідальність за ухилення військовослужбовця від несення обов`язків військової служби, вчинене в умовах воєнного стану; перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, вчинене в умовах воєнного стану; привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах.

Відтак, з урахуванням викладених обставин, апеляційний суд доходить переконання про те, що мобільний телефон, вилучений за місцем проживання колишнього військовослужбовця в/ч НОМЕР_15 ОСОБА_7 , якому в межах даного кримінального провадження повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 409 КК України, відповідає критеріям речових доказів, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки такий мобільний телефон може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що підлягають встановленню під час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження, зокрема, може містити в собі дані телефонних розмов, листування, банківських транзакцій, тощо.

Вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 банківські картки також можуть містити відомості, які можуть бути використані в якості доказів факті чи обставин в зазначеному кримінальному провадженні, зокрема, стосовно руху коштів, підлягають ретельному дослідженню органом досудового розслідування, внаслідок чого, на переконання колегії суддів, відповідають критеріям речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України.

Що стосується вилучених у ОСОБА_7 документів на його ім`я, зокрема, атестата військовослужбовця, довідки про проходження військової служби (трудова діяльність), акту внутрішнього переміщення основних засобів та завіреного витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_15 від 15.02.2024 №46, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що такі документи також можуть містити в собі інформацію, яка безпосередньо стосується обставин розслідуваного кримінального провадження, тобто також відповідають визначеним законом критеріям речових доказів.

Разом із тим, заслуговують на увагу посилання захисника на те, що слідчим суддею було безпідставно накладено арешт на належний підозрюваному ОСОБА_7 військово-обліковий документ.

Так, вимогами ч. 6 ст. 22 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» встановлено, що у період проведення мобілізації (крім цільової) громадяни України чоловічої статі віком від 18 до 60 років зобов`язані мати при собі військово-обліковий документ та пред`являти його за вимогою уповноваженого представника територіального центру комплектування та соціальної підтримки або поліцейського, а також представника Державної прикордонної служби України у прикордонній смузі, контрольованому прикордонному районі та на пунктах пропуску через державний кордон України.

В свою чергу, положення п. 1 Порядку оформлення (створення) та видачі військово-облікового документа для призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою КМУ №559 від 16.05.2024, військово-обліковий документ є документом, що визначає належність його власника до виконання військового обов`язку, який оформляється (створюється) та видається громадянину України, який є призовником, військовозобов`язаним або резервістом, у тому числі, якщо він був виключений з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів відповідно до п.п. 3 і 4 ч. 6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та не отримував такий документ до набрання чинності зазначеною постановою КМУ.

З урахуванням викладених обставин, апеляційний суд констатує, що в даному випадку військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 серії НОМЕР_13 є військово-обліковим документом військовозобов`язаної особи, який останній, в силу вимог закону, повинен мати при собі та пред`явити за вимогою уповноваженого органу.

Зазначені вище обставини стосовно вилучення та накладення подальшого арешту на військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 можуть призвести до того, що останній буде поза межами своєї волі порушувати вимоги законодавства у разі відсутності у нього такого військово-облікового документу.

При цьому, прокурором в поданому клопотанні не було доведено необхідності накладення арешту на належний ОСОБА_7 військовий квиток, зокрема, не було аргументовано відповідності такого документу критеріям речових доказів, зазначених ст. 98 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні, натомість, аналізу вищевикладених вимог законодавства свідчить про те, що накладення арешту на військово-облікові документи із забороною користування ними прямо суперечить встановленим обов`язкам військовозобов`язаних осіб.

З урахуванням викладених обставин, апеляційний суд доходить переконання про те, що стороною обвинувачення не доведено, що виявлений та вилучений військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні відповідає визначеним законом критеріям речових доказів.

Сам по собі факт наявності в матеріалах к/п постанови слідчого від 02.08.2024 про визнання вилученого майна речовими доказами (а.с. 105-108) не може автоматично свідчити про відповідність таких речей критеріям речових доказів, визначеним зазначеною вище ст. 98 КПК України.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання, що органом досудового розслідування не було доведено того, що майно, на яке просить накласти арешт слідчий, зокрема, військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 серії НОМЕР_13 відповідає встановленим законом критеріям речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні, зокрема, використовувалось як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані для доведення будь-яких фактів чи обставин з приводу ухилення військовослужбовця від несення обов`язків військової служби та перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, не звернувши увагу на необґрунтованість клопотання прокурора в частині необхідності накладення арешту на військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 , що є підставою для скасування ухвали слідчого судді в частині накладення арешту на вищезгадане майно та постановлення в цій частині нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 серії НОМЕР_13 .

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, в частині накладення арешту на військовий квиток з підстав, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 05.08.2024, якою накладено арешт на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, в межах к/п №0000508 від 07.07.2023 за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 409, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 409 КК України, вилучене під час проведення 02.08.2024 обшуку за адресою: АДРЕСА_1 скасувати, в частині накладення арешту на військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 серії НОМЕР_13 .

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 в частині накладення арешту на військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 серії НОМЕР_13 , вилучений під час проведення 02.08.2024 обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4