ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2986/24 Справа № 191/3346/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000382 від 08.05.2024 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, з повною загальною середньою освітою, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не маючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,-

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 5 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - не обирався.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винними у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановлені час та місці, у якого виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс.

Так, у невстановленому місці, у невстановлений час та спосіб, але не пізніше 15.05.2024 р., ОСОБА_7 , реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання, усвідомлюючи, що у нього немає дозволу на здійснення будь-яких дій з наркотичними засобами, порушуючи норми Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений слідством спосіб, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, який у подальшому став зберігати у приміщенні приватної території домоволодіння, розташованого за адресою: буд. АДРЕСА_2 , тобто став незаконно зберігати за вказаною адресою до 15.05.2024 р.

15.05.2024 р. в період часу з 12 години 02 хвилини по 12 годину 20 хвилин співробітниками поліції Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ухвали слідчого судді Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області №191/2101/24 від 13.05.2024 р. проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 . Під час проведення обшуку на території домоволодіння, а саме в господарчому приміщенні по типу сараю, з правого боку вказаного сараю під стелею виявлено рослину темно-зеленого кольору у висушеному вигляді. Далі, в житловому будинку біля пральної машини виявлено полімерний пакет з висушеною речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/104-24/21119-НЗПРАП від 30.05.2024 р., фрагмент рослини зеленого кольору загальною масою 31,5819 г складається з листя та верхівкових частин рослини зеленого кольору масою 5,3428 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 4,6958 г.

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/104-24/21119-НЗПРАП від 30.05.2024 р., надана на експертизу 17.05.2024 р. механічна суміш речовин загальною масою 76,7766 г складається із подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору масою 4,9558 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 4,3992 г.

Загальна маса вилученого у ОСОБА_10 канабісу, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено становить 9,095 г.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого та правову кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК, але просить змінити вирок в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування положень ст.69-1 КК.

В обґрунтування своїх вимог, посилаючись на імперативні положення статті 69-1 КК та роз`яснення, що містяться у п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання , апелянт вказує на те, що, визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливо лише за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Оскільки санкцією ч.1 ст.309 КК передбачено максимальний строк покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років, тому строк призначеного максимального покарання ОСОБА_7 за вчинений злочин не може перевищувати двох третин від нього, а саме 3 років 4 місяців обмеження волі.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: його щире каяття. При цьому обставин, які б обтяжували покарання винного, судом не встановлено. Вчиненням кримінальних правопорушень обвинувачений нікому збитків не завдав та шкоди не заподіяв.

Проте, як вказує апелянт, місцевий суд всупереч зазначеними вимогам закону, призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК у виді 5 років обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищенаведене прокурор просить апеляційний суд вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2024 року змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК покарання та вважати його засудженим до покарання у виді 3 років 4 місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не скоїть нового злочину, зобов`язавши його відповідно до п.п.1,2 та п.2 ч.3 ст.76 КК періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку обвинуваченого та захисника, які погодилися з апеляційною скаргою прокуратура та не заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.309 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку статей 381, 382 КПК та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при обранні розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду покарання обвинуваченму ОСОБА_7 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309КК, які відповідно до ст.12 КК відноситься до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується не задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, свою вину визнав.

Обставинами, які відповідно до ст.66 КК, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття. При цьому обставин, як відповідно до ст.67 КК, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. Вчиненням кримінальних правопорушень обвинувачений нікому збитків не завдав та шкоди не заподіяв.

За наведених обставин суд дійшов правильних висновків про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, із застосуванням положень статей 75,76 КК, з випробуванням з іспитовим строком на два роки та покладенням відповідних обов`язків.

Натомість, як правильно зазначається в апеляційній скарзі прокурора, суд, всупереч імперативнім положенням статті 69-1 КК, призначив винній особі покарання за ч.1 ст.309 КК у максимальному його виді п`ять років обмеження волі. При цьому суд не врахував, що за встановлених у вироку обставин, не мав права призначати покарання більшим, ніж двох третин максимального строку покарання, а саме 3 років 4 місяців обмеження волі, про що слушно вказує апелянт, а отже суд припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2024 року підлягає зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2024 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді - 3 років 4 місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не скоїть нового злочину, зобов`язавши його відповідно до п.п.1,2 та п.2 ч.3 ст.76 КК періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4