ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1263/24 Справа № 235/1562/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
21 листопада 2024 року м.Кривий Ріг
судді ОСОБА_3
21.11.2024р.
Суд апеляційної інстанції в обґрунтування постановленої ухвали зазначив, що висновок слідчого судді про повідомлення про підозру ОСОБА_6 , яке вручено згідно вимог ст.135 КПК України її чоловіку ОСОБА_7 для передачі ОСОБА_6 , оскільки на час складання повідомлення про підозру не було встановлено місцезнаходження ОСОБА_6 , та вона переховувалась від органу досудового розслідування, є передчасним та таким, що немає жодних підтверджень та правових підстав.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що в повідомленні про підозру, ані будь-якому іншому документі, які містяться в матеріалах провадження, не зазначено адресу, за якою відбувалось вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 - її чоловіку ОСОБА_7 в порядку ст. 135 КПК України. Проте в матеріалах провадження та заперечення прокурора на апеляційну скаргу зазначено, що вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_6 , яка була складена в АДРЕСА_1 26.07.2021р., відбулось в той же день її чоловіку ОСОБА_7 за місцем його проживання в АДРЕСА_2 .
Натомість під час апеляційного розгляду встановлено згідно показань слідчої ОСОБА_8 , що зі слів іншого слідчого зазначена слідча дія відбувалась в місті Святогірськ Донецької області з її відеофіксацією, однак у зв`язку із бойовими діями матеріали кримінального провадження втрачені, відновлено лише їх частину, зокрема не відновлені матеріали відеофіксації вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 її чоловіку ОСОБА_7 .
Також суд апеляційної інстанції наголосив, що матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про ухилення ОСОБА_6 від явки до органу досудового розслідування, інформації про відсутність ОСОБА_6 за місцем мешкання, прийняття органом досудового розслідування заходів встановлення місця перебування для вручення повістки про виклик або повідомлення про підозру, пояснень свідків, ОСОБА_7 , або будь-яких інших доказів неможливості встановити місцезнаходження ОСОБА_6 , що, на переконання суду апеляційної інстанції, не надавало можливості органу досудового розслідування вручити повідомлення про підозру особисто ОСОБА_6 , а її чоловіку відповідно до положення ст. 135 КПК України .
Крім того суд апеляційної інстанції зауважив, що оголошення ОСОБА_6 у розшук через тривалий час після вручення повідомлення про підозру щодо неї її чоловіку ОСОБА_7 не може переконати суд апеляційної інстанції в обґрунтованості обраного способу повідомлення про підозру на підставі ст. 135 КПК України без інших належних відомостей про намагання органу досудового розслідування викликати ОСОБА_6 для вручення повідомлення про підозру. Отже, неможливість встановлення місця знаходження ОСОБА_6 не доведена поза розумним сумнівом, що дає підстави вважати формальним підхід органу досудового розслідування до питання вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що прокурор не довів дійсності спроб встановлення місця знаходження ОСОБА_6 , та факту, що ОСОБА_7 , якому вручено повідомлення про підозру ОСОБА_6 , є членом її сім`ї на час вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 , та факту, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 сумісно проживали, на що не звернув уваги слідчий суддя, а прокурор не підтвердження неможливості встановлення місцезнаходження ОСОБА_6 не надано жодних належних даних, як під час розгляду скарги захисника, так і під час розгляду апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції також не погодився з висновками слідчого судді про те, що ухвалою слідчого судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 14.09.2021р., при наданні дозволу на затримання ОСОБА_6 була перевірена законність оголошення її в розшук та ухвалою слідчого судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 13.12.2022р. відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_4 про скасування постанови слідчого про зупинення досудового розслідування від 14.09.2021р., що підтверджує законність вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру та оголошення її в розшук.
Так суд апеляційний інстанції на це зазначив, що предметом розгляду та перевірки наведених вище рішень слідчих суддів не було питання щодо вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 через ОСОБА_7 та жодних висновків з цього приводу не наведено.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що жодним чином не доведено неможливості вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 особисто, посилання слідчого на таку неможливість є формальним, не підтверджується жодними даними, порушено процедуру вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 , обґрунтованість вручення в інший спосіб, які передбачені ч. 2 ст. 135 КПК України, під час апеляційного перегляду не встановлена, що є безумовною підставою для скасування повідомлення про підозру.
Отже, ОСОБА_6 не є підозрюваною відповідно до ст. 42 КПК України, оскільки повідомлення про підозру не вручено у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу.
Вважаю висновки суду апеляційної інстанції такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам діючого кримінального процесуального закону України за таких підстав.
Відповідно до повідомлення про підозру від 26.01.2021р. ОСОБА_6 слідчим відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_5 було повідомлено про те, що вона підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненому у особливо великих розмірах, яке є корупційним злочином.
ОСОБА_6 працюючи директором МПП "БМД ПО", була службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, 03.11.2016р. уклала, як директор підприємства (підрядник) з ІНФОРМАЦІЯ_1 в особі т.в.о. начальника ОСОБА_9 (замовник) договір № 96/11 на виконання робіт по об`єкту " реконструкція очисних споруд каналізації селища Красне Артемівського району Донецької області з обов`язком підрядника виконати роботи по встановленню 3 блочних очисних споруд каналізації, підключення живлення мережі. Ціна договору 15 850 000грн., в тому числі вартість устаткування 13 732 156грн. Джерело фінансування: кошти обласного фонду охорони навколишнього природного середовища.
Після укладення договору у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на заволодіння бюджетними грошовими коштами, виділеними на виконання будівельних робіт згідно договору підряду шляхом поставки підробленого очисного обладнання.
28.11.2016р. ОСОБА_6 , як директор підприємства з листом звернулась до замовника та до головного інженера проекту по реконструкції очисних споруд каналізації в селище Красне, з пропозицією заміни обладнання, передбаченого проектом, на еквівалентне обладнання вітчизняного виробництва з дуже незначною зміною будівельних габаритів для досягнення вимог по очищенню стічних вод.
Отримавши у відповідь лист замовника від 06.12.2016р. та ПП "Стройлайф" № 62 від 07.12.2016р. про те, що запропоноване нею обладнання повинно мати дуже незначну зміну будівельних габаритів та показники не гірше, ніж в проекті, без зміни договірної ціни, ОСОБА_6 , не маючи на меті фактичну поставку обладнання, зазначеного в листі, щодо якого отримано відповідне погодження, організувала виготовлення обладнання не в промислових умовах, під виглядом відстійника сбражівателя CLEAN OEGANIC 34, блоку ємностей вторинної біологічної очистки CLEAN OEGANIC 70ВУ та модульних приміщень МВ-120, МL-120.
При цьому, з метою надання правомірності своїм діям, ОСОБА_6 , від невстановленої в ході досудового розслідування особи та при настановлених обставинах отримала паспорт на це обладнання, в яких виробником зазначено ТОВ "Кохав-Інженерінг", що фактично не відповідає дійсності.
Після цього ОСОБА_6 без оформлення проектно-кошторисної документації з внесеними відповідними змінами та проведення нової експертизи проекту до п.п. 1.1 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженою Постановою КМУ від 11.05.2011р. № 560, в період 07.12.2016р. до середини січня 2017р. організувала поставку замовнику обладнання, яке не відповідає проекту, яке в свою чергу було оформлено шляхом складання та підписання двох актів № 1 від 19.12.2016р., які були внесені відомості щодо вартості поставленого обладнання та недостовірні відомості про виробника обладнання - ТОВ «Кохав - Інжинерінг», які ОСОБА_6 в середині грудня 2016р., зловживаючи своїм становищем, з метою заволодіння бюджетними грошима, підписала і завірила печаткою підприємства, та у подальшому передала замовнику.
19.12.2016р. в приміщенні будинку АДРЕСА_3 замовником ОСОБА_9 були підписані зазначені акти та завірені печаткою замовника, та на підставі акту № 1 приймання-передачі обладнання на рахунок підрядника були перераховані грошові кошти обласного фонду охорони навколишнього природного середовища у розмірі 8 932 188, 26грн.
В результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_6 , які виразились в поставці на об`єкт "Реконструкція очисних споруд каналізації с. Красне Артемівського р-ну Донецької області" обладнання, яке виготовлено не в промислових умовах, не відповідно до паспортів, та вартість якого перевищує вартість обладнання, передбаченого проектною документацією на суму 5 235 856,76грн.( що більше ніж в 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян), якими ОСОБА_6 заволоділа, чим завдала збитків Бахмутській міській раді Донецької області у розмірі 5 235 856,76грн..
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
(а.с. 16-20 т.1)
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 10.02.2017р. до ЄРДР було внесено відомості на підставі матеріалів правоохоронних органів, що 19.12.2016р. між підрядником та замовником укладений акт № 1 приймання передавання в монтаж, згідно з яким підрядник поставив для виконання робіт згідно з проектом "Реконструкції очисних споруд в с. Красне Бахмутського району" чотири одиниці обладнання за завищеною ціною, виготовлене не в промислових умовах, не відповідно до паспорту, за яке отримано бюджетні грошові кошти. Розпочато досудове розслідування кримінального провадження за правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК України.
(а.к.п. 1 т. 1)
Зазначене вище повідомлення про підозру ОСОБА_6 було вручено 26.07.2021р. о 14:20год. її чоловіку ОСОБА_7 за місцем мешкання ОСОБА_6 для передачі ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_2
(а.к.п. 7-13 т. 2)
Постановою слідчого від 14.09.2021р. досудове розслідування зупинено, підозрювана ОСОБА_6 оголошена в розшук, оскільки на виклики слідчого 30.07.2021р., (повістка передана чоловіку ОСОБА_7 ) 11.08.2021р., 13.08.2021р., 10.09.2021р. (шляхом відправлення поштою) за адресою АДРЕСА_2 , шляхом виклику за особистим телефоном ОСОБА_6 , за допомогою якого вона раніше спілкувалась зі слідчим та який вимкнений до теперішнього часу. На жоден із викликів підозрювана не прибула без поважних причин, на даний час місцезнаходження невідомо.
(а.к.п. 21-25)
Ухвалою слідчого судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 14.09.2021р. за клопотанням слідчого наданий дозвіл на затримання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_2 з метою її приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки взято до уваги, що на теперішній час ОСОБА_6 переховується від правоохоронних органів, на неодноразові виклики слідчого для допиту в якості підозрюваної не з`являється, та без її затримання неможливо забезпечити її явку до суду.
(а.к.п. 26-31 т. 1)
З протоколу від 23.12.2022р. вбачається що, ОСОБА_6 була допитана в якості підозрюваної, яка показала, що мешкає в АДРЕСА_2 , з 2016 року пройшло вже шість років, тому обставин події вона не пам`ятає, жодних кримінальних правопорушень вона не вчиняла, тому прохає закрити справу щодо неї. Вона не переховувалась від досудового розслідування та суду, їй було невідомо про необхідність явки до слідчих та до суду, проголошення її в розшук та надання судом дозволу на її затримання та приводу до суду. Коли вона дізналась в листопаді 2022р. про здійснення поліцією її розшуку, то одразу прибула до слідчого судді Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська. Від надання інших показань відмовилась.
(а.к.п. 22-24 т.2)
Підозрюваним є (1) особа, якій у порядку, передбаченому ст. ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, (2) особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або (3) особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК України).
Тобто, кримінальний процесуальний закон визначає три рівнозначні випадки, за відповідності яким, особа вважається такою, що є підозрюваною у кримінальному провадженні.
У обставинах цього кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 йдеться про третій випадок, передбачений ч. 1 ст. 42 КПК України (підозрюваним є особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень).
Отже, для перевірки того, чи ОСОБА_6 набула статусу підозрюваного, необхідно встановити наявність таких фактів: (1) складення щодо особи повідомлення про підозру; (2) невручення повідомлення про підозру внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, відносно якої його складено; (3) вжиття заходів для вручення зазначеного повідомлення у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень.
Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Отже, слідчий або прокурор повинен у день складення повідомлення про підозру вжити заходів до вручення повідомлення, а у випадку неможливості зазначеного через невстановлення місцезнаходження особи, вжити заходів для вручення повідомлення у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.
У день складання повідомлення про підозру 26.07.2021 стороні обвинувачення не вдалось вручити повідомлення про підозру ОСОБА_6 , оскільки вона не перебувала за місцем свого мешкання АДРЕСА_2 , яке нею особисто було повідомлено слідчому.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в цей день 26.07.2021р. повідомлення про підозру ОСОБА_6 було вручено її чоловіку ОСОБА_7 , який знаходився за адресою АДРЕСА_2 .
Неможливість безпосереднього вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 підтверджується постановою слідчого від 14.09.2021р. про оголошення ОСОБА_6 у розшук після неодноразових намагань викликати її для допиту м`якості підозрюваної, шляхом вручення слідчим виклику її чоловіку ОСОБА_7 , направленням викликів поштовим відправленням, а також ухвалою слідчого судді від 14.09.2021р. про надання дозволу на затримання ОСОБА_6 з метою приводу до суду для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки на момент розгляду клопотання слідчого з цього питання було невідоме місце знаходження ОСОБА_6 .
Отже, об`єктивно можливість фізичного вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 у органу досудового розслідування була відсутня.
Отже, орган досудового розслідування, не встановивши місцезнаходження ОСОБА_6 у місці її мешкання в АДРЕСА_2 , вжив усіх можливих та необхідних заходів для вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
При цьому звертаю увагу на те, що КПК України не передбачає обов`язку чи права слідчого відкласти вручення повідомлення про підозру та чекати настання сприятливих обставин для його вручення.
Більше того, системне тлумачення ч.1 ст. 42 та ч. 1 ст. 278 КПК України вказує на те, що слідчий чи прокурор зобов`язані у день складення повідомлення про підозру її вручити безпосередньо, якщо протягом цього дня, намагаючись безпосередньо вручити повідомлення про підозру, вони не можуть встановити місцезнаходження особи, то зобов`язані вжити заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13.12.2022р. скарга захисника ОСОБА_4 про скасування постанови слідчого про зупинення досудового розслідування від 14.09.2021р. залишена без задоволення, та при цьому питання про порушення вручення нею повідомлення про підозру не порушувалось, та тільки 09.04.2024р. тобто після спливу понад одного року та п`яти місяців захисник звернулась зі скаргою на це до слідчого судді.
Вважаю, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України було вручено відповідно до вимог ст. 278 КПК України її чоловіку ОСОБА_10 , що підтверджується його підписом, наявним у повідомленні, тобто у спосіб передбачений КПК України для вручення повідомлення, а саме у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повідомлення для передачі її вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи, чи іншій особі, яка з ним мешкає. Зазначене узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 16.01.2024р. у справі № 718/566/22.
Вважаю доводи апеляційної скарги захисника необґрунтованими, рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим та справедливим, підстави для його скасування та постановлення нової ухвали були відсутні
Суддя