ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 718/2261/23

провадження № 51-2206км24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника в інтересах засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 05 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000171, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бобівці Сторожинецького району Чернівецької області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 21 грудня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 65/2022, затвердженим Законом України від 03 березня 2022 року № 2105-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», в Україні було оголошено та проводилася загальна мобілізація протягом 90 днів.

Відповідно до Указу Президента України ОСОБА_8 від 14 березня 2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05:30 26 березня 2022 року на строк 30 діб.

Указом Президента України ОСОБА_8 від 22 травня 2022 року № 341/2022 (затверджено Законом від 22 травня 2022 року № 2263-IX) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25 травня 2022 року на строк 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_8 від 12 серпня 2022 року № 573/2022 (затверджено Законом від 15 серпня 2022 року № 2500-IX) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23 серпня 2022 року на строк 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_8 від 07 листопада 2022 року № 757/2022 (затверджено Законом від 16 листопада 2022 року № 2738-IX) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 21 листопада 2022 року на строк 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_8 від 06 лютого 2023 року № 58/2023 (затверджено Законом від 07 лютого 2023 року № 2915-IX) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 19 лютого 2023 року на строк 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_8 від 01 травня 2023 року № 254/2023 (затверджено Законом від 02 травня 2023 № 3057-IX) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 18 травня 2023 року на строк 90 діб.

ОСОБА_7 відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII, будучи військовозобов`язаним, 27 січня 2023 року прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 на АДРЕСА_2 , де пройшов медичну комісію, і відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 27 січня 2023 року № 224 був визнаний придатним до військової служби.

Надалі, 26 травня 2023 року працівники ІНФОРМАЦІЯ_2 вручили ОСОБА_7 повістку й мобілізаційне розпорядження з вимогою про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 на 29 травня 2023 року о 09:00 для зарахування його в команду НОМЕР_1 і відправлення в навчальний центр ЗСУ, для подальшого проходження служби в ЗСУ, з якою ОСОБА_7 ознайомився та засвідчив власним підписом.

Далі, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про загальну мобілізацію, оголошену Указом Президента від 24 лютого 2022 року № 69-2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, діючи умисно, усвідомлюючи свої дії, не маючи права на відстрочку, нехтуючи конституційним обов`язком громадянина України, спрямованим на захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, військовим обов`язком громадянина України проходження військової служби, в особливий період, порушуючи вимоги ст. 65 Конституції України, статей 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» від 25 березня 1992 року № 2232-XII, статей 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543- XII та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 69-2022, будучи визнаним придатним до військової служби, без поважних причин не прибув 29 травня 2023 року о 09:00 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з чим його не було зараховано в команду військовослужбовців та не відправлено в навчальний центр ЗСУ для подальшого проходження військової служби в ЗСУ.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України - ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

За вироком Чернівецького апеляційного суду від 05 березня 2024 року апеляційну скаргу прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 задоволено частково. Ухвалено скасувати вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 21 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, і за його вчинення призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. У решті вирок суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що апеляційний суд не взяв до уваги всіх обставин, які пом`якшують покарання, а саме не врахував учинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин (п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України), оскільки на момент скоєння злочину засуджений перебував під впливом негативних обставин, які негативно вплинули на його психіку, через інсульт матері, за якою він здійснював постійний догляд.

Вважає, що апеляційний суд не навів у вироку належних мотивів, з яких він не погодився з висновками місцевого суду в частині застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, що ґрунтувалися б на вимогах відповідних норм закону України про кримінальну відповідальність, які регулюють порядок звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Захисник стверджує, що обставина, яка зазначена апеляційним судом як така, що виключає застосування стосовно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та обтяжує його покарання, викладена в диспозиції ст. 336 КК України.

Підкреслює, що ОСОБА_7 має хронічні захворювання, здійснює постійний догляд за матір`ю, має стійкі соціальні зв`язки, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, визнав свою вину, погодився на спрощений порядок дослідження доказів, позитивно характеризується за місцем проживання. Указані обставини, на думку захисника, є підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням згідно з ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 і захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу захисника.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ст. 336 КК України в касаційній скарзі захисника не оспорюються. Серед іншого доводи сторони захисту зводяться до невідповідності призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 через суворість.

Такі доводи, на думку колегії суддів Верховного Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності, суд вправі призначити такий вид і розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання, визначеного ОСОБА_7 , місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до нетяжких злочинів, дані про особу винного, який одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, військовозобов`язаний, відповідно до довідки ВЛК придатний до військової служби, перебуває на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 , виключно позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку в лікарів психіатра та нарколога, має незадовільний стан здоров`я та страждає на захворювання, які документально підтверджені. Крім того, суд взяв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснював, починаючи з 10 травня 2023 року, постійний догляд за лежачою бабусею ОСОБА_10 , 1940 року народження, яка перенесла інсульт міокарда та потребує стороннього догляду, що підтверджується витягом з амбулаторної картки хворої від 04 липня 2023 року. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 згідно зі ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 , у якій прокурор не оспорювала обсягу обвинувачення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , однак вважала, що вирок районного суду ухвалений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що виразилося в безпідставному застосуванні вимог ст. 75 КК України. Прокурор вважала, що районний суд, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Як визначено в ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд частково погодився з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не навів достатніх та переконливих мотивів прийняття такого рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому рішення суду для звільнення особи від відбування покарання є не обов`язком суду, а його правом, якщо суд установить безумовні підстави того, що виправлення особи можливе без ізоляції її від суспільства і що обвинувачений може стати на шлях виправлення, не будучи позбавленим волі.

Апеляційний суд в ухвалі зазначив, що місцевий суд формально послався на наявність обставини, яка пом`якшує покарання, та тяжкість кримінального правопорушення, зробив поспішний висновок щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування ним реального покарання. Крім того, зазначив, що поза увагою районного суду залишилося те, що вчинений ОСОБА_7 злочин пов`язаний із ситуацією, яка наразі склалася в країні, збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважала, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Однак з урахуванням обставин вчиненого злочину та особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який на досудовому слідстві і під час розгляду справи в районному та апеляційному судах визнав вину у скоєному та щиро розкаявся, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні трьох дітей, двоє з яких є неповнолітніми та потребують його утримання, наявності хронічних захворювань, хворої матері, яка потребує стороннього догляду, апеляційний суд вважав за можливе застосувати при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд урахував обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, стан його здоров`я, зокрема те, що ОСОБА_7 має хронічні хвороби, наявність трьох дітей та матері, яка потребує стороннього догляду.

Таким чином, урахувавши всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, яке потрібно відбувати реально, і буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду та вважає їх обґрунтованими.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, засадам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Таким чином, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість та підстав для застосування положень статей 75, 76 КК України, про що захисник зазначає в касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Вирок суду апеляційної інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, відповідає приписам статей 370, 419, 420 КПК України, підстав для його скасування чи зміни в ході касаційного розгляду не встановлено.

Істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Чернівецького апеляційного суду від 05 березня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3