Справа № 4910/10/19-к
Провадження №11-кп/991/95/24
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000003 від 09.01.2014

по обвинуваченню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на момент вчинення злочину працюючого першим заступником генерального директора Державного підприємства «ІНФОРМАЦІЯ_3», проживаючого у будинку АДРЕСА_1 (останнє відоме місце проживання)

раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вищого антикорупційного суду від 20 квітня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на десять років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими або адміністративно-розпорядчими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю, зокрема, корпоративних прав, нежитлової будівлі, земельної ділянки, рушниці.

Цивільний позов задоволено та стягнуто з обвинуваченого на користь ПАТ «ІНФОРМАЦІЯ_4» кошти у сумі 10 059 190,50 гривень в якості відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення.

Також судом вирішено питання про запобіжний захід, процесуальні витрати, речові докази.

Відповідно до вироку суд визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_9 , будучи першим заступником генерального директора державного підприємства «ІНФОРМАЦІЯ_3», діючи умисно, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам Підприємства, у період з квітня 2012 року по 05 червня 2013 року, обернув на користь компанії «REMAX LTD» грошові кошти Підприємства у розмірі 1 258 500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 10 059 190,50 грн., шляхом укладення від імені Підприємства з компанією «REMAX LTD» агентської угоди від 11 жовтня 2011 року № 1/2011, додатку № 1 до неї для контракту № «012-1-ИТ від 19.01.2012 та підписання актів приймання № 1-3 від 12.12.2012, № 4-7 від 03.04.2013 до зазначеної угоди.

У подальшому на підставі зазначеної агентської угоди, додатку № 1 до неї та актів приймання, компанії «REMAX LTD» в якості винагороди перераховані грошові кошти Підприємства за послуги та роботи, які цією компанією не надавались та не виконувались, а саме послуги та роботи з укладення та виконання контракту між Підприємством та компанією «Solway Industries LTD» від 19.01.2012 № 2012-1-ИТ на виконання робочого проекту реконструкції заводу з виробництва феронікелю в Гватемалі. З рахунків компанії «REMAX LTD» кошти перераховані іншим, у тому числі, невстановленим досудовим розслідуванням особам, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції виключив з обвинувачення відомості про вчинення злочинних дій іншими особами шляхом підписання Агентської угоди, Додатку № 1 до неї та актів приймання, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки неможливо встановити поза розумним сумнівом обставини вчинення злочину особами, яким обвинувачення не пред`явлене та їх винуватість у цьому провадженні не встановлюється.

На переконання суду першої інстанції, висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи № 19170/18-71 від 22.10.2018 та пов`язані з ним документи, є недопустимими та неналежними доказами, оскільки він складений на підставі довідки спеціаліста (працівника Держаудитслужби) за результатами проведення перевірки, призначати яку прокурор чи слідчий не мали права; спеціаліст не міг шляхом перевірки встановлювати дотримання чи порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності ІНФОРМАЦІЯ_5, які мають бути предметом експертного дослідження.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок та визнати доведеним, що ОСОБА_9 вчинив заволодіння чужим майном на користь третіх осіб шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах та виключити з переліку неналежних доказів висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи № 19170/18-71 від 22.10.2018 та пов`язані з ним документи.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково виключив з обвинувачення ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки для її наявності не обов`язково встановлювати винуватість інших конкретних осіб; для заволодіння грошовими коштами ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_9 використав рахунки компанії «REMAX LTD»; на момент вчинення злочину зазначена компанія не належала ОСОБА_9 та використання її рахунків було можливо лише за згоди службової особи (осіб) цієї компанії.

Твердження суду про неналежність висновку експерта та пов`язаних з ним документів прокурор вважала передчасним, оскільки детектив міг залучити працівника Держаудитслужби як спеціаліста для надання ним консультацій та пояснень стороні кримінального провадження.

Захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження або направити його на новий судовий розгляд.

В обґрунтування ухвалення вироку з істотними порушеннями вимог КПК захисник посилається на те, що кримінальне провадження передано Вищому антикорупційному суду з порушенням предметної підсудності. Злочин, інкримінований ОСОБА_9 , на час вчинення ( квітень 2012 року - 5 червня 2013 року) не був корупційним, а внесені Законом України «Про НАБУ» №1698-VII від 14.10.2014 зміни до Кримінального Кодексу, якими його віднесено до корупційних, не мають зворотної дії у часі, оскільки погіршують становище обвинуваченого. Зазначає, що прокурор зобов`язаний був направити обвинувальний акт з одночасним врученням його копії стороні захисту 04.09.2019 до суду загальної юрисдикції, а не пізніше до Вищого антикорупційного суду, який станом на вказану дату не розпочав свою діяльність. За даними з ЄРДР кримінальне провадження направлено до суду лише 15.09.2019, тому невідомо яким чином 06.09.2019 суд призначив підготовче судове засідання.

Крім того, відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені незаконно. ОСОБА_9 не набув статусу підозрюваного та обвинуваченого, оскільки його повідомлено про підозру та обвинувачено у вчиненні декриміналізованого діяння за частиною 2 статті 364 КК, а подальша зміна обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України відбулася у ході судового розгляду за відсутності встановлення нових фактичних обставин.

Також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону полягають в тому, що судом не розглянуто всі клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження; у матеріалах справи частково відсутні записи судового засідання; вирок ухвалено колегією суддів, якій з об`єктивних причин заявлявся відвід, проте був відхилений; під час постановлення вироку допущено таємницю нарадчої кімнати.

Сторона захисту вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки: документи, на підставі яких суд дійшов висновку про наявність повноважень у ОСОБА_9 підписувати документи, відсутні в матеріалах справи, наявні лише ксерокопії, які не містять його підпису про ознайомлення; суд дійшов суперечливих висновків щодо дати підписання Агентської угоди; висновок суду про те, що Контракт був укладений за ініціативи директора ТОВ «Побузький феронікелевий комбінат» (дочірнього підприємства компанії «Solway Industries LTD.») ОСОБА_10 є припущенням; лист компанії «Solway Industries LTD.» отримано в непередбачений КПК спосіб; докази, на які посилається суд в обґрунтування самостійного обрання компанією «Solway Industries LTD.» ІНФОРМАЦІЯ_5 як виконавця робіт, не підтверджують цю обставину; на підтвердження факту підписання ОСОБА_9 . Агентської угоди та Додатку № 1 до неї суд посилався на висновок судово-почеркознавчої експертизи, який є необґрунтованим; навіть якщо припустити, що вони підписані ОСОБА_9 , то на підставі цих документів неможливо було здійснити платіж; висновок суду про відсутність контактів або листування між ІНФОРМАЦІЯ_6 та компанією «REMAX LTD» є необґрунтованим; висновок суду про те, що ІНФОРМАЦІЯ_4 офіційно не звертався до компанії «REMAX LTD» та не надавав жодній особі окремих повноважень на здійснення контактів з компанією, не відповідає дійсності; висновок про необізнаність жодної іншої службової особи із укладенням Агентської угоди спростовується показаннями свідків; суд не надав оцінки факту перебування ОСОБА_9 у відрядженні станом на 11.10.2011, тобто зазначену в Агентській угоді дату її укладення; висновки суду про невідповідність Агентської угоди вимогам Цивільного кодексу України суперечать матеріалам справи; суд не врахував висновок судово-економічної експертизи, яким встановлено відсутність спричинення шкоди.

Захисник ОСОБА_8 вбачає неповноту розгляду кримінальної справи в тому, що суд відхилив клопотання захисту про проведення повторної почеркознавчої експертизи; не призначив повторної судово-економічної експертизи при відхиленні наданого захистом висновку експерта; безпідставно відмовив у допиті свідка ОСОБА_10 .

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Посилається на те, що після зміни обвинувачення прокурор не надала йому копію обвинувального акту з новою правовою кваліфікацією, а суд не забезпечив можливість підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 травня 2024 року задоволено частково касаційну скаргу захисника. Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Призначаючи новий розгляд кримінального провадження, Касаційний кримінальний суд вказав, що під час апеляційного перегляду вироку не проаналізовані та не перевірені доводи захисника щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 , а суд апеляційної інстанції обмежився тільки тезою про те, що «заволодіння майном на користь третіх осіб» не свідчить про незаконність кваліфікації дій обвинуваченого чи порушення його прав.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи захисника, який підтримав апеляційні скарги сторони захисту та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та частково апеляційні скарги захисників; заслухавши промови учасників апеляційного розгляду в судових дебатах; обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвале ння.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Визнаючи доведеним обвинувачення ОСОБА_9 у заволодінні чужим майном на користь третіх осіб шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, суд виходив з встановлених обставин того, що обвинувачений, будучи першим заступником генерального директора державного підприємства «ІНФОРМАЦІЯ_3», діючи умисно, всупереч інтересам Підприємства, у період з квітня 2012 року по 05 червня 2013 року, обернув грошові кошти Підприємства у розмірі 1 258 500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 10 059 190,50 грн., на користь компанії «REMAX LTD» шляхом укладення від імені Підприємства з компанією «REMAX LTD» агентської угоди від 11 жовтня 2011 року № 1/2011, додатку № 1 до неї для контракту № «012-1-ИТ від 19.01.2012 та підписання актів приймання № 1-3 від 12.12.2012, № 4-7 від 03.04.2013 до зазначеної угоди.

На підставі цих документів грошові кошти Підприємства в указаному розмірі перераховано на рахунки компанії «REMAX LTD» в якості винагороди за послуги та роботи, які не надавались та не виконувались.

Висновку про доведеність обвинувачення суд першої інстанції дійшов на підставі досліджених ним доказів, кожному із яких окремо та в сукупності дав належну оцінку. Основними із них є:

1.Докази на підтвердження повноважень ОСОБА_9 , необхідних для підписання агентської угоди, додатку до неї та актів приймання (права першого підпису):

- наказ № 442-к про призначення ОСОБА_9 на посаду першого заступника генерального директора ІНФОРМАЦІЯ_5 від 24 травня 2011 року (т.23, а.п. 94);

- наказ № 447-к від 24.05.2011 про надання ОСОБА_9 права першого підпису на документах від імені Підприємства на період відсутності генерального директора ІНФОРМАЦІЯ_5 (том 32 а.п.47);

- посадова інструкція № ДИ 30-2-12 першого заступника генерального директора Державного підприємства «Державний науково-дослідний і проектний ІНФОРМАЦІЯ_4» від 17 квітня 2012 року (т. 32, а.п. 17-22);

- журнал реєстрації посвідчень про відрядження Державного підприємства «Державний науково-дослідний і проектний ІНФОРМАЦІЯ_4» (т. 33, а.п. 2-3);

- листок непрацездатності ОСОБА_11 від 25 грудня 2012 року (т. 33, а.п. 6).

2. Агентська угода № 1/2011 від 11.10.2011 та Додаток № 1 до неї (т.9 а.п.156-162), акти приймання № 1-3 від 12 грудня 2012 року (т.9 а.п.163-165) та № 4-7 від 03 квітня 2013 року (т.14 а.п. 42-45) до Додатку № 1 зазначеної Агентської угоди, які вказують на реалізацію наявних у ОСОБА_9 на той момент повноважень генерального директора підприємства.

3. Докази укладення та виконання Підприємством контракту з компанією «Solway Industries LTD.»:

- контракт № 2012-1-ІТ від 19 січня 2012 року, укладений між компанією Solway Industries LTD та ІНФОРМАЦІЯ_6 про проведення реконструкції заводу з виробництва феронікелю (т. 9, а.п. 166-189);

- додаткова угода № 1 від 03 травня 2012 року до контракту № 2012-1-ИТ від 19 січня 2012 року, укладеною між ІНФОРМАЦІЯ_6 та компанією «Solway Industries LTD.» (т. 17, а.п. 36);

- додаткова угода № 2 від 14 червня 2012 року до контракту № 2012-1-ИТ від 19 січня 2012 року, укладена між компанією «Solway Industries LTD.» та ІНФОРМАЦІЯ_6 (т. 17, а.п. 37);

- додаткова угода № 3 від 11 вересня 2012 року до контракту № 2012-1-ИТ від 19 січня 2012 року, укладена між «Solway Industries LTD.» та ІНФОРМАЦІЯ_6 (т. 17, а.п. 38);

4. Показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інших.

5. Докази на підтвердження обернення майна ІНФОРМАЦІЯ_5 на користь компанії «REMAX LTD» протягом 2012-2013 років:

- платіжні доручення № 238 від 03 червня 2013 року (т.15, а.п. 33) та № 167 від 22 лютого 2013 року (т.15, а.п. 35), інші документи бухгалтерського обліку Підприємства.

6. Висновок судово-почеркознавчої експертизи від 18.04.2018, яким встановлено, що підписи в наданих на експертизу Агентській угоді № 1/2011 від 11 жовтня 2011 року та Додатку № 1 до неї для контракту № 2012-1-ИТ від 19 січня 2012 року, актах приймання № № 1, 2, 3 від 12 грудня 2012 року та №№ 4, 5, 6, 7 від 03 квітня 2013 року до Додатку № 1 зазначеної Агентської угоди виконані ОСОБА_9 (т. 27, а.п. 112-126).

За результатами перевірки доводів апеляційних скарг колегія суддів не встановила неповноти судового розгляду чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення норм процесуального права. Вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинене ОСОБА_9 діяння на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про істотні

порушення вимог кримінального процесуального закону

Доводи захисника ОСОБА_8 про направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_9 до Вищого антикорупційного суду з порушенням правил предметної підсудності колегія суддів відхиляє, виходячи з положень ст.33-1 КПК України, які не визначають час вчинення злочину як критерій предметної підсудності ВАКС. Здійснення у подальшому кримінального провадження зазначеним судом жодним чином не погіршило становище обвинуваченого. Крім того, ст.34 КПК України не передбачено направлення обвинувального акту з Вищого антикорупційного суду до іншого, у зв`язку з неодночасним виготовленням його копії та вручення стороні кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст.338 КПК України прокурор з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Копії обвинувального акту надаються, зокрема, обвинуваченому, його захиснику. Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

За матеріалами кримінального провадження, прокурор з метою зміни правової кваліфікації діяння з ч.2 ст.364 КК на ч.5 ст.191 КК України змінила обвинувачення.

Зміна обвинувачення обґрунтована встановленням нових фактичних обставин кримінального правопорушення під час допиту свідків. Змінений обвинувальний акт у порівнянні з первісним містить нові фактичні обставини, у ньому, зокрема: ідентифіковано двох осіб, які укладали правочини від компанії «REMAX LTD»; змінено форму діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_8 подав до суду висновок експерта від 06.12.2021 за результатами проведення судово-економічної експертизи та заявив клопотання про повторне дослідження доказів, яке було частково задоволено судом, надано захисту доступ до наявних матеріалів провадження з можливістю звернути увагу суду на документи, які захист вважав за необхідне.

Крім того, захисники були ознайомлені з поданими стороною обвинувачення доказами; після зміни обвинувачення прокурор не надавала нових доказів на підтвердження вини ОСОБА_9 ; в апеляційній інстанції сторона захисту не порушувала питання про повторне дослідження доказів.

Колегією суддів не встановлено порушень кримінально-процесуального закону під час зміни прокурором обвинувачення з ч. 2 ст. 364 на ч. 5 ст.191 КК України, оскільки копії обвинувального акту вручені обвинуваченому та його захисникам, судом першої інстанції роз`яснено обвинуваченому суть зміненого обвинувачення, надано учасникам провадження додатковий час для підготовки своєї позиції проти нового обвинувачення, отримання нових доказів за необхідності та можливість оскаржити правові підстави нового обвинувачення.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_7 про невручення йому копії зміненого обвинувального акту та здійснення судового провадження за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

За матеріалами кримінального провадження, захисник ОСОБА_7 здійснював захист обвинуваченого починаючи з 28.04.2020 (т.12, а.с.145). Після чого, він подав до суду клопотання від 01.03.2021 та 22.03.2021 про розгляд справи без його участі, у зв`язку з припиненням адвокатської діяльності. Під час апеляційного розгляду, встановлено, що з 24.02.2021 по 26.04.2021 та з 17.12.2021 по 21.12.2021 право ОСОБА_7 на зайняття адвокатською діяльністю було зупинено (т.59, а.с.209-210). У подальшому захисник та обвинувачений не повідомляв суд першої інстанції про поновлення адвокатської діяльності.

Враховуючи наведену обставину, колегія суддів вважає, що сторона обвинувачення обґрунтовано не вручила ОСОБА_7 змінений обвинувальний акт. При цьому, змінений обвинувальний акт вручений захисникам ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , які здійснювали захист ОСОБА_9 та наданий додатковий час для підготовки до захисту проти нового обвинувачення.

Захисник ОСОБА_8 посилався також на істотні порушення вимог закону, які на його думку можуть бути підставою для скасування судового рішення, зокрема: ухвалення вироку колегією суддів, якій з об`єктивних причин заявлено відвід; часткова відсутність записів судового засідання; порушення таємниці нарадчої кімнати.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для відводу, оскільки захисники не навели достатніх обставин, які викликають сумніви у неупередженості суддів, а зміст поданих ними заяв зводиться до незгоди з прийнятими під час розгляду кримінального провадження судовими рішеннями.

Доводи захисту про часткову відсутність записів судового засідання спростовуються матеріалами провадження, відповідно до яких наявні журнали та аудіозаписи всіх судових засідань суду першої інстанції

Твердження захисника про те, що суд фізично не міг надрукувати текст вироку за час перебування в нарадчій кімнаті, він був складений заздалегідь, і наведене свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати є непереконливими. Кримінально процесуальним законом не заборонено суддям вивчати матеріали провадження та готувати один або кілька проєктів судового рішення до початку судового засідання, при цьому не має часових обмежень щодо перебування суддів у нарадчій кімнаті, що узгоджується з позиціями Верховного Суду, наведеними у постановах від 19.10.2021 (справа № 347/840/19), від 01.10.2019 (справа № 285/3516/17), від 11.03.2021 (справа № 711/798/18).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що твердження захисту щодо закриття кримінального провадження на підставі п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст.284 КПК України (за відсутності події кримінального правопорушення; складу кримінального правопорушення; не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати) підлягають вирішенню при прийнятті судового рішення по суті обвинувачення, оскільки у разі їх задоволення, суд має ухвалити виправдувальний вирок.

Доводи захисників про невідповідність висновків суду

фактичним обставинам кримінального провадження

За матеріалами кримінального провадження 19.01.2012 між ІНФОРМАЦІЯ_6 (в особі генерального директора ОСОБА_11 ) та компанією «Solway Industries LTD» був укладений Контракт № 2012-1-ИТ на виконання робочого проекту реконструкції заводу з виробництва феронікелю в Гватемалі. Цей договір укладений та виконувався сторонами без участі компанії «REMAX LTD». У свою чергу ОСОБА_9 як перший заступник директора ІТ підписав з компанією «REMAX LTD» Агентську угоду, Додаток № 1 до неї та акти №№ 1-7, що стали формальною підставою для перерахування коштів від імені ІНФОРМАЦІЯ_5 на користь компанії «REMAX LTD» за відсутності фактичного надання послуг та виконання робіт (том 9 а.с.156-160, том 18 а. с. 51, 81, 83).

За умовами Агентської угоди ІНФОРМАЦІЯ_4 призначив компанію «REMAX LTD» для виконання функцій його уповноваженого Представника на території КНР, країн Північної та Південної Америки, ПАР, Єгипту, Пакистану (Договірна територія) для надання допомоги при пошуку потенційних замовників для організації виробництва кольорових та інших металів на Договірній території і укладення контрактів з ними: передачу технологічних процесів отримання кольорових та інших металів, надання інжинірингових послуг, технічної допомоги і навчання, поставку обладнання для вищевказаних технологій; ІНФОРМАЦІЯ_4 та компанія « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зобов`язались виступати лише спільно на Договірній території з просування технологій, послуг та устаткування з виробництва кольорових та інших металів (стаття 1 Агентської угоди).

За умовами Агентської угоди компанія «REMAX LTD» мала право на винагороду по кожному укладеному контракту. Розмір винагороди визначається Додатком до даної угоди та не перевищує 15% від вартості контракту.

Крім цього, в період з квітня по грудень 2012 року ОСОБА_9 від імені ІНФОРМАЦІЯ_5 уклав із компанією «REMAX LTD» Додаток № 1 до агентської угоди № 1/2011 від 11.10.2011 до контракту № 2012-1-ИТ від 19.01.2012, в якому не зазначено дату його укладення (том 9 а. с. 161-162). Цим Додатком визначені розмір винагороди компанії «REMAX LTD» по контракту № 2012-1-ИТ від 19.01.2012, укладеному між ІНФОРМАЦІЯ_6 та компанією «Solway Industries LTD.» та порядок її сплати. Розмір винагороди становив 2 040 000 доларів США, що складає 15 % від суми Контракту, вона мала бути сплачена одинадцятьма платежами протягом 30 днів після отримання ІНФОРМАЦІЯ_6 від компанії «Solway Industries LTD.» сплати за Контрактом. Фактично розмір кожного платежу на користь компанії «REMAX LTD» за цим Додатком становив 15 % від суми кожного платежу від компанії «Solway Industries LTD.» на користь ІНФОРМАЦІЯ_5 за Контрактом (том 9 а. с. 174-178).

12.12.2012 ОСОБА_9 від імені ІНФОРМАЦІЯ_5 підписав із компанією «REMAX LTD» три акти приймання до Додатку № 1 на загальну суму 772 500 доларів США: акт № 1 на суму 285 000 доларів США; акт № 2 на суму 195 000 доларів США; акт № 3 на суму 292 000 доларів США (том 9 а. с. 163-165).

Зазначені акти не містили переліку послуг, робіт наданих або виконаних компанією «REMAX LTD», у них лише констатувався факт визначення розміру відповідних сум у Додатку № 1, тобто, фактично дублювався зміст Додатку № 1 у частині розміру перших трьох платежів (том 9 а. с. 161). Натомість сплата кожного з 11 платежів за Контрактом обумовлена виконанням ІНФОРМАЦІЯ_6 відповідної кількості етапів робіт із наведенням їхнього переліку (том 9 а. с. 174-175).

22.02.2013 ІНФОРМАЦІЯ_4 сплатив компанії «REMAX LTD» 772 500 доларів США, що було еквівалентно 6 174 492,50 грн (том 14 а. с. 54-55).

03.04.2013 ОСОБА_9 від імені ІНФОРМАЦІЯ_5 підписав із компанією «REMAX LTD» чотири акти приймання до Додатку № 1 на загальну суму 486 000 доларів США: акт № 4 на суму 195 000 доларів США; акт № 5 на суму 78 000 доларів США; акт № 6 на суму 78 000 доларів США; акт № 7 на суму 135 000 доларів США (том 14 а. с. 42-45).

У них встановлювався розмір відповідних сум, зазначалось про надання інформаційного супроводу Контракту, надання технічних послуг без наведення їх конкретного виду та переліку.

03.06.2013 ІНФОРМАЦІЯ_5 сплатив компанії «REMAX LTD» 486 000 доларів США, що було еквівалентно 3 884 598 грн (том 14 а. с. 56-57).

За результатами проведення почеркознавчої експертизи від 18.04.2018 встановлено, що Агентську угоду, Додаток до неї №1, акти №№ 1-7 від імені ІНФОРМАЦІЯ_5 підписані ОСОБА_9 (том 27 а. с. 112-126).

Доводи сторони захисту про перебування у відрядженні ОСОБА_9 станом на 11.10.2011 (дату підписання Агентської угоди) не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого та не спростовують факту підписання ним цього документу, встановленого експертним шляхом.

Доводи апеляційних скарг захисників про те, що у ОСОБА_9 не було повноважень підписувати документи від імені ІНФОРМАЦІЯ_5 колегія суддів відхиляє, оскільки він виконував обов`язки керівника підприємства на час вчинення інкримінованих йому дій, перебуванні керівника у відпустці, на лікарняному, у відрядженні.

Не встановлення точної дати підписання сторонами Агентської угоди не має істотного значення для кримінального провадження, не впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення, на доведеність винуватості, а тому доводи апеляційних скарг захисників в цій частині підлягають відхиленню.

Листом компанії «Solway Industries LTD.» від 10.07.2018 підтверджується те, що вона самостійно без допомоги компанії «REMAX LTD» уклала Контракт з ІНФОРМАЦІЯ_6 з пошуку підприємства на виконання робочого проекту по виробництву феронікелю. Крім того, у вироку наведено цілу низку досліджених судом першої інстанції належних і допустимих письмових доказів укладення та виконання вказаного Контракту компанією «Solway Industries LTD.», а тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про можливе виконання робіт компанією «REMAX LTD».

Інші доводи захисників не можуть вплинути і не впливають на висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 від імені ІНФОРМАЦІЯ_5 забезпечив обернення на рахунки компанії «REMAX LTD» 10 059 190,50 грн. за роботи (послуги), які нею не надавалися та не виконувалися, а тому колегія суддів відхиляє їх як необґрунтовані та вважає, що висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про неповноту

судового розгляду

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_8 про відмову судом першої інстанції у допиті свідка ОСОБА_10 слід зазначити таке.

З матеріалів провадження вбачається, що судом вжито всіх заходів щодо встановлення місцезнаходження ОСОБА_10 . У зв`язку з невстановленням місцезнаходження ОСОБА_10 суд не вирішував по суті питання щодо його виклику як свідка.

Висновок суду першої інстанції про те, що показання ОСОБА_10 не впливають на вирішення обвинувачення по суті, колегія суддів вважає обґрунтованим, оскільки обставини, що є предметом доказування, встановлені на підставі письмових документів та показань свідків. Крім того, ОСОБА_10 не був представником ІНФОРМАЦІЯ_7 чи компанії «REMAX LTD», його участь у переговорному процесі зі сторони ТОВ «ПФК» щодо укладення Контракту та подальшого виконання зі сторони компанії «Solway Industries LTD» підтверджується письмовими доказами.

Посилання суду на ініціювання укладення контракту саме ОСОБА_18 не впливають на доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки ініціатором укладення Контракту було ТОВ «ПФК», директором якого на той час був ОСОБА_10 .

Крім того, під час апеляційного розгляду захисником клопотання про виклик свідка не заявлялося.

З наведених підстав, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про нездійснення судом першої інстанції допиту свідка ОСОБА_10 .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для призначення повторної судово-економічної експертизи за клопотанням захисника, оскільки було встановлено, що внаслідок укладення Агентської угоди та переказу коштів за нею на користь компанії «REMAX LTD» спричинено майнову шкоду ІНФОРМАЦІЯ_5 в розмірі 10 059 190,50 гривень, тобто, розмір шкоди відповідає розміру перерахованих коштів, а тому для з`ясування цього питання немає необхідності у проведенні експертизи.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість наданого захисником висновку експерта № 12/20 від 15.01.2020, у зв`язку з проведенням його неуповноваженим суб`єктом. При цьому слід врахувати, що сторона захисту не оскаржувала вирок в частині визнання недопустимим доказом висновок експерта № 12/20 від 15.01.2020.

Доводи апеляційних скарг захисників щодо неправильного

застосування норм матеріального права

За результатами перевірки доводів сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 , а саме, щодо заволодіння обвинуваченим чужим майном на користь третіх осіб, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Дійсно, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено про те, що обвинувачений заволодів чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем на користь третіх осіб.

Відповідно до ст.191 КК України злочином є заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Заволодінням чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в його оберненні на свою користь або на користь інших осіб. Тому незалежно від того, обернув обвинувачений чуже майно на свою користь чи на користь інших осіб, такі дії слід кваліфікувати як заволодіння майном.

ОСОБА_9 визнано винуватим в тому, що він, будучи першим заступником генерального директора державного підприємства «ІНФОРМАЦІЯ_3», діючи умисно, у період з квітня 2012 року по 05 червня 2013 року, обернув на користь компанії «REMAX LTD» грошові кошти Підприємства у розмірі 1 258 500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 10 059 190,50 грн., за послуги та роботи з укладення та виконання контракту між Підприємством та компанією «Solway Industries LTD» від 19.01.2012 № 2012-1-ИТ на виконання робочого проекту реконструкції заводу з виробництва феронікелю в Гватемалі, які цією компанією не надавались та не виконувались.

Такі дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.5 ст.191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великому розмірі.

У зв`язку з цим вирок суду слід змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого за апеляційною скаргою сторони захисту.

В іншій частині неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права колегія суддів доводи захисників відхиляє як необґрунтовані та такі, що не можуть істотно вплинути на доведеність обвинувачення, правильність кваліфікації інкримінованих обвинуваченому дій.

Під час касаційного перегляду вироку у даному кримінальному провадженні Верховний Суд також не встановив інших ознак неправильного застосування норм матеріального права, порушень процесуального права, у тому числі, тих, що призвели або могли призвести до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи чи неповноти судового розгляду.

Разом з тим, відповідно до ст. 437 КПК України суд касаційної інстанції може погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор.

Відповідно до ч.3 ст.439 КПК України при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Прокурор в апеляційній скарзі просила змінити вирок та визнати доведеним, що ОСОБА_9 вчинив заволодіння чужим майном на користь третіх осіб шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах та виключити з переліку неналежних доказів висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи № 19170/18-71 від 22.10.2018 та пов`язані з ним документи.

Судом апеляційної інстанції при попередньому апеляційному розгляді відмовлено в задоволенні апеляційних скарг захисника та прокурора. Сторона обвинувачення ухвалу суду апеляційної інстанції не оскаржувала в касаційному порядку, а Верховний Суд частково задовольнив тільки касаційну скаргу сторони захисту.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування або зміни вироку за апеляційною скаргою прокурора та необхідність залишення її без задоволення, у протилежному випадку це погіршило б становище обвинуваченого та суперечило положенням ст.ст.437, 439 КПК України.

Покарання

Суд першої інстанції призначив обвинуваченому основне покарання у виді десяти років позбавлення волі. Такий вирок він ухвалив 22 квітня 2022 року. Суд апеляційної інстанції залишив вирок без змін, а касаційної - скасував ухвалу та призначив новий апеляційний розгляд.

Відповідно до ст.65 КК України суд у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

З моменту ухвалення вироку пройшло більше двох років. Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що за цей час ОСОБА_9 вчинив будь-які протиправні дії. При новому апеляційному перегляді колегія суддів змінила вирок. За таких обставин вона вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_9 основне покарання до дев`яти років позбавлення волі, що не суперечитиме його меті, визначеній статтею 50 КК України.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.

Керуючись статтями 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 20.04.2022 щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання «на користь третіх осіб» як ознаку правової кваліфікації заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Пом`якшити ОСОБА_9 основне покарання, призначене за ч.5 ст.191 КК України, до дев`яти років позбавлення волі.

У решті вирок Вищого антикорупційного суду від 20.04.2022 щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2