ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 11 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 11 жовтня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_9 звільнено, з іспитовим строком на три роки, з покладенням на ОСОБА_9 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що останній не пізніше 09.05.2023 року (точна дата та час не встановлені) за допомогою свого мобільного телефону, замовив через інтернет-канал мережі «Telegram», у невстановленої в ході досудового розслідування особи, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-?феніл-?2-??піролідин-?1-?іл-пентан-?1-?он), для особистого вживання без мети збуту. В подальшому, ОСОБА_9 не пізніше 16:37 год 09.05.2023 року отримав раніше замовлену психотропну речовину на території парку Ювілейний у м. Краматорськ на ділянці місцевості, яка розташована неподалік будівлі кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , у вигляді «закладки» у полімерному пакуванні, який поклав до лівої кишені одягнених на нього штанів та направився в бік будинку АДРЕСА_2 , де 09.05.2023 року о 16.37 годині був зупинений працівниками поліції Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області відповідно до положень п.7 ст. 8 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» та постанови КМУ від 29.12.2021 року №1456 «Про затвердження порядку перевірки документів в осіб, огляду речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень і житла громадян під час забезпечення заходів правового режиму венного стану», з метою перевірки документів, та на запитання про зберігання заборонених речей в обігу, ОСОБА_9 заявив, що зберігає при собі особливо небезпечну психотропну речовину.

09.05.2023 року в період час у з 17.19 години по 17.40 годину в ході проведення ОМП, а саме ділянки місцевості, яка розташована біля будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 з лівої кишені одягнутих на ньому штанів видав ПЄТ пакування, в якому знаходилась речовина масою 317, 9161, яка містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-?феніл-?2-??піролідин-?1-?іл-пентан-?1-?он), маса PVP (1-?феніл-?2-??піролідин-?1-?іл-пентан-?1-?он) становить 247,9110 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_9 , умисно, незаконно, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовини і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.10.2023 скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

При апеляційному перегляді вироку у судовому засіданні згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України, просив дослідити характеризуючи дані щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме: довідки щодо перебування на обліках КНП «Психіатрична лікарня м. Краматорськ», КНП «Медичний центр з профілактики залежності м. Краматорськ, довідка №4184 про зареєстрованих осіб за місцем реєстрації ОСОБА_9 , характеристика за місцем мешкання ОСОБА_9 , довідка №4-1005223/14040 щодо наявності судимостей ОСОБА_9 .

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано, що предметом злочинних посягань ОСОБА_9 за даним кримінальним правопорушенням була психотропна речовина, яка відповідно до списку №1 таблиці Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого, постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, відноситься до категорії особливо небезпечних, а її розмір, що становить близько 300 г, який є і не лише кваліфікуючою ознакою, а разом із обставинами вчиненого кримінального правопорушення свідчить про ступінь суспільної небезпеки вчиненого, а також певним чином характеризує особу обвинуваченого.

Вказав, що усі факти та обставини вчиненого злочину були встановлені самостійно правоохоронними органами, жодних нових фактів у справі, ніж ті, що були встановлені слідством, самостійно обвинувачений не повідомив.

Зазначив, що під час судового розгляду, походження досить значної сумі грошових коштів на оплату психотропної речовини в розмірі близько 300 г, як для не працюючої особи без заробітку,будучи допитаним, ОСОБА_9 виправдав отриманням доходу в результаті гри в автомати.

Прокурор вважає, що така поведінка обвинуваченого не є проявом активного сприяння розкриттю злочину, адже вона жодним чином не була направлена на активну ініціативну допомогу слідству.

Прокурор вказав, що визнання обвинуваченим своєї вини та надання правдивих показань, що підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Прокурор зазначив, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про наявність обставин, що пом`якшують покарання у вигляді щирого каяття, не зазначив, у чому конкретно вони полягають, а також і не врахував, що в даному випадку визнання вини обвинуваченим було обумовлене наявністю беззаперечних доказів його винуватості, а тому визнання ОСОБА_9 вини свідчить про його намагання уникнути справедливого покарання.

Прокурор вважає, що висновки суду першої інстанції про вжиття обвинуваченим заходів, спрямованих на працевлаштування є сумнівними, оскільки як на час проведення досудового розслідування, так і в період судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_9 був не працевлаштованою особою, що свідчить про відсутність наміру стати на шлях виправлення, бажання отримувати дохід законним шляхом.

Заслухавши доповідь головуючого судді-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження провадження, дослідивши характеризуючи дані щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме довідки щодо перебування на обліках КНП «Психіатрична лікарня м. Краматорськ», КНП «Медичний центр з профілактики залежності м. Краматорськ, довідку №4184 про зареєстрованих осіб за місцем реєстрації ОСОБА_9 , характеристику за місцем мешкання ОСОБА_9 , довідку №4-1005223/14040 щодо наявності судимостей ОСОБА_9 , а також доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_9 реальної міри покарання, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та призначив ОСОБА_9 надто мяке покарання, а саме призначив покарання без ізоляції від суспільства.

Відповідно до висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 02 березня 2021 року у справі №721/115/19, для досягнення пропорційності між злочином та покаранням, основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності. При призначенні покарання судам слід прагнути до справедливості та пропорційності, а будь-які винятки з цієї мети мають бути належним чином обґрунтовані.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було формально враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке відповідало вимогам ст. 65 КК України.

Так, вирішуючи питання про тяжкість вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, суд, зазначив, що вчинений обвинуваченим кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції не враховано, що предметом злочинних посягань ОСОБА_9 за даним кримінальним правопорушенням була психотропна речовина, яка відповідно до списку №1 таблиці Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого, постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, відноситься до категорії особливо небезпечних, а її розмір, що становить близько 300 г, який є і не лише кваліфікуючою ознакою, а разом із обставинами вчиненого кримінального правопорушення свідчить про ступінь суспільної небезпеки вчиненого, а також певним чином характеризує особу обвинуваченого.

Вирішуючи питання про наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції визнав щире каяття та сприяння розкриттю злочину, як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не врахував правові позиції ВС, викладені у постановах від 07.04.2021 у справі № 263/15605/17, від 12.09.2019 у справі № 674/1608/17, відповідно до яких активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожною з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

Як вбачається з матеріалів провадження, усі факти та обставини вчиненого злочину були встановлені самостійно правоохоронними органами, жодних нових фактів у справі, ніж ті, що були встановлені слідством, самостійно обвинувачений не повідомляв.

Походження досить значної сумі грошових коштів на оплату психотропної речовини в розмірі близько 300 г, як для непрацюючої особи без заробітку, будучи допитаним у суді ОСОБА_9 виправдав отриманням доходу в результаті гри в автомати.

Колегія суддів зазначає, що така поведінка обвинуваченого не є проявом активного сприяння розкриттю злочину, адже вона жодним чином не була направлена на активну ініціативну допомогу слідству.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що визнання обвинуваченим своєї вини та надання правдивих показань ще не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, при встановленні обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, необхідно враховувати, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль щодо вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене, а також ця обставина повинна знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Отже, той факт, що обвинувачений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції вказаних вимог не врахував, та безпідставно зробив висновок про наявність обставин, що пом`якшують покарання у вигляді щирого каяття, не зазначив, у чому конкретно вони полягають, а також і не врахував, що в даному випадку визнання вини обвинуваченим було обумовлене наявністю беззаперечних доказів його винуватості, а тому визнання ОСОБА_9 вини свідчить про його намагання уникнути справедливого покарання.

При врахуванні особи обвинуваченого суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_9 одружився, вживає заходи щодо працевлаштування, має на утриманні членів сім`ї.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що висновки суду першої інстанції про вжиття обвинуваченим заходів, спрямованих на працевлаштування є сумнівними, оскільки як на час проведення досудового розслідування, так і в період судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_9 був не працевлаштованою особою, що свідчать про відсутність наміру стати на шлях виправлення, бажання отримувати дохід законним шляхом.

Одночасно з цим, можна зробити висновок, що ОСОБА_9 досить часто співпрацює з Телеграм-каналами щодо замовлення психотропної речовини, оскільки вага, яку останній замовив є середньою нормою вживання на рік наркозалежної особи.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не вказав, як факт проживання ОСОБА_9 з утримання ним членів сім`ї знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину. До того ж, не зазначив у чому полягає необхідність догляду за своєю бабусею та як він, перебуваючи у м. Дніпро, здійснює догляд за бабусею яка залишилась проживати в м. Краматорськ.

Колегія суддів зазначає, що вказані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, який належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, та безпідставно прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без реального відбування ним призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що судом не враховано, що застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме лише за наявності у суду обґрунтованих підстав дійти висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за приписами ст. 75 КК України суд, окрім висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, обов`язково повинен враховувати можливості досягнення мети покарання в контексті положень статей 50, 65 КК України.

В той же час, одній й ті ж саме обставини, які враховуються судом при призначені покарання, як для визначення його виду та розміру не можуть бути враховані ним при вирішенні питання про необхідність звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням.

В будь-якому разі, відповідно до п. 9 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при звільнені ОСОБА_9 не дотримався, переважну більшість з обставин, що мають правове значення при виборі покарання та порядку його відбування, а саме особу обвинуваченого його характеристику, щире каяття вже враховано судом першої інстанції, при визначенні виду та міри покарання, і ці обставини, як видно стали підставою для призначення ОСОБА_9 покарання на строк, наближений до мінімальної межі санкції статі КК України, за яке його засуджено.

При цьому, вирішуючи питання про призначення виду та мір покарання суд першої інстанції послався на задовільну характеристик останнього, а вже приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбуття покарання з випробуванням зазначив про позитивну характеристику ОСОБА_9 .

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції не навів переконливого обгрунтування того, яким сам чином звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК України забезпечує досягнення мети превенції та виправлення, що свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду щодо можливості звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суперечить вимогам кримінального закону ст.75 КК України, оскільки його застосування не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає як виправлення засудженого так і запобіганню вчиненню нових злочинів та свідчить про неправильне застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню в даному кримінальному провадженні.

Попередження вчинення ним нових злочинів, у тому числі пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, можливо лише за умови призначення ОСОБА_9 реального покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи викладені обставини справи, суспільну небезпечність вчиненого злочину, а також особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 309 КК України у вигляді пяти років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_9 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст.407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 11 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 11 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (пяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного затримання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3