Справа №579/77/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/570/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Зґвалтування
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27.07.2023, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кролевець, Сумської області, одруженого, освіта професійно-технічна, непрацюючого, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.152, ч.3 ст. 135 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в яких:

- прокурор просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27.07.2023 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 152, ч. 3 ст. 135 КК України та призначити покарання у виді:

- за ч. 5 ст. 152 КК України 13 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 135 КК України 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 13 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду просив залишити без зміни;

Вподальшому прокурор відмовився відподаної апеляційної скарги.

- обвинувачений просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27.07.2023, скасувати та ухвалити новий вирок яким просив виправдати його у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст.152, ч.3 ст. 135 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цих злочинів;

- захисник просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27.07.2023, скасувати та ухвалити новий вирок яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст.152, ч.3 ст. 135 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цих злочинів.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст.152, ч.3 ст.135 КК України та призначено покарання:

- за ч.5 ст.152 КК України у виді 12 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.135 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено тримання під вартою і строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 24.11.2021.

Задоволено позовні вимоги потерпілої ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 25 622,38 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 350 000 грн моральної, а всього 375 622,38 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 7 894,52 грн процесуальних витрат.

Скасовано арешт накладений на речові докази та їх долю вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

Обвинувачений в обгрунтування вимог своєї скарги зазначав, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. ОСОБА_8 зазначав, що всі дії він вчиняв зі згоди потерпілої ОСОБА_11 і доказів того, що сексуальні дії були без згоди потерпілої стороною обвинувачення не надано, як не надано і доказів того, що він ОСОБА_8 в день події був в стані алкогольного сп`яніння. Також обвинувачений вважав не доведеним і факт фізичної переваги перед потерпілою, як саме було застосовано фізичне насильство. Будь-яких зовнішніх тілесних ушкоджень на тілі потерпілої, які були б їй заподіяні в день злочинів, експертизою не виявлено. Також немає ушкоджень (подряпин) і у нього. Відповідно до судово-медичної експертизи внутрішні тілесні ушкодження у ОСОБА_11 утворилися внаслідок значного перерозтяження або тертя, що на думку обвинуваченого, не може вказувати на умисне заподіяння тілесних ушкоджень. Також судом встановлено, що він скористався станом алкогольного сп`яніння потерпілої, однак суд не надав оцінки висновкам судово-медичної експертизи № 87 і № 84 А відповідно до яких в крові потерпілої виявлено лише 0,88 проміле алкоголю, що свідчить про легкий ступінь алкогольного сп`яніння. Не погоджувався обвинувачений і зі змістом викладеного судом відео, він вважав, що відео підтверджує факт того, що ОСОБА_11 не утримувалась, не кричала, та він її ні до чого не змушував.

Щодо злочину за ч. ч.3 ст. 135 КК України то обвинувачений зазначав, що потерпіла самостійно ходила по квартирі, заходила до ванної кімнати, вночі переходила з дивану на ліжко спати, де і померла. ОСОБА_8 наголошував, що він пропонував ОСОБА_11 звернутись до лікарні, однак вона відмовилась. Телефон був у вільному доступі.

Також обвинувачений не погоджувався з висновком суду про те, що він намагався приховати злочин, оскільки викинув тубус до сміттєвого баку, однак це не відповідає дійсності, так як про вказане він поліцію повідомив.

Враховуючи викладене, обвинувачений ОСОБА_8 вважав себе передчасно притягнутим до кримінальної відповідальності, оскільки вчинення ним інкримінованих злочинів стороною обвинувачення вважав не доведеним.

Захисник в обґрунтування вимог апеляційної скарги, щодо вчинення ОСОБА_8 злочину за ч. 5 ст. 152 КК України зазначав, що до дня смерті потерпілої вони спільно вживали спиртні напої, з ініціативи потерпілої вступали в інтимні стосунки. 23.11.2021 також потерпіла змушувала до вступу в статеві стосунки обвинуваченого, однак той відмовлявся.

Захисник наголошував, що суду доказів вчинення дій сексуального характеру без добровільної згоди потерпілої, стороною обвинувачення не надано.

Наголошував, що будь яких зовнішніх тілесних ушкоджень на тілі потерпілої, які б були їй заподіяні в інкримінуємий обвинуваченому день та час скоєння злочину, під час проведення судово-медичної експертизи не виявлено. Усі виявлені зовнішні тілесні ушкодження потерпілою отримані значно раніше.

Також захисник звертав увагу і на відеозапис, зробленим обвинуваченим на власний телефон, тривалістю 25 сек., створеного 23.11.2021 року о 21-33 год. згідно якого потерпіла не чинила опору та не звала на допомогу, що вказує на добровільну

згоду потерпілої, а не навпаки.

Таким чином, на думку захисника, у вироку суду покладені в основу обвинувачення нічим не підтверджені припущення того, що відсутність даних про психічне

захворювання потерпілої, перебування її у стані легкого ступеню сп`яніння

вчиненні обвинуваченим дії сексуального характеру відбулися без добровільної

згоди потерпілої.

Також захисник не погоджувався і з висновокм суду першої інстанції про

те, що потерпіла не могла сама собі заподіяти тілесні ушкодження у зв`язку з

відчуттям болі. При цьому судово-медичний експерт не надавав таких

висновків як у проведених судово-медичних експертизах, так і під час допиту у

судовому засіданні.

Також судом безпідставно не прийнято до уваги покази свідків

ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які є сусідами

ОСОБА_8 ,

Звертав увагу захисник і на те, що надаючи оцінку доказам, дослідженим у судовому засіданні суд безпідставно визнав належними і допустимими доказами протоколи огляду місця події, оскільки відомості про вчинення злочину за ч. 5 ст. 152 КК України до ЄРДР внесено о 14.30 год 24.11.2021 і цього ж дня винесено постанову про призначення групи слідчих, відповідно до якої слідча ОСОБА_14 не була включена до групи слідчих. Після внесення відомостей до ЄРДР з 15.10 год до 15.20 год. 24.11.2021 проведено огляд місця події слідчою ОСОБА_15 , який є недопустимим доказом відповідно до ст.104, 107 КПК України у зв`язку з тим, що відеозапис огляду місця події житла не проведено.

Також захисник вказував, що він заявляв клопотання, про визнання протоколу огляду місця події від 24.11.2021, проведеного в період часу з 19.16 год 24.11.2021 по 01.42 год 25.11.2021, недопустимим доказом, оскільки в протоколі не зазначено прізвище слідчого СВ ВП м. Кролевець Конотопського РВП ГУНП який проводив огляд, а з відео процесуальної дії видно, що огляд місця події проведено слідчим ОСОБА_16 , якій доручення у вигляді постанови на проведення досудового слідства у справі відсутнє.

Крім того, захисник зауважував, що відеозапис огляду місця події не повний, закінчено відеозапис на огляді ванної кімнати і подальшої слідчої дії по вилученню предметів з цієї кімнати, оголошенню протоколу, з`ясування заяв, клопотань в учасників справи немає.

Також захисник наголошував, що ОСОБА_8 вже було затримано та проводились слідчі дії в рамках кримінального провадження № 0000313, відомості по якому спочатку були внесені за ч.1 ст.115 КК України 24.11.2021, а потім, відповідно до постанови прокурора, були перекваліфіковані на ч.5 ст.152 КК України.

Щодо вчинення ОСОБА_8 злочину за ч.3 ст. 135 КК України, то з його доведеністю сторона захисту також не погоджувалась.

Так, в апеляційній скарзі захисник аналізував склад злочину за ч. 3 ст. 135 КК України і зауважував, що в суді першої інстанції обвинувачений пояснював про те, що потерпіла після інтимних стосунків самостійно ходила по квартирі, заходила у ванну кімнату, лягла спати, вночі перейшла спати з дивану на ліжку, де померла вранці, відповідно до висновків судово-медичного експерта та його допиту, в період часу з 09.30 до 11.30 год 24.11.2021. при цьому, пересування потерпілої у квартирі підтверджується плямами бурого кольору у коридорі і у ванній кімнаті. Також обвинувачений ОСОБА_8 повідомляв, що пропонував потерпілій звернутись до лікарні, однак вона категорично відмовилась.

Захисник звертав увагу на висновок судово-медичного експерта № 87-А від 11.01.2022 де судово-медичний експерт, відповідаючи на питання чи перебувала потерпіла ОСОБА_11 у небезпечному для життя стані та чи була вона позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через наявні та виявлені при судово-медичній експертизі тілесні ушкодження, зазначив, що судово - медичних даних, які б вказували на неможливість вжити заходів щодо самозбереження через наявні та виявлені при судово-медичній експертизі тілесні ушкодження, не виявлено.

Крім того, твердження суду про те, що ОСОБА_8 тубус викинув до сміттєвого баку з метою приховання слідів злочину не відповідають дійсності, оскільки саме обвинувачений повідомив працівникам поліції про перебування тубусу у сміттєвому баку.

Також твердження суду про те, що ОСОБА_8 приховав знайомство з потерпілою, повідомивши до швидкої допомоги про перебування в квартирі невідомої померлої жінки є безпідставними, оскільки з лікарні зазначені дані не витребовувались, записи у повідомленні чергового поліції зроблені з чужих слів, особу, яка приймала повідомлення у швидкій допомозі, не встановлено та така особа не допитувалась.

Судом до обтяжуючих відповідальність обставин віднесено вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, однак жодних доказів того, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння, до суду не надано. Зазначена обтяжуюча обставина нічим не обґрунтована.

Враховуючи викладене, захисник вважав, що до суду не було надано належних та допустимих доказів скоєння ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.152 та ч.3 ст.135 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Водночас захисник ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора подав заперечення в яких просив відмовити прокурору в задоволенні його апеляційної скарги та просив задовольнити його - захисника апеляційну скаргу та скаргу його підзахисного ОСОБА_8 (а.с. 216 т.3).

Як встановлено судом першої інстанції 23.11.2021 у вечірній час ОСОБА_11 спільно із ОСОБА_8 за місцем мешкання останнього у квартирі АДРЕСА_2 , розпивали спиртні напої і того ж дня близько 21:30 год, маючи злочинний умисел спрямований на зґвалтування ОСОБА_11 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті, скориставшись фізичною перевагою та перебуванням останньої у стані алкогольного сп`яніння, діючи проти волі потерпілої і застосовуючи фізичне насильство, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 задовольнив статеву пристрасть шляхом вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним проникненням в тіло ОСОБА_11 з використанням предмета, без добровільної згоди потерпілої.

Внаслідок таких протиправних дій потерпілій ОСОБА_11 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження від який вона померла перебуваючи у квартирі за місцем мешкання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 .

Окрім того, після задоволення статевої пристрасті проти волі ОСОБА_11 , під час чого останній були заподіяні зазначені вище тяжкі тілесні ушкодження, тобто своїми діями поставивши потерпілу у небезпечний для життя стан, ОСОБА_8 маючи змогу надати допомогу, не поцікавився станом здоров`я ОСОБА_11 .

Усвідомлюючи, що остання позбавлена можливості вжити ефективних заходів до самозбереження у зв`язку з досягненням критичного рівня інтоксикації організму та подальшої втрати свідомості, потребує невідкладного, екстреного хірургічного втручання, і перебуває у квартирі за місцем вчинення злочину, ОСОБА_8 не надав медичної допомоги, не викликав швидку медичну допомогу та не доставив потерпілу до медичного закладу, хоча мав таку можливість, що призвело до настання смерті ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка відмову прокурора від поданої апеляційної скарги підтримала та заперечила проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які свої апеляційні скарги підтримали, просили вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати у вчиненні інкримінованих йому злочинів у зв`язку з недоведеністю їх вчинення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника колегія суддів дійшла такого висновку.

Так до початку апеляційного розгляду справи захисник ОСОБА_7 заявив клопотання, про повторне дослідження протоколу огляду місця події та про дослідження відео епізоду витягування обвинуваченим тубуса із тіла потерпілої (а.с. 76-81 т.3) в чому колегія суддів відмовила з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів. Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 року в справі № 127/14811/17.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція Верховного Суду в постанові по справі№712/2341/15-к, відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Як слідує з мотивувальної частини вироку суду, а також журналів судових засідань, судом першої інстанції в присутності всіх учасників судового провадження були досліджені письмові докази в повному обсязі, в тому числі і ті які повторно просила дослідити в апеляційному суді сторона захисту.

При цьому, колегією суддів враховується той факт, що стороною захисту не заперечується те, що зміст письмових доказів, досліджених судом першої інстанції, викладені в мотивувальній частині вироку в повному обсязі без будь-якого спотворення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства. Вказаний висновок апеляційного суду узгоджується з позицією викладеною в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17).

Враховуючи, що захисником не наведено обґрунтувань, які вказують та те, що докази були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав, в розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, для задоволення клопотання.

Щодо вимог скарг апелянтів то тут апеляційний суд зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження вирок суду першої інстанції оскаржений трьома його учасниками - прокурором, обвинуваченим і захисником, перший з яких, до початку апеляційного розгляду справи, від своєї скарги відмовився, в порядку ст. 403 КПК України.

З урахуванням вказаного, вирок суду першої інстанції колегія суддів переглядає в межах вимог апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, які зводились до того, щоб ОСОБА_8 , був виправданий у вчиненні інкримінованих йому злочинів у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цих злочинів.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, з урахуванням заявлених апелянтами доводів, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав, оскільки правильно встановив в діях обвинуваченого ОСОБА_8 склади злочинів з правовою кваліфікацією:

- за ч.5 ст.152 КК України - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним проникненням в тіло ОСОБА_11 з використанням предмета без добровільної згоди потерпілої (зґвалтування), що спричинили тяжкі наслідки;

- за ч.3 ст.135 КК України - завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, маючи змогу надати їй допомогу, коли він сам поставив потерпілу в небезпечний для життя стан, що спричинило смерть особи.

Такого висновку суд дійшов на підставі пояснень обвинуваченого, потерпілої та наданих стороною обвинувачення письмових доказів.

Так, з матеріалів справи вбачається, що будучи допитаним в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе не визнав та пояснював суду, що у вказані вище день, час та місці дійсно разом із ОСОБА_11 розпивали спиртні напої, після чого остання запропонувала зайнятися сексом, однак він відмовився. Тоді ОСОБА_11 попросила задовольнити її сексуальне бажання руками, або за допомогою предмета, показавши на тубус. Погодившись, почав засовувати тубус в тіло потерпілої, Потім ОСОБА_11 попросила ввести їй цей предмет в анальний отвір, але він сказав, що робити цього не буде і вийшов із кімнати до кухні. Десь через 10-15 хвилин почув як ОСОБА_11 «ойкнула». Повернувшись до кімнати побачив, що остання лежить на дивані-малютка, який весь у крові, а в анальному отворі у неї той самий тубус. З метою можливого подальшого виправдування у випадку звинувачення, за допомогою власного телефону, зробив відеозапис цієї ситуації. Після цього зайшов до ванної кімнати, де взяв рушник і передав ОСОБА_11 . Вони намагалися зупинити кров, а потім остання пішла митися до ванної кімнати. Повернувшись, лягла на диван, відхиливши пропозицію викликати швидку допомогу. Впевнившись, що ОСОБА_11 не стало гірше пішов відпочивати. Вранці наступного дня, тобто 24.11.2021, підійшовши до ОСОБА_11 побачив, що та спить вже на ліжку. Одягнувшись, виніс сміття, де був і тубус, а також зайшов до магазину за продуктами. Далі повернувся до квартири і знов відвідав ОСОБА_11 , яка дихала, при цьому з нею не розмовляв, крові на ліжку не бачив. Хвилин через 10-15 повторно зайшов до кімнати і вже побачив, що ОСОБА_11 померла. З цього приводу зателефонував матері та до швидкої допомоги, потім приїхала поліція. Позовні вимоги потерпілої ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_8 не визнав, оскільки злочину не вчиняв.

З пояснень допитаної судом першої інстанції потерпілої ОСОБА_10 (доньки померлої ОСОБА_11 ), судом було встановлено, що 23.11.2021 о 16:48 год їй зателефонував ОСОБА_8 та сповістив про перемовини з матір`ю щодо найму (оренди) житла. Наступного дня, тобто 24.11.2021, поліція повідомила про смерть матері. Про відносини обвинуваченого з матір`ю вона нічого не знає. Заявлений позов про стягнення з підсудного матеріальних збитків у розмірі 25 622,38 грн, що складаються із витрат пов`язаних із похованням матері, та моральних - 350 000 грн, які вона перенесла внаслідок втрати найближчої людини - матері залишившись самотньою, спричинених злочинними діями насильницького характеру, повністю підтримала і просила задовольнити. Вважала, що ОСОБА_8 заслуговує найсуворішого покарання.

Також судом першої інстанції досліджено і враховано надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме:

- рапорт помічника чергового відділення поліції № 1 (м. Кролевець) Конотопського РВП ГУНП в Сумській області з якого встановлено, що 24.11.2021 о 11:29 зі служби 102 надійшло повідомлення про те, що 24.11.2021 о 11:28 за адресою: АДРЕСА_1 , на лінію 103 надійшов виклик з № , чоловік повідомляє, що в його квартирі знаходилась невідома жінка і вона нібито померла. Дані жінки він не знає, вік приблизно 50 років (т.1 а.с.161);

- протокол огляду місця події від 24.11.2021, з якого встановлено, що 24.11.2021 в період часу з 15:10 по 15:25 год слідча оперативна група, з дозволу та у присутності власника житла ОСОБА_17 , попередньо оглянула місце злочину, яким є однокімнатна квартира АДРЕСА_2 , де в кімнаті на ліжку виявила труп жінки. У цьому процесуальному документі вказано, що огляд завершено з метою очікування спеціаліста (т.1, а.с.162-168). Огляд продовжений того ж дня о 19:16 і закінчений о 01:42 год. 25.11.2021 вже за участю спеціалістів-криміналістів із застосуванням відеокамери (відеозапис переглянутий судом першої інстанції під час судового засідання) в ході якого вилучені речові докази, зокрема: недопалки цигарок, пляшки, постільні приналежності, рушник, зіскоби, змиви, вирізи з місць знаходження крові, одяг тощо, які у подальшому були предметом дослідження експертів. Судом встановлено, що як і раніше огляд проводився в присутності власника приміщення ОСОБА_17 (т.1 а.с.230-238, т.2 а.с.1-43). Крім цього, в цього доказу, судом встановлено і те, що на кухні не прибрано, на столі знаходиться посуд із залишками їжі, стакани, пусті пляшки, недопалки цигарок, які не були винесені обвинуваченим разом із сміттям, де перебував і предмет, застосований для нанесення тілесних ушкоджень (тубус), а відтак, на переконання суду, тубус викинутий обвинуваченим до сміттєвого контейнеру саме з метою приховування слідів злочину;

- згідно протоколу огляду місця події у ОСОБА_8 були відібрані зразки капілярних ліній (т.1 а.с.192). З висновків дактилоскопічних експертиз встановлено, що на поверхні пляшки з-під води «Оболонська», полімерної пляшки ємністю 2 л., одного із стаканів з написом «APPLE», вилучених під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , сліди пальців руки залишені ОСОБА_8 (т.2 а.с.155-166, 169-179, 182-195). Із протоколу огляду місця події, а також переглянутого судом відеозапису цієї процесуальної дії, встановлено, що предмет, яким спричинені тілесні ушкодження (тубус) був виявлений неподалік місця злочину в одному із металевих контейнерів для сміття (т.1 а.с. 169-176);

- висновок судово-цитологічних експертиз з якого встановлено, що на пластиковій трубі (тубусу виявленого у сміттєвому контейнері) присутні клітини прямої кишки та кров, походження яких можливо від потерпілої ОСОБА_11 , слідів крові та епітеліальних клітин, в тому числі клітин прямої кишки підозрюваного ОСОБА_8 не виявлено (т.3 а.с. 4-7); на недопалках, вилучених з місця події залишені сліди слини, частина із яких може належати ОСОБА_8 , а інша - ОСОБА_11 (т.3 а.с. 9-12, 14-18, 20-23, 24-27). Також судом встановлено, що для проведення відповідних експертних досліджень, 24.11.2021 ОСОБА_8 надав речі, у яких перебував в квартирі за місцем вчинення злочину, а саме: куртку, брюки спортивні, пару шкарпеток, труси (т.1 а.с. 188-189, 190). Крім того, у ОСОБА_8 були відібрані зразки для проведення експертизи, зокрема: кров; змиви з кистей рук; змив із статевого члену; мазок із статевого члену; зрізи нігтьових пластин; слину; зразки урентного змісту.

- протокол огляду трупа від 25.11.2021, з якого судом встановлено, що під час огляду трупа ОСОБА_11 вилучені зрізи з нігтьових пластин з обох рук, мазки та тампони вмісту піхви і прямої кишки, два фрагменти стінок прямої кишки з ділянки розриву та інші біологічні зразки (т.1 а.с. 177-185);

- висновки судово-імунологічних експертиз з яких судом встановлено що:

- кров підозрюваного ОСОБА_8 належить до групи В з ізогемаглютиніном анти-А та супутнім антигеном Н ізосерологічної системи крові АВО. Він є видільником (Se) властивих йому групових антигенів В та Н, що встановлено дослідженням зразка його слини (т.2 а.с. 203-205);

- кров від трупа ОСОБА_11 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н ізосерологічної системи крові АВО. Вона є видільником (Se) властивих їй групових антигенів А та Н, що встановлено дослідженням зразка її жовчі (т.2 а.с. 206-208).

- у кімнаті, прихожій, ванній, на дивані, ліжку, постільній білизні, рушнику, дверях, а також інших речах вилучених з квартири виявлені сліди крові, походження яких можливо від потерпілої ОСОБА_11 , даних за походження цих слідів крові від підозрюваного ОСОБА_8 не отримано (т.2 а.с. 209-211, 212-214, 215-217, 218-221, 222-224, 225-228, 229-232, 233-235, 236-238, 239-241, 242-244, 247-249; т.3 а.с. 1-3);

- висновки судово-цитологічних експертиз з яких судом встановлено, що:

- походження виділень на трусах ОСОБА_8 можливе від 2-х або більше осіб любої статі, у тому числі можливе змішування виділень та епітеліальних клітин особи, в тому числі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (т.3 а.с. 30-33);

- при дослідженні шкарпетки №1 (об. №№1,2) та шкарпетки №2 знайдена кров та пото-жирові накладення, при серологічному дослідженні змішаних слідів (крові та поту) в об.№№1,2,4 виявлені антигени А та В ізосерологічної системи крові АВО, отже, походження змішаних слідів можливе в тому числі від потерпілої ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_8 ; при серологічному дослідження слідів крові в об.№3 встановлено можливе походження від потерпілої ОСОБА_11 , слідів крові підозрюваного ОСОБА_8 не виявлено (т.3 а.с.34-37);

- при дослідженні спортивних штанів виявлено кров людини походження якої без домішок поту (об.№№3,5) можливе від ОСОБА_11 , а змішаних слідів крові та поту (об.№№1,2) - як від ОСОБА_11 , так й ОСОБА_8 (т.3 а.с. 38-42);

- походження крові в піднігтьовому вмісті правої та лівої руки ОСОБА_8 можливе від особи любої статі, у тому числі можливе змішування крові ОСОБА_11 з кров`ю ОСОБА_8 ( у разі наявності у останнього тілесних пошкоджень, що могли призвести до зовнішнього крововиливу) (т.3 а.с.44-46);

- при дослідженні футболки на її лицевій поверхні (об.№1), на правому рукаві (об.№3) та на лівому рукаві (об.№4) знайдено кров людини, а також виявлені елементи калу; при серологічному дослідженні слідів крові в об.№№1,3 встановлена можливість походження від потерпілої ОСОБА_11 , слідів крові підозрюваного ОСОБА_8 не виявлено; на лицевій поверхні футболки, в ніжній частині (об.№2) виявлено сперму та епітеліальні ядровмісні клітини походження яких можливо у тому числі від підозрюваного ОСОБА_8 , клітин потерпілої ОСОБА_11 не виявлено (т.3 а.с. 52-57);

- висновки судово-медичних експертиз № 87 та № 87-А з яких встановлено, що на трупі ОСОБА_11 виявлені наступні тілесні ушкодження прижиттєвого характеру: тупа травма прямої кишки з розривом її передньої стінки. ОСОБА_18 : на 6 годин умовного циферблату розриву сфінктеру анусу розміром 3,5х0,5-1,5 см, крововиливу в прилягаючу слизову оболонку анусу з пошкодженням слизової оболонки, м`язевого шару прямої кишки розміром 3,0х0,5-1,0 см; на 12 годин умовного циферблату розриву сфінктера анусу (слизової оболонки, м`язового шару) розміром 3,0х2,0 см., краї не рівні. В краях та дні рани простежуються лоскути слизової оболонки прямої кишки з крововиливами, а також підшкірна клітковина, клітковина навколо прямої кишки з крововиливами, місцями з крапковими. Оточуючі шкірні покриви навколо анусу і до задньої спайки статевих губ з масивним крововиливом на площині 14,0х17,0 см. синьо-фіолетового кольору. По передній поверхні прямої кишки лінійної форми розрив розміром 15,0х1,0-3,0 см., з крововиливами як на слизовій оболонці так і по зовнішній (серозній) її поверхні. Прилегла очеревина набрякла з вираженими крапковими крововиливами. Фрагмент великого сальника знаходиться поруч з розривом в порожнині малого тазу, рихло підпаяний до стінок кишок. Виявлена травма утворилася внаслідок не менше як одноразової дії тупого предмету/тупих предметів: анус та його сфінктер внаслідок значного перерозтягнення, а стінка прямої кишки внаслідок тертя та/або перерозтягнення. Виявлене ушкодження має прямий причинний зв`язок з настанням смерті, по критерію небезпеки для життя мають ознаки тяжких, і утворилося в короткий проміжок часу до моменту настання смерті потерпілої. Даний період часу вираховується годинами. Виявлені на тілі потерпілої ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, могли утворитися внаслідок застосування предмету циліндричної форми, виявленого в ході огляду місця події. Виявлена травма, що перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті могла утворитися в період з 23 на 24.11.2021 року. Ця травма утворилася в короткий проміжок часу до моменту настання смерті потерпілої, даний період часу вираховується годинами і є індивідуальним для кожного організму та залежить від індивідуальних властивостей організму, характером самої травми, зовнішніми та внутрішніми чинниками. Виявлена травма є невідкладним показанням для проведення екстреного хірургічного втручання. При судово-токсилогічному дослідженні крові трупа ОСОБА_11 виявлено етиловий спирт - 0,88%, що може відповідати легкому ступеню алкогольного сп`яніння (т.1 а.с. 196-198, 194-195). Таж, з цього висновку судом встанолвено, що смерть ОСОБА_11 могла настати в період часу 8-12 годин до моменту дослідження трупу в морзі. Для з`ясування цієї обставини був допитаний експерт ОСОБА_19 , який пояснював суду, що у висновку зроблена описка і правильним слід вважати період часу 8-12 годин від моменту огляду трупу на місці події, а не в морзі.

Аналізуючи фат виправлення вказаної описки, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким як слідує з матеріалів справи, фактично погодилися і учасники процесу, що він не потребує призначення додаткової експертизи, оскільки уточнений експертом строк смерті потерпілої не оспорювався і стороною захисту ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду, а відтак додаткового експертного дослідження це питання не вимагає.

Також допитана судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_17 , яка обвинуваченому доводиться рідною сестрою, повідомила, що квартира АДРЕСА_2 , у якій був вчинений злочин, належить їй на праві власності. Огляд приміщення відбувався з її дозволу та в її присутності, жодних зауважень до проведення цієї процесуальної дії не має. Також підтвердила, що на пропозицію слідчого добровільно видала належний ОСОБА_8 мобільний телефон.

Як встановлено судом перої інстанції, за постановою слідчого від 25.11.2021 належний ОСОБА_8 мобільний телефон XIOMI REDMI 8A, ІМАІ НОМЕР_1 , ІМАІ НОМЕР_2 , ІМАІ НОМЕР_3 з номером НОМЕР_4 , разом з вилученими під час оглядів місця злочину речами, визнані речовими доказами, а за постановою слідчого судді Кролевецького районного суду від 26.11.2021 на них накладений арешт (т.3 а.с. 71-72, 66-67).

Також, згаданий мобільний телефон був оглянутий слідчим під час чого у папці «Камера» виявлений відеофайл VID-_20211123_213239.mp4 тривалістю 25 сек., створений 23.11.2021 о 21:33 год., тобто в день і час злочину, з відеозаписом епізоду витягування тубуса із ануса потерпілої, яка перебуває на ліжку, а також великої кількості крові (т.3 а.с. 76-81).

Як слідує з матеріалів в суді першої інстанції, обвинувачений підтвердив проведення відеозапису на власний мобільний телефон події злочину, при цьому у судовому засіданні стверджував, що знімав саме факт, як він витягує тубус із ануса потерпілої. Зробив це для того, щоб у подальшому можна було себе захистити.

Проте, як слушно зауважив суд, виходячи із неодноразового перегляду в ході судового засідання зазначеного відеозапису у повільному вигляді встановлено, що ОСОБА_8 тримаючи рукою тубус, який знаходиться в анусі потерпілої, зробив рух вперед-назад, попередньо відкинувши руку останньої, що заважала це робити.

Тому, з огляду на викладене вище, враховуючи медичні показники ушкоджень потерпілої, сильну кровотечу, відсутність даних про психічні захворювання ОСОБА_11 , перебування останньої в легкому ступені сп`яніння, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що вчинені ОСОБА_8 дії сексуального характеру, пов`язані із анальним проникненням в тіло ОСОБА_11 з використанням предмета (тубуса), що спричинили наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень та подальшої смерті, відбувалися без добровільної згоди потерпілої, тобто мало місце зґвалтування.

Також, суд правильно зауважив і на тому, що саме на це також вказує і поведінка обвинуваченого після злочину, який фактично спочатку намагався позбавитися травмуючого предмету, викинувши тубус до сміттєвого контейнеру, а потім приховав знайомство з потерпілою, повідомивши до швидкої допомоги про перебування в його квартирі невідомої померлої жінки.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції із досліджених належних та допустимих доказів, представлених стороною обвинувачення, що після спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, поставивши своїми протиправними діями потерпілу у небезпечний для життя стан, ОСОБА_8 , маючи можливість надати допомогу (принаймні викликати швидку допомогу) і тим самим врятувати від смерті, не зробив цього, завідомо залишивши без допомоги, що призвело до смерті потерпілої, яка була позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через безпорадний стан, наявність якого підтверджується невідкладним показником для екстреного хірургічного втручання та можливість потерпілої пересуватися, розмовляти, кликати на допомогу та інше лише до моменту інтоксикації організму та подальшої втрати свідомості.

Обгрунтовано на перконання колегії суддів, суд першої інстанції наголосив і на тому, що знімаючи на відео процес зґвалтування і побачивши сильну кровотечу, яка до того ж продовжувалася тривалий час, підсудний беззаперечно усвідомлював, що потерпіла перебуває у небезпечному для життя стані, а він має можливість надати їй допомогу, але навмисно не зробив цього, при тому, що жодних перешкод не було, що свідчить про наяність умислу направленого на залишення ОСОБА_11 в небезпеці.

Щодо показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , сусідів по квартирі, які в суді першої інстанції пояснювали, що того вечора не чули жодного шуму чи криків про допомогу, то, на судом правильно розцінена ця обставина як така, що не спростовує вчинення ОСОБА_8 злочинного діяння.

Також, за висновком судово-психіатричної експертизи № 518 від 20.12.2021, судом першої інстанції було встановлено, що на час вчинення протиправного діяння ОСОБА_8 виявляв ознаки панічного розладу (епізодична пароксизмальна тривога), перебував у стані простого алкогольного сп`яніння, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На даний час ОСОБА_8 виявляв ознаки панічного розладу (епізодична пароксизмальна тривога), може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.3 а.с. 62-64).

Щодо наданої довідки, про результати опитування ОСОБА_8 з використанням поліграфа, то судом першої інстанції вона також обгрутовано не врахована як належний доказ, оскільки такий доказ не передбачений Кримінально процесуальним Кодексом (глава 4 КПК). Не є доказом і посилання прокурора на пояснення обвинуваченого, викладені у висновку судово-психіатричної експертизи, тому як законодавець визначив правила за якими суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження - отримує усно (ст.23 КПК).

Водночас, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що сторона обвинувачення надала достатньо інших наведених вище доказів для підтвердження винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.152 та ч.3 ст.135 КК України, а невизнання вини обвинуваченим правильно розцінено судом лише як спроба уникнути кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначав:

1) що всі дії він вчиняв зі згоди потерпілої ОСОБА_11 і доказів того, що сексуальні дії були без згоди потерпілої стороною обвинувачення не надано, як не надано і доказів того, що він ОСОБА_8 в день події був в стані алкогольного сп`яніння;

2) що недоведено його (обвинуаченого) фізичної переваги перед потерпілою та того як саме було застосовано фізичне насильство;

3) що ушкоджень на тілі потерпілої та на його (обвинуваченого) тілі не виявлено, обстановка в квартирі не порушена, тобто немає слідів боротьби. Сусіди шуму не чули;

4) що відповідно до судово-медичної експертизи внутрішні тілесні ушкодження у ОСОБА_11 утворилися внаслідок значного перерозтяження або тертя, що на думку обвинуваченого, не може вказувати на умисне заподіяння тілесних ушкоджень;

5) що в крові потерпілої виявлено лише 0,88 проміле алкоголю, що свідчить про легкий ступінь алкогольного сп`яніння, а тому він (обвинувачений) не міг скористатися станом алкогольного сп`яніння потерпілої;

6) що зняте ним на телефон відео підтверджує факт того, що ОСОБА_11 не утримувалась, не кричала, та він її ні до чого не змушував;

7) що потерпіла самостійно ходила по квартирі, заходила до ванної кімнати, вночі переходила з дивану на ліжко спати де і померла. Наголошував, що він пропонував ОСОБА_11 звернутись до лікарні, однак вона відмовилась. Телефон був у вільному доступі;

8) що злочин він (обвинувачений) не приховував, оскільки він повідомив поліцію куди виконув тубус.

Захисник в апеляційній скарзі стверджував:

1) що доказів про вчинення дій сексуального характеру без добровільної згоди потерпілої, стороною обвинувачення не надано;

2) що будь яких зовнішніх тілесних ушкоджень на тілі потерпілої, які б були їй заподіяні в інкримінуємий обвинуваченому день та час скоєння злочину, під час проведення судово-медичної експертизи не виявлено. Усі виявлені зовнішні тілесні ушкодження потерпілою отримані значно раніше;

3) що з відео зробленого обвинуваченим на телефон слідує, що потерпіла опору не чинила і на допомогу не кликала;

4) що експерт не надав висновків про те, що потерпіла сама могла заподіяти собі тілесні ушкодження;

5) що суд безпідставно не врахував пояснень свідків ОСОБА_12 та

ОСОБА_13 (сусідів);

6) що суд безпідставно як належний доказ врахував протоколи огляду місця події, оскільки слідча ОСОБА_14 до групи слідчих не включена, а слідчою ОСОБА_15 не проведено відеозапис огляду місця події житла. Також в протоколі огляду місця події від 24.11.2021, проведеного в період часу з 19.16 год 24.11.2021 по 01.42 год 25.11.2021, не зазначено прізвище слідчого СВ ВП м. Кролевець Конотопського РВП ГУНП який проводив огляд, а з відео процесуальної дії видно, що огляд місця події проведено слідчим ОСОБА_16 , якій доручення у вигляді постанови на проведення досудового слідства у справі відсутнє. Також, відеозапис огляду місця події не повний, закінчено відеозапис на огляді ванної кімнати і подальшої слідчої дії по вилученню предметів з цієї кімнати, оголошенню протоколу, з`ясування заяв, клопотань в учасників справи немає;

7) що ОСОБА_8 вже було затримано та проводились слідчі дії в рамках кримінального провадження № 0000313, відомості по якому спочатку були внесені за ч.1 ст.115 КК України 24.11.2021, а потім, відповідно до постанови прокурора, були перекваліфіковані на ч.5 ст.152 КК України;

8) що після інтимних стосунків між обвинуваченим і потерпілою, остання самостійно ходила по квартирі, заходила у ванну кімнату, лягла спати, вночі перейшла спати з дивану на ліжку, де померла вранці, відповідно до висновків судово-медичного експерта та його допиту, в період часу з 09.30 до 11.30 год 24.11.2021. Обвинувачений ОСОБА_8 повідомляв, що пропонував потерпілій звернутись до лікарні, однак вона категорично відмовилась;

9) що судово - медичних даних, які б вказували на неможливість вжити потерпілою заходів щодо самозбереження через наявні та виявлені при судово-медичній експертизі тілесні ушкодження, не виявлено;

10) що злочин ОСОБА_8 не приховував, оскільки сам повідомив поліції куди викинув тубус;

11) що факт приховування ОСОБА_8 знайомства з потерпілою не підтверджено, оскільки з лікарні зазначені дані не витребовувались, записи у повідомленні чергового поліції зроблені з чужих слів, особу, яка приймала повідомлення у швидкій допомозі, не встановлено та така особа не допитувалась;

12) що суд безпідставно врахував як обтяжуючу покарання обставину - стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого, оскільки такий стан не підтверджено.

Вивчивши матеріали кримінального провадження в межах заявлених апелянтами вимог колегія суддів з їх обгрунтованістю погодитись не може виходячи з наступного.

Так, щодо п.1 доводів обвинуваченого і захисника про те, що немає доказів того, що дії сексуального характеру відносно потерпілої були без її згоди, то колегія суддів звертає увагу на матеріали відео, зробленого обвинуваченим на мобільний телефон, зміст яких наведено вище, на характер і ступінь тяжкості тілесних ушкоджень потерпілої, які в послідуючому і стали причиною її смерті та на постзлочинну поведінку обвинуваченого, який позбувся предмету за допомогою якого вчинялось згвалтування (тубуса) і який спочатку приховав факт знайомства з потерпілою. Щодо стану алкогольного спяніння обвинуваченого, то про це він сам повідомив суду першої інстанції в ході його допиту.

Щодо п. 2 доводів обвинуваченого, то спосіб застосування відносно потерпілої фізичного насильства проявляється у її згвалтуванні, де і прослідковується фізична перевага обвинуваченого над потерпілою.

Щодо п.3 доводів обвинуваченого, де останній вважав, що відсутність у нього і у потерпілої тілесних ушкоджень і непорушена обстановка у квартирі свідчать про відсутність слідів боротьби, що на думку обвинуваченого, виключає підстави стверджувати, що в даному випадку відбулось саме згвалтування, то тут слід зауважити, що відсутність в обвинуваченого тілесних ушкоджень і відсутність в квартирі слідів боротьби, ще не свідчить про відсутність в діях обвинуваченого інкримінованих йому злочинів, з огляду на ті докази, які надані стороною обвинувачення та які обгрунтовано судом першої інстанції враховані при ухваленні обвинувального вироку. При цьому, відсутність шуму у квартирі, про яку повідомили сусіди, з урахуванням встановленого, само по собі не може свідчити про відсутність подій злочинів.

Щодо п. 4 де обвинувачений аналізує тілесні ушкодження потерпілої та механізм їх утворення і вважає, що вони вказують на відсутність умислу, то до таких доводів колегія суддів відноситься критично, оскільки вони грунтуються виключно на його суб`єктивних припущеннях.

Щодо п.5 доводів обвинуваченого про те, що станом алкогольного спяніння потерпілої він скористатися не міг, оскільки в її крові було виявлено лише 0,88 проміле алкоголю, то такі твердження обвинуваченого колегія суддів вважає безпідстаними, оскільки поряд зі станом алкогольного спяніння потерпілої в обвинуваченого була ще і фізична перевага над нею.

Щодо п.6 доводів обвинуваченого та п. 3 доводів захисника де за їх версією зняте обвинуваченим відео підтверджує факт того, що ОСОБА_11 не утримувалась, не кричала, та він її ні до чого не змушував, то такі доводи апелянтів колегія суддів вважає непереконливими, з огляду на тяжкість тілесних ушкоджень виявлених у потерпілої.

Щодо п. 7 доводів обвинуваченого та п. 8 доводів захисника про те, що потерпіла самостійно пересувалась по квартирі, що він - обвинувачений пропонував звернутись їй до лікарні і що в її доступі був телефон, то такі твердження з дій обвинуваченого складу злочину не виключають, оскільки ОСОБА_8 був обізнаний про те, що потерпіла потребує сторонньої допомоги і не вжиття заходів по її наданню може стати фатальним. Однак, зі своєї сторони, маючи на те можливість, таких заходів не вчинив.

Щодо п. 8 доводів обвинуваченого та п. 10 доводів захисника про те, що він - обвинувачений повідомив поліції про те, куди викинув знаряддя злочину (тубус), що на думку апелянтів свідчить про відсутність з його - обвинуваченого боку приховування злочину, то колегія суддів звертає увагу на те, що таке повідомлення обвинувачений вчинив уже після того, як до нього прибули працівники поліції і усвідомлення того, що його дії можуть бути викриті. Першочергові ж дії ОСОБА_8 після злочинів полягали в тому, що тубус був викинутий на смітник, а в його житлі, за його ж словами, перебуває невідома йому жінка.

Щодо п. 2 доводів захисника про те, що будь яких зовнішніх тілесних ушкоджень на тілі потерпілої, які б були їй заподіяні в інкримінуємий обвинуваченому день та час скоєння злочину, під час проведення судово-медичної експертизи не виявлено, і що всі виявлені зовнішні тілесні ушкодження потерпілою отримані значно раніше, то це не виключає факту наявності в потерпілої внутрішніх тілесних ушкоджень, зміст яких викладено вище, в аналізі доказів які і стали причиною її смерті від дій обвинуваченого.

Щодо п. 4 доводів захисника про те, що експерт не надав висновків про те, що потерпіла сама могла заподіяти собі тілесні ушкодження, то тут слід зауважити, що експерт дає відповіді лише на ті питання, які йому поставлені на вирішення. З матеріалів справи слідує, що судом першої інстанції для допиту викликався експерт ОСОБА_20 , при його допиті були присутні всі учасники справи, які між іншого, повідомили про відсутність клопотань у призначенні додаткової експертизи у справі. При цьому, відсутність підстав стверджувати про те, що потерпіла могла сама собі завдати тілесних ушкоджень, то тут суд першої інстанції давав аналіз, що слідує зі змісту вироку.

Щодо п. 5 доводів захисника про неврахування судом пояснень свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (сусідів), то підстави такого неврахування судом також мотивовані у вироку і з такими мотивами колегія суддів погоджується.

Щодо п. 6 доводів захисника про недопустимість як доказу протоколів огляду місця події, то як слідує з вироку суду першої інстанції такі ж доводи сторони захисту вже були предметом дослідження суду та їм надана оцінка з якою колегія суддів погоджується. Судом встановлено, що досліджені протоколи огляду місця події містять прізвища, посади та підписи усіх учасників, зокрема слідчих та спеціалістів, які входили до слідчо-оперативної групи і проводили огляд місця злочину ще до внесення відомостей до ЄРДР, а тому посилання адвоката на відсутність у вказаному документі даних слідчого та спеціалістів не відповідають дійсності. Не заслуговують на увагу і доводи захисника про недопустимість наведених процесуальних документів внаслідок відсутності відеозапису під час початкового огляду квартири та відеозапису завершальної стадії продовженого огляду місця події, а також постанови про визначення групи слідчих для проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні.

Так, положеннями ч. 1 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Як слідує з матеріалів справи судом було встановлено, що підставою для проведення огляду місця події (житла) стало повідомлення про смерть ОСОБА_11 . З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд квартири, в процесі якого виявлено труп потерпілої з ознаками насильницької смерті. Місце виявлення трупа завжди вважається місцем події незалежно від того, де настала смерть певної людини. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації ще до внесення відомостей до ЄРДР, що унеможливлювало на час її проведення визначення групи слідчих, відбувалася в присутності власника житла та, враховуючи положення ч.2 ст.104, ч.7 ст.237 КПК, не потребувала обов`язкової фіксації за допомогою відеозапису. Крім того, даний процесуальний документ має описову частину, під час цієї слідчої дії проведене фотографування, жодних зауважень не містить.

Щодо п. 7 доводів захисника про те, що спочатку було внесено до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, а потім їх перекваліфіковано на ч.5 ст.152 КК України, то вказане колегія суддів порушенням не вважає, оскільки в ході досудового розслідування встановлювались фактичні обставини справи, проводились експертизи, а тому і кваліфікація злочину могла змінюватись.

Щодо п. 9 доводів захисника про те, що судово - медичних даних, які б вказували на неможливість вжити потерпілою заходів щодо самозбереження через наявні та виявлені при судово-медичній експертизі тілесні ушкодження, не виявлено, то вказане, за встановлених судом обставин, не може виключати з дій обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину.

Щодо п. 11 доводів захисника про непідтвердження доказами факту приховування ОСОБА_8 знайомства з потерпілою, то вказане підтверджується записами у повідомленні чергового поліції, підстав якому не довіряти в суду немає. Про виклик і допит осіб на підтвердження чи спросування цього факу, клопотання не заявлялось.

Щодо п. 12 доводів захисника про те, що суд ніби безпідставно врахував як обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину - стан алкогольного сп`яніння, то тут слід зауважити, що вказану обставину вказано в обвинувальному акті та сам обвинувачений ОСОБА_8 будучи допитаним судом першої інстанції повідомив, що розпивав з потерпілою спиртне.

Проаналізувавши такі доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, колегія суддів підстав для задоволення їх вимог не вбачає, оскільки вважає, що судом першої інстанції з достатньою повнотою і об`єктивністю здійснено розгляд кримінального провадження, правильно встановлено як фактичні обставини вчинених обвинуваченим злочинів так само правильно і кваліфіковано його дії.

Щодо виду і міри призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання то тут слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції враховано обтяжуючу відповідальність обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, пом`якшуючі покарання обставини - перебування у обвинуваченого на утриманні двох неповнолітніх дітей, відсутність судимостей та незадовільний стан здоров`я.

А тому, реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, а також, враховуючі, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, має бути відповідним до скоєного, тобто необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, а також для попередження скоєння нових злочинів самим обвинуваченим та іншими особами, суспільну небезпечність обвинуваченого для спільноти суд першої інстанції дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що необхідним для обвинуваченого ОСОБА_8 буде покарання виключно у виді реального позбавлення волі на певний строк.

Підстав для зміни вироку суду в цій частині колегією суддів в ході апеляційного розгляду справи не встановлено.

Щодо цивільного позову ОСОБА_10 , яка є донькою загиблої, про стягнення з ОСОБА_8 25 622,38 грн майнової шкоди, що складається із витрат понесених на поховання підтверджених відповідними розрахунковими документами (т.1 а.с.61-72а), та моральної шкоди в розмірі 350 000 грн, яку суд визнав такою, що безумовно понесла позивач втративши саму близьку людину - матір, внаслідок чого зазнала душевних страждань, то тут , на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов також обгрунтованого висновку що ці вимоги підлягають задоволенню, оскільки відповідають критеріям розумності, виваженості і справедливості. Підстав для зміни вироку суду в цій частині, колегією суддів апеляційного суду також не встановлено.

Істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закьону, які б могли стати підставою для його скасування колегіє суддів не виявлено, а тому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне в задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого і захисника відмовити, а вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27.07.2023, залишити без зміни, як такий, що повністю відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27.07.2023, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4