ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2024 року

м. Київ

справа № 178/1051/22

провадження № 51-1873км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 лютого 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000087 від 15 травня 2022 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК України);

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2023року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин, які детально викладені у вироку,в жовтні 2021 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Фонарьовка», що знаходиться в приміщенні ТЦ «Наша Правда» за адресою: пр. Слобожанський, 31Д, м. Дніпро, без передбаченого законом дозволу купив у невстановленої під час досудового слідства особи сигнальний (шумовий) пістолет «EKOL Аlр» калібру 9 мм з явними ознаками внесення зміни до його технічних характеристик, який є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю, а також 10 патронів, 9 з яких були виготовлені саморобним способом, споряджені метальними снарядами травматичної «несмертельної» дії та є боєприпасами.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу почав зберігати вищезазначений пістолет та патрони до 14 травня 2022 року, поки вони не були виявлені та вилучені правоохоронними органами.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 27 лютого 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 залишив без задоволення, а вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2023 року - без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що:

· суди не врахували, що ОСОБА_7 добровільно видав органам влади наявні в нього зброю та боєприпаси, що є підставою для звільнення останнього від кримінальної відповідальності;

· пістолет та боєприпаси, які були виявлені та вилучені в ОСОБА_7 , у розумінні ст. 167 КПК України є тимчасово вилученим майном, проте слідчий не звертався з клопотанням до слідчого судді про накладення на нього арешту. Зауважує, що суди зобов`язані визнати істотним порушенням прав людини, зокрема, здійснення процесуальних дій без попереднього дозволу, якщо вони його потребували. Отже зазначені речові докази та відповідні слідчі дії й висновки експертів є недопустими доказами;

· суди відмовили стороні захисту в допиті в якості свідків прокурора ОСОБА_8 та слідчого ОСОБА_9 , який, будучи відведеним слідчим суддею у цьому кримінальному провадженні, разом із вказаним прокурором брав участь у вручені копії обвинувального акта матері обвинуваченого, отже останні вчиняли незаконні процесуальні дії;

· суд першої інстанції на стадії підготовчого засідання, не маючи на це повноважень, вручив копію обвинувального акта стороні захисту, що не передбачено законодавством;

· місцевий суд безпідставно відмовив захиснику в долучені до матеріалів справи копії ухвали слідчого судді про відвід слідчого ОСОБА_9 та заяви останнього про розгляд цього клопотання за його відсутності;

· оскільки вручення копії обвинувального акта стороні захисту на стадії досудового розслідування не виконано до теперішнього часу, то досудове розслідування досі не завершилося. Отже строк досудового розслідування закінчився, однак суди безпідставно відмовили захиснику в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з цих підстав;

· місцевий суд двічі відмовив стороні захисту в задоволені відводу судді ОСОБА_10 , який був заявлений з підстав її упередженості;

· зміст вироку суду першої інстанції ідентичний змісту повідомлення ОСОБА_7 про підозру та обвинувального акта.

Заперечень на касаційну скаргу до Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, просив судові рішення залишити без зміни.

Інших учасників справи було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак в судове засідання вони не з`явилися, заяв про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Водночас доводи касаційної скарги захисника є фактично аналогічними доводам його апеляційної скарги, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.

Щодо доводів касаційної скарги про недопустимість речових доказів, а також відповідних слідчих дій й висновків експертів

Обґрунтовуючи доводи в цій частині захисник стверджує, що пістолет та боєприпаси, які були виявлені та вилучені в ОСОБА_7 , у розумінні ст. 167 КПК України є тимчасово вилученим майном, проте слідчий не звертався до слідчого судді з клопотанням про накладення на нього арешту. Зауважує, що суди зобов`язані визнати істотним порушенням прав людини, зокрема, здійснення процесуальних дій без попереднього дозволу, якщо вони потребували такого дозволу.

Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Приписами ч. 2 ст. 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Статтею 170 КПК України встановлено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Водночас згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Отже, системний аналіз ч. 7 ст. 237 КПК України вказує на те, що законодавець не відносить до тимчасово вилученого майна речі, які вилучені законом з обігу.

Як убачається з матеріалів провадження, 14 травня 2022 року під час огляду місця події в ОСОБА_7 було вилучено пістолет, який згідно з висновком експерта №СЕ-19/104-22/11862-БЛ від 19 травня 2022 року є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним гладкоствольним пістолетом, а також 10 патронів, 9 з яких є боєприпасами (т. 2, а.с. 199-202, 207-213).

Зважаючи на те, що до проведення вказаного огляду ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу зберігав вогнепальну зброю та боєприпаси, то у цьому конкретному випадку вилучений пістолет та патрони відносилися саме до предметів, які вилучені законом з обігу, а тому вони не могли вважатися тимчасово вилученим майном і не потребували обов`язкового накладення на них арешту слідчим суддею.

Варто зауважити, що арешт майна є одним із заходів забезпечення збереження речових доказів, тому ненакладення арешту не є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.

З огляду на викладене доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що суди безпідставно не прийняли рішення про закриття кримінального провадження, оскільки строк досудового розслідування закінчився

Обґрунтовуючи доводи в цій частині, захисник зазначає, що оскільки вручення копії обвинувального акта стороні захисту на стадії досудового розслідування не виконано до цього часу, то досудове розслідування досі не завершилося.Зауважує, що в матеріалах справи не має даних про вручення саме стороною обвинувачення ОСОБА_7 та його захиснику копії обвинувального акта. Наголошує, що 22 серпня 2022 року слідчим суддею задоволено клопотання сторони захисту про відвід слідчого ОСОБА_9 , отже вручення цього ж дня вказаним слідчим обвинувального акта матері ОСОБА_7 є незаконним.

Відповідно до ч. 1 ст. 293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1цього Кодексу), його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з п. 3 ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акта додається: розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу).

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що питання про вручення стороні захисту копії обвинувального акта з`ясовувалось у підготовчому судовому засіданні.

Так, ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області 13 квітня 2023 року в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про повернення обвинувального акта прокурору з цих підстав відмовлено (т. 1, а.с. 242).

Мотивуючи своє рішення місцевий суд слушно зауважив, що до надісланого 22 серпня 2022 року до суду обвинувального акта була додана розписка, у якій слідчий ОСОБА_9 зазначив, що 22 серпня 2022 року обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування направлений Новою поштою за номером накладної 0176 від 22 серпня 2022 року о 10:08 на ім`я ОСОБА_7 та 9650 від 22 серпня 2022 року о 10:08 на ім`я ОСОБА_11 (т. 1, а.с. 19).

Варто зауважити, що матеріалами справи також підтверджується й те, що обвинувачений та його захисник відмовились від отримання копії обвинувального акта у відділенні Нової пошти (т. 1 а. с. 146-147).

Проте стороною обвинувачення з метою виконання вимог ст. 293 КПК України вживалися й додаткові заходи для вручення стороні захисту копії обвинувального акта, зокрема, органом досудового розслідування було надано до місцевого суду розписку матері обвинуваченого - ОСОБА_12 про отримання нею 22 серпня 2022 року копії вказаного процесуального документа (т. 1 а. с. 61).

Більше того 09 січня 2023 року та 13 квітня 2023 року під час підготовчого судового засідання судом першої інстанції задля належного дотримання процесуальних прав обвинуваченого стороні захисту було вручено копію обвинувального акта (т. 1 а.с. 113, т. 3 а.с. 189-191).

Отже, колегія суддів доходить висновку, що ОСОБА_7 був обізнаний зі змістом висунутого йому обвинувачення, від нього захищався, активно відстоював свою позицію та реалізовував свої права обвинуваченого, а відтак, формальне посилання у касаційній скарзі на недотримання вимоги ст. 293 КПК України стосовно обвинуваченого не вказує на таке порушення прав ОСОБА_7 , яке б йому перешкодило у підготовці до захисту.

Так, пунктом 4 ч. 3 ст. 219 КПК України передбачено, що досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Приписами ч. 5 ст. 219 КПК України, зокрема, встановлено, що строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд, кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням) ( див постанови Верховного Суду від 26 травня 2020 року в справі №556/1381/18, від 01 липня 2021 року в справі № 752/3218/20, від 21 квітня 2021 року в справі № 991/6516/20, від 01 листопада 2022 року в справі № 711/262/20).

Як убачається з реєстру матеріалів досудового розслідування 22 червня 2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

09 серпня 2022 року стороні захисту повідомлено про завершення досудового розслідування, що підтверджується особистими підписами ОСОБА_7 та його захисника (т. 1, а. с. 131).

12 серпня та 16 серпня 2022 року захисникам та обвинуваченому були надіслані виклики для ознайомлення з матеріалами, про що свідчить рекомендований лист (т. 1 а. с. 134), 18 серпня 2022 року надано доступ до матеріалів справи та речових доказів, втім на ознайомлення сторона захисту не з`явилася (т. 1 а. с. 140-141).

18 серпня 2022 року ухвалою слідчого судді сторону захисту було обмежено в строках на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування прав до 21 серпня 2022 року у зв`язку з їхнім зволіканням та умисним затягуванням строків досудового розслідування (т. 1, а.с. 148-149). Однак ані ОСОБА_7 , ані його захисник до органів слідства для реалізації своїх прав, передбачених ст. 290 КПК України, не з`явилися.

Надалі, 22 серпня 2022 року слідчим ОСОБА_9 в межах строку досудового розслідування було складено та скеровано до суду обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні.

Варто зауважити, що дійсно цього ж дня слідчим суддею Криничанського районного суду Дніпропетровської області було задоволено клопотання захисника ОСОБА_11 про відвід слідчого ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 157-160).

Втім апеляційний суд під час перегляду вироку місцевого суду, встановив, що 22 серпня 2022 року слідчим ОСОБА_9 було складено обвинувальний акт та скерованою його до суду об 11:05, про що внесені відомості до ЄРДР (т. 1 а.с. 208), водночас судовий розгляд клопотання про відвід було призначено 22 серпня 2022 року на 12:00 (вказані обставини захисником у касаційній скарзі не заперечуються), тобто після здійснення процесуальних дій слідчим, який на той момент був уповноваженим на їх вчинення та відповідно ще не був відведеним, про що достеменно було відомо й стороні захисту.

Водночас суд апеляційної інстанції доводи захисника про нездійснення місцевим судом допиту слідчого ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_8 визнав неспроможними, оскільки стороною захисту не наведено переконливих аргументів про те, яке змістовне значення можуть мати показання вказаних осіб щодо фактичних обставин справи чи вчинення процесуальних дій та як неотримання показань вказаних осіб могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже доводи сторони захисту в цій частині також є безпідставними.

Щодо доводів касаційної скарги про наявність добровільної передачі зброї органам влади

Аналізуючи твердження сторони захисту про добровільну передачу органам державної влади зброї та боєприпасів, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК України, колегія суддів виходить з того, що згідно з ч. 3 ст. 263 КК України звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої. Добровільна видача означає, що особа має реальну можливість та усвідомлює, що і надалі безперешкодно може зберігати предмети цього злочину, проте за власним бажанням (незалежно від причин та мотивів) здає їх органу влади.

Втім суди попередніх інстанцій, урахувавши показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також записи з бодікамер співробітників поліції, установили, що ОСОБА_7 під час зупинки на стаціонарному блокпосту помітно нервував, на питання чи має при собі речі чи предмети вилучені з обігу, спочатку відповів, що не має та повідомив, що перебуває у складі громадської організації «Дніпро-1». Після чого, на питання про зберігання заборонених речей ОСОБА_7 все ж сказав, що має пістолет та показав його, водночас дозвільних документів на зброю в нього не було, будь-яких письмових заяв до приїзду слідчо-оперативної групи про здачу зброї органам влади не подавав.

Зі свого боку апеляційний суд також зауважив, що дії ОСОБА_7 в частині надання співробітникам поліції інформації про зберігання заборонених предметів самі по собі не були активними та добровільними, оскільки останній до його зупинки на блокпосту не звертався до правоохоронних органів з метою добровільної здачі зброї, а лише після неодноразового запитання співробітників поліції повідомив, що має при собі пістолет, водночас будь-якої підготовленої заяви про його здачу не подав, а лише після приїзду слідчо-оперативної групи, надав для огляду пістолет і патрони, про що написав відповідну заяву.

Отже, як свідчать установлені судами обставини, засуджений повідомив орган досудового розслідування про факт зберігання зброї і боєприпасів за умов, коли усвідомив неможливість і надалі безперешкодно зберігати предмети злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки вони неминуче будуть виявлені під час слідчої дії. За таких умов видача предметів злочину не містить підстав для застосування ч. 3 ст. 263 КК України, тому доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_7 добровільно видав пістолет та патрони є безпідставними.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що місцевий суд безпідставно відмовив стороні захисту в задоволені відводу судді ОСОБА_10 .

Так, право на розгляд справи безстороннім судом, встановленим законом, гарантується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Однією із процесуальних гарантій цього права є забезпечення процедури відводу судді в ситуації, коли суддя має особистий інтерес щодо результату розгляду справи, конфлікт інтересів або іншим чином упереджений стосовно будь-якої особи, яка бере участь у справі.

У кримінальному процесуальному законодавстві України закріплено інститут відводу, самовідводу, який передбачає інструменти для усунення упередженого судді від здійснення судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатом розгляду заяви захисника про відвід складу суду першої інстанції, цей суд своєю ухвалою від 30 травня 2023 року відмовив у задоволенні вказаної заяви. Приймаючи відповідне рішення цей суд зауважив, що, заявляючи відвід, сторона захисту фактично висловлювала свою незгоду із прийнятими судом у складі головуючої судді ОСОБА_15 процесуальними рішеннями, що не може бути підставою для відводу судді.

Суд звертає увагу, що відмова у задоволенні клопотань про відвід судді не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення, лише якщо сторона захисту з такими висновками суду не погоджується.

З огляду на те, що доводи захисника не містять посилань на конкретні факти упередженості судді ОСОБА_10 , доводи касаційної скарги в цій частині не є слушними.

Ураховуючи наведене, Суд вважає, що всупереч наведеним у касаційних скаргах доводам захисника, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є законними й обґрунтованими, належним чином вмотивованими, вони в повній мірі відповідають вимогам ст. 370 КПК України.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судами під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону або закону України про кримінальну відповідальність, які би ставили під сумнів законність та обґрунтованість прийнятих рішень.

Отже Суд вважає, що в задоволенні касаційної скарги слід відмовити, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3