ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/7350/24 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1988/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 04 07 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Харків, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 15 03 2021 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України з призначенням покаранняу виді пробаційного нагляду строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України на період пробаційного нагляду покладено на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем свого проживання;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації за місцем свого проживання про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 з 03 04 2023 року перебуває на обліку Основ`янського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області та стосовно якого на розгляді Комінтернівського районного суду м.Харкова перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001544 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України (справа № 641/10265/21).

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_9 , будучи засудженим 15 03 2021 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт, діючи умисно та протиправно, скоїв кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, після отримання 03 04 2023 року вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова Основ?янським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області у той же день засуджений ОСОБА_7 був поставлений на облік та викликаний уповноваженим органом з питань пробації з метою ознайомлення засудженого з порядком та умовами відбування призначеного покарання у виді 120 (ста двадцяти) громадських робіт та направлення безпосередньо до місця їх відпрацювання.

01 02 2024 року ОСОБА_7 було ознайомлено з умовами відбування покарання у виді громадських робіт та наслідками за ухилення від відбування покарання про що він надав письмову підписку та отримав направлення для відпрацювання громадських робіт до ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Згідно з вказаним направленням ОСОБА_7 повинен був приступити до відбування покарання 14 03 2024 року.

При цьому у ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області стосовно ОСОБА_7 було складено та затверджено графік виходу на громадські роботи згідно з яким останній повинен був відбувати громадські роботи.

Однак ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з метою ухилення від відбування покарання, у період з 14 березня по 03 квітня 2024 року до ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області для відбуття покарання у виді громадських робіт не з`явився за наявності такої можливості та, не маючи медичних протипоказань щодо їх виконання, тим самим ухилявся від відбування покарання, про що 04 04 2024 року був письмово попереджений про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

Водночас ОСОБА_7 , нехтуючи винесеним стосовно нього попередженням, після цього 05 04 2024 року знову до виконання покарання, без поважних причин, не приступив та після того до теперішнього часу для відбуття покарання у виді громадських робіт умисно не з`явився за наявності такої можливості та, не маючи медичних протипоказань. Не виконавши покладені на нього обов`язки, порушивши порядок та умови відбування покарання, ОСОБА_7 ухилився від відбування громадських робіт, будучи засудженим до цього покарання, оскільки не відбув 120 (сто двадцять) годин громадських робіт.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано зач.2 ст.389 КК України, а саме ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому доповнив, та в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити останньому покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом складання покарання приєднати повністю покарання, призначене вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 27 06 2024 року та остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців 15 (п`ятнадцяти) днів обмеження волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор надав змінені доводи апеляційної скарги. Суть вказаних доводів зводиться до того, що прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України до 2 (двох) років пробаційного нагляду, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 27 06 2024 року, остаточно до покарання у виді 1 (одного) року 15 (п`ятнадцяти) днів обмеження волі.

Прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду брала участь за допомогою відеоконференції. Остання заперечила проти задоволення апеляційної скарги та підтримала свого підзахисного.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового засідання, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Перевіряючи доводи прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи зі вказаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі №682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення - проступку, особу ОСОБА_7 , який є громадянином України, з повною загальною середньою освітою, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше судимий вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 15 03 2021 р. за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт.

Крім того, судом першої інстанції враховано обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття у скоєному.

При цьому обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст.67 КК України встановлено не було.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому покарання у виді пробаційного нагляду строком на 2 (два) роки в межах санкцій статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Тому колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може підлягати кримінальному покаранню, доки її вина не буде доведена в законному порядку і встановлена в обвинувальному вироку суду.

Це положення співвідноситься з нормами п.3 ст. 129 Конституції України, п.2 ст.11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10 12 1948 року, п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18 12 1966 року, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

З огляду на викладене, колегія суддів резюмує, що остаточно винність особи у вчиненні кримінального правопорушення встановлюється обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили у встановленому законом порядку і саме до цього моменту особа вважається невинуватою у вчиненні злочину.

Під час розгляду даної справи в суді першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 з 03 04 2023 року перебуває на обліку Основ`янського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області та стосовно якого на розгляді Комінтернівського районного суду м.Харкова перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001544 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України (справа № 641/10265/21).

Прокурор у своїй апеляційній скарзі звернув увагу на те, що Комінтернівським районним судом м.Харкова від 27 06 2024 року було винесено вирок за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України стосовно ОСОБА_7 та з урахуванням положень ст.71 КК України призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 15 (п`ятнадцять) днів.

Разом з цим апеляційний суд констатує, що прокурор не надав офіційного підтвердження того, що вказаний вирок набув законної сили та підлягає виконанню, зокрема, не долучив до апеляційної скарги належним чином завірену копію вказаного вироку. Також вирок відсутній і в матеріалах справи та не надавався до суду першої інстанції.

На підставі викладеного, оскільки на даний час відсутні відомості щодо наявності стосовно ОСОБА_7 обвинувального вироку у кримінальному провадженні, яке перебувало Комінтернівському районному суді м.Харкова, колегія суддів прийшла до висновку, що відсутні підстави для застосування ч.4 ст.70 КК України та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як пробаційний нагляд строком на 2 (два) роки, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченому покарання у виді 1 (одного) року 15 (п`ятнадцяти) днів обмеження волі з наведених апелянтом мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 07 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.389 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4