ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2855/24 Справа № 180/1994/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

малолітньої потерпілої ОСОБА_7 ,

законного представника

малолітньої потерпілої ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_10 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000376 за апеляційними скаргами прокурора Нікопольської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2024 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 19.10.2023 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.146 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним за ч.4 ст.152 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19.10.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років; включити інформацію про ОСОБА_11 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи на підставі ч.4 ст.374 КПК України; строк відбування покарання рахувати з моменту затримання, тобто з 29.08.2023 року.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_11 покарання, не врахував особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, невизнання вини, а також те, що потерпілою є малолітня дитина.

Окрім того, судом не враховано, що вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19.10.2023 року ОСОБА_11 був засуджений за ч.2 ст.146 КК України, де потерпілою також є неповнолітня дівчинка, а тому зазначене свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень відносно неповнолітніх дівчат.

Стверджує, що представник малолітньої потерпілої в судовому засіданні наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання та зазначав, що на його малолітню сестру здійснюється тиск з боку друзів та родичів обвинуваченого ОСОБА_11 з метою зміни нею своїх показань в суді.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, оскільки в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, та ухвалити свій вирок, яким кваліфікувати його дії за ч.1 ст.156 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що потерпіла ОСОБА_7 йому казала, що їй 16 років, також коли він сварився зі своєю дівчиною, то потерпіла сама проявляла ініціативу для зустрічі.

Зазначає, що потерпіла ОСОБА_7 неадекватно реагувала, коли бачила його з дівчиною, тому він вважає, що потерпіла на підставі ревнощів вирішила його обмовити.

Стверджує, що суд першої інстанції не взяв до уваги його покази про те, що ніякого проникнення не було, а також не з`ясував, чому ОСОБА_7 повідомила про обставини події лише 26.08.2023 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати за відсутності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, та ухвалити свій вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_11 за ч.1 ст.156-1, ч.1 ст.156 КК України та призначити йому покарання в межах санкцій цих статей.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_11 не був обізнаний про реальний вік потерпілої, так як ОСОБА_7 повідомляла, що їй 16 років, крім того, за своїм фізичним розвитком та поведінкою вона не виглядає як малолітня.

Зазначає, що потерпіла розповіла свідку ОСОБА_12 про обставини події лише 26.08.2023 року, при цьому свідок зазначала, що потерпіла була у поганому настрої, плакала, її трусило, однак суд першої інстанції не з`ясував, чому свідок не виявляла таких ознак у потерпілої з 20.08.2023 року до 26.08.2023 року.

Також судом було досліджено листування потерпілої та обвинуваченого, відповідно до якого 26.08.2023 року ОСОБА_7 вперше висловила образу до ОСОБА_11 , однак суд не з`ясував, що передувало цій образі.

Між тим встановлено, що на той момент у ОСОБА_11 були стосунки з ОСОБА_13 , при цьому свідок ОСОБА_12 та потерпіла зазначали, що ОСОБА_13 побила ОСОБА_7 , тому обвинувачений припускає, що потерпіла обмовила його на грунті ревнощів та образи.

Звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_7 в суді змінила свої покази, зазначивши, що ОСОБА_11 не вступав з нею в статеві відносини, однак суд розцінив це як спробу допомогти обвинуваченому уникнути покарання, при цьому не врахував, що саме на попередніх показах потерпілої і грунтувалося обвинувачення.

Посилається на те, що обставини зміни показів потерпілою не перевірялись, в тому числі за участю педагогів та психологів.

Вважає, що в діях обвинуваченого вбачаються ознаки правопорушень, передбачених ст. 156, 156-1 КК України.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2024 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19.10.2023 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 20.08.2023 року близько 01.00 години ОСОБА_11 , під час переписки в соціальній мережі «Інстаграм», запросив за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , малолітню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на що остання погодилась. На запрошення ОСОБА_11 20.08.2023 року близько 04.00 години ОСОБА_7 прийшла за місцем мешкання останнього за адресою: АДРЕСА_1 , де спільно з ОСОБА_11 проводили час разом і спілкувались.

20.08.2023 року приблизно о 08.00 години у ОСОБА_11 виник умисел на задоволення власної сексуальної пристрасті шляхом вчинення дій сексуального характеру відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Так, ОСОБА_11 20.08.2023 року близько 08.00 години, перебуваючи в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , знаходячись на ліжку у спальній кімнаті, діючи з прямим умислом, із сексуальних мотивів, маючи на меті задоволення власної статевої пристрасті, протиправно, усвідомлюючи власні дії та їх суспільно-небезпечний характер, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, достовірно знаючи про малолітній вік потерпілої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , користуючись безпорадним її станом, відсутністю специфічного життєвого досвіду (зокрема, в інтимних питаннях), рівня інтелектуального розвитку та індивідуальних особливостей, у зв`язку з чим остання не могла чинити йому реальний опір, використовуючи свою значну фізичну перевагу та вчиняючи психологічний тиск, в ході реалізації свого злочинного наміру, пов`язаного з проникненням в тіло малолітньої потерпілої, усвідомлюючи можливість настання тяжких наслідків у вигляді психологічних травм, діючи умисно, протиправно, самостійно, вчинив дії сексуального характеру, які виразились в сексуальному насильстві, а саме - вступив із ОСОБА_7 у статеві зносини, пов`язані з оральним проникненням в тіло ОСОБА_7 з використанням своїх геніталій, внаслідок чого вчинив її зґвалтування, чим порушив права малолітньої на нормальний психологічний, соціальний та фізичний розвиток.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, представників потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували щодо задоволення інших апеляційних скарг, потерпілу, яка зазначила про те, що вона оговорила обвинуваченого ОСОБА_11 та що ніяких незаконних дій обвинувачений щодо неї не вчиняв, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Доводи сторони захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, є безпідставними, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст.152 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами:

- показами потерпілої ОСОБА_7 , яка 29.02.2024 року в суді першої інстанції підтвердила вчинення щодо неї ОСОБА_11 дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій (згвалтування), вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, яке мало місце 20.08.2023 року. Також зазначила, що ОСОБА_11 знав скільки їй років, бо до цього вони спілкувались;

- показами законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції показав, що він був присутнім при всіх слідчих діях, права ОСОБА_7 порушені не були, ніхто із працівників поліції не впливав на неї. Від дружини він дізнався, що ОСОБА_7 прийшла до ОСОБА_11 о 5 годині, він запропонував їй коньяк, перейшли до спальні, де між ними був оральний секс, це було насильно. На слідчому експерименті ОСОБА_7 показувала, де це трапилось, розповідала добровільно. ОСОБА_11 знав скільки років ОСОБА_7 , оскільки вони певний час спілкувалися. Вважає, що на зміну показів ОСОБА_7 вплинули матір обвинуваченого, яка спочатку пропонувала гроші, потім надсилала речі, цукерки, та дівчина ОСОБА_11 - ОСОБА_15 , яка била ОСОБА_7 , залякувала її, з цього приводу він звертався до поліції. Також зазначив, що в судовому засіданні потерпіла перебуває в речах, які їй надіслала матір ОСОБА_11 .

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_14 підтвердив, що жодного тиску зі сторони поліції на потерпілу не було та повідомив, що ОСОБА_7 на цей час спілкується з обвинуваченим шляхом телефонних розмов. Також зазначив, що він 25.08.023 року викликав поліцію, при цьому листування між потерпілою та обвинуваченим, яке було в телефоні ОСОБА_7 він побачив до приїзду поліції;

- показами свідка ОСОБА_12 , яка в суді першої інстанції показала, що вона є нареченою брата ОСОБА_7 та у неї з потерпілою довірчі відносини. До них додому увечері прийшла ОСОБА_7 в поганому настрої, її трусило, плакала та розповіла, що ОСОБА_11 вчинив згвалтування, погрожував їй, говорив, що застосує фізичне насилля. Викликали поліцію, працівникам поліції ОСОБА_7 розповідала те ж саме, сім`явиверження було їй на футболку. Червона футболка з наклейкою Мерлін Монро належить ОСОБА_7 , вона її раніше одягала. ОСОБА_11 знав вік дівчат, спілкувався з ними близько 3 місяців.

Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами та висновками експертиз, а саме:

- протоколом огляду місця події від 26.08.2023 року, відповідно до якого з дозволу ОСОБА_11 проведено огляд квартири АДРЕСА_2 (а.п.79-84 т.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.08.2023 року, відповідно до якого ОСОБА_7 вказала на ОСОБА_11 як на особу, яка 20.08.2023 року зґвалтувала її оральним способом (а.п.92-96 т.1);

- протоколом огляду предмету від 26.08.2023 року, відповідно до якого оглянуто та вилучено добровільно видану ОСОБА_7 футболку червоного кольору (а.п.98-101 т.1);

- протоколом огляду предмету від 26.08.2023 року, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон ZTE Blade V2020, виданий потерпілою ОСОБА_7 , в якому в застосунку Інстаграм відкрита сторінка «safonovatanya2000» та наявна переписка з ОСОБА_11 о 00 годин 20.08.2023 року щодо домовленості про зустріч, о 00.59 годин 26.08.2023 року - ОСОБА_7 запитує, як їй з цим жити, для чого він це зробив, що він її примушував це зробити, а ОСОБА_11 надає відповідь, що він не примушував її це робити та зазначає, що нічого не було (а.п.107-112 т.1);

- висновком експерта № 1742/2326-БД від 7.09.2023 року, відповідно до якого в одному сліді на футболці потерпілої ОСОБА_7 знайдені поодинокі сперматозоїди в рідких полях зору та кров з вмістом гемоглобіну людини (а.п.154-156 т.1);

- висновком експерта № 1911/2531-БД від 9.10.2023 року, відповідно до якого переважаюча ДНК сліду зі спермою на футболці потерпілої ОСОБА_7 може походити від підозрюваного ОСОБА_11 з ймовірністю не менше 99,9999986 %; ДНК слідів крові на футболці може походити від потерпілої ОСОБА_7 з ймовірністю не менше 99, 99999966% (а.п.160-164 т.1);

- висновком спеціаліста - практичного психолога від 23.10.2023 року, відповідно до якого за результатами опитування ОСОБА_7 виявлено наявність ознак психотравмування дитини, пов`язаних із діями особи, яку дитина називає ОСОБА_17 , щодо згвалтування, психологічний тиск та залякування у її бік; в поведінці ОСОБА_7 фіксуються невербальні прояви пережитих травмувальних подій, що свідчить про те, що дитина зазнала психологічної травми внаслідок взаємодії з особою, яку дитина називає ОСОБА_17 ; станом на день опитування у неповнолітньої ОСОБА_7 наявні ознаки психотравми внаслідок взаємодії з особою на ім`я ОСОБА_17 та спостерігається посилення невротичних реакцій під час спогадів про їхню взаємодію (а.п.168-172 т.1);

- висновком судової психологічної експертизи № 23-4641 від 07.09.2023 року, відповідно до якого у процесі відтворення малолітньою потерпілою ОСОБА_7 обстановки та обставин подій за матеріалами відеозапису відсутні ознаки здійснення на неї психологічного впливу з боку осіб, які приймали участь у проведенні слідчої дії, відсутні ознаки завченого тексту або фантазування (а.п.182-187 т.1);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 26.08.2023 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_7 в присутності законного представника, представника служби у справах дітей, послідовно, самостійно розповіла обставини вчиненого щодо неї кримінального правопорушення та показала місце його вчинення (а.п.216-227 т.1);

- іншими письмовими доказами, які покладені в основу вироку та взяті до уваги судом.

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано зробив висновок, що зміна показань потерпілої ОСОБА_7 , яка 20.03.2024 року повідомила, що вона обмовила обвинуваченого ОСОБА_11 , при цьому зазначила, що матір ОСОБА_11 пропонувала їй гроші, щоб вона відмовилась від показів, надіслала їй одяг, цукерки, а ОСОБА_15 - дівчина ОСОБА_11 , напередодні завдавала їй тілесні ушкодження, але це було з особистих питань, пов`язана з бажанням потерпілої допомогти обвинуваченому уникнути покарання за вчинений злочин, після отримання матеріальних цінностей від матері обвинуваченого ОСОБА_11 та фізичного насилля відносно неї з боку дівчини ОСОБА_11 .

При цьому, колегією суддів встановлено, що потерпіла ОСОБА_7 згідно із технічним записом судового засідання від 29.02.2024 року добровільно давала пояснення і будь-яких клопотань про здійснення на неї тиску в суді першої інстанції не було заявлено ні нею особисто, ні іншими учасниками судового провадження.

Крім того, із протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.08.2023 року вбачається, що ОСОБА_8 зробив заяву про те, що 20.08.2023 року невстановлена особа вчинила дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло його малолітньої сестри ОСОБА_7 , з використанням геніталій, без її добровільної згоди.

Також аналогічні пояснення малолітня потерпіла ОСОБА_7 давала спеціалісту - практичному психологу при проведенні її опитування 23.10.2023 року, за висновками якого у ОСОБА_7 виявлено наявність ознак психотравмування дитини, пов`язаних із діями особи, яку дитина називає ОСОБА_17 , щодо згвалтування.

Сукупність вказаних у вироку доказів доводить послідовність свідчень потерпілої як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, а також - процесуальних дій ОСОБА_8 як законного представника потерпілої, у зв`язку з чим, доводи обвинуваченого та його захисника про те, що потерпіла обмовила обвинуваченого з ревнощів та що вона вперше висловила образу лише 26.08.2023 року не є слушними.

Доводи потерпілої ОСОБА_7 , надані нею під час апеляційного перегляду про те, що вона обмовила обвинуваченого, працівники поліції здійснювали на неї тиск, вимагаючи надавати покази проти ОСОБА_11 , а також, що вночі 26.08.2023 року листування з ОСОБА_11 з її телефону вели працівники поліції, - спростовуються показами її законного представника ОСОБА_14 , який як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції повідомляв, що ніякого тиску зі сторони поліції на потерпілу не було, так як він сам її всюди супроводжував, а також, що листування потерпілої з обвинуваченим він побачив до приїзду працівників поліції.

Окрім того, під час апеляційного перегляду потерпіла зазначила, що під час надання нею на досудовому розслідуванні відомостей в "Зеленій кімнаті", тиск на неї ніхто не здійснював, також колегія суддів звертає увагу на те, що надані потерпілою відомості як під час проведення з нею слідчого експерименту від 26.08.2023 року, так і надані нею первинні покази в суді першої інстанції є послідовними та не містять істотних суперечностей. Також відсутність тиску на ОСОБА_7 з боку працівників правоохоронних органів підтверджується висновком судової психологічної експертизи № 23-4641 від 7.09.2023 року, відповідно до якого у процесі відтворення малолітньою потерпілою ОСОБА_7 обстановки та обставин подій за матеріалами відеозапису відсутні ознаки здійснення на неї психологічного впливу з боку осіб, які приймали участь у проведенні слідчої дії, відсутні ознаки завченого тексту або фантазування.

При цьому, колегією суддів встановлено, що під час зміни в суді першої інстанції показів ОСОБА_7 повідомила, що матір ОСОБА_11 пропонувала їй гроші, щоб вона відмовилась від показів, надіслала їй одяг, цукерки, а ОСОБА_15 - дівчина ОСОБА_11 , напередодні завдавала їй тілесні ушкодження, але це було з особистих питань. Водночас, під час апеляційного перегляду потерпіла ОСОБА_7 повідомила, що речі вона отримувала від ОСОБА_18 , якій ці речі не підійшли, також саме ОСОБА_15 пропонувала їй гроші.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що зміна показань потерпілою ОСОБА_7 можлива під впливом зовнішніх чинників, а тому суд апеляційної інстанції також критично ставиться до відмови потерпілої в суді першої інстанції від показань, наданих нею при первинному її допиті.

Посилання сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_11 не був обізнаний про її вік є безпідставним, оскільки спростовується первинними показами потерпілої ОСОБА_7 в суді першої інстанції, а також показами законного представника потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_12 , відповідно до яких обвинувачений знав скільки ОСОБА_7 . років, оскільки певний час з нею спілкувався. Крім того, зґвалтування малолітньої особи інкримінується винному не лише тоді, коли він знав або допускав, що вчиняє статевий акт з малолітньою особою, а й у тому разі, коли він міг і повинен це передбачити. Враховуючи, що ОСОБА_11 спілкувався з потерпілою ОСОБА_7 того вечора, чого сам не заперечував, то він міг і повинен був передбачити, що вона малолітня. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 20.10.2022 року (справа № 684/289/20).

Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що дії ОСОБА_11 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.156-1, ч.1 ст.156 КК України є безпідставними з огляду на таке.

Ч. 1 ст. 156-1 та ст.156 КК України передбачено кримінальну відповідальність за пропозицію зустрічі, зробленої повнолітньою особою з метою вчинення будь-яких дій сексуального характеру або розпусних дій, та вчинення вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку.

З об`єктивної сторони розбещення виражається у вчиненні різноманітних розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне і моральне розбещення потерпілих. Розпусні дії можуть бути як фізичними, так і інтелектуальними.

У свою чергу фізичне розбещення може проявлятися, зокрема, в оголенні статевих органів винної особи або потерпілого, поцілунках, непристойних дотиках, які викликають статеве збудження тощо.

Судом першої інстанції встановлено, що 20.08.2023 року обвинувачений вступив із ОСОБА_7 у статеві зносини, пов`язані з оральним проникненням в тіло ОСОБА_7 з використанням своїх геніталій.

У разі вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156-1 ст.156 КК України, винний не намагається вступити у статевий акт з потерпілою особою будь-яким способом. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_11 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням.

На підставі зазначеного колегія суддів дійшла висновку про безпідставність тверджень сторони захисту про вчинення обвинуваченим розбещення малолітньої ОСОБА_7 чи домагання дитини для сексуальних цілей.

Посилання захисника на те, що обставини зміни показів потерпілою не перевірялись, в тому числі за участю педагогів та психологів, - не є слушним, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що учасники кримінального провадження таке клопотання не заявляли. Свій висновок щодо винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, суд зробив на підставі первинних показань потерпілої, законного представника потерпілої, свідка, аналізу наявних в матеріалах провадження доказів.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ч.4 ст.152 КК України, а саме: у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій (згвалтування), вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Перевіряючи доводи прокурора щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, то колегія суддів вважає, що при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочину відносно неповнолітньої особи, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання - не встановлено.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_11 за ч.4 ст.152, ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений свою вину не визнав колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.

Посилання прокурора на те, що, при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а також те, що потерпілою є малолітня дитина, та що обвинувачений раніше судимий за ч.2 ст.146 КК України, де потерпілою також є неповнолітня дівчинка, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом першої інстанції покарання ОСОБА_11 призначено відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, з фактичним врахуванням обставин кримінального правопорушення та призначенням обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, що враховує вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.146 КК України.

Доводи прокурора про те, що представник малолітньої потерпілої в судовому засіданні наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання та зазначав, що на його малолітню сестру здійснюється тиск з боку друзів та родичів обвинуваченого ОСОБА_11 з метою зміни нею своїх показань в суді є безпідставними, оскільки вибір виду та розміру покарання належить до дискреційних повноважень суду. Окрім цього, представник потерпілої має право самостійно оскаржувати судові рішення відповідно до положень кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_11 не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, так як судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.

Окрім того, з вироку суду вбачається, що судом першої інстанції відповідно до ч.4 ст. 374 КПК України включено інформацію про ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи за ч.4 ст. 152 КК України до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, а тому така вимога прокурора в апеляційній скарзі є безпідставною.

Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Нікопольської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2024 року - залишити без задоволення.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2024 року щодо ОСОБА_11 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4