Справа № 297/1948/21
Провадження № 11-кп/4808/210/24
Категорія ч.2 ст. 332 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2024 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 15.11.2022 щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, громадянина України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в :

1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_7 визнаний винним за ч. 2 ст. 332 КК України, суд призначив йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

2. Зміст попередньої ухвали суду апеляційної інстанції.

Ухвалою апеляційного суду від 30.08.2023 апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 15.11.2022 щодо ОСОБА_7 без змін.

3. Зміст ухвали суду касаційної інстанції.

Постановою Верховного Суду від 21.02.2024 касаційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволив частково, ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 30.08.2023 скасовав і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Касаційний суд

4. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_7 , за попередньою змовою із невстановленими особами у період з 19 по 23 грудня 2020 року, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою незаконного переправлення осіб через державний кордон України, будучи обізнаними про порядок перетину державного кордону України громадянами України та іноземними громадянами, а також про порядок та термін їх перебування на території України, які передбачені Законом України «Про державний кордон України», Законом України «Про прикордонний контроль», умисно, незаконно, при невстановлених слідством обставинах, часі та місці, підшукали для незаконного переправлення через державний кордон України групу іноземних громадян в кількості двох осіб, а саме: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянство держави Палестини, Ismail ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянство держави ОСОБА_12 , які мали на меті незаконно перетнути державний кордон України.

19.12.2020 з метою подальшого незаконного переправлення вказаних осіб через кордон, ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах та місці поселив цих осіб з метою укриття від виявлення правоохоронними органами та подальшого незаконного переправлення через державний кордон.

23.12.2020 о 03:00 годині ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, використовуючи та керуючи транспортним засобом марки «ВАЗ 2121», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , забрали з невстановленого місця проживання вказаних іноземних громадян, помістили їх на задньому сидінні вказаного автомобіля, перевезли їх до українсько-угорського кордону, що у АДРЕСА_2 .

В подальшому ОСОБА_7 вказаних двох громадян Палестини передав невстановленій особі, який діючи умисно, на виконання відведеної йому ролі - провідника, провів у пішому порядку вказаних іноземців через державний кордон України на територію Республіки Угорщина.

Однак, ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа довести свій злочинний умисел на незаконне переправлення вказаних двох громадян Палестини через кордон України до Федеративної Республіки Німеччини не змогли з причин, які не залежали від їх волі, оскільки, 23.12.2020 о 16.00, на околиці населеного Тисакеречень, Республіка Угорщина, на відстані 8-10 км., від державного кордону України громадяни Палестини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та Ismail ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , були затримані співробітникам правоохоронних органів Республіки Угорщина.

Таким чином ОСОБА_7 разом з невстановленими особами вчинив всі злочинні дії щодо забезпечення незаконного перетину іноземними громадянами державного кордону України.

5. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 :

5.1. Оскаржуваний вирок необґрунтований, ухвалений з порушенням норм процесуального та матеріального права;

5.2. Суд першої інстанції не задовольнив жодного клопотання захисника, розглянув справу з обвинувальним ухилом, зміст вироку копіює обвинувальний акт, але не містить аналізу доказів, суд лише вказує, що докази щось підтверджують однак навіть суд не зміг пояснити, які саме обставини підтверджують «докази»;

5.3. Суд не вказував на конкретику в доказах, фактично порушено право на захист;

5.4. Кримінальне провадження сфабриковано, містить підроблені документи, оскільки подія немає до ОСОБА_7 жодного відношення, суд не задовольнив жодного клопотання захисника, розглянув провадження з обвинувальним ухилом, зміст вироку копіює обвинувальний акт, але не містить аналізу доказів, і які саме обставини підтверджують ці докази;

5.5. Судом прослухано звукозаписи допитів свідків, показання яких не мають відношення до пред`явленого йому обвинувачення, оскільки вони не вказували на якість конкретні події, говорили про якогось « ОСОБА_13 », а не про нього, частина звукозапису взагалі не зрозуміла, оскільки як слідчий, який проводив допит, так і перекладач, говорили на іноземній мові;

5.6. Просить під час розгляду апеляційної скарги повторно дослідити: допит свідка Awad Rafied Imad слідчим суддею в судовому засіданні та допит свідка Ismail Amer Adel слідчим суддею в судовому засіданні (технічні записи); протоколи пред`явлення свідку Awad Rafied Imad речей для впізнання за фотознімками та особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протоколи пред`явлення свідку Ismail ОСОБА_11 речей для впізнання за фотознімками та особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.05.2021 року та 23.04.2021 року; документи, додані його захисником.

Враховуючи наведені обставини просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

6. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 :

6.1. Оскаржуваний вирок є необґрунтованим, ухвалений з порушенням норм процесуального та матеріального права.

6.2. Мотивація вироку побудована на припущеннях та недопустимих доказах, які не мають жодного відношення до кримінального провадження та не відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України;

6.3. Не є доказами винуватості ОСОБА_7 : повідомлення Мукачівського прикордонного загону №105 від 12.01.2021 року, оскільки не містить жодних відомостей про перетин громадянами Палестини кордону України, при цьому, повідомлення отримано до внесення відомостей в ЄРДР; рапорт про виконання доручення, оскільки докази збираються стороною обвинувачення шляхом проведення слідчих дій, витребування документів, а не шляхом висловлення певних тверджень у службовому листуванні;

6.4. Вина ОСОБА_7 також не доводиться й показаннями свідків, свідок ОСОБА_14 повідомив суду про обставини, які взагалі не стосуються даного провадження, а щодо допитів свідків Ismail ОСОБА_11 та Awad Rafied Imad, то суд під час підготовчих дій допустив ряд істотних процесуальних порушень: не роз`яснив їм їхні права (на відвід, відмовитися давати показання), не з`ясував чи вони розуміють свої права, та не вручив їм пам`ятку про права та обов`язки.

6.5. Свідків допитано без приведення до присяги, особу свідків встановлено зі слів перекладача, оскільки свідки були в масці і підтвердити їхню особу неможливо, тому допитали невідомо кого;

6.6. Стороною обвинувачення не надано не тільки доказів наявності складу злочину в діях ОСОБА_7 , а взагалі не доведено подію злочину;

6.7. Вважає незаконними протокольні ухвали суду: від 06.04.2022 року про приєднання до матеріалів справи: звукозапису допиту свідка ОСОБА_15 . Сторона захисту заперечувала проти цього з підстав недопустимості доказу, оскільки його не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України; від 06.04.2022 року про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про приєднання до матеріалів справи копій матеріалів клопотань про проведення допиту свідків ОСОБА_10 , Ismail Amer Adel слідчим суддею в судовому засіданні; від 18.05.2022 року про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про зміну обсягу досліджуваних доказів; від 18.05.2022 року про відмову в задоволенні клопотань сторони захисту про тимчасовий доступ та витребування документів.

Клопоче про повторне дослідження в судовому засіданні доказів, а саме: повідомлення Мукачівського прикордонного загону №105 від 12.01.2021 року (т.1 а.с.75-77); висновок Мукачівського прикордонного загону від 19.01.2021 року (т.1 а.с. 83-85); допит свідка ОСОБА_16 Imad слідчим суддею в судовому засіданні та допит свідка Ismail Amer Adel слідчим суддею в судовому засіданні (технічні записи, CD-диски); протокол пред`явлення свідку Awad Rafied Imad речей для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протокол пред`явлення свідку ОСОБА_10 особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протокол пред`явлення свідку Ismail ОСОБА_11 речей для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протокол пред`явлення свідку Ismail ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2021 року; протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.05.2021 року та 23.04.2021 року; дослідити документи, додані захисником до матеріалів справи (т.2 а.с.22-94).

Враховуючи наведені обставини, просить оскаржуваний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

7. Доповнення захисника ОСОБА_8 до апеляційної скарги:

7.1. Жоден свідок не вказав час його переправлення через кордон;

7.2. Відсутні ухвали слідчих суддів про допит свідків у порядку ст. 225 КПК України;

7.3. Суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам з точки зору їх допустимості;

Просить врахувати надані доповнення при повторному дослідження доказів.

8. Провадження в апеляційному суді.

8.1. Обвинувачений підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Його захисник також висловився за таке рішення в судовому засіданні.

8.2. Прокурор в судовому засіданні не заперечив проти направлення справи на новий судовий розгляд, враховуючи обов`язкові приписи Постанови ВС.

9. Апеляційні скарги належить задовольнити частково з таких міркувань.

Суд допустив істотні порушення КПК, які неможливо усунути з урахуванням специфіки процесуальної форми апеляційного розгляду.

По-перше. В основу рішення покладені протоколи впізнання обвинуваченого свідками, особи яких належно не ідентифіковані.

У вироці суду фігурують ключові свідки Awad Rafied Imad та Ismail Amer Adel, як особи, яких незаконно переправляв через державний кордон України обвинувачений.

Це викладення імен латиницею і як таке воно не відповідає приписам ст. 29 КПК.

Поряд із цими особами у вироці вказані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17.

Строгий підхід не дає можливості визначити, що це за люди. Чи це одні і ті ж особи чи різні. Чи це громадяни Палестини чи Пакистану чи Лівії чи Лівану. З цього приводу у матеріалах справи дані різняться і які з них правильні встановити не виявляється можливим.

Це істотне порушення КПК, яке усунути в апеляційному суді неможливо.

По-друге. У протоколах зазначених дій, крім того, що відсутні дані про роз`яснення свідкам положень ст. 63 Конституції України, фігурує невідомий перекладач. Принаймні. дані про виконання приписів ч. 4. 5 ст. 68 КПК процесуальні акти справи не містять. Це істотне порушення КПК і його неможливо усунути в апеляційному суді.

По-третє. Доводи сторони захисту про інші істотні порушення КПК під час допиту свідків (не роз`яснив їм їхні права, не з`ясував чи вони розуміють свої права, та не вручив їм пам`ятку про права та обов`язки, свідків допитано без приведення до присяги, особу свідків встановлено зі слів перекладача, оскільки свідки були в масці і підтвердити їхню особу неможливо, тому допитали невідомо кого тощо) ніяк не оцінені і їх неврахування невмотивовано.

По-четверте. Верховний Суд у своєму рішенні, яке є обов`язковим, вказав, що суд має чітко і конкретно (безальтернативно) визначити, в яких саме діях виразилися:

організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України

керівництво такими діями;

сприяння їх вчиненню та якими саме порадами, вказівками, наданням засобів, усуненням перешкод.

Без того, щоб ці обставини спочатку встановив і визначив суд першої інстанції, апеляційний суд як суд другої інстанції, самостійно зробити це не може.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що і в обвинувальному акті і вироці суду зазначено, що насправді умисел не був доведений до кінця - вказані іноземні громадяни не були переправлені до ФРН, але дії кваліфіковані за ч. 2 ст.332 КК як закінчений злочин. Це також має значення, оскільки обставини переправлення осіб до ФРН не розслідувані й не отримали відповідну правову оцінку.

Дані процесуальні порушення є істотними і тягнуть за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до приписів ст. 412, 415 КПК.

10.Висновки.

Враховуючи наведені обставини апеляційну скарга обвинуваченого ОСОБА_7 належить задовольнити повністю, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 частково.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 15.11.2022 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала не оскаржується.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5