Номер провадження: 11-кп/813/2302/24
Справа № 505/2299/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» матеріали об`єднаного кримінального провадження №0000370 від 12.04.2023 року та №0000122 від 25.04.2022 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 24.07.2024 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоукраїнка, Володарського району, Кокчетавської області, Республіки Казахстан, громадянина України, працюючого за наймом, розлученого, військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.1 ст.307; ч.1 ст.309 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307; ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

-за ч.1 ст.309 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбуття покарання відраховується з 25.09.2023 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.

Вироком суду вирішено питання стосовно долі речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що в нього в невстановлений час, але не пізніше 25.04.2022 року, виник умисел на придбання та в подальшому зберігання без мети збуту, наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону, кількісний вміст якого становить, не менше 0,849 грам.

Реалізовуючи свій кримінально-противоправний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 , 25.04.2022 року, о 09 год. 18 хв., перебуваючи в магазині «Копійка», розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи банківський термінал із послугою онлайн платежів, з метою придбання наркотичного засобу, перерахував грошові кошти у сумі 1000 гривень за наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст якого становить, не менше 0,849 грам, для власного вжитку.

В подальшому, продовжуючи свою незаконну діяльність, охоплену єдиним умислом, ОСОБА_8 , 25.04.2022 року, о 12:00 год, перебуваючи на кладовищі, що розташоване по АДРЕСА_3 , в першому ряду біля другої могилки, підняв полімерний згорток зеленого кольору з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, таким чином, ОСОБА_8 фактично придбав та почав зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст якого становить 0,849 грам.

25.04.2022 року, о 12 год. 20 хв., ОСОБА_8 було затримано біля будинку АДРЕСА_4 та в ході особистого обшуку у останнього виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст якого становить 0,849 грам.

Крім того, у ОСОБА_8 в невстановлений час, але не пізніше 25.09.2023 року, виник злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичного засобу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , у невстановлений час, але не пізніше 25.09.2023 року, перебуваючи в м.Подільськ Одеської області, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи в невстановленому місці, наркотичний засіб - метадон, вагою не менше ніж 0,138 г., та маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту та збут, переслідуючи мету незаконного збагачення, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, приніс наркотичний засіб до будинку, де він проживає за адресою: АДРЕСА_1 , де почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб - метадон, для подальшого збуту третім особам.

В подальшому, продовжуючи свою незаконну діяльність, направлену на незаконний збут наркотичного засобу, 25.09.2023 року, ОСОБА_8 перебуваючи на вулиці, неподалік від домоволодіння, де він проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів, умисно, збув ОСОБА_9 . наркотичний засіб - метадон, вагою 0,138 г, за що ОСОБА_9 сплатив 800 гривень за вказаний наркотичний засіб, після чого ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції придбаний у ОСОБА_8 паперовий згорток, в середині якого знаходився наркотичний засіб - метадон, вагою 0,138 г.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.1 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України, визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення не доведено факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КПК України, а судом надано невірну оцінку доказам обвинувачення.

Захисник вважає, що суд безпідставно прийняв в якості доказів показання залегендованого свідка ОСОБА_9 та показання понятих, які були присутні під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_8 .

Крім того, на думку захисника, суд безпідставно відкинув доводи обвинуваченого про відсутність у нього умислу на збут наркотичної речовини.

Крім того, захисник вважає, що докази сторони обвинувачення були отримані внаслідок провокації злочину, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини, а тому вказані докази є недопустимими.

Також захисник вважає, що суд призначив обвинуваченому занадто суворе покарання не взявши до уваги обставини, передбачені ст.66 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України (далі КПК), зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник не погоджується з висновками суду щодо винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України і вважає, що висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник та обвинувачений не звертались до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а обмежилися загальними твердженнями про невідповідність висновків фактичним обставинам справи.

Враховуючи відсутність клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що відповідно до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналіз мотивувальної частини оскарженого вироку вказує на те, що вирок відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки ухвалюючи обвинувальний вирок, місцевий суд ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.

За таких обставин апеляційний суд не вбачав підстав для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні за власної ініціативи.

Незважаючи на позицію обвинуваченого, який під час апеляційного розгляду та під час розгляду справи в суді першої інстанції визнав свою вину за ч.1 ст.307 КК України частково, апеляційний суд вважає, що його вина за даним епізодом в повній мірі підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції та викладеними в мотивувальній частині вироку.

Зокрема будучи допитаним в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 , показав, що в двадцятих числах вересня 2023 року, він приймав участь в слідчих діях та надав згоду на негласні слідчі (розшукові) дії. Для того, щоб він придбав у ОСОБА_8 наркотичні засоби, працівники поліції вручили йому грошові кошти, які були помічені спеціальною речовиною, всі купюри переписані. Потім, він разом з працівниками поліції поїхав до ОСОБА_8 на АДРЕСА_3 . Він зустрівся з обвинуваченим по АДРЕСА_1 , біля сміттєвих баків, та передав йому грошові кошти, які вручили працівники поліції, а ОСОБА_8 передав йому наркотичні засоби, а саме 2 згортки з метадоном. Після цього, він сів в автомобіль працівників поліції та передав ці згортки, які працівники поліції перевірили спецтестом та встановили, що це метадон. Після цього, він підписав протоколи, які склали працівники поліції.

Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_10 пояснив, що восени 2023 року йому зателефонував знайомий ОСОБА_11 та сказав, чи згоден він бути свідком, з чим він погодився. Коли вони зустрілись біля магазину «Євгеній» в м.Подільську до них під`їхав поліцейський автомобіль і чоловік на ім`я ОСОБА_12 запропонував їм бути свідками та вони всі разом поїхали до одного із будинків в м.Подільську. З будинку вийшла спочатку жінка, а потім чоловік по прізвищу ОСОБА_8 , якому поліцейський роз`яснив права та озвучив документ, пояснивши що буде проведено обшук та проводитиметься відеофіксація. Всі вони зайшли в будинок та працівники поліції почали проводити обшук. ОСОБА_8 підняв матрац на ліжку, де знаходились грошові купюри, точну суму та номінал яких він не пам`ятає. Після чого поліцейський натягнувши перчатки почав оглядати та показувати їм кожну купюру, більше п`яти з них світилися від освітлення їх спеціальним приладом. Під час проведення обшуку він весь час був біля працівників поліції та спостерігав за їх діями. Також, свідок показав, що будь якого тиску зі сторони поліцейських на ОСОБА_8 та понятих не здійснювалось. Долоні ОСОБА_8 поліцейські протирали серветками.

Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_11 пояснив, що восени 2023 року, коли він проходив біля залізничного парку в м. Подільську Одеської області і поліцейський по імені ОСОБА_12 запропонував йому бути понятим під час проведення слідчої дії. У проведенні обшуку він приймав участь разом з понятим ОСОБА_10 в м.Подільську. Разом із поліцейськими вони зайшли в будинок де шукали наркотики та грошові кошти. На пропозицію поліцейських ОСОБА_13 сам показав де лежать гроші, піднявши матрац в одній з кімнат будинку. Купюри були по 200 грн. Також, поліцейський знайшов купюри помічені якоюсь речовиною та приладом просвітили їх і руки ОСОБА_14 . Під час проведення обшуку здійснювалася відеофіксація, тиску на нього і на ОСОБА_8 поліцейські не чинили.

Наряду з показаннями вказаних свідків суд першої інстанції дослідив письмові докази, які також підтверджують винуватість обвинуваченого за ч.1 ст.307 КК України, зокрема протоколи НСРД та висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції та викладені у вироку докази є належними, допустимими та достовірними, а їх сукупність є достатньою для висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України.

З показань допитаних в судовому засіданні свідків та зі змісту інших письмових доказів, зокрема матеріалів НСРД, достеменно вбачається, що обвинувачений мав умисел на незаконний збут наркотичного засобу.

Суд першої інстанції навів переконливі висновки про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів відповідно до стандарту доказування поза розумним сумнівом. При цьому, суд навів належні та переконливі мотиви, з яких він відхилив доводи та альтернативні версії сторони захисту.

Часткове визнання обвинуваченим своєї провини за ч.1 ст.307 КК України апеляційний суд розцінює виключно як спосіб захисту з метою з метою кваліфікації його дій за менш суворою нормою КК України, що може бути підставою для призначення більш м`якого покарання.

Стосовно призначеного місцевим судом покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує, що покарання, як захід державного реагування на осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. Застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч.1 ст.368 КПК України, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила. Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував

характер і ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_8 , який позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога з 2018 року, на диспансерному обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 КК України та ч.1 ст. 307 КК України місцевий суд визнав наявність хронічних захворювань у обвинуваченого та його матері, яка є пенсіонеркою і особою похилого віку.

Крім того, в якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України місцевий суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції встановлені не були.

На переконання колегії суддів призначене ОСОБА_8 остаточне реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки відповідає тяжкості вчинених злочинів, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Слід зауважити, що за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, місцевий суд призначив покарання мінімальним за вказаною нормою закону.

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст.69 КК України можливе за наявності визначених у вказаній нормі кримінального закону умов, а саме кількох обставин, що пом`якшують покарання, та у разі, якщо вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Такі обставини, на думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні відсутні.

Оцінюючи доводи сторони захисту щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів звертає окрему увагу на суспільну небезпеку злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, яка визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника, тому вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 24.07.2024 року, яким

ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4