Справа № 404/6437/23
Номер провадження 1-кс/404/2301/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2024 року м. Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого КРУП ГУНП в Кіровоградській області про надання тимчасового доступу до речей та документів по кримінальному провадженню 0002021 за ч. 5 ст.191 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Слідчий за погодженням з прокурором звернувся з клопотанням до слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда, про надання дозволу на проведення тимчасового доступу до відомостей про банківську таємницю ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », володільцем якої є АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

користування номером стільникового зв`язку ОСОБА_3 , володільцем яких є ПРАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Необхідність такого доступу слідчий обґрунтовує тим, що службові особи представника енергосервісної компанії разом службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_4 , будучи службовими особами уповноваженими на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, умисно, всупереч інтересам служби, з метою заволодіння службовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » , ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_6 », ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_7 »; порушили Енергосервісні договори, п. 3 Порядку (Додаток 4 до Енергосервісного договору), Додаток 4 до Енергосервісного договору. Зловживання службовим становищем полягало в тому, що після запровадження воєнного стану на території України, навчальний заклад дистанційно забезпечував проведення освітньої програми навчання, отже службова особа Управління освіти разом з надавачем послуг з енергозбереження повинні були достовірно знати, що фактичний обсяг скорочення рівня споживання теплової енергії в опалювальні періоди з 2022 року по 2024 рік був досягнутий через зменшення рівня спочивання або часткового припинення споживання теплової енергії, тобто зміни режиму роботи та скорочення процесу навчання, а не через збільшення енергоефективності будівель та споруд навчальних закладів.

Службові особи енергосервісу до актів виконання зобов`язань безпідставно внесли завідомо неправдиві відомості щодо фактично наданих послуг з енергосервісу, які представники Управління освіти підписали від імені Замовника, скріпили печаткою і передали для оплати на користь представника енергосервісу. Такими діями службові особи заподіяли ІНФОРМАЦІЯ_8 матеріальну шкоду, внаслідок безпідставного перерахування вказаних коштів, розмір яких відповідно до примітки 4 ст. 364 КК України, в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, отже завдав тяжкі наслідки.

До клопотання в якості додатку долучили витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за 07 травня 2024 року. Зміст поданого документа не приймається до уваги через неналежність доказу(ст. 85 КПК). Через застарілі данні двомісячної давнини, неможливо достовірно стверджувати про достовірність органу, який проводить досудове розслідування, чи закрито провадження, або правоздатність слідчого з прокурором.

Згідно ст. 214 КПК України, до ЄРДР вносяться відомості по кожному кримінальному правопорушенню.

Відповідно до п. 8 розділу «Облік кримінальних правопорушень» наказу № 298 «Про затвердження Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення» від 30.06.2020 року, затверджене ІНФОРМАЦІЯ_9 , - відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим, дізнавачем чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Згідно ч. 1 ст. 217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб підозрюваних у вчиненні одного злочину, а також матеріали досудових розслідувань, по яким не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою, особами.

У порушення перерахованих вимоги закону, до ЄРДР внесли відомості з ознаками невизначеної кількості кримінальних правопорушень стосовно невідомих об`єктів енергосервісу по різним договорам, істотні умови кожного з яких суттєво відрізняються, не зазначили період дії кожногодоговору що досліджуються.

Практикою застосування рішень ЄСПЛ запроваджено сталий висновок з приводу того, що правова держава не може досягнути законну мету, якщо представники обвинувачення діють всупереч встановленого законом порядку.

Сторона обвинувачення не подала доказів на підставі яких прокурор і слідчий по кожному невизначеному епізоду отримав повноваження на проведення досудового розслідування.

Невідома кількість можливих злочинів стосовно різних осіб не були об`єднані в одне провадження, не було визначено місце проведення досудового розслідування, тому виникає розумний сумнів про повноваження і законність дій прокурора і слідчого, якому доручено здійснення процесуального керівництва для організації проведення ефективного досудового розслідування.

Застосування заходів забезпечення не допускається, якщо слідчий/прокурор не доведе, що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається з клопотанням. (п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України) Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення, прокурор зобов`язаний подати докази обставин, на які він посилається ( ч. 5 ст. 132 КПК України) .

Відомості до ЄДРД по кожному окремого злочину не внесли; їм не присвоїли самостійні номери; досудове розслідування почато без визначення підслідності; по кожному провадженню не визначили законного прокурора; прокурор і слідчій, який звернулись до слідчого судді з клопотанням про обшук мають процесуальний статус, який викликає розумний сумнів.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК України).

Порушений принцип юридичної визначеності, зазначений в ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за умовами якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків.

Слідчий з прокурором не подав доказів наявності достатніх законних підстав вважати, що в цьому кримінальному провадженні внаслідок сумнівного доступу може бути досягнута легітимна мета досудового розслідування (ст. 2 КПК України), а здобуті під час доступу відомості та документи зможуть бути використані в суді як належний і допустимий доказ.

Стосовно наданих доказів.

Рапорт оперативного уповноваженого є затвердженою формою спілкування в письмовій формі між працівниками правоохоронних органів. Без наявності інших доказів, рапорт у будь-якому разі є недопустимим доказом, оскільки містить непідтверджені припущення з чужих слів висловлені зацікавленою особою. (ч.7 ст. 97 КПК України)

Висновок експерта №553-555/34-27 стосується стороннього кримінального провадження.

Зміст протокол допиту ОСОБА_4 від 20.02.2024 року не містить відомостей про протиправні дії.

Результати допиту ОСОБА_5 стосуються епізоду, направленого до суду. (неналежний доказ)

Інших доказів не надано.

За версією сторони обвинувачення, способом заволодіння є укладення договорів енергосервісу.

Разом з цим у клопотанні відсутні реальні обставини, а насамперед реалістичні докази заявленого способу та самої події заволодіння, тобто неможливо зробити висновок яке саме кримінальне правопорушення було вчинено. До матеріалів клопотання долучені застарілі, неналежні докази, в яких фіксується факт укладення договорів.

Вказані договори укладено за типовою формою затвердженою, містить уніфіковані істотні умови укладання і виконання угод, які однаково діють по всій території України, щодо всіх суб`єктів закупівель та надання послуг. За таких умов посилання слідчого на типовий договір не містить достовірних доказів на підтвердження ознак вчинення злочину.

Положеннями ст. ст. 2 та 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Частина 1 ст. 159 КПК України встановлює, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно ст. 160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

На підставі ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

При цьому, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 164 КПК України, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено, серед іншого, розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом.

Всупереч вимог ч. 5 ст. 160 КПК України, прокурор не зазначив конкретні обставини, і не долучив докази на підтвердження ознак вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України). У поданому клопотанні прокурор не врахував того, що відомості, які містяться в зазначених у клопотанні документах, як самі по собі, так і в сукупності з іншими речами та документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення події кримінального правопорушення, обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, для належної кваліфікації скоєного кримінального правопорушення та можуть бути використані як докази.

Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні слідчий не долучив докази що підтверджують наявність ознак обґрунтованої підозри настання самої події вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України. Подані до клопотання звіти та інформація про укладені договори, є типовими документами, що є невідємною складовою кожної цивільно-правової угоди отже, їх недостатньо для використання в якості доказу як підставу для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів.

В порушення вимог ч. 5. ст. 163 КПК України, клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів без доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Ініціатор клопотання долучив матеріали без перевірки наявних в матеріалах справи документів на допустимість та належність доказів, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, оскільки клопотання про доступ не містить інформації про дослідження будь-яких доказів, що свідчить про порушення представниками сторони обвинувачення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини (п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), яка згідно положень ч.5 ст. 9 КПК України застосовується у кримінальному процесуальному законодавстві України, термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Крім того, склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є матеріальним. Кримінальне правопорушення є завершеним з моменту заволодіння грошовими коштами. Загальна юридична невизначеність у чому полягає завищення вартості виконаних робіт та невизначеність розміру шкоди переконує в тому, що представники сторони обвинувачення не довели наявності обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Окрім того клопотання заявлено всупереч п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки не було доведено, що тимчасовий доступ до документів та їх виїмка може виконати будь-яке завдання, для виконання якого звернулися з клопотанням про тимчасовий доступ.

Клопотання суперечить ч. 4 ст. 132 КПК України, оскільки не містить оцінку можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Незважаючи на положення ст. 160 КПК України в клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів не вказано значення речей і документів, доступ до яких він просив отримати, для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а також не було обґрунтовано можливість використання як доказів відомостей, що містяться в документах у цьому кримінальному провадженні.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора. В порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, було застосовано захід забезпечення кримінального провадження за відсутності доведення того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора.

Представники сторони обвинувачення не довели і не долучили докази про те, що заявлені до вилученння документи, стосуються факту вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

Необхідно використовувати практику застосування оцінки доказів, висловлену Верховним Судом по справі № 991/722/21 від 21 листопада 2023 року, коли представники сторони обвинувачення своїми діями створили та/або сприяли створенню обставин, через які дослідження доказів стало недоступним для слідчого судді. Прокурор замовчує чи приховує докази висловлених ним припущень. Зазначену протиправну бездіяльність представників сторони обвинувачення неможливо компенсувати. Своїми діями слідчий створив невигідне становище для слідчого судді, коли виключена можливість захисту прав сторін та учасників кримінального провадження, зокрема: держави, замовника, виконавця. Цей принцип має застосовуватися, mutatis mutandis, до інших ситуацій, коли сторона через ті чи інші обставини обмежується у використанні можливостей для з`ясування важливих обставин справи. Наслідки поведінки сторони, яка своїми діями унеможливила або значно ускладнила дослідження важливих доказів, має тлумачитися на користь протилежної сторони, щоб не заохочувати сторону до використання таких прийомів.

Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні не встановлено обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 190 КК України, отже і обґрунтованість підозри. Клопотання містить загальні формулювання, без прив`язки до конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, які не можуть слугувати підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів.

Керуючись ст.ст. 159, 160,163, 164, 165, 166, 372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволені клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до відомостей про банківську таємницю ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », володільцем якої є АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 »,- відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1