ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/2036/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1516/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Харківського районного суду Харківської області від 29 квітня 2024 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1)- 05.07.1994 вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ст.ст. 17 - 81 ч.ч. 3, 4, 140 ч. 2, 42, 44 КК України (в редакції закону від 1960 року) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

2)- 25.03.1998 вироком Київського районного суду м. Харкова за ст.ст. 140 ч. 2, 43 КК України (в редакції закону від 1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

3)- 26.08.2009 вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ст.ст. 27 ч. 5 - 185 ч. 3, 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання із встановленням іспитового строку - 3 роки;

4)- 19.06.2012 вироком Київського районного суду м. Харкова за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 3 - 185 ч. 3, 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

5)- 04.12.2019 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі, із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.190 КК України - у виді 1 (одного) року 2 місяців обмеження волі,

-за ч.1 ст.358 КК України - у виді 1 року обмеження волі,

-за ч.4 ст.358 КК України - у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 2 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного цим вироком покарання невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 04.12.2019 року у виді 2 місяців обмеження волі та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.

Як установив суд 27.02.2020 близько 12:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в пункті прокату електроінструменту, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, шляхом обману, використовуючи підроблений ним офіційний документ - паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до якого ним була вклеєна його фотокартка, ввівши в оману потерпілого ОСОБА_9 , надав останньому вказаний паспорт для оформлення договору оренди будівельного інструменту (обладнання) № 44/К від 27.02.2020 щодо оренди генератора марки «GLOBAL UA», модель SH6700, вітродуйки марки «STIHL», модель BR-380, та виброплити марки «LANCIN», модель 196 СС, загальна вартість якого становить 8005 грн. 40 коп. Після чого, підписавши договір оренди вказаного будівельного інструменту, ОСОБА_7 заволодів вказаним майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 8005 грн. 40 коп.

Крім того, не пізніше 27.02.2020, більш точної дати та часу в ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, у невстановленому місці, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою використання офіційного документа - паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого Київським МВ РВ ХМУ УМВС України в Харківській області 23 вересня 2004 року, підробив вказаний офіційний документ шляхом переклеювання до нього своєї фотокартки замість фотокартки власника документа.

Крім того, 27.02.2020, близько 12:00, ОСОБА_7 , знаходячись в пункті прокату електроінструменту, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою заволодіння будівельним інструментом шляхом обману, а саме генератором марки «GLOBAL UA», модель SH6700, вітродуйкою марки «STIHL», модель BR-380 та виброплитою марки «LANCIN», модель 196 СС, при оформленні договору оренди будівельного інструменту (обладнання) № 44/К від 27.02.2020 використав заздалегідь підроблений ним офіційний документ - паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого Київським МВ РВ ХМУ УМВС України в Харківській області 23 вересня 2004 року, до якого ОСОБА_7 вклеїв свою фотокартку, надавши його потерпілому ОСОБА_9 як документ, що посвідчує його особу.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить Вирок Харківського районного суду Харківської області від 29.04.2024 змінити в частині призначення покарання стосовно ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства - не роз`яснення судом першої інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин та не з`ясування й не врахування думки обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження відповідно вимог ч. 7 п. 2 ст. 284 КПК України.

Згідно вимог ч. 7 п. 2. ст. 284 КПК з`ясувати та врахувати думку обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

У разі надання згоди ОСОБА_7 на закриття кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вказаними статтями на підставі ст. 49 КК України, вирок в цій частині скасувати на підставі ст. 417 КПК Україні, а провадження закрити.

Виключити з вироку посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного цим вироком покарання невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 04.12.2019 у виді 1 року 2 місяців обмеження волі, визначивши остаточно покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.

В іншій частині вирок Харківського районного суду Харківської області від 29.04.2024 залишити без змін.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що Судом не враховано наявність обставин закінчення строків давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, визначених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до кримінальних проступків.

Епізоди за вказаними статтями вчинені в період лютого 2020 року та на момент ухвалення вироку 29.04.2024 сплинув визначений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина 5 ст. 74 КК України застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України).

Отже, суд першої інстанції зобов`язаний з`ясувати та врахувати думку обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження та можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Проте, як вбачається з вироку Харківського районного суду Харківської області від 29.04.2024 суд першої інстанції у порушення вимог ст. 285 КПК України не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 про закінчення на момент слухання справи строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України, а також у порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 284 КПК України суд не з`ясував та не врахував думку обвинуваченого ОСОБА_7 щодо закриття кримінального провадження, що є правовою підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 49 КК України у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Таким чином, не роз`яснення судом першої інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин, не з`ясування думки обвинуваченого та не врахування підстав щодо закриття кримінального провадження відповідно вимог ч. 7 п. 2 ст. 284 КПК України є порушеннями вимог кримінального процесуального закону і підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

В судове засідання в суд апеляційної інстанції обвинувачений не з`явився, надав заяву, в якій просить проводити судовий розгляд за його відсутності.

Вислухавши думку прокурора, який не заперечував проти проведення судового розгляду за відсутності обвинуваченого, колегія суддів вирішила здійснювати судовий розгляд за відсутності ОСОБА_7 , враховуючи те, що прокурор в своїй апеляційній скарзі не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, а думка обвинуваченого з приводу звільнення його від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих обставин, наведена ОСОБА_7 у поданій заяві.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до положень ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;

4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Згідно ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 358 КК України і ч.4 ст. 358 КК України відносяться до категорії кримінальних проступків.

Таким чином, колегія суддів констатує, що епізоди за вказаними статтями вчинені в період лютого 2020 року та на момент ухвалення вироку 29.04.2024 сплинув визначений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Як вбачається з поданої обвинуваченим заяви, ОСОБА_7 просить застосувати до нього положення ст. 49 КК України за вказаними статтями КК України та звільнити від кримінальної відповідальності, а провадження в цій частині закрити з нереабілітуючих обставин, наслідки розуміє.

З урахуванням вказаного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, внаслідок чого належить скасувати оскаржуваний вирок в частині в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України з подальшим звільнення його від кримінальної відповідальності та закриттям кримінального провадження за вказаними статтями.

В решті вирок є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 29 квітня 2024 року у відношенні ОСОБА_7 в частині його засудження за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України закрити у зв`язку із закінченням строків давності, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вказаними статтями на підставі ст. 49 КК України.

Виключити з вироку посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 2 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного цим вироком покарання невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 04.12.2019 року у виді 2 місяців обмеження волі, визначивши остаточно покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді