ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/398/24 Справа № 702/706/23 Категорія: ст. 336 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу нач. Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 26.02.2024 р. у кримінальному провадженні № 0001290 від 01.08.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Тарнава Монастирищенського

р-ну Черкаської обл., громадянин України, який

має загальну повну середню освіту, одружений,

має на утриманні 1 неповнолітню дочку,

раніше не судимий, не працює, зареєстрований

АДРЕСА_1 , проживає

АДРЕСА_2 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.

Зобов`язано ОСОБА_7 , згідно ст. 76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувався.

Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлений.

Процесуальні витрати та речові докази у даному провадженні відсутні.

Вироком суду встановлено, що в Україні, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, введено воєнний стан, який в подальшому неодноразово продовжувався відповідними Указами Президента України у зв`язку з військовою агресією рф проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено проведення загальної мобілізації протягом 90 діб. Строки загальної мобілізації неодноразово продовжено, зокрема востаннє Указом Президента України № 255/2023 від 01.05.2023 на 90 діб. Таким чином, в Україні діє особливий період, у тому числі станом на 23 та 24 липня 2023 р. Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_7 є військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебуває у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави. Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період. Військовозобов`язаний ОСОБА_7 пройшов медичний огляд та рішенням ВЛК від 3.08.2022 р. визнаний придатним за станом здоров`я для проходження військової служби. 23.07.2023 р. співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 було роз`снено ОСОБА_7 про його подальший призов до Збройних Сил України на військову службу під час мобілізації, на особливий період, до військової частини НОМЕР_1 НЦ, а саме 23.07.2023 о 13 год. 07 хв. під розписку вручено повістку про необхідність явки 24.07.2023 о 15 год. до вказаного відділу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Але, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, не будучи заброньованою особою на період мобілізації, не маючи поважних причин, не маючи підстав для звільнення чи відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації та/або в особливий період, переслідуючи мету ухилитися від її проходження, у визначений в повістці день, тобто 24.07.2023 о 15 год. не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 за вищевказаною адресою, про обставини неприбуття не повідомив, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання нач. Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ст. 336 КК України та призначити покарання - 3 роки позбавлення волі, без застосування вимог ст. 75 КК України. Під час апеляційного розгляду просить дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 . В решті вирок суд першої інстанції залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прийнявши рішення про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, суд прийшов до помилкового переконання, що звільнення від призначеного покарання з випробуванням буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винного й попередження вчинення ним нових злочинів, не навів достатніх обставин на обґрунтування свого рішення.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, судом не встановлено достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого.

Визнання ОСОБА_7 своєї вини під час досудового розслідування та судового розгляду під тиском зібраних у провадженні доказів не вказують на щире каяття обвинуваченого, а лише свідчать про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне.

Однак суд у повній мірі не врахував суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України не сприятиме його меті виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити із вказаних у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши часткове судове слідство та дослідивши матеріали, які характеризують ОСОБА_7 , перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, відповідно до змісту вироку, обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину.

З урахуванням того, що прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

У зв`язку з цим апеляційним судом вказаний вирок перевіряється лише в частині законності та правильності призначеного покарання.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на переконання суду апеляційної інстанції, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. ст. 50 та 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 КК України, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції вказав, що обвинувачений високої загрози для суспільства не становить, а тому суд вважав, що реальне відбуття покарання буде непропорційним відносно вчиненого ним злочину, а мета покарання може бути досягнута без ізоляції обвинуваченого від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів, а тому суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства та вважав за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, із застосуванням вимог ст.75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Проте, на переконання апеляційного суду, суд не врахував належним чином те, що при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини в сукупності, які мають значення для справи.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду, враховуючи суспільну небезпечність вказаного кримінального правопорушення, вчиненого в умовах збройної агресії російської федерації проти України, оскільки звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням безумовно вплине на формування негативної думки інших військовозобов`язаних про можливість ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, за відсутності для цього медичних перешкод та може вплинути на функціону-вання, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України стосовно покладених на них завдань.

Крім того, відповідно до правового висновку, який викладений у Постанові Верховного Суду від 04.10.2022 р. (справа № 523/4890/19, провадження № 51-1628 км22), виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого рішення в цій частині.

Первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання та позитивно або негативно характеризують особу винного.

У даному кримінальному провадженні ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, згідно ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, але з прямим умислом, вчинений у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації, тобто суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі - у зв`язку з російською агресією, яка створила реальну небезпеку державній незалежності України.

Враховуючи, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, виявляється в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 не виконав конституційний обов`язок, покладений ст. ст. 17 та 65 Конституції України на всіх громадян України. Після отримання виклику до ІНФОРМАЦІЯ_2 він не з`явився до нього на встановлений день та час, не вчиняв ніяких дій, спрямованих на виконання цього обов`язку в подальшому після 24.07.2023 р., незважаючи на те, що ні об`єктивних, ні суб`єктивних перешкод для вчинення ним належних дій не було і не встановлено під час апеляційного перегляду. Пояснення ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, про те що йому в той час необхідно було збирати врожай, що він готовий захищати саме свій дім, а не воювати в іншій місцевості, апеляційний суд вважає такими, що ніяким чином не спростовують його винних дій стосовно ухилення від призову на військову службу під час мобілізації та враховуються судом при призначенні покарання як фактичні обставини справи.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує вимоги ст. ст. 50 та 65 КК України, зокрема те, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. При цьому, суд враховує, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії нетяжких злочинів, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, має постійне місце проживання, працює як приватна самозайнята особа, за місцем поживання характеризується формально, на медичних обліках не перебуває, наявність пом`якшуючих його вину обставин - те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності та має неповнолітню дитину на своєму утриманні, відсутність обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі, проте у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України.

Отже, реальне покарання у мінімальному розмірі, на переконання апеляційного суду, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості або суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що вона підлягає задоволенню.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційний суд вважає, що наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість його виправлення у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Відтак, апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Зважаючи на наведене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку в цій частині, яким його необхідно засудити до реальної міри покарання, але в мінімальному розмірі, який передбачений санкцією статті КК України.

На переконання апеляційного суду, саме таке покарання у виді реального відбуття покарання і саме на такий строк буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В інший частині вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та не підлягає зміні чи скасуванню.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що вимоги апеляційної скарги начальника Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури Черкаської області ОСОБА_10 підлягають до задоволення, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 413, 414 та 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 26.02.2024 р. стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні не обирався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу нач. Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді