Провадження №11-кп/801/702/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 10.07.2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Євпаторія АРК, громадянина України, освіта середня, працюючого ТзОВ "ДК-ЛІС", одруженого, на утриманні має малолітню дитину, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

19.06.2014 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. 121 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 18.06.2018 звільнений умовно-достроково,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.307 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Богунського районного суду м. Житомира від 10.07.2023 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 10.07.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України і призначено йому покарання за цим законом 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Початок строку покарання рахувати з дня затримання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.09.2019 по 30.07.2020 з розрахунку день за день.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз 32884 (тридцять дві тисячі вісімсот вісімдесят чотири) грн.. 10 коп.

Скасувати арешти на майно, накладені ухвалами слідчих суддів Корольовського районного суду м. Житомира від 09.09.2019 року,13.09.2019 року.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 будучи особою яка раніше відбувала покарання у місцях позбавлення волі, а саме в ДУ "Житомирська виправна колонія (№4)" за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності 172, переслідуючи корисливі мотиви, у порушення вимог Законів України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" від 15 лютого 1995 року, зі змінами та доповненнями, "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 08 липня 1999 року зі змінами, організував незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, наркотичних засобів у місця позбавлення волі та їх безпосередній збут.

Відповідно до розробленого протиправного плану, ОСОБА_7 , у своїй злочинній діяльності використовував мобільний зв`язок для зв`язку з невстановленими замовниками наркотичних засобів, від яких отримував заявку на поставку наркотичних засобів в обговорених об`ємах. У свою чергу, розрахунок грошовими коштами за замовлені наркотичні засоби, здійснювалось шляхом перерахування грошових коштів на банківську картку АТ КБ "ПриватБанк": № НОМЕР_1 , яка перебувала у користуванні ОСОБА_7 . Передача наркотичного засобу відбувалась у формі здійснення перекиду наркотичних засобів через паркан ДУ "ЖВК (№4)" за адресою: м. Житомир, Проспект Незалежності 172.

Так, 18.06.2019, з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_7 , за допомогою мобільного телефону, який перебував у його володінні, отримав телефонний дзвінок від невстановленої слідством особи, якою йому було запропоновано здійснити поставку особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, до території ДУ "ЖВК (№4)", що за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності 172, тобто збут особливо небезпечного наркотичного засобу у місця позбавлення волі, за грошові кошти, які йому попередньо було перераховано на банківську картку АТ КБ "ПриватБанк", на що ОСОБА_7 погодився. У подальшому у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_7 виготовив з незаконно придбаного ним за невстановлених слідством обставинах особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою не менше 56,37 г. який складався з 5-ти поліетиленових згортків, полімерний пакунок, при цьому використовував технічну липку стрічку з прозорого полімерного матеріалу, для зручності його перекидання на територію державної установи ДУ "ЖВК (№4)", що розташована за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 172.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на збут особливо небезпечного наркотичного засобу та наркотичного засобу у місця позбавлення волі. 19.06.2019 приблизно о 08 год. ОСОБА_7 перебуваючи в салоні автомобіля "SKODA Rapid" д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , незаконно перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб з метою їх подальшого збуту невстановленими вулицями міста Житомира до огорожі ДУ "ЖВК (№4)", що розташована за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності 172, де о 08 год 05 хв. 19.06.2019 взявши заздалегідь приготовлений пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, здійснив його перекид через огорожу ДУ "ЖВК (№4)", таким чином збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 56,37 г. у місця позбавлення волі.

У подальшому, 19.06.2019 приблизно о 09 год. 40 хв. під час огляду місця події на території ДУ "ЖВК №4" що за адресою: м.Житомир, проспект Незалежності, 172, виявлено та вилучено пакунок, у середині якого знаходились 5 поліетиленових пакунків з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 56,37 грама, який ОСОБА_7 незаконно придбав, перевіз та зберігав з метою збуту, та збув у місця позбавлення волі.

Крім того, 26.06.2019 з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_7 за допомогою мобільного телефону, який перебував у його володінні, отримав телефонний дзвінок від невстановленої слідством особи, якою йому було запропоновано здійснити поставку особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та наркотичного засобу - метадону до території ДУ"«ЖВК (№4)", що за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності 172, тобто збут особливо небезпечного та небезпечного наркотичного засобу у місця позбавлення волі за грошові кошти, які йому попередньо було перераховано на банківську картку АТ КБ "ПриватБанк", на що ОСОБА_7 погодився. У подальшому у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_7 виготовив з незаконно придбаного ним повторно за невстановлених слідством обставинах особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою не менше 43,229 г. який складався з 3-х поліетиленових згортків, та небезпечного наркотичного засобу - метадону, загальною масою не менше 0,30328 г. який складався з 2-х паперових згортків, полімерний пакунок, при цьому використовував технічну липку стрічку з прозорого полімерного матеріалу, для зручності його перекидання на територію державної установи ДУ "ЖВК (№4)", що розташована за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності 172.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на збут особливо небезпечного наркотичного засобу та наркотичного засобу у місця позбавлення волі, 26.06.2019 приблизно о 18 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля "SKODA Rapid" д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_10 який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , повторно незаконно перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб та наркотичний засіб з метою їх подальшого збуту невстановленими вулицями міста Житомира до огорожі ДУ "ЖВК (№4)", що розташована за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності 172, де о 18 год. 03 хв. 26.06.2019, взявши заздалегідь приготовлений пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та наркотичним засобом - метадоном, здійснив їх перекид через огорожу ДУ "ЖВК (№4)", таким чином повторно збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 43,229 г. та наркотичний засіб - метадон, масою 0,30328 г., у місця позбавлення волі.

У подальшому, 26.06.2019 приблизно о 19 год. 30 хв. під час огляду місця події на території ДУ "ЖВК №4" що за адресою: м.Житомир, проспект Незалежності, 172, виявлено та вилучено пакунок, у середині якого заходились 3 поліетиленові пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 43,229 г. та наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном, загальною масою 0,30328 г., які ОСОБА_7 повторно незаконно придбав, перевіз, зберігав з метою збуту та збув у місця позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на збут особливо небезпечних наркотичних засобів та наркотичних засобів у місця позбавлення волі, у невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, невстановленим способом, повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою не менше 107,404 г., наркотичний засіб - екстракт канабісу, загальною масою не менше 1,96 г. та наркотичний засіб - метадон, загальною масою не менше 0,607819 г., які переніс до свого місця проживання, а саме до кв. АДРЕСА_2 , де повторно незаконно зберігав до 05.09.2019 з метою подальшого збуту.

05.09.2019 ОСОБА_7 за допомогою мобільного телефону, який перебував у його володінні, отримав телефонний дзвінок від невстановленої слідством особи, якою йому було запропоновано здійснити доставку особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та наркотичного засобу - метадону до території ДУ "ЖВК (№4)", що за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності 172, тобто збут особливо небезпечного та небезпечного наркотичного засобу у місця позбавлення волі за грошові кошти, які йому попередньо було перераховано на банківську картку АТ КБ "ПриватБанк", на що ОСОБА_7 погодився. У подальшому, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 з метою збуту у місця позбавлення волі, виготовив з незаконно придбаного ним повторно за невстановлених слідством обставинах особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою не менше 22,889 г. який складався з 1 поліетиленового згортку, та небезпечного наркотичного засобу - метадону, загальною масою не менше 0,6077 г., який складався з 4-х згортків, полімерний пакунок, при цьому використовував технічну липку стрічку з прозорого полімерного матеріалу, для зручності його перекидання на територію державної установи ДУ "ЖВК (№4)", що розташована за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності 172. В подальшому переніс виготовлений пакунок з наркотичними засобами до салону автомобіля "SKODA Rapid" д.н.з. НОМЕР_2 , а залишений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 84,515 г., наркотичний засіб - екстракт канабісу загальною масою 1,96 г., та наркотичний засіб - метадон, загальною масою 0,000119 г. продовжив зберігати за місцем свого проживання з метою збуту до 19 год. 22 хв. 05.09.2019.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що дії ОСОБА_7 незаконно перекваліфіковані слідчим під час досудового розслідування з ч.1 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, з ч. 1 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з чим всі докази є недопустимими.

Захисник наголошує на тому, що ані слідчий, ані прокурор, ані суд не вправі змінювати правову кваліфікацію кримінального правопорушення, оскільки це не передбачено КПК України.

Судом також дано невірну оцінку показам свідків, оскільки свідки надавали суперечливі за своїм змістом покази, на що суд першої інстанції не звернув увагу, виклав аналіз показу свідків, який вигідний стороні обвинувачення, чим істотно порушив норми КПК України.

Свідки працівники ДУ «ЖВК (№ 4)», приблизно за 2 місяці знали, що стосовно ОСОБА_7 проводитиметься спеціальна операція з розкриття злочину, отже, задовго до початку вказана операція була спланована.

Свідки (поняті), які були присутні під час огляду місця події, в судовому

засіданні не впізнали один одного, що викликає великий сумнів в тому, що вони взагалі були присутні на території ЖВК № 4 взагалі, та під час огляду місця події зокрема

Поняті були студентами, в яких викладачем (який до речі просив їх бути

понятими по даному кримінальному провадженню) є працівник поліції, а тому вони прямо

заінтересовані в результатах кримінального провадження на користь сторони обвинувачення хоча б тому, що оцінювання цих студентів здійснює цей викладач-працівник поліції.

Також на думку захисника протоколи огляду місця події від 19.06.2019 року, 26.06.2019 року є недопустимими доказами, оскільки здобуті з істотним порушенням норм процесуального права та є недостовірними.

Сторона захисту наголошує на тому, що всі поняті, які були нібито запрошені для

проведення слідчих дій на території колонії або є працівниками колонії, або їх запросили

знайомі з поліції - тобто були заінтересованими особами в результатах кримінального

провадження зі сторони правоохоронних органів.

В протоколах огляду місця події від 19.06.2019 та від 26.06.2019 не містяться підписи спеціалістів ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , та крім всього іншого, в порушення ст. 105 КПК України додатки до цих протоколів - фототаблиці, не були належним чином засвідчені підписами прокурора та слідчого.

Протокол обшуку квартири від 05.09.2019 року є недопустимим доказом, оскільки під час проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0000326.

котрий проводився в квартирі АДРЕСА_2 , де нібито були

знайдені наркотичні засоби, слідчий ОСОБА_13 не був уповноваженою особою, яка

мала право проводити слідчі дії в цьому провадженні, всі похідні докази, що були здобуті слідчим органом в результаті вказаної слідчої дії - також є недопустимими за правилами судової практики ЄСПЛ «плодів отруйного дерева».

Протокол обшуку автомобіля «Шкода Рапід» від 05.09.2019 також є недопустимим

доказом, оскільки по справі № 296/8534/19 слідчий суддя Корольовського районного суду

м.Житомира відповідно до відеозапису судового засідання від 30.08.2019 заслухав доводи

слідчого про необхідність провести обшук в автомобілі ОСОБА_14 , який належить ОСОБА_10 , і видалився до нарадчої кімнати. Однак повна технічна фіксація судового засідання по справі № 296/8534/19 проведена не була, а тому всі докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук автомобіля Шкода Рапід -

недопустимими згідно до вимог статті 87 КПК України.

Сторона захисту вважає недопустимими речові докази, у зв`язку з ненаданням доступу стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України до всіх речових доказів, зокрема, до наркотичних засобів, електронних доказів зокрема аудіозаписів за результатами проведення НСРД, посилаючись що вони є копіями, а не оригіналами, а отже, допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства України.

Недопустимими є протоколи НСРД з додатками, оскільки вони не передані прокурору протягом 24 годин з моменту закінчення заходів.

Також, було порушено вимоги КПК України, які регулюють проведення НСРД, а саме контролю за вчиненням злочину, зокрема, захисник вважає? що у епізодах за 19.06.2019 та 26.06.2019 мав місце контроль за вчиненням злочину у вигляді контрольованої поставки, спеціальному слідчому експерименті, імітуванні обстановки злочину. Водночас, жодна з вказаних форм контролю не мала місце.

На думку захисника, сторона обвинувачення не довела «поза розумним

сумнівом» належними, допустимими й достовірними доказами вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, а суд першої інстанції проігнорував доводи сторони захисту щодо вказаного, тому вирок суду першої інстанції повинен бути скасованим, а провадження у кримінальній справі відносно ОСОБА_7 повинно бути закрито у зв`язку невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , яка просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 307 КК України належним чином умотивував своє рішення, перевірив та дав оцінку показам обвинуваченого, свідків, доказам.

Перевіривши доводи сторони захисту, щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд першої інстанції дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Таких порушень закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій за ч.2 ст. 307 КК України, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, збут особливо небезпечних наркотичних засобів, наркотичних засобів у місця позбавлення волі, вчинені повторно, суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні, доказах належність, допустимість та достовірність яких була перевірена під час судового розгляду.

Проаналізувавши показання обвинуваченого ОСОБА_7 та давши їм оцінку в сукупності з показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 19.06.2019 року,згідно якого в приміщенні майстерні "Столярки ПТУ" в ДУ "Житомирська виправна колонія (№4)", за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 172, виявлено п`ять поліетиленових пакетів із сухою речовиною зеленого кольору, дві пластини з написом "Габана", одна пластина з написом "Лірика"; висновком експерта № 2/589 від 30.07.2019, згідно якого надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору, що були виявлені та вилучені 19.06.2019 під час ОМП в ДУ "Житомирська виправна колонія (№4)", є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено. Маса канабісу відповідно становить: 25, 388 г; 18, 087 г; 7, 857 г; 3, 307 г; 1,731 г/в перерахунку на висушену речовину; протоколом огляду місця події від 26.06.2019 в приміщенні роздягальні ангару ДУ "Житомирська виправна колонія (№4)", за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 172, виявлено 3 поліетиленових пакунки із сухою речовиною зеленого кольору, 2 згортки з кристалоподібною речовиною, мобільний телефон марки Нокіа 1800 ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім-карткою "Київстар"; протоколом огляду предмету від 03.07.2019 року, оглянуто мобільний телефон марки Нокіа 1800 ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім-карткою «Київстар»; висновком експерта №2/618 від 15.07.2019 згідно якого речовини рослинного походження зеленого кольору, що були виявлені та вилучені 26.06.2019 під час ОМП в ДУ "Житомирська виправна колонія (№4"», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 17, 093 г; 15,586 г; 10,550 г. Надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон. Маса метадону відповідно становить : 0,13871 г; 0,16457; протоколом обшуку від 05.09.2019, згідно якого за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено: мобільний телефон Ксіомі ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , мобільний телефон Нокіа 1208 ІМЕІ: НОМЕР_6 ; банківську картку ПАТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_1 ; мобільний телефон Philips W3500 ІМЕІ: НОМЕР_7 , НОМЕР_8 ; мобільний телефон Asus 30W ІМЕІ: НОМЕР_9 ; мобільний телефон ZLE V7 ІМЕІ: НОМЕР_10 , НОМЕР_11 ; електронні ваги, на кухні та балконі - 10 поліетиленових згортків з рослинною масою зеленого кольору, 9 паперових згортків з рослинною масою зеленого кольору, металеве сито; висновком експерта № 2/859 від 17.10.2019, згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору у 10 (десяти) пакетах, що виявлені та вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_7 05.09.2019, є канабісом, - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину відповідно становить: 9,786 г; 21,639 г; 11,293 г; 6,185 г; 2,175 г; 8,248 г; 1,094 г; 0,491 г; 5,005 г; 10,931 г. Відділене насіння, що знаходилось в суміші з канабісом, являється дозрілим насінням рослин роду коноплі, наркотичним засобом не являється. Речовина рослинного походження коричневого кольору, що знаходилась в суміші з канабісом, наркотичним засобом, психотропною речовиною їх аналогом та прекурсором не являється. Надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору у 9 (дев`яти) паперових згортках, що виявлені та вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_7 05.09.2019 є канабісом, - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину відповідно становить: 0,055 г; 3,864 г; 1,505 г; 1,006 г; 0,052 г; 0,281 г; 0,905 г; г (об`єкт 24). Відділене насіння, що знаходилось в суміші з канабісом, являється дозрілим насінням рослин роду Коноплі, наркотичним засобом не являється. Речовина рослинного походження коричневого кольору, що знаходилась в суміші з канабісом, наркотичним засобом, психотропною речовиною їх аналогом та прекурсором не являється. Речовина коричнево-чорного кольору з горілим запахом, що знаходилась в суміші з канабісом, є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - екстрактом канабісом. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 1, 687 г; 0, 09 г; 0, 183 г. На представлених експертизу електронних вагах виявлено нашарування речовини білого кольору, яке містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон. Маса метадону становить 0,000119 г.; протоколом обшуку від 05.09.2019 автомобіля SKODA Rapid д.н.з. НОМЕР_2 , поруч з будинком АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено: резинову палицю із шнурком, ніж у футлярі, поліетиленовий згорток з рослинною масою зовні схожу на коноплю, 4 фольгові згортки з кристалічною речовиною білого кольору, 2 пластини пігулок по 10 шт. "Габана", липку стрічку з камінцем, грошові купюри 23 шт. по 200 грн. та 2 купюри по 100 грн., паспорт на ім`я ОСОБА_7 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу SKODA Rapid д.н.з. НОМЕР_2 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , автомобіль SKODA Rapid д.н.з. НОМЕР_2 . Здійснено змиви з резинової палиці, змиви з ножа, змиви з керма автомобіля, змиви з керма автомобіля, змиви з полімерного згортку в якому знаходилася рослина, кристалічна речовина з пігулками; мобільний телефон Нокіа 105 ІМЕІ: НОМЕР_12 , НОМЕР_13 з сім картою № НОМЕР_14 , мобільний телефон Нокіа RM962 ІМЕІ: НОМЕР_15 з сім-картою № НОМЕР_16 , 331 гривень ; висновком експерта № 2/858 від 18.10.2019, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 22, 889 г. Надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, у чотирьох фольгових згортках, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону у речовині наданій на дослідження відповідно становить : 0, 15650 г; 0,17094 г; 0, 14002 г; 0, 14024 г.; протоколом огляду предметів, оглянуто СД-диск з інформацією щодо руху коштів по банківській картці АТ КБ "ПриватБанк", яка належить ОСОБА_7 ; довідкою УОТЗ проведено аналіз деталізації з`єднань по абонентських номерах, яким користування ОСОБА_7 , встановлено, що 19.06.2019 в період часу з 07.59 до 08.07. год.; 26.06.2019 з 15.45 по 16.03 год., 05.09.2019 з 18.54 по 19.01 та з 19.54 по 20.44 год. телефон ОСОБА_7 фіксувався в зоні дії базових станцій, які обслуговують прилеглу територію ДУ "Житомирська виправна колонія (№4)"; протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.07.2019; протоколом про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.07.2019; протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.09.2019; протоколом про результати спостереження за особою від 19.09.2019; протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.09.2019 суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України .

В апеляційній скарзі захисник звертає увагу на те, що під час досудового розслідування допущено істотні порушення КПК України, оскільки дії ОСОБА_10 були перекваліфіковано з ч.1 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, з ч. 1 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України.

Така позиція сторони захисту є хибною , оскільки захисник не врахував те, що відповідно до положень п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Слідчий прийшовши до переконання, що попередня кваліфікація невірна має право її змінити, та за своїм власним переконання приймає рішення про необхідність винесення постанови у порядку ст. 110 КПК України.

Правомірність дій слідчого щодо зміни кваліфікації кримінального правопорушення на стадії досудового розслідування узгоджується з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду, зокрема у справі № 136/811/20 рішення від 01.11.2022, в якій змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення та зазначено, що «Винесене процесуальне рішення узгоджується з вимогами статті 214 КПК, якою передбачено поняття "попередня правова кваліфікація". Це свідчить про те, що кваліфікація не є статичною, це динамічний процес, який у цьому аспекті розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою і яка, зокрема, у ході ефективного досудового розслідування може зазнавати змін з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини відповідної події. Так, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході досудового розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються, і на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку)».

Під час судового розгляду суд першої інстанції врахував, показання обинуваченого ОСОБА_10 , який вину визнав у придбанні наркотичних засобів для власного вживання без мети збуту.

Згідно матеріалів кримінального провадження 12.12.2018 внесено відомості до ЄРДР № 0000326 з правовою кваліфікацією ст. 307 ч.1 КК України по факту збуту наркотичних засобів на території Житомира та Житомирської області.

24.06.2019 винесено постанову про перекваліфікацію з ч.1 ст.307 КК України на ч.2 ст. 307 КК України, оскільки в діях невстановлених осіб вбачається кваліфікуюча ознака попередня змова групи осіб .

По факту перекиду підозрілого пакунку на територію ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)» 19.06.2019 та 26.06.2019 направлено слідчо-оперативну групу Житомирського РУП, 19.06.2010 внесено відомості до ЄРДР № 0002528 за ст. 309 ч.1 КК України та 27.06.2019 № 0002720 за ст. 307 ч.1 КК України.

Згідно постанови старшого слідчого СВ СУ ГУНП у Житомирській області від 24.06.2019 року вбачається, що відомості про вчинення злочину внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000326 від 12.12.2018 року, попередня правова кваліфікація - ч. 1 ст. 307 КК України, так як під час досудового розслідування були отримані дані з приводу того, що до даного кримінального правопорушення можуть бути причетними група осіб, тому в діях невстановлених осіб вбачається кваліфікуюча ознака попередня змова група осіб, тому кримінальне провадження No0000326 по факту збуту наркотичних засобів, підлягає перекваліфікації відповідно до ч.2 ст. 307 КК України.

05.09.2019 внесено відомості в ЄРДР № 0000315 за ст. 307 ч.2 КК України.

В послідуючому, постановами прокурора від 05.09.2019 та 06.09.2019 зазначені кримінальні провадження об`єднано в одне провадження за № 0000326 за ст. 307 ч.2 КК України, оскільки стосуються однієї особи

Доводи сторони захисту щодо відсутності у КПК України такого поняття як перекваліфікація не містять під собою законодавчого підґрунтя.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що на підтвердження своєї позиції захисник посилається на рішення Житомирського апеляційного суду у справі №280/917/19 в якому не йдеться про незаконність перекваліфікації, а викладено позицію щодо невнесення відомостей до ЄРДР.

Перекваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового розслідування не є підставою для визнання доказів недопустимими , оскільки вони зібрані в рамках одного кримінального провадження, підстави визначені положення ст. 87 КПК України відсутні.

Посилання на те, що показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_15 не можуть прийматися , оскільки вони являються оперативними працівниками ЖВК № 4, свідок ОСОБА_15 плутався в своїх показаннях не спростовують висновки суду, що 19.06. та 26.06.2019 було здійснено перекиди на територію виправної колонії в час, в який ОСОБА_7 в телефонній розмові повідомляв про здійснений ним перекид, при цьому в знайдених згортках було виявлено наркотичні засоби, мобільний телефон та пігулки, назви яких засуджені повідомляли ОСОБА_7 під час телефонних розмов .

Судом першої інстанції вірно спростовано твердження сторони захисту , щодо свідка ОСОБА_15 , оскільки те, що він неправильно зазначив прізвище оперативника не є підставою вважати покази свідка неправдивими.

Покази дані свідком ОСОБА_15 безпосередньо суду узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні іншими доказами.

При цьому, судом враховано, що з часу події, свідком якої був ОСОБА_15 пройшов певний проміжок часу, а тому останній міг помилитися у прізвищі, що не несе жодного змістовного навантаження.

Твердження захисника про відсутність понятих на огляді місця події на тій підставі, що поняті під час перехресного допиту не впізнали один одного є безпідставними, оскільки під час судового засідання кожен з понятих підтвердив свою участь у проведеній слідчій дії та належність підпису в протоколі саме їм.

Доводи апеляційної скарги захисника про зацікавленість свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_20 є безпідставними, оскільки поняті-студенти не перебували у жодній залежності від працівників поліції.

Зокрема, свідок ОСОБА_20 , студент юридичного факультету, не повідомляв під час допиту, що бути понятим йому запропонував поліцейський-викладач, а зазначив, що поліцейські запропонували викладачу, а він особисто виявив бажання бути понятим.

Оскільки свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_20 навчаються на юридичному факультеті, тому хотіли здобути і практичний досвід та самостійно виявили бажання бути присутніми при проведенні слідчої дії.

За таких обставин, будь якої залежності від працівників поліції або зацікавленості в результатах проведеної слідчої дії, судом першої інстанції не встановлено.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Інших обмежень законом не передбачено.

Понятий це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яка запрошується слідчим або прокурором для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення.

Працівники установи, які приймали участь у проведенні слідчих дій, являються неатестованими працівниками та не належать до працівників правоохоронних органів та не мають жодної зацікавленості в результатах кримінального провадження.

Відповідно до п.25 ч.1 ст. 3 КПК України, понятий є учасником кримінального провадження.

Аналіз положень КПК України, які регламентують участь понятих у проведенні слідчих дій, у поєднанні із положеннями КПК України які регламентують основні засади кримінального провадження у тому числі і забезпечення законності у ході кримінального провадження, визначають предмет доказування у кримінальному провадженні, належність і допустимість доказів та регламентують оцінку доказів дають підстави стверджувати про те, що завданням участі понятого під час проведення слідчої дії є створення умов для найбільш об`єктивного і правильного проведення слідчих дій.

Участь понятого є важливою процесуального гарантією забезпечення прав та законних інтересів учасників судового провадження.

Функція понятого полягає у засвідченні факту, процедури і змісту результатів слідчих (розшукових) дій під час яких він був присутнім для чого передбачена можливість допиту понятого у якості свідка.

Судом першої інстанції встановлено, що понятий ОСОБА_17 працює на посаді техніка зв`язку в ДУ "ЖВК (№4)", посада не атестована, а 19.06.2019 близько 09 год. 30 хв. він був запрошений понятим при проведенні огляду та вилученні пакету в цеху, на території колонії.

Закон не забороняє вказаних осіб залучати до проведення слідчих дій.

Відсутність підпису спеціаліста у протоколах огляду місця події від 19.06.2019 року, 26.06.2019 року не є істотним порушенням КПК, яке ставить під сумнів допустимість вказаних доказів.

Додатки засвідчені підписами спеціаліста, який і виготовляв їх.

Суд першої інстанції перевірив допустимість зазначених доказів.

З приводу позиції захисника щодо контроля за вчиненням злочину, спланування операції, оскільки працівники поліції завчасно знали про «перекид» суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Спеціальний слідчий експеримент відповідно до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

У даному випадку слідчими та оперативними працівниками не створювалось жодних умов, а ОСОБА_7 самостійно приймав рішення та вчиняв відповідні дії для вчинення злочинів, що знайшло підтвердження у зібраних та перевірених доказах.

Зокрема, захисник вважає? що у епізодах за 19.06.2019 та 26.06.2019 мав місце контроль за вчиненням злочину у вигляді контрольованої поставки, спеціальному слідчому експерименті, імітуванні обстановки злочину. Водночас, жодна з вказаних форм контролю не мала місце.

Так, захисник сам наводить поняття форм контролю.

Зокрема, контрольована поставка має місце в імітації придбання товарів, що перебувають у вільному обігу (по-перше, наше кримінальне провадження стосується речовин, що знаходяться у незаконному обігу, а не у вільному; по-друге, імітації придбання теж ніхто не здійснював).

Імітування обстановки злочину неможливе, оскільки в цьому випадку слідчий чи оперативні працівники, використовуючи імітаційні засоби, створюють уяву про вчинення реального злочину.

Жодних імітаційних засобів у кримінальному провадженні не використовувалось, як і не вчинялись дії з боку правоохоронних органі щодо вчинення «уявного» злочину.

Доводи сторони захисту щодо порушень КПК при проведенні огляду місця події від 19.06.2019 року, 26.06.2019 року не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України, огляд здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Посилання апеляційної скарги захисника на те, що свідки працівники ДУ «ЖВК (№ 4)», приблизно за 2 місяці знали, що стосовно ОСОБА_7 проводитиметься спеціальна операція з розкриття злочину, отже, задовго до початку вказана операція була спланована є необгрунтованими.

В матеріалах кримінального провадження, наявні рапорти про повідомлення на лінію 102 про виявлене правопорушення та про направлення слідчо-оперативної групи, яка і проводила відповідно огляд місця події.

19.06.2019 на лінію «102» надійшло повідомлення оперуповноваженого ДУ "Житомирська ВК (№4)" ОСОБА_16 про те, що близько 07 год. 55 хв. на територію колонії перекинуто згорток, який забрав засуджений.

26.06.2019 на лінію "102" надійшло повідомлення працівника ДУ "Житомирська виправна колонія (№4)" ОСОБА_15 , що близько 26.06.2019 о 18 год. 37 хв. на територію колонії, через паркан, невідома особа перекинула підозрілий пакунок світло-рожевого кольору, в якому ймовірно знаходиться рослина схожа на марихуану.

Згідно протоколу огляду місця події від 19.06.2019 в приміщенні майстерні "Столярки ПТУ" в ДУ "Житомирська виправна колонія (№4)", за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 172, виявлено п`ять поліетиленових пакетів із сухою речовиною зеленого кольору, дві пластини з написом " ОСОБА_27 ", одна пластина з написом "Лірика".

Згідно протоколу огляду місця події від 26.06.2019 в приміщенні роздягальні ангару ДУ "Житомирська виправна колонія (№4)", за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 172, виявлено 3 поліетиленових пакунки із сухою речовиною зеленого кольору, 2 згортки з кристалоподібною речовиною, мобільний телефон марки Нокіа 1800 ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім-карткою "Київстар"

Окрім того, факт проведення слідчої дії підтверджується додатками до протоколу огляду у вигляді фототаблиць, на яких зафіксовано обставини виявлення речовин та загальна обстановка.

За таких обставин, виїзд СОГ Житомирського РУП 19.06.2019 та 26.06.2019 був правомірним, оскільки подія відбулася на території підслідній даному правоохоронному органу та спростовує доводи захисту, що це була негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 05.09.2019 за адресою: АДРЕСА_3 . з підстав зазначених захисником з посиланнями на те, що обшук проводився неуповноваженою особою

Постановою заступника начальника СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_28 від 05.09.2019 у кримінальному провадженні № 0000326 визначено склад слідчої групи, в яку входить старший слідчий ОСОБА_13 .

Рішення про призначення слідчого у кримінальному провадженні підтверджується саме наявністю постанови.

Такого висновку дійшов і Верховний суд у постанові від 04.10.2021 (справа № 724/86/20,) об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (предметом розгляду якої було питання щодо належної процедури визначення групи слідчих, що здійснюватимуть досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні) зазначила, що відповідно до Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298, реєстр - це електронна база даних, створена за допомогою автоматизованої системи, до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким урегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом. Таким чином, витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування. Об`єднана палата дійшла висновку про те, що процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Відповідно до правової позиції сформульованої у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 724/86/20) несвоєчасне внесення відповідних відомостей до ЄРДР є лише порушенням порядку ведення ЄРДР, оскільки відомості з ЄРДР не є процесуальними рішеннями та не породжують правових наслідків щодо визначення групи слідчих. Постанова про визначення групи слідчих приймається у формі постанови та має відповідати вимогам кримінального процесуального закону.

З огляду на наведене, обшук 05.09.2019 за адресою: АДРЕСА_3 , проведений уповноваженою особою старшим слідчим ОСОБА_13 , який входив у склад групи слідчих, визначений постановою від 05.09.2019.

Щодо тверджень сторони захисту про визнання недопустимим протокол обшуку автомобіля SKODA Rapid д.н.з. НОМЕР_2 від 05.09.2019 року, оскільки слідчим суддею винесено ухвалу про дозвіл на обшук без проведення повної технічної фіксації судового засідання, а саме відсутності технічної фіксації проголошення ухвали.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що під час судового розгляду судом перевірено дотримання вимог КПК при розгляді клопотання про проведення обшуку, порушень ст. 107 КПК України встановлено не було.

Відносно посилання сторони захисту на те, що з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева» недопустимими від описаного вище доказу протоколу обшуку від 05.09.2019 рок є й інші докази, слід зазначити наступне.

Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен у подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства»).

Доктрина «плодів отруйного дерева» зводиться до того, що, якщо доказове «дерево» є отруйним, то те ж саме стосується і його «плода». Тобто, якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж.

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруйного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Застосування доктрини «плодів отруйного дерева» вимагає здійснення логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій було здобуто кожен доказ, яким обґрунтовується судове рішення.

Слід відділяти докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотних порушень прав і свобод людини від доказів, отриманих з джерел, не пов`язаних ані прямо, ані опосередковано із такою інформацією.

Крім того необхідно надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Посилання захисника на недопустимість протоколу обшуку від 05.09.2019 року є необгрунтованими, відсутні підстави застосування концепції «плодів отруйного дерева».

Твердження захисника про недопустимість речових доказів, оскільки вони не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

Відповідно до правового висновку викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року №640/6841/15- к якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України.

Так, судом першої інстанції встановлено, що під час виконання ст. 290 КПК України, стороні захисту було відкрито матеріали кримінального провадження, серед яких наявні постанови про визнання вилучених предметів речовими доказами, про що свідчить підпис обвинуваченого та захисника.

Під час ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження, ані ОСОБА_7 , ані захисником ОСОБА_6 не заявлялись клопотання про надання для ознайомлення з речовими доказами у виді наркотичних засобів.

Про їх існування стороні захисту було достовірно відомо, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні відповідні постанови про визнання вилучених предметів речовими доказами та місце їх зберігання. Вказані обставини підтверджуються протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 18.12.2019, який долучено до матеріалів справи за клопотанням сторони захисту. Вказане узгоджується з постановою Верховного Суду від 13.09.2022 у справі № 189/676/17, в якій зазначено, що сторона захисту мала можливість заявити клопотання про огляд речових доказів, однак і на досудовому розслідувані цим правом не скористалась, хоча і володіла інформацією щодо зберігання вказаних доказів та порядок їх отримання.

За таких обставин, сторона захисту володіла інформацією щодо зберігання вказаних речових доказів, однак цим не скористалася.

З матеріалів провадження убачається, що вказані речові докази безпосередньо були оглянуті в судовому засіданні учасниками провадження мали можливість з`ясувати всі обставини,які стосуються речових доказів.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що у цій справі вимоги статті 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконано.

Стосовно недопустимості електронних доказів, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Сторона захисту в апеляційній скарзі стверджує про недопустимість аудіозаписів за результатами проведення НСРД, посилаючись що вони є копіями, а не оригіналами, а отже, допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства України.

Аудіозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 частини 2 статті 99 КПК України.

Згідно ч. ч. 3, 4 ст. 99 КПК України оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

У випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (частина 2 статті 7 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг).

Таким чином, записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій. Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Оригіналом електронного документу в правовому значенні визнається будь-який примірник електронного документу незалежно від електронного носія інформації, якщо немає обґрунтованих сумнівів в достовірності (незмінності) змісту первинно створеного електронного документу. Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження.

Така позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 29.03.2021.

Позиція щодо віднесення інформації на оптичних дисках до електронного документу продовжує підтримуватися у рішеннях Верховного суду (справа № 683/1200/18 постанова від 05.04.2023).

Дослідженні в судовому засіданні докази відповідно до ст. ст. 85, 86 КПК України є належними та допустимими, які прямо та непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, та отримані у порядку, встановленому цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги щодо недопустимості протоколів НСРД з додатками від 15.02.2019 року, 18.02.2019 року, 23.07.2019 року, оскільки вони не передані прокурору протягом 24 годин з моменту закінчення заходів є необгрунтованими.

Як зазначає прокурор, вказані протоколи складені та відповідно передані прокурору з порушенням встановленого терміну, але вказане порушення жодним чином не є таким, що істотно порушує права обвинуваченого ОСОБА_29 , а тому підстав визнавати їх недопустимими на цій підставі не вбачається.

У справі № 454/2576/17 (постанова від 06.07.2022) Верховний суд зазначив: «Суд не погоджується з доводами сторони захисту про наявність підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу (ч. 3 ст. 252 КПК) про результати НСРД. Таке порушення не має суттєвого впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист, а отже, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. При цьому сторона захисту не навела жодних аргументів про протилежне».

Посилання захисника на недотримання строку при розгляді слідчим суддею є лише позицією сторони захисту, яка не ґрунтується на матеріалах справи. Відсутність у відповіді Житомирського апеляційного суду інформації про час розгляду слідчим суддею клопотання, жодним чином не свідчить про порушення 6-годинного строку та є лише припущенням.

Вказане не носить характер істотних порушень, про які зазначає захисник.

За таких обставин, відсутні підстави для визнання недопустимими всіх доказів.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог захисника щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.307 КК України, саме у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, збут особливо небезпечних наркотичних засобів, наркотичних засобів у місця позбавлення волі, вчинені повторно.

Рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України в дотримання вимог ст. 370 КПК України є законним, належним чином вмотивованим та обгрунтованим.

Підстави для зміни чи скасування вироку суду, передбачені ст.409 КПК України відсутні

Керуючись ст. ст. 404, 405, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 10.07.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4