Житомирський апеляційний суд
Справа №295/9562/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/754/24
Категорія ст.72 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі судове провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 22.07.2024 року,

В С Т А Н О В И В:

ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 22.07.2024 року, задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.04.2019 по 04.10.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Малиновського районного суду м. Одесі від 02.02.2022 та ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.03.2023.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не погоджується з ухвалою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати її постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування в строк відбування остаточного покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.04.2019 по 04.10.2022, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838 VIII, де одному дню попереднього відповідають два дні позбавлення волі.

Зазначає, що оскаржувана ухвала суду є незаконною та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що суд не правильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838 VIII, а саме неправомірно включив у строк попереднього ув`язнення період з 11.04.2019 по 04.10.2022, оскільки ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.03.2023 кримінальне провадження №0000645 за обвинуваченням, ОСОБА_7 в межах якого останній перебував в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 17.04.2018 виконується самостійно.

Суд першої інстанції задовольняючи клопотання не повно та не об`єктивно дослідив матеріали особової справи, в якій, наявна ухвала Одеського апеляційного суду від 15.11.2023, який проаналізувавши доводи заяви засудженого з приводу необхідності роз`яснення йому, чи застосовувались стосовно нього в к/п №0000645 положення Закону України №838-УІІІ в період часу з 11.04.2019 по 04.10.2022, тобто положення стосовно зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, колегія суддів зауважила на тому, що вищезгаданою ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.03.2023 вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 02.02.2022 було скасовано повністю та засудженого було звільнено від кримінальної відповідальності, а к/п №0000645 - закрито, внаслідок чого у суду апеляційної інстанції не було підстав для зарахування у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення в зазначеному кримінальному провадженні, при цьому, в ухвалі суду апеляційної інстанції чітко, повно та зрозуміло викладені мотиви прийняття такого рішення.

Зазначає, що з урахуванням скасування ухвалою апеляційного суду вироку Малиновського райсуду м. Одеси від 02.02.2022 в повному обсязі, окремі положення зазначеного вироку щодо часткового приєднання, на підставі вимог ч.4 ст.70 КК України, до покарання, призначеного за ч.2 ст.185 КК України невідбутого ним покарання за вироком Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018 у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна також були скасовані.

Попередній вирок Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.187 КК України до позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна та за яким на теперішній час продовжує відбувати покарання, ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.03.2023 не скасовувався, що свідчить про те, що такий вирок наразі є чинним та виконується в передбаченому законом порядку.

Вказує, що судом першої інстанції також безпідставно не враховано доводи прокурора, що відповідно до Закону «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838 VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином відсутні правові підстави зарахувати строк попереднього ув`язнення, за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.02.2022, який скасовано, та відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України не приєднано до вироку Московського райсуду м. Харкова від 17.04.2018, який виконується окремо.

На апеляційну скаргу прокурора засудженим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 подані письмові заперечення в яких останні просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Богунського районного суду міста Житомира від 22 липня 2024 року - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.04.2017 засудженого ОСОБА_7 затримано та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 17.04.2018 ОСОБА_7 , визнано винним, у кримінальному провадженні №0002711, у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна, зарахувавши до покарання строк тримання під вартою з 03.04.2017 по 20.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 06.11.2018 вирок Московського районного суду м. Харкова залишено без змін, та відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015) зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.04.2017 по 06.11.2018.

Згідно розпорядження Московського районного суду м. Харкова вирок від 17.04.2018 набрав законної сили 06.11.2018 та звернутий до виконання.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 25.02.2019 засудженого ОСОБА_7 переведено до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» у зв`язку з розглядом справи в суді.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02.02.2022 ОСОБА_7 визнано винним у кримінальному провадженні №0000645, у скоєнні кримінально правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно визнано винним шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 17.04.2018 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 11.04.2019 по набрання вироком законної сили.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.03.2023 вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.02.2022 скасовано. ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 та ч.2 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, з не реабілітуючих підстав.

Крім того ухвалою Одеського апеляційного суду від 19.06.2023 розглянуто та задоволено заяву начальника ДУ «Олексіївська виправна колонія (№25)», якою роз`яснено, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.03.2023 вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.02.2022 скасовано повністю на підставі чого вирок Московського районного суду м. Харкова від 17.04.2018, яким ОСОБА_7 , визнано винним, у кримінальному провадженні №0002711 підлягає самостійному виконанню.

Враховуючи наведене, при винесенні оскаржуваної ухвали від 22.07.2024 року судом першої інстанції за результатами розгляду заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі було порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02.02.2022 року не було, оскільки ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.03.2023 кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в межах якого останній просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання, а саме з 11.04.2019 по 04.10.2022, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України №838-УІІІ) - закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 17.04.2018 стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України виконується самостійно, відповідно до якого в межах даного кримінального провадження останньому увесь період попереднього ув`язнення зарахований, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015).

Отже, колегія суддів вважає, що строк, який просить зарахувати засуджений ОСОБА_7 в строк відбування остаточного покарання строк його попереднього ув`язнення за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02.02.2022 з 11.04.2019 по 04.10.2022, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838 VIII, де одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, є безпідставними, оскільки в межах даного кримінального провадження до ОСОБА_7 попереднє ув`язнення не застосовувалось.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою відмовити засудженому ОСОБА_7 в задоволенні заяви про застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року).

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,411,413 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 22.07.2024 року,- скасувати.

Постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування в строк відбування остаточного покарання строк його попереднього ув`язнення за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02.02.2022 з 11.04.2019 по 04.10.2022, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838 VIII, де одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: