Провадження № 11-кп/824/166/2024 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора - ОСОБА_7

обвинувачених - ОСОБА_8 (в режимі ВКЗ), ОСОБА_9 (в режимі ВКЗ), ОСОБА_10 (в режимі ВКЗ), ОСОБА_11

захисників - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

перекладача - ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0004843 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30 жовтня 2019 року

ОСОБА_10 ( ОСОБА_16 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лінкаран Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; попросити пробачення у потерпілих; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

ОСОБА_8 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Єреван, Республіки Вірменія, громадянина Вірменії, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

на підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Сімферополя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки

на підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_11 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; попросити пробачення у потерпілих; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

ОСОБА_9 ( ОСОБА_18 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Баку, громадянина Республіки Азербайджан, проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; попросити пробачення у потерпілих; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

ОСОБА_19 ( ОСОБА_20 ), ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Сумгаіт, громадянина Республіки Азербайджан, без реєстрації місця проживання в Україні, проживаючого за адресою: АДРЕСА_7 , раніше судимого:

- 27.05.2013 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільненого з іспитовим строком 2 роки;

- 25.07.2016 Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

задоволено частково цивільний позов ОСОБА_21 та стягнуто на його користь з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 солідарно суму моральної шкоди у розмірі 12 500 гривень.

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, 28 червня 2019 року приблизно о 21 години 30 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись разом із ОСОБА_19 , ОСОБА_9 на танцювальному майданчику «Каспій», за адресою: АДРЕСА_8 , зачепив своєю рукою руку ОСОБА_21 , після чого між ними відбувся словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку, вчинене групою осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 цього ж дня в невстановлений час та місці зателефонував на мобільний номер телефону ОСОБА_8 , який був разом з ОСОБА_11 , котрий мав при собі балончик з препаратом сльозоточивої та дратівливої дії «Терен 4М», та запропонував останнім здійснити свої злочині наміри, на що вони погодились.

Цього ж дня, 28 червня 2019 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на порушення громадського порядку, вчинене групою осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 прибули на автомобілі марки «Сіат Леон» номерний знак « НОМЕР_1 » до кафе «Каспій», де на них чекали ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_9 , де в цей же час також відпочивали ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Надалі ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_19 та ОСОБА_11 зайшли в середину приміщення кафе «Каспій», де знаходилися потерпілі ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , відвідувачі, персонал ресторану, та підійшли до потерпілих, після чого ОСОБА_10 почав провокувати ОСОБА_21 на конфлікт. При цьому ОСОБА_10 разом із ОСОБА_19 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 почали грубо порушувати громадський порядок, висловлюючись нецензурною лайкою в присутності відвідувачів та персоналу закладу, в тому числі жінок і дітей, тим самим порушуючи нормальну діяльність ресторану.

В цей час ОСОБА_11 дістав із своєї кишені куртки предмет заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень - балончик з препаратом сльозоточивої та дратівливої дії «Терен 4М», бризнув його вмістом в обличчя потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , спричинивши тим самим їм фізичного болю, після чого останній, відчувши фізичний біль від препарату сльозоточивої та дратівливої дії, відійшов декілька кроків назад. Надалі ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , не реагуючи на зауваження працівників ресторану припинити хуліганські дії та почали хаотично наносити удари кулаками та ногами в різні частини тіла ОСОБА_21 , спричиняючи побої. В свою чергу ОСОБА_8 припинив наносити хаотичні удари по ОСОБА_21 та дістав зі своєї кишені вогнепальну зброю - пристрій для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами травматичної (несмертельної) дії «Форт-12Р « НОМЕР_2 », калібру 9 мм Р.А. і здійснив постріл в ОСОБА_21 , влучивши у праве стегно останнього, від чого той отримав тілесне ушкодження, а саме - сліпе кульове поранення правого стегна.

Виконавши всі необхідні дії, спрямовані на реалізацію злочинного умислу, спрямованого на порушення громадського порядку, вчинене групою осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , сіли до автомобіля марки «Сіат Леон» номерний знак « НОМЕР_1 », а ОСОБА_11 до таксі та зникли з місця події. В подальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_19 та ОСОБА_11 були затримані працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинувачених, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 через м`якість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що місцевим судом не було надано належної та достатньої правової оцінки особам обвинувачених та обставинам вчиненого ними кримінального правопорушення. Крім цього, апелянт зауважив про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б об`єктивно підтверджували наявність в діях обвинувачених такої обставини, як щире каяття. Вважав, що визнання ними вини свідчить лише про те, що останні під тиском беззаперечних доказів намагаються уникнути справедливого покарання за вчинене. Просив вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_11 скасувати в частині призначеного їм покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 296 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В решті вирок залишити без змін. Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_19 о. прокурором не оскаржується, оскільки постановою Верховного Суду від 02.08.2022 року вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30.10.2019 року щодо ОСОБА_19 залишено без змін. Також ухвалою Київського апеляційного суду від 03.07.2024 року обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 звільнені від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 КК України на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, кримінальне провадження щодо них закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасовано.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, а саме, в частині скасування вироку щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 і постановлення щодо них нового вироку;

обвинувачених та їх захисників, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін;

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 та правильності кваліфікації їх дій, які учасниками судового провадження не оспорюються і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Вид та розмір призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_11 покарання за ч.4 ст. 296 КК України прокурором не оскаржується.

Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 положень ст. 75 КК України, то колегія суддів не погоджується з такими твердженнями.

За змістом ч. 1 і ч. 2 ст. 65 КК України покарання призначається судом у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За змістом ч. 1 ст. 75 КК України умовами звільнення особи від відбування покарання є:

рішення суду про призначення покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інших обставинах справи.

Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні покарання, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують покарання, визнання обвинуваченим своєї вини та не оспорювання фактичних обставин справи, внаслідок чого кримінальне провадження розглядалось у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, відношення обвинуваченого до вчиненого та його наслідків, а також позиція прокурора, потерпілого та його представника, які в судових дебатах просили суд призначити обвинуваченим покарання із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, приводить колегію суддів до переконання щодо обґрунтованості висновків суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від призначеного покарання за ч. 4 ст. 296 КК України на підставі ст. 75 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, обставину, яка пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого; відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Вказані обставини приводять колегію суддів до переконання щодо обґрунтованості висновків суду про можливість виправлення ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до положень ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу у касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції при новому розгляді справи. Скасовуючи попередні рішення судів першої та апеляційної інстанції Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду вказав, що застосування до покарання, призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у випадку, якщо при новому розгляді справи буде підтверджений такий же обсяг обвинувачення і такі ж дані про особу обвинуваченого, як і при першому розгляді справи.

Колегія суддів враховує те, що вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 доведена у такому ж обсязі обвинувачення, як і при першому розгляді справи.

Разом з тим, дані про особи обвинувачених на час розгляду справи свідчать про те, що до обвинувачених можливо застосувати положення ст. 75 КК України.

У ході даного апеляційного розгляду колегією суддів встановлені додаткові дані, які позитивно характеризують обвинуваченого ОСОБА_11 та приводять колегію суддів до переконання про можливість виправлення обвинуваченого без відбування ним призначеного покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 є волонтером КНП «Броварська багатопрофільна клінічна лікарня», позитивно характеризується за місцем проживання, у нього народилась дочка ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , тобто має сім`ю та сталі соціальні зв`язки, крім того, з часу вчинення ним кримінального правопорушення, він до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, перебував на обліку у Броварському РВ №2 філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, виконував покладені на нього судом обов`язки, публічно попросив вибачення у потерпілих. Відповідно до довідки Броварського РВ №2 філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області від 11.10.2022р. №32/6/4049-22, ОСОБА_11 має низький рівень ризику вчинення повторних кримінальних правопорушень.

Колегія суддів також враховує те, що кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 та ОСОБА_11 за тяжкістю хоч і відноситься до тяжкого злочину, однак конкретні обставини його вчинення, сукупність зазначених вище даних, що характеризують особи обвинувачених, позиція потерпілого та його представника, які не заперечували проти звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, дають обґрунтовані підстави для застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість визнання щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання обвинувачених колегія суддів вважає необґрунтованими.

Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль щодо вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене, а також ця обставина повинна знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРДР (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття (постанова Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 23 січня 2024 року по справі № 283/2169/19).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 повністю визнали свою вину, щиро розкаялися, засудили свою поведінку. Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачені також підтвердили, що визнають свою вину, усвідомлюють протиправність своєї поведінки, висловили щирий жаль з приводу вчиненого та зробили для себе належні висновки, а тому колегія суддів визнає щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених.

Таким чином, установлені колегією суддів дані, які з позитивної сторони характеризують обвинувачених, поведінка обвинувачених після вчинення злочину, усвідомлення протиправності своєї поведінки, та зміна поведінки обвинувачених після вчинення злочину указують на те, що обвинувачені дійсно розкаялися у вчиненні злочину.

Всі ці дані у сукупності приводять колегію суддів до висновку про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 без відбування покарання, що указує на правильність висновків суду першої інстанції про можливість застосування до покарання, призначеного обвинуваченим, положень ст. 75 КК України.

Доводи прокурора щодо неправильності застосування статті 75 КК України не можуть бути взятими до уваги, адже вони не відповідають фактичним обставинам справи та даним про особу обвинувачених.

Враховуючи викладене, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_11 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачається, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києвазалишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 ( ОСОБА_17 ) та ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4