Справа № 755/6100/24 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4072/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2024 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Андрушівка, Житомирської області, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, не працює, не являється інвалідом, не є військовослужбовцем, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 12 січня 2024 року цим же місцевим судом ч. 1 ст. 396 Кримінального кодексу (далі КК) України та призначено покарання у виді штрафу в сумі 17 000 гривень,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 22 березня 2024 року приблизно о 13 годині 30 хвилин, проходив повз готель « Bratislava », що розташований за адресою: м. Київ, вулиця Андрія Малишка, буд. 1, де на землі біля дерева побачив поліетиленовий зіп-пакет.

Будучи особою, яка періодично вживає психотропні речовини ОСОБА_8 підняв із землі знайдений ним поліетиленовий зіп-пакет та роздивившись його вміст побачив, що в ньому міститься порошкоподібна речовина білого кольору.

В цей час у ОСОБА_8 виник умисел спрямований на незаконне придбання для подальшого власного вживання психотропної речовини, обіг якої обмежено - «амфетамін».

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 підняв із землі знайдений ним поліетиленовий зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, тим самим вчинивши безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання психотропної речовини, обіг якої обмежено - «амфетамін».

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_8 помістив незаконно придбаний ним поліетиленовий зіп-пакет всередині якого знаходилася психотропна речовина, обіг якої обмежено - «амфетамін», до власної лівої кишені куртки та став незаконно зберігати при собі, для власного вживання без мети подальшого збут, та пішов далі по власних справах.

Того ж дня, а саме 22 березня 2024 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, за адресою: АДРЕСА_3 працівниками поліції було виявлено ОСОБА_8 , який повідомив, що зберігає при собі поліетиленовий зіп-пакет всередині якого знаходиться психотропна речовина, обіг якої обмежено - «амфетамін».

В подальшому, 22 березня 2024 року в період часу з 14 години 36 хвилин до 14 години 40 хвилин, під час проведення огляду місця події, що проводився на ділянці місцевості за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 в присутності двох понятих, на прохання працівників поліції, добровільно видав поліетиленовий зіп-пакет всередині якого знаходилася психотропна речовина, обіг якої обмежено - «амфетамін», масою 0,181 г, яку він незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-24/18972-НЗПРАП від 02 квітня 2024 року у наданій на дослідження речовина білого кольору, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,181 г.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання психотропної речовини, обіг котрої обмежено - амфетамін у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме 0,15 грам.

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. В силу ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання визначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 12 січня 2024 року до покарання за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, які виконувати самостійно. Строк відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_8 обчислювати з дня затримання у ході виконання вироку. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 3 029, 12 грн. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2024 року змінити в частині визначення обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого. Постановити нову ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочину. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, сторона обвинувачення вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що в оскаржуваному вироку, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції визнав обставиною, що його обтяжує рецидив злочинів.

Така позиція суду є необгрунтованою, та такою, що не відповідає точному змісту закону України про кримінальну відповідальність.

Так, у ч. 1 ст. 67 КК України наведено виключний перелік обставин, які при призначенні покарання визнаються такими, що його обтяжують.

Всупереч зазначеним вимогам кримінального закону, суд незаконно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів. Дана обставина не може обтяжувати покарання ОСОБА_8 , оскільки інкриміноване йому правопорушення є кримінальним проступком, а не злочином, відповідно до положень ст. 12 КК України.

За таких обставин, прокурор вважає, що вказівка на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, підлягає виключенню з вироку.

Таким чином, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10.04.2024 стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині визначення обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, проте, до суду апеляційної інстанції не з`явився. Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про можливість проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами.

Прокурор в апеляційній скарзі висловив свою незгоду з вироком суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне визнання рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Так, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з врахуванням судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Так відповідно ст. 65 КК України суд призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду.

Так, статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

При цьому, згідно з вимогами ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

З огляду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 12.01.2024 за ч. 1 ст. 396 КК України, а оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, яке є кримінальним проступком, кваліфікація якого не утворює рецидив злочинів до попередньго вироку.

З вищенаведеного слідує, що суд першої інстанції помилково визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2024 року посилання суду на обставину, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4