ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2983/24 Справа № 203/3726/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000094 від 27 червня 2024 року стосовно

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянки України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 01.08.2023 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 1 ст. 190 КК України до 200 годин громадських робіт, станом на 12.07.2024 невідпрацьованими залишилось 94 години громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 389 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

22 січня 2024 року до Центрального районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області надійшло розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили та вищевказаний вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 01.08.2023, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.

12 лютого 2024 року ОСОБА_7 під підписку було ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджено, що в разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт на підставі ч. 2 ст. 389 КК України ОСОБА_7 може бути притягнена до кримінальної відповідальності.

Цього ж дня ОСОБА_7 вручено направлення на відпрацювання громадських робіт до Комунального закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Дніпровської міської ради.

Наказом директора КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ДМР від 12.02.2024 року №18-а засуджену ОСОБА_7 прийнято для відбування покарання у вигляді 200 годин громадських робіт та складено графік виходу на роботу засудженої до громадських робіт ОСОБА_7 на квітень 2024 року, з якими ОСОБА_7 ознайомлено. Згідно вказаного графіку засуджена ОСОБА_7 повинна приступити до виконання покарання у виді громадських робіт з 08.04.2024 по 26.04.2024 кожен будній день з 09:00 год. до 13:00 год.

24.04.2024 близько о 08:00 год. ОСОБА_7 перебувала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де у неї виник кримінально - протиправний умисел спрямований на ухилення засудженої від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

Реалізуючи свій кримінально протиправний умисел, діючи умисно та протиправно, з метою ухилення засудженої від відбування покарання у вигляді громадських робіт у квітні 2024 року ОСОБА_7 перебувала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , в порушення вимог п. 3 ст. 40 КВК України у період з 24.04.2024 по 26.04.2024 тобто більше двох разів протягом місяця умисно, без поважних причин для відбування покарання у виді громадських робіт до Комунального закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Дніпровської міської ради на роботу не виходила, тим самим умисно ухилилася від відбування покарання у вигляді громадських робіт без поважних на те причин.

29.04.2024 року засудженій ОСОБА_7 винесене застереження у вигляді письмового попередження про, те що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання, вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.

24.05.2024 КЗ «Дніпропетровський дитячий будинок-інтернат» ДМР складено графік виходу на роботу засудженої до громадських робіт ОСОБА_7 на червень 2024 року, з яким ОСОБА_7 ознайомлено. Згідно вказаного графіку засуджена ОСОБА_7 повинна відбувати громадські роботи у вказаному закладі з 03.06.2024 по 21.06.2024 кожен будній день з 09:00 год. до 13:00 год.

04.06.2024 близько о 08:00 год. ОСОБА_7 перебувала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де у неї виник кримінально - протиправний умисел спрямований на продовження ухилення засудженої від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

Продовжуючи реалізацію свого кримінально-протиправного умислу, діючи умисно та протиправно, з метою ухилення засудженої від відбування покарання у вигляді громадських робіт у червні 2024 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , в порушення вимог п. 3 ст. 40 КВК України, будучи 11.06.2024 повторно застережена у вигляді письмового попередження про, те що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання, вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України у період часу з 04.06.2024 по 07.06.2024, та з 19.06.2024-21.06.2024 тобто більше двох разів протягом місяця умисно, без поважних причин для відбування покарання у виді громадських робіт до КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ДМР на роботу не виходила, тим самим умисно ухилилась від відбування покарання у вигляді громадських робіт без поважних на те причин, відбувши 106 годин, та не відбувши 94 години громадських робіт за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.08.2024 року.

Таким чином, ОСОБА_7 ухилилась від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто вчинила кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 389 КК.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2024 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК та призначено їй покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2, 3 ч. 2, п. 4 ч. 3 ст. 59-1 КК. Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.08.2023 року виконувати самостійно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченої, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік та відповідно до ч. ст. 71 КК за сукупністю вироків з урахуванням вимог п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 72 КК до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.08.2023, остаточно призначивши покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік 10 днів з покладенням обов`язків, передбачених ст. 59-1 КК, в іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 389 КК в період з 04.06.2024 до 07.06.2024 та з 19.06.2024 до 21.06.2024, тобто до повного відбуття покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.08.2023. Проте суд першої інстанції всупереч положень ст. 71 КК визначив покарання за вироком від 01.08.2023 до самостійного виконання, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник в судовому засіданні не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 389 КК, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченій, колегія суддів доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 65 КК суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вказані вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з п. 4, 5 ч. 1 ст. 72 КК при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт; одному дню обмеження волі відповідає один день пробаційного нагляду.

З матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.08.2023 до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, та на час ухвалення оскарженого вироку не відбута нею частина покарання становить 94 години.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджена оскарженим вироком, остання вчинила після засудження за попереднім вироком та в період невідбутого покарання у виді громадських робіт, призначеного за попереднім вироком.

Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 покарання не виконав та дійшов помилкового висновку, що вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.08.2023 слід виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі 766/39/17, провадження 51-8867кмо18, відповідно до якої, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Враховуючи вищевикладене та вимоги ст. 71 КК, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків з урахуванням положень ст. 72 КК, що судом виконано не було, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги є належними та в цій частині вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

За попереднім вироком ОСОБА_7 призначено покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, з яких не відбуті залишилися 94 години, а за цим вироком призначено покарання у виді пробаційного нагляду, тому виходячи з правил, передбачених п.п. 4, 5 ст. 72 КК, менш суворе покарання у виді громадських робіт підлягає переведенню в більш суворе покарання, у виді пробаційного нагляду.

Таким чином, на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, з урахуванням вимог п.п. 4, 5 ст. 72 КК, до призначеного покарання за цим вироком слід частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.08.2023, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 59-1 КК.

Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, не призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що в даному випадку є підставою для його скасування в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК).

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2024 рокустосовно ОСОБА_7 за частиною 2 статті 389Кримінального кодексу України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71, п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2023 року, призначити остаточне покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік 10 (десять) днів.

Відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч. 2, п. 4 ч. 3 статті 59-1 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст вироку вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4