ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000734 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцьк Волинської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично проживаючий АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

-за ч.2 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

-за ч.1 ст.313 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній у виді застави до вступу вироку в законну силу.

Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та арештованого майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він діючи умисно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 27.06.2023, придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, після чого, 27.06.2023 близько 23:30 год., незаконно перевіз обладнання до гаражного приміщення, що знаходиться на дачній ділянці АДРЕСА_3 , де зберігав його до моменту вилучення працівниками правоохоронного органу. Так, 28.06.2023 в ході проведення санкціонованих обшуків, зокрема гаражного приміщення, що знаходиться на дачній ділянці АДРЕСА_3 , який перебуває в користуванні ОСОБА_11 , автомобіля марки «Volkswagen Passat» н.з. НОМЕР_1 , що знаходився поблизу вищевказаної дачної ділянки та який перебуває у користуванні обвинуваченого ОСОБА_8 та у приміщенні квартири, за місцем проживання ОСОБА_8 , що по АДРЕСА_2 , працівниками правоохоронних органів виявлено та вилучено об`єкти та речовини, результати дослідження яких зазначені в висновках експертів. Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/103-23/7508-НЗПРАП від 21.07.2023, надана на дослідження порошкоподібна речовина сірого кольору у полімерній ємності синього кольору, яку поміщено у пакет із номерною стяжкою-пломбою №XTH0047786, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 1,1523 г.. Надана на дослідження рідина темно-сірого кольору у полімерній ємності коричневого кольору, яку поміщено у пакет із номерною стяжкою-пломбою №XTH0047785, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,0037 г.. Надана на дослідження рідина сіро-коричневого кольору у полімерній каністрі білого кольору, яку поміщено у спеціальний пакет № 7310940, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 3,0888 г. Надана на дослідження рідина оранжевого кольору у полімерній каністрі сірого кольору, яку поміщено у спеціальний пакет № 7310937, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,0935 г.. У складі нашарувань порошкоподібної речовини сірого кольору на внутрішніх поверхнях полімерного відра чорного кольору, яке поміщене у спеціальний пакет № 7310938, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,1885 г.. У складі нашарувань порошкоподібної речовини сірого кольору на внутрішніх поверхнях відра із кришкою, яке поміщене в спеціальний пакет № 7310939, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,0023 г.. Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/103-23/7507-НЗПРАП від 17.07.2023, надані на дослідження кристалічні речовини жовтого кольору у двох полімерних та одній скляній пляшках, поміщених у спеціальний пакет № 7310931, містять у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен. Загальна маса фенілнітропропену становить 6,0648 г.. Також, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/103-23/8528-НЗПРАП від 31.07.2023, кристалічні речовини жовтого кольору у двох полімерних та одній скляній пляшках (об?єкти дослідження у висновку експерта № CE-19/103-23/7507-НЗПРАП від 17.07.2023) як такі, що містять у своєму складі прекурсор - фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), можуть бути використані для синтезу психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну. Прозора безбарвна рідина з різким запахом у полімерній ємкості синього кольору (об?єкт дослідження у висновку експерта № CE-19/103-23/7505 НЗПРАЛ від 11.07.2023) як така, що містить у своєму складі бензальдегід (Benzaldehyde), мoжe бути використана для синтезу прекурсору, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілнітропропену. Серед виявлених в ході проведення судових експертиз речовин та рідин є такі, що також можуть використовуватися під час синтезу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, як допоміжні речовини, а саме: натрій гідроксид, нітратна кислота, оцтова кислота, оксид ртуті (II).

Крім того, він же, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою виготовлення психотропної речовини, в ніч з 27.06.2023 на 28.06.2023 перебуваючи у гаражному приміщенні, що знаходиться на дачній ділянці АДРЕСА_3 , внаслідок синтезу рідин та речовин, виготовив психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, без мети збуту, в особливо великих розмірах, частину з якої незаконно зберігав у вищевказаному гаражному приміщені, у вигляді залишків психотропної речовини на предметах посуду, по закінченню їх синтезу, масою 4,5291 г, а частину психотропної речовини амфетамін, масою 23,8124 г, помістив до транспортного засобу марки «Фольксваген Пассат», д.н.з. НОМЕР_1 , де продовжив незаконно зберігати, без мети збуту, до моменту виявлення та вилучення цієї речовини працівниками поліції, під час проведення обшуків 28.06.2023 автомобіля «Фольксваген Пассат», д.н.з. НОМЕР_1 та гаражного приміщення, що знаходились на дачній ділянці АДРЕСА_3 . Таким чином, ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 28,3415 г, що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є психотропною речовиною у особливо великих розмірах.

Крім того, він же, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою виготовлення психотропної речовини, в ніч з 27.06.2023 на 28.06.2023 перебуваючи у гаражному приміщенні, що знаходиться на дачній ділянці АДРЕСА_3 , внаслідок синтезу рідин та речовин, виготовив прекурсор, обіг якої обмежено і стосовно якого встановлено заходи контролю фенілнітропропен, з метою його подальшого використання для виробництва психотропних речовин, у великих розмірах, якого перемістив до транспортного засобу марки «Фольксваген Пассат», д.н.з. НОМЕР_1 , де продовжив незаконно зберігати до моменту виявлення та вилучення цієї речовини працівниками поліції, під час проведення обшуку 28.06.2023 автомобіля «Фольксваген Пассат», д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився на дачній ділянці АДРЕСА_3 . Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/103-23/7507-НЗПРАП від 17.07.2023, надані на дослідження кристалічні речовини жовтого кольору у двох полімерних та одній скляній пляшках, поміщених у спеціальний пакет № 7310931, містять у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен. Загальна маса фенілнітропропену становить 6,0648 г.. Фенілнітропропен згідно «Таблиці IV», «Списку № 1 прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є прекурсором. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав прекурсор, обіг якої обмежено і стосовно якого встановлено заходи контролю фенілнітропропен, з метою його подальшого використання для виробництва психотропних речовин, що відповідно до Таблиці № 3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є прекурсором у великих розмірах масою 6,0648 г..

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує на те, що оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають підстави для призначення покарання без реального його відбування. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.311 та ч.1 ст.313 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч.2 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч.1 ст.313 КК України у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримував, просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу заперечували та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після з`ясування думки обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що до обвинуваченого безпідставно застосовано положення ст.75 КК України є необґрунтованими.

Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Положеннями ст.414 КПК України регламентовано, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приписами ст.75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , а також звільняючи його від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, місцевий суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України відносяться до категорії не тяжких та відповідно тяжких злочинів, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував те, що останній раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, має постійне місце проживання, на добровільних засадах займається волонтерством, характеризується виключно з позитивної сторони, разом з тим, ОСОБА_8 зобов`язався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд обґрунтовано визнав щире каяття.

Відповідно до вимог ч.2 ст.66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Вироком місцевого суду до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обґрунтовано віднесено щире каяття.

Між тим, під час судового розгляду апеляційним судом встановлено ще декілька відомих обставин, якими не можна знехтувати при призначенні обвинуваченому покарання та які належить визнати такими, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме: активне сприяння встановленню істини в суді, притягнення до кримінальної відповідальності вперше.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд не вбачає.

На підставі вказаних обставин місцевий суд прийшов до висновку про можливість застосувати щодо основного покарання, призначеного обвинуваченому, положення ст.75 КК України.

Врахувавши наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , з урахуванням вищенаведених даних про особу винного, його ставлення до вчиненого, посткримінальну поведінку, ступінь тяжкості інкримінованих кримінальних правопорушень, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого переконання про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування призначеного покарання з випробуванням та про застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, та покладення на нього обов`язків в межах максимального (трьохрічного) іспитового строку, що дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових злочинів.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Апеляційний суд вважає, що наведена сукупність обставин та даних про особу обвинуваченого дає обґрунтовані підстави дійти висновку, що визначена ОСОБА_8 форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, чи могли бути безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення місцевого суду, апеляційним судом не встановлено.

Підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не знаходить.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: