ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1047/24 Справа № 204/9855/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002061від 17 травня 2023 року, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 , на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Карпинськ Свердловської області РФ, громадянки України, раніше не судимої, проживаючою за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.436-2, ч. 3 ст.436-2 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2023 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 436-2 КК України та ч. 3 ст. 436 - 2 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 436-2 КК України - у вигляді 1 року позбавлення волі, без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 436-2 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Згідно з обставинами, встановленими судом,24 лютого 2022 року указом Президента України № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України.

Усвідомлюючи факт наявності збройної агресії Російської Федерації проти України, будучи проросійсько-налаштованою особою, в період з 23 березня по 22 квітня 2022 року громадянка України ОСОБА_8 , знаходячись за адресою свого фактичного місця мешкання: АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон марки «Xiaomi» «RedmiNote 9», модель М2003J15SG, ІМЕI-1: НОМЕР_1 , ІМЕI-2: НОМЕР_2 з сім-карткою номеру абонента «Водафон» НОМЕР_3 , з власного акаунту в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники» « ОСОБА_9 » (НОМЕР_4 ) неодноразово здійснювала поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікація представників збройних формувань Російської Федерації.

Так, 23.03.2022 (точний час органом досудового слідства не встановлений) громадянка України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи за адресою свого постійного мешкання АДРЕСА_1 , діючи умисно, з ідеологічних мотивів, з метою глорифікації представників збройних формувань Російської Федерації,з мобільного телефону марки «Xiaomi» «RedmiNote 9», модель М2003J15SG, ІМЕI-1: НОМЕР_1 , ІМЕI-2: НОМЕР_2 з сім-карткою номеру абонента «Водафон» НОМЕР_3 , у власному аканті « ОСОБА_9 » (НОМЕР_4 ) соціальної мережі «Однокласники» розмістила, тим самим поширила, публікацію наступного змісту: «ЗащитницыДонбасса… Честь вам и слава!!!», де зображено жінок військовослужбовців у військовій формі Збройних сил Російської Федерації. Вказана публікація містить глорифікацію представників збройних формувань Російської Федерації.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 04.04.2022 (точний час органом досудового розслідування не встановлено) громадянка України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи за адресою свого постійного мешкання АДРЕСА_1 , діючи умисно, з ідеологічних мотивів, повторно, з мобільного телефону марки «Xiaomi» «RedmiNote 9», модель М2003J15SG, ІМЕI-1: НОМЕР_1 , ІМЕI-2: НОМЕР_2 , з сім-карткою номеру абонента «Водафон» НОМЕР_3 , у власному аканті « ОСОБА_9 » (НОМЕР_4 ) соціальної мережі «Однокласники» розмістила, тим самим поширила, публікацію наступного змісту: «Глава МВД ОСОБА_10 , находясь в зоне проведения спецоперации на территории Украины, пообещал провести парад Победы в Киеве. Парад с красным знаменем и георгиевскими ленточками, котрого ветераны Великой Отечественной войны не видели из-за засилья неонационалистов долгие годы». Вказаний матеріал містить виправдовування та заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України,розпочатої у 2014 році.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22.04.2022 (точний час органом досудового розслідування не встановлено) громадянка України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи за адресою свого постійного мешкання АДРЕСА_1 , діючи умисно, з ідеологічних мотивів, повторно, з мобільного телефону марки «Xiaomi» «RedmiNote 9», модель М2003J15SG, ІМЕI-1: НОМЕР_1 , ІМЕI-2: НОМЕР_2 , з сім-карткою номеру абонента «Водафон» НОМЕР_3 у власному акаунті « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_3 соціальної мережі «Однокласники» розмістила, тим самим поширила, публікацію наступного змісту:«Ну что, «не братья», жизнь гавно?! Где ваш психоз про «москаляку»?! Вы ждали нас давным-давно, вот мы пришли и где «гиляка»?!...».Вказаний матеріал містить виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить скасувати вирок та постановити виправдувальний, визнавши її невинуватою у вчиненні інкримінованих злочинів.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачена посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження. Так, обвинувачена вважає, що покладені в основу вироку докази не доводять її винуватості. На переконання останньої, протокол слідчого експерименту та її зізнавальні показання, надані у суді, беззаперечно не доводять її вину та не звільняють слідчого, прокурора та суду від всебічної, повної та неупередженої перевірки сукупності решти доказів у кримінальному провадженні. Обвинувачена зазначає, що протокол огляду мережі Інтернет, яким зафіксовано публікації, не може бути доказом, оскільки при перегляді цієї сторінки у вільному доступі такі публікації відсутні. На думку ОСОБА_8 , врахувавши зазначений протокол, суд порушив безпосередність дослідження доказів. Що стосується речових доказів, зокрема мобільного телефону та планшету, то вони не містили доказів розміщення з них публікацій на вказаному в обвинувальному акті інтернет-ресурсі. Інших доказів органом досудового розслідування здобуто не було. Окрім цього, обвинувачена звертає увагу на відсутність ознаки використання засобів масової інформації, як складової частини злочину, передбаченого ч. 3 ст. 436-2 КК України. ОСОБА_8 зазначає, що інтернет ресурс Одноклассники є соціальною мережею та в розумінні вимог чинного на час скоєння злочину ЗУ Про друковані засоби масової інформації (пресу) в України не є засобом масової інформації. Більш того, згідно з рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 доступ до цієї соціальної мережі заблоковано. Таким чином залишився невстановленим факт яким саме чином ОСОБА_8 отримала доступ до мережі, а також й те, як саме його отримали працівники правоохоронних органів. При цьому, обвинувачена зауважує, що у випадку обмеження доступу, публікації неможливо було побачити на території України у законний спосіб, що свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-2 КК України. На переконання ОСОБА_8 , стороною обвинувачення не було визначено коло осіб та їх кількості, які на території України в законний спосіб ознайомились із забороненою інформацією, тоді як докази її антиукраїнського змісту здобуті не були.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченої, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема,подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст.436-2 КК України.

Разом із цим, обставин вчинення злочину, які б відповідали зазначеній правовій кваліфікації, суд не встановив та докладних мотивів свого рішення у вироку не навів.

Виходячи з диспозиції ч. 2 ст. 436-2 КК України (Розділ XX КК України Кримінальні правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку), виправдовуванням, визнанням правомірною, запереченням збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікацією її учасників слід вважати, зокрема, виготовлення, поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, виправдовування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань Російської Федерації, іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також представників окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та представників підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України,

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд, обґрунтовуючи свої висновки про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 саме за ч. 2, ч. 3 ст. 436-2 КК України, обмежився лише перерахуванням досліджених ним доказів, та не зазначив на підставі яких саме даних він дійшов висновку про те, що обвинувачена вчинила дії проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

Колегія суддів звертає увагу на те, що КК України, передбачає відповідальність за суміжний склад злочину.

Так, ч. 1 ст. 111-1 КК України встановлює відповідальність за публічне заперечення громадянином України здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України або публічні заклики громадянином України до підтримки рішень та/або дій держави-агресора, збройних формувань та/або окупаційної адміністрації держави-агресора, до співпраці з державою-агресором, збройними формуваннями та/або окупаційною адміністрацією держави-агресора, до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України.

Диспозиція цієї номи передбачає дві форми об`єктивної сторони: 1) публічне заперечення громадянином України здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України; 2) публічні заклики громадянином України до підтримки рішень та/або дій держави-агресора, збройних формувань та/або окупаційної адміністрації держави-агресора, до співпраці з державою-агресором, збройними формуваннями та/або окупаційною адміністрацією держави-агресора, до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України.

У ч. 1 ст. 436-2 КК України міститься чотири форми об`єктивної сторони, однією з яких є заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої в 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, а також заперечення тимчасової окупації частини території України.

Зазначені склади кримінальних правопорушень можливо розмежувати лише за допомогою об`єкта посягання. Колабораційна діяльність (ст. 111-1 КК України) це злочин проти основ національної безпеки України, тобто посягання здійснюється на національну безпеку, а об`єктом складу злочину, передбаченого ст. 436-2 КК України, є мир, безпека людства і міжнародний правопорядок. Водночас поняття «безпека людства» є ширшим та включає в себе і «національну безпеку».

Таким чином, якщо особі інкримінуються діяння у формі заперечення зазначених вище дій, то їх слід кваліфікувати за однією із згаданих статей, щоб уникнути подвійного інкримінування.

З оскаржуваного вироку вбачається, що умисел ОСОБА_8 на вчинення злочину проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку не був предметом дослідження під час судового розгляду.

У вироку суд не проаналізував обставини провадження, не з`ясував об`єкт посягання та не виключив подвійного тлумачення дій обвинуваченої.

Аналогічної помилки припустився й прокурор при складанні обвинувального акта, обмежившись лише викладом обставин, за яких було розповсюджено відповідну інформацію, фактично не з`ясувавши ні умислу обвинуваченої на вчинення злочинних дій, ні об`єкт посягання.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи неконкретність викладеного органом досудового розслідування обвинувачення та те, що обвинувачена до апеляційного суду не з`являється та просить розглянути провадження у її відсутність, чим позбавляє суд апеляційної інстанції можливості дослідити її показання та ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду слід усунути допущені порушення кримінального процесуального законодавства та вказані протиріччя, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.436-2, ч. 3 ст.436-2 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4