ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/417/24 Справа № 705/1684/22 Категорія: ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси за апеляційною скаргою прокурора та апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Звенигородка Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 20.03.2006 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 9 років позбавлення волі; 26.05.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, -

визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Обраний щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного ОСОБА_8 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 09.04.2022 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 686 гривень 48 копійок.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що 09.04.2022 об 11 годині 42 хвилини в м. Умань Черкаської області, перебуваючи в приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3», що по АДРЕСА_3 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, під час воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64 від 24 лютого 2022 року, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав з поверхні стільця мобільний телефон темно-синього кольору марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 8Т», IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 , ринкова вартість якого згідно товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-22/3035-ТВ від 25.04.2022 могла становити 3700 гривень 00 копійок, що належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим майно в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Тим самим, своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погоджуючись із рішенням місцевого суду, в апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку районного суду та просить призначити новий судовий розгляд.

Обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується з призначеним покаранням. Вважає рішення суду передчасним, зібрані матеріали по справі свідчать про поверхневе, неповне та невідповідне проведення досудового розслідування.

Суд першої інстанції не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_11 , який підтвердив покази обвинуваченого ОСОБА_8 , який мав намір повернути знайдений телефон, який був розряджений та заблакований і обвинувачений не міг на власний розсуд ним розпорядитись. Також, суд не взяв до уваги заяву добровільної видачі телефону працівникам поліції. Судом першої інстанції не були взяті до уваги хвороби обвинуваченого ОСОБА_8 . Перебуваючи під чвартою в СІЗО перехворів на туберкульоз легенів, має хвороби «Гепатіт Ц», ВІЛ, хронічний холецистит.

Посилання суду першої інстанції на попередні його судимості, як на доказ обвинувачення є недопустимим доказом обвинувачення. Також не враховано судом, що на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою. Крім того, суд не врахував ту обставину, що саме обвинувачений ОСОБА_8 після затримання працівниками поліції, повідомив де саме залишив телефон на зарядці, який був заблокований та розряджений і який в подальшому хотів повернути власнику.

З урахуванням вказаних недоліків, показів ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 , обвинувачений вважає, що є всі підстави для проведення нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Крім того в доповненні до апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити йому призначене покарання до 4 років 6 місяців позбавлення волі, вину свою цілком та повністю визнає та просить звернути на ряд його захворювань.

Прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку районного суду через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвали новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч.4 ст.185 КК до 7 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході досудового розслідування та під час розгляду кримінального провадження в суді ОСОБА_8 свою вину у вчинені інкримінованого йому злочину не визнав, та згідно з рішенням суду при призначенні покарання засудженому враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого.

З огляду на вказане, суд правильно дійшов висновку про призначення покарання, у межах санкції ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

Проте, призначаючи покарання у виді 6 років позбавлення волі, суд прийшов до помилкового переконання, що таке покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Поза увагою суду залишилися дані, що характеризують особу обвинуваченого, який не одружений, на утримані малолітніх та неповнолітніх дітей не має, ніде не працює, не має постійного місця проживання, характеризується за місцем останнього проживання формально позитивно, на медичних обліках не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за тяжкі злочини, в тому числі за корисливі проти власності.

Судом не враховано суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим призначене судом покарання не сприятиме його меті - виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як самими обвинуваченим, так і іншими особами.

В змінах до апеляційної скарги прокурор порушує питання про зміну вироку місцевого суду. Просить доповнити вступну частину вироку посиланням на наявність у ОСОБА_8 незнятої та непогашеної судимості за вироком Центрально - Міського районного суду м.Горлівки Донецької області від 03.06.2005 за ч.1 ст.187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

При цьому прокурор зазначає про порушення судом першої інстанції вимог КПК, адже прийняте судом рішення за змістом не відповідає законодавчим приписам, які регламентовані ч.2 ст.374 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав зміни до апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з доповненням, а проти апеляційної скарги прокурора заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані вірно за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Висновок суду щодо доведеності вини у вчиненні крадіжки ОСОБА_8 відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на доказах, які судом досліджені всебічно, повно та об`єктивно.

Немає підстав вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, судом досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що крадіжки він не вчиняв, телефон він знайшов, який був розряджений і він хотів його зарядити та в подальшому повернути власнику, є безпідставними. Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що зібрані матеріали по справі свідчать про поверхневе, неповне та невідповідне проведення досудового розслідування. Дані твердження обвинуваченого ОСОБА_8 спростовуються рядом доказів, які покладені в основу обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, районний суд обґрунтовано послався на покази потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що працює у кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» барменом. Приміщення кафе невелике, уміщає у себе декілька барних стільців та столиків. 09.04.2022 близько 11 години 00 хвилин вона перебувала на роботі в кафе, куди зайшов таксист та замовив каву, тому вона поклала свій телефон на барний стілець та за барною стійкою почала готувати каву. В цей час в кафе зайшли двоє чоловіків, один із яких був ОСОБА_8 . Вони запитали чи вільний таксист, та сказали що почекають його поки він вип`є каву, бо їм треба, щоб він їх кудись відвіз. Крім неї, в кафе була ще дівчина стажист ОСОБА_14 , та ще пару клієнтів, які отримавши замовлення вийшли на літню площадку. Коли таксист допив каву, то всі троє вийшли, сіли в автомобіль, який почав від`їжджати, але оскільки вона одразу побачила, що її телефон зник, ОСОБА_14 вибігла із кафе та встигла зупинити вказаний автомобіль. ОСОБА_8 в цей час вийшов із автомобіля та пішов у невідомому напрямку. У водія та у іншого пасажира, запитали чи не брали вони телефон, вони сказали, що ні, телефон вони у кафе ніякий не брали. Вона майже одразу зателефонувала власнику кафе, попросила його переглянути відеозапис, так як тільки він мав такий доступ, і він прислав їм відео на якому було видно, що ОСОБА_8 , перебуваючи в кафе за столиком, протягує руку та забирає її телефон зі стільця в той час, коли вона готувала каву, після чого одразу виходить з кафе. Після зазначених подій вона звернулась до поліції та повідомила про крадіжку;

Згідно показів свідка ОСОБА_15 (попереднє прізвище ОСОБА_14 , яка пояснила, що у 2022 році проходила стажування в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». 09 квітня 2022 року близько 11 години вона знаходилася на роботі, за барною стійкою, а її подруга ОСОБА_9 працювала в залі кафе. До приміщення кафе зайшли відвідувачі і ОСОБА_9 також підійшла за барну стійку готувати замовлення. Через кілька хвилин відвідувачі вийшли із кафе і ОСОБА_9 виявила, що зник її мобільний телефон, який перед цим вона залишила на стільці в залі кафе. Вони одразу вибігли із кафе та встигли зупинити відвідувачів, але вони сказали, що телефон не брали, тому вони повернулись до кафе, де зателефонували власнику, який надав їм доступ до відеозапису з камери відеоспостереження, на якому вони побачили, що телефон взяв все ж таки відвідувач, обвинувачений ОСОБА_8 у цій справі;

Показами свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що з ОСОБА_8 перебуває у дружніх стосунках. Приблизно півтора роки тому, в один з днів до нього додому прийшов ОСОБА_8 , у якого був мобільний телефон синього кольору, який він попросив підзарядити, після чого залишив цей телефон на зарядці у нього в квартирі, а сам пішов у своїх справах. Того ж дня до нього додому прийшли працівники поліції та запитали чи не залишав йому ОСОБА_8 мобільний телефон, на що він повідомив, що дійсно залишив телефон на зарядку, але цей телефон заблокований;

Крім того винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого діяння підтверджується наступними доказами:

- даними протоколу огляду місця події від 09.04.2022 за адресою: АДРЕСА_4 , кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відповідно до якого невідома особа перебуваючи в приміщенні кафе, шляхом вільного доступу з поверхні стільця викрала мобільний телефон та таблицями зображень до нього (т.2 а.к.п.101-103);

- даними відеозаписом від 09.04.2022 із приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_4 , на якому зафіксовані обставини викрадення мобільного телефону ОСОБА_8 , який перебував в приміщенні кафе;

- даними заяви ОСОБА_18 щодо добровільної видачі працівникам поліції мобільного телефону темно-синього кольору марки «Xiaomi Redmi», IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який він придбав у ОСОБА_8 (т.2 а.к.п.117);

- даними протоколу огляду предмета, а саме мобільного телефону темно-синього кольору марки «Xiaomi», моделі «Redmi Note 8Т», IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 з теблецею зображень (т.2 а.к.п.120-121);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2022, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала на фото № 3 особу, яка 09.04.2022 близько 11 години 30 хвилин в приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» за адресою: АДРЕСА_4 , сиділа за столиком, де поряд з нею на стільці знаходився її мобільний телефон (т.2 а.к.п.132-135);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2022 згідно якого свідок ОСОБА_14 впізнала на фото № 1 особу, яка 09.04.2022 близько 11 години 30 хвилин в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_4 , сиділа за столиком, де поряд з нею на стільці знаходився мобільний телефон ОСОБА_9 (т.2 а.к.п.136-139);

- даними висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-22/3035-ТВ від 25.04.2022, згідно якому ринкова вартість мобільного телефону «Xiaomi» моделі «Redmi Note 8Т», станом на 09.04.2022 могла становити 3700 гривень 00 копійок (т.2 а.к.п.128-131).

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_8 в інкримінованому діянні поза розумним сумнівом, тому доводи обвинуваченого про те, що досудове розслідування проводилось з порушенням, не взято до уваги покази свідка ОСОБА_11 , а рішення суду першої інстанції є передчасним, не знайшло свого підтвердження під час розгляду матеріалів кримінального провадження. При цьому з доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 слідує, що останній свою провину в інкримінованому діянні визнав та просив пом`якшити йому покарання до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження приходить до висновку, що органами досудового розслідування зібрано достатньо належних та допустимих доказів, а місцевим судом в межах своїх прав надана обґрунтована оцінка цим доказам, які у своїй сукупності поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки.

Відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що дії останнього слід розцінювати, як знахідку, оскільки обвинувачений знайшов телефон, який в подальшому хотів повернути власнику.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження та даними з камер відеоспостереження кафе, ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» побачив, що поруч на стільці лежав телефон, який він взяв і вийшов із кафе та пішов по своїх справах. При цьому ОСОБА_8 у присутніх працівників та відвідувачів не з`ясував про належність цього телефону та не повідомив про знахідку. Тобто обвинувачений ніяких дій не вчинив для встановлення власника та повернення телефону, а навпаки пішов до свого знайомого ОСОБА_19 у якого залишив вказаний телефон.

Крім того, коли потерпіла ОСОБА_9 виявила, що її телефон зник, стажист ОСОБА_14 вибігла із кафе та встигла зупинити автомобіль (таксі). ОСОБА_8 в цей час вийшов із автомобіля та пішов у невідомому напрямку, тобто ОСОБА_8 не повідомив про знахідку та не повернув викрадений телефон.

Згідно усталеної практики, якою керувався Верховний Суд в постанові від 23.03.2023 у справі № 464/28889/20, заволодіння чужим майном особою, яка знала, кому належить це майно, та усвідомлювала, що власник може за ним повернутися, у випадках, коли таке майно фактично не вибуло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте ним), слід розцінювати як крадіжку чужого майна, а не привласнення знахідки.

Низку критеріїв для відмежування крадіжки від знахідки наведено також у постанові Верховного Суду України від 06.03.2014 у справі № 5-2кс14. При їх формулюванні судом звернуто увагу на те, що, здійснюючи заволодіння чужим, майном, особа усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно, шляхом таємного викрадення.

Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону, зокрема через зовнішні поведінкові ознаки: місце, час, спосіб та обставини вчинення кримінального правопорушення.

Предметом крадіжки завжди є чуже майно, яке може перебувати на відкритій місцевості, у місцях загального користування чи в іншому доступному місці. Місце розташування: такого майна не завжди означає, що воно є нічийним, таким, від якого власник відмовився чи втратив з ним зв`язок.

Про умисел на викрадення майна може свідчити поведінка винної особи під час та після діяння. Навіть якщо ця особа до виявлення майна мала якийсь свій порядок дій, після його виявлення відмовляється від своїх планів, заволодіває майном і зникає з місця події.

Таким чином, про наявність ознак викрадення майна, що тимчасово опинилося поза увагою власника, який не втрачав над ним контролю і може: його поновити, можуть свідчити:

1. індивідуальні ознаки майна (тип, вид, найменування, особливості тощо), за характеристикою яких винна особа має можливість визначити власника майна;

2. режим доступу до місця перебування виявленого майна (вільний або обмежений, публічно доступне або громадське місце, територія під охороною або інше публічно недоступне місце);

3. зазвичай нетривалий час, упродовж якого у винної особи формується і реалізується намір заволодіти майном;

4. причини появи майна на місці виявлення, умови та обставини його перебування там, з яких можна визначити ознаки належності майна конкретній особі та простежити її зв`язок з ним.

Враховуючи вищевикладене, встановлені у даному кримінальному провадженні фактичні обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 усвідомлюючи, що телефон належить конкретному власнику, заволодів чужим майном протиправно, шляхом таємного викрадення, а тому кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, відповідає вимогам матеріального права та практики Верховного Суду.

Колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки підтверджується вищенаведеними доказами, які судом першої інстанції досліджені з дотриманням норм процесуального права, допитаний обвинувачений, потерпіла, свідки, досліджені письмові докази, які узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Доводи апеляційних скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про пом`якшення йому призначеного покарання до 4 років 6 місяців є безпідставними.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , місцевий суд, в межах Загальної частини з дотриманням Особливої частини, врахував Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, поведінку, який будучи неодноразово судимим, в період непогашеної та незнятої судимості скоїв тяжкий умисний корисливий злочин, вину в інкримінованому не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, вчинив один епізод злочинної діяльності, на спеціальних обліках не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшує та обтяжує покарання, а тому в межах санкції ч.4 ст.185 КК України призначив покарання - 6 років позбавлення волі, яке наближено до мінімальної межі санкції даної статті, є необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначає про ряд хвороб, які на його думку є підставою для пом`якшення йому призначеного покарання.

Згідно довідки про надання медичної допомоги ув`язненому від 16.02.2024, ОСОБА_8 з 2022 року проходить лікування з приводу туберкульозу легень та ВІЛ-інфекції, проводиться профілактичні огляди лікарів Черкаської ММЧ, стаціонарне та амбулаторне лікування. На даний час загальний стан задовільний, невідкладної допомоги не потребує, госпіталізації на стаціонарне лікування не потребує.

Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких медичних висновків на підтвердження не можливості перебування за станом здоров`я та отримання лікування ОСОБА_8 в місцях позбавлення волі. Крім того існує певний порядок звільнення засуджених від покарання за хворобою.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як роз`яснено у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду

України від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (зі змінами, внесеними згідно з постановою від 10 грудня 2004 р. N 18 згідно зі ст. 69 КК призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

З вироку суду першої інстанції не вбачається обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 . Під час апеляційного розгляду також не встановлено достатніх обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , а тому відсутні підстави для застосування положень ст.69 КК України. Його хвороби не знижують суспільну небезпечність вчиненого ним злочину. Обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий та вже перебував в місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив, не дивлячись на свої хвороби, знову вчинив умисний корисливий злочин. При цьому вину в суді першої інстанції не визнав та наполягав на тому, що вчинене ним не відноситься до кримінального правопорушення, вважає, що телефон знайшов, а не викрав. Визнання його вини під час апеляційного розгляду, колегія суддів розцінює, як спосіб зменшити призначене покарання судом першої інстанції.

Крім того, згідно ст.69 КК України, дана норма застосовується за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання, тобто двох і більше обставин.

Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Місцевий суд при призначенні покарання достатньо врахував низку обставин, які мають значення для визначення виду і розміру покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на

свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом приписів статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на 6 років через його суворість в апеляційній скарзі не міститься.

Разом з тим, є слушними доводи зміненої апеляційної скарги прокурора в частині недотримання судом першої інстанції вимог КПК щодо зазначення відомостей про особу обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку судом зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Згідно п.14 постанови Пленуму ВС України від 29.06.1990 №5, до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, участь у Великій Вітчизняній війні, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і незняту судимість.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у вступній частині оскаржуваного вироку зазначені не всі дані щодо незнятої та непогашеної судимості обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вироком Центрально - Міського районного суду м.Горлівка від 03.06.2005 ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст.187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, що підтверджується вимогою ГУНП в Черкаській області (т.2 а.к.п. 143). Дана судимість під час ухвалення вироку не була зазначена у вступній частині.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, вимоги КПК та постанови Пленуму ВС України, колегія суддів приходить до висновку про зміну вироку в частині даних про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим змінена апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Змінену апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.02.2024 щодо ОСОБА_8 - змінити в частині даних про особу обвинуваченого.

Доповнити вступну частину вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.02.2024 щодо ОСОБА_8 про наявність у ОСОБА_8 незнятої та непогашеної судимості за вироком Центрально-Міського районного суду м.Горлівки Донецької області від 03.06.2005 за ч.1 ст.187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.02.2024 щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - суддя -

Судді -