Житомирський апеляційний суд
Справа №279/665/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/190/24
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження № 0000236 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 серпня 2023, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, громадянин України, з загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не інваліда, не депутата, на утриманні осіб не має, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

- за ч.2 ст.307 КК України - на строк 6 (шість) років 2 (два) місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та попереднього покарання за вироком Житомирського апеляційного суду від 12 січня 2022 року, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є його особистою власністю.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з часу затримання в порядку виконання вироку.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання втратив свою дію.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду (279/3817/21 ) на 3 мобільні телефони «Honor», 1 мобільний телефон «Lenovo», 6 колод ігрових карт, шприци у кількості 8 шт., 2 поліетиленові пляшки з прозорою рідиною, один поліетиленовий згорток з білою кристалічною речовиною, схожою на наркотичну, яка поміщена до спец пакету SUD 1131074 банківську картку «Приватбанк» НОМЕР_1 з забороною розпоряджатися та користуватися вказаним майном.

Питання про речові докази судом вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1029,72 грн. за проведення експертизи матеріалів, речовин і виробів від 27.07.2021; 1372,96 грн за проведення експертизи матеріалів, речовин і виробів від 28.07.2021; 12242,04 грн. за проведення молекулярно-генетичної експертизи від 17.09.2021, а всього 14644,72 ( чотирнадцять тисяч шістсот сорок чотири) гривні 72 копійки витрат за проведення експертиз.

в с т а н о в и в :

Як встановив суд, повторно, 15 липня 2021 року, ОСОБА_6 , діючи умисно, використовуючи для спілкування мобільний зв`язок, за проханням засудженого, який відбуває покарання в державній установі ««Коростенська виправна колонія (№71)», (далі ДУ «КВК (№71))», з порушенням вимог Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, зі змінами та доповненнями, «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 08 липня 1999 року зі змінами та доповненнями, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, з метою подальшого його збуту на територію державної установи, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 прийшов до відділення «Нової пошти №4», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де отримав посилку, яка надійшла від невстановленої слідством особи, після чого, переконався, що в гій містилися мобільні телефони у кількості три штуки, гральні карти у кількості шість упаковок, медичні шприци у кількості вісім штук, дві поліетиленові пляшки з прозорою рідиною, поліетиленовий згорток з наркотичним засобом, обіг якого обмежено-метадон, масою 0,1063г, таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбав, шляхом пересилання невстановленою особою наркотичного засобу, обіг якого обмежено-метадон.

Продовжуючи свій злочинний намір збути незаконно придбаний від невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,1063г, наркозалежним особам, які відбувають покарання в даній установі, а саме на огороджену охороняєму територію ДУ «КВК (№71)», ОСОБА_6 , замаскував вказаний згорток, примотавши його липкою безбарвною стрічкою до однієї з шести аналогічних коробок (упаковок) з вмістом гральних карт, які упакував за допомогою липкої безбарвної стрічки, утворивши пакунок №1, який разом із замаскованими аналогічним способом мобільними телефонами в кількості три штуки, медичними шприцами у кількості вісім штук, двома поліетиленовими пляшками з прозорою рідиною помістив на зберігання у власний рюкзак чорного кольору, таким чином підготував наркотичний засіб з вищеописаними речами, для зручності здійснення перекиду через паркан на територію ДУ «КВК (№71)» та незаконно зберігав наркотичний засіб - метадон, при собі.

Цього ж дня, ОСОБА_6 , з цією ж метою, незаконно зберігаючи при собі, а саме у власному рюкзаку чорного кольору наркотичний засіб - метадон, прослідував до території прилеглої до ДУ «КВК (№71)».

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , зберігаючи при собі наркотичний засіб - метадон, пройшов на заборонену охороняєму територію даної установи, підійшов до огороджувального паркану з метою здійснення перекиду замаскованого наркотичного засобу, тобто збуту наркотичного засобу в місця позбавлення волі.

15.07.2021 близько 20 години ОСОБА_6 , перебуваючи поряд з огороджувальним парканом на дільниці №6 зовнішньої забороненої зони, території ДУ «КВК (№71)», зайняв позицію з метою перекиду власного рюкзака чорного кольору, в якому наявний наркотичний засіб - метадон, разом з вищеописаними речами, однак, в той час, коли інший засуджений, перебуваючи на території ДУ «КВК (№71)» чекав надходження пакунку, ОСОБА_6 , при спробі здійснити перекид замаскованого наркотичного засобу - метадону через огороджувальний паркан на територію державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» був помічений працівниками даної установи та затриманий на вказаному місці.

В подальшому було викликано слідчо-оперативну групу Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області, якою в період часу з 00 год. 10 хв. до 01 год. 02 хв. 15 липня 2020 року. Під час проведення огляду місця події за участю забороненої зони території ДУ «КВК (№71)», у ОСОБА_6 при собі виявлено рюкзак чорного кольору, ключі, пачку з цигарками «Парламент», запальничку, грошові кошти у сумі 62 гривні, а на ґрунтовій поверхні було виявлено та вилучено сім замаскованих, а саме обмотаних липкою прозорою стрічкою пакунків. В шести пакунках, всередині виявлено мобільні телефони в кількості три штуки, медичні шприци у кількості вісім штук, дві поліетиленових пляшки з прозорою рідиною, а всередині сьомого пакунку виявлено згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/106-21/7443-НЗПРАП від 27.07.2021, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,1063 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (із змінами та доповненнями) (ТАБЛИЦЯ II, список №1) метадон віднесений до наркотичного засобу, обіг якого обмежено.

Повторно, 28 липня 2021 року, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконні дії з наркотичними засобами, з метою подальшого їх збуту на територію державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)», з порушенням вимог Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, зі змінами та доповненнями, «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 08 липня 1999 року зі змінами та доповненнями, у невстановленому місці незаконно придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який з метою подальшого його збуту на територію ДУ «КВК (№71)», яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи полімерний матеріал, розфасував до чотирьох згортків та за допомогою липкої безбарвної стрічки утворив пакунок.

Цього ж дня, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір збути незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 81,87г. на територію ДУ «КВК (№71)», незаконно зберігаючи його при собі прослідував до території прилеглої до ДУ «КВК (№71)».

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, пройшов на заборонену охороняєму територію даної установи, підійшов до огороджувального паркану з метою здійснення перекиду замаскованого наркотичного засобу, тобто збуту особливо небезпечного наркотичного засобу в місця позбавлення волі.

28.07.2021 не пізніше 23-59 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на території прилеглій до ДУ «КВК (№71)», здійснив перекид замаскованого особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу через огороджувальний паркан на дільницю №6 зовнішньої забороненої зони, що розташована на території державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)».

29.07.2021 близько 00-05 год. засуджений, який відбуває покарання в ДУ КВК (№71)», перебуваючи на території промислової зони вказаної установи, знайшов вищевказаний згорток, в якому знаходився особливо небезпечний - наркотичний засіб - канабіс та зберігав його при собі без мети збуту до 00:10 ДУ «КВК (№71)» ОСОБА_10 , який провів його огляд. Під час проведення огляду засудженого у нього був виявлений вказаний згорток, в якому знаходилися чотири згортки з полімерного матеріалу, в яких містився наркотичний засіб - канабіс.

В подальшому було викликано слідчо-оперативну групу Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області, якою в період часу з 01 год. 10 хв. до 02 год. 30 хв. 29 липня 2021 року, під час проведення огляду місця події - дільниці №6 зовнішньої забороненої зони ДУ «КВК (№71)», за адресою: м. Коростень, вул. вул. Білокоровицьке шосе, 4, було виявлено та вилучено згорток, в якому знаходилися чотири згортки з полімерного матеріалу, в яких містився наркотичний засіб - канабіс.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/106-21/11428-НЗПРАП від 23.11.2021 надана на експертизу подрібнена речовина зеленого кольору, яка була вилучена під час огляду від 29.07.2021 на території ДУ «КВК (№71)», за адресою: м. Коростень, вул. Білокоровицьке шосе, 4, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 81,87 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (із змінами та доповненнями) (ТАБЛИЦЯ І, список №1) канабіс віднесений до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.

Згідно висновку експерта № СЕ-19-21/28489-БД від 17.09.2021 генетичні ознаки клітин, виявлених у змивах із згортків з подрібненою речовиною вилучених при проведенні огляду місця події збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні, з метою збуту наркотичних засобів, вчинених повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 307 КК України 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є його особистою власністю.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання, призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.10.2021 (зміненого ухвалою Житомирського апеляційного суду від 12.01.2022) призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є його особистою власністю.

В решті вирок залишити без змін.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував додаткове покарання конфіскацію майна, яке у даному випадку є обов`язковим.

На думку прокурора, суд не у повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими. Не взято до уваги той факт, що обвинувачений вину визнав частково. Не надано належної оцінки обтяжуючій покарання обставині рецидиву злочинів.

Зазначає, що вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають підстави для призначення обвинуваченому фактично мінімального покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, заперечення захисника та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора, в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність то апеляційний суд вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Так, санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Проте, за змістом ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Корисливим тяжким чи особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначений у ч. 5, 6 ст. 12 КК України, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під користю розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, отримати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

При цьому, судом наявність у обвинуваченого корисливого мотиву під час збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі не встановлено і вказані обставини не заперечуються у апеляційній скарзі прокурора, а тому призначення у даному випадку додаткового покарання у виді конфіскації майна, навіть за умови, якщо воно передбачене санкцією частини статті як обов`язкове буде суперечити вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а зокрема ч. 2 ст. 59 КК України.

Такі ж висновки про застосування норм матеріального права викладені у рішеннях ККС ВС від 20.02.2018 (справа № 154/2423/16) та від 07.11.2018 (справа № 418/689/16-к).

Разом з тим, суд призначаючи покарання за ч.2 ст. 307 КК України жодних висновків щодо застосування чи не застосування конфіскації майна, яке є обов`язковим покаранням за санкцією статті у вироку не зробив, рішення щодо застосування, чи не застосування такого покарання не прийняв, а тому колегія суддів вважає за необхідне внести відповідні зміни у вирок суду.

З огляду на зазначене вирок суду в цій частині підлягає зміні через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому вид і розмір покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, яке є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимий, не працевлаштований, характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря нарколога і психіатра, обставину, що пом`якшує покарання молодий вік, обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

Враховуючи вказані обставини, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано визначив обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України покарання, в більшій ніж мінімальна межа 6 років 2 місяці позбавлення волі, а остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України - 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини його майна.

Таке покарання, на переконання апеляційного суду є не лише суворим та співмірним протиправному діянню, а й необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових правопорушень і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості.

За таких обставин, враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,420 КПК України, апеляційний суд -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 серпня 2023 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі на строк 6 (шість) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На вирок апеляційного суду, який набирає законної сили негайно після його проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді :