ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/22/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 320 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 січня 2020 року за № 0000170,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Великі Вікнини Збаразького району Тернопільської області, громадянку України, зареєстровану та жительку АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, заміжню, працюючу фармацевтом в ПП Мед-Сервіс, раніше не судиму

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обігом та реалізацією рецептурних лікарських засобів, які містять у своєму складі наркотичні засоби на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.3 ст.55 КК України строк відбуття додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з обігом та реалізацією рецептурних лікарських засобів, які містять у своєму складі наркотичні засоби визначено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Як визнав суд, ОСОБА_10 з 15.03.2019 року, перебуваючи на посаді касира торговельного залу аптеки № 7 ТзОВ Мед-сервіс Львів, яка знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Чорновола, 12, Тернопільської області, у приміщенні приватного підприємства Стимул та здійснюючи діяльність, пов`язану з роздрібною торгівлею лікарськими засобами, в силу своїх посадових обов`язків, знаючи вимоги чинного законодавства України щодо порядку та правил відпуску лікарських засобів та виробів медичного призначення, 16.01.2020 року умисно допустила порушення встановлених правил відпуску наркотичних комбінованих лікарських засобів, які відпускаються за рецептами медичних працівників бланку ф-1.

Зокрема, ОСОБА_10 відомі вимоги п. 162 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою КМУ №929 від 30.11.2016р., відповідно до яких відпуск рецептурних лікарських засобів здійснюється виключно за рецептом у порядку, встановленому МОЗ, а також відомі вимоги Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек і їх структурних підрозділів, затвердженого Наказом МОЗ України №360 від 19.07.2005р., відповідно до п.п. 5, 8 якого відпуск рецептурних лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, а саме гранично допустимої для відпуску кількості лікарського засобу на один рецепт, визначених у додатку 3 до Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених Наказом МОЗ України №360 від 19.07.2005р., зареєстрованих в МЮ України за №782/11062 від 20.07.2005р. (у редакції наказу МОЗ України №1819 від 04.10.2018р.), крім випадків, передбачених пунктом 9 розділу І Правил.

Пунктом 11 Правил встановлено, що рецептурні комбіновані лікарські засоби, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини, чи прекурсори в кількості, що не перевищує їх гранично допустиму норму, виписуються медичними працівниками на рецептурних бланках Ф-1. Забороняється виписувати в одному рецепті Ф-1 комбіновані лікарські засоби, у складі яких кількість наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів перевищує гранично допустиму кількість, зазначену у додатку 5 до цих Правил.

Згідно вказаного додатку 5 до Правил, гранично допустима для відпуску кількість наркотичного засобу «кодеїн» у складі наркотичного комбінованого лікарського засобу на один рецепт медичного працівника не повинна перевищувати 0,2 грама.

Незважаючи на вимоги чинного законодавства, в порушення вищевказаних норм, за висновками органу досудового розслідування, 16 січня 2020 року близько 10 год. 38 хв. ОСОБА_10 , знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні вищезазначеної аптеки №7 ТОВ «Мед-сервіс Львів», яка знаходиться за адресою Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Чорновола,12, приміщення ПП «Стимул», на прохання покупця ОСОБА_11 , за відсутності в останньої рецепту, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, продала їй 50 (п`ятдесят) таблеток рецептурного наркотичного комбінованого лікарського засобу «Пенталгін-ФС», кожна з яких містить наркотичний засіб «кодеїн», загальною масою 0,4972 грама, що перевищує гранично допустиму кількість кодеїну для відпуску.

Згідно Списку І Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ №770 від 06.05.2000р., кодеїн є наркотичним засобом, обіг якого обмежено і стосовно якого допускають виключення деяких заходів контролю.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_10 допустила порушення вимог ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995р. №60/95-ВР, п. 162 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової торгівлі та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою КМУ №929 від 30.11.2016р., п.п. 5, 8 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек і їх структурних підрозділів, затвердженого наказом МОЗ України №360 від 19.07.2005р., п. 11 Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України №360 від 19.07.2005р., переліку лікарських засобів, дозволених до застосування в України, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підродів, затверджений наказом МОЗ України №599 від 02.04.2018р.

Враховуючи викладене, органом досудового розслідування згідно обвинувального акту ОСОБА_10 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, а саме в порушенні встановлених правил відпуску наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що місцевим судом не взято до уваги доводи та клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими та відхилено заперечення захисника з приводу наявності підстав для визнання протоколу огляду місця події від 16.01.2020 року недопустимим доказом та усіх похідних здобутих доказів, що були зібрані на підставі цієї слідчої дії.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що стороною обвинувачення в ході дослідження матеріалів кримінального провадження надано в якості доказів протокол огляду місця події від 16.01.2020 року, хоча фактично було проведено обшук свідка ОСОБА_11 та вилучено таблетки Пенталгін у кількості 5 упакувань.

Апелянт звертає увагу, що під час фактичного поверхневого огляду, а не огляду місця події, було вилучено із сумки свідка вищевказаний препарат та чек, що є грубим порушенням закону з точки зору вчинення слідчої дії.

Вважає, що в даній ситуації слідчий, всупереч вимог закону, провів особистий обшук свідка ОСОБА_11 та з метою надання такій дії законного вигляду оформив її протоколом огляду місця події.

Вказаний протокол огляду місця події апелянт вважає недопустимим доказом з огляду також на те, що вилучені під час вказаної слідчої дії 5 блістерів таблеток та чек, що підтверджує купівлю були поміщені у сейфпакет № EXPO26, проте на експертне дослідження було надано пакет № EXPO269875, що не відповідає сейфпакету, в який було поміщено вказаний об`єкт при огляді місця події.

На переконання апелянта, 5 блістерів з написом Пенталгін ФС та чек не відповідають вилученим об`єктам в ході огляду та об`єктам, що надавались на експертне дослідження., а тому протокол огляду місця події від 16.01.2020 року виготовлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і у зв`язку х цим є ненаїждженим та недопустимим доказом, як і зазначені у ньому дані про проведення огляду (обшуку) ОСОБА_11 .

Також, апелянт звертає увагу, що зі змісту відеозапису, що є додатком до протоколу огляду місця події від 16.01.2020 року вбачається, що вказану слідчу дію проведено за участю криміналіста ОСОБА_12 , хоча відомості про нього у протоколі огляду місця події не зазначено.

Наголошує, що в даному кримінальному провадженні фактично було проведено особистий обшук ОСОБА_11 , а не огляд місця події, до внесення відомостей в ЄРДР, що є порушенням норм КПК України.

Стверджує про недопустимість як доказу протоколу огляду оригіналу фіскального чека ТОВ Мед-Сервіс Львів від 13.04.2020 року, оскільки предметом огляду була квитанція від 16.01.2020 року, яку добровільно видала ОСОБА_11 , а згідно заяви про добровільну видачу ОСОБА_11 від 16.01.2020 року остання видала лише 5 упакувань лікарських засобів.

Апелянт вважає, що працівники поліції свідомо, без належного оформлення підстав встановлених ст.271 КПК України легендували свідка ОСОБА_11 на вчинення дій, які носять характер провокації.

На думку сторони захисту, під час досудового слідства та судових засідань не було доведено, що препарат Пенталгін ФС є наркотичним, а тому він не може бути предметом злочину, передбаченого ст.320 КК України.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09.03.2023 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України, з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подала клопотання про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки на підставі ст.48 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 , які підтримали клопотання про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки на підставі ст.48 КК України; прокурора, який вважає, що на час розгляду кримінального провадження, з урахуванням відомостей про обвинувачену ОСОБА_8 , остання перестала бути суспільно-небезпечною і тому сторона обвинувачення не заперечує щодо закриття провадження у справі у зв`язку із звільненням обвинуваченої від кримінальної відповідальності за зміною обстановки; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу та у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікації її дій, дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_13 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких Коляді ( ОСОБА_14 ) було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_13 суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаної в судовому засіданні свідка, а також протоколи слідчих процесуальних дій і висновки проведених у справі експертиз, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Доводи сторони захисту щодо незаконності вироку, наведені в апеляційній скарзі, є аналогічними тим, які були викладені у клопотанні про визнання доказів недопустимими і буди предметом дослідження місцевого суду та отримали належну правову оцінку, з якою суд апеляційної інстанції погоджується.

Висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_13 є належним чином мотивовані, обґрунтовані, викладені з дотриманням приписів ст.94 КПК України і сумнівів у колегії суддів не викликають.

Поряд з цим, колегія суддів визнає слушними доводи обвинуваченої та її захисника щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження з підстав, визначених ст.48 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Інститут звільнення від кримінальної відповідальності дозволяє не застосовувати жодну із форм реалізації кримінальної відповідальності до особи (засудження, покарання чи судимість).

Звільнення від кримінальної відповідальності згідно ст. 48 КК України це право, за умови, якщо суд дійде висновку, що виправлення особи яка вчинила злочин, є можливим без фактичного застосування до неї заходів кримінально-правової репресії.

За змістом статті 48 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Вказана норма передбачає дві окремі самостійні умови для звільнення особи від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки коли вчинене особою діяння втратило ознаки суспільної небезпечності, або коли ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», судам слід мати на увазі, що в зазначеній статті передбачено дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності - втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді або діянням, або особою, яка його вчинила. При цьому треба розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, та у вузькому, - тобто об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначались на її суспільній небезпечності. Для застосування ст. 48 КК України, необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

Апеляційний суд зауважує, що такі зміни умов життєдіяльності особи повинні носити позитивний характер, дієво впливати на її поведінку і з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь. У результаті таких змін у житті істотно змінюється морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.

При цьому збереження суспільної небезпечності вчиненого злочину на момент розгляду справи у суді не перешкоджає застосуванню ст. 48 КК України у разі, коли у зв`язку зі зміною обстановки особа, яка вчинила злочин, перестала бути суспільно небезпечною.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження апеляційним судом судом установлено, що:

кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.320 КК України, у вчиненні якого визнана винною ОСОБА_8 , є нетяжким злочином відповідно до класифікації кримінальних правопорушень, передбачених ст.12 КК України;

з часу вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення пройшов значний проміжок часу (понад чотири роки);

обвинувачена ОСОБА_13 є особою молодого віку, вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення у віці 18 років;

вчинене ОСОБА_13 кримінальне правопорушення не потягнуло за собою негативних наслідків;

ОСОБА_13 раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувалася; на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває;

ОСОБА_13 виключно позитивно характеризується за місцем свого проживання, про що свідчать долучені органом досудового розслідування до матеріалів провадження характеристики, видані Вишнівецькою селищною радою Збаразького району Тернопільської області 05 червня 2020 року та 16.02.2021 року. (т.1 а. п.199, 200);

ОСОБА_15 є прихожанкою церкви Різдва Христового Православної церкви України, якою також характеризується виключно з позитивної сторони, яка з початком повномасштабної російської агресії допомагає особам, які постраждали від військових дій агресора, бере активну участь у плетінні маскувальних сіток та робить окопні свічки, про що свідчить відповідна характеристика, долучена обвинуваченою до матеріалів провадження. (т.2 а. а.п.192);

після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_15 одружилася, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 , виданого 12.07.2022 року Тернопільським відділом ДРАЦС у Тернопільському районі Тернопільської області, яке долучено матеріалів провадження. (т.2 а. п.61);

на час розгляду кримінального провадження, ОСОБА_13 знаходиться на обліку у комунальному закладі Тернопільський обласний перинатальний центр Мати і Дитина у зв`язку з вагітністю 30 тижнів, що стверджується довідкою № 122 від 11.04.2024 року, долученою апелянтом до матеріалів провадження.

Відтак, з огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що після вчинення дій, які органами досудового розслідування були кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.320 КК України, на момент апеляційного розгляду справи змінилася обстановка, так як ОСОБА_13 перестала бути суспільно-небезпечною і наведені вище мотиви на підтвердження таких змін в особі обвинуваченої, на переконання колегії суддів, з великою ймовірності свідчать про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь.

Колегія суддів вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що в особі обвинуваченої, з часу вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, відбулися такі зміни, що позитивно впливають на неї і роблять маловірогідним вчинення нею нового тотожного або однорідного чи будь-якого іншого кримінального правопорушення. У результаті таких змін в житті обвинуваченої ОСОБА_13 істотно змінилась морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.

Згідно п.1. ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частинами 1 та 4 статті 286 КПК України передбачено, що звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ч.3 ст.288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_9 і приходить до висновку про те, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченої ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.220 КК України, згідно зі ст. 48 КК України. Відтак, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_15 закриттю.

Керуючись ст.ст.284, 404, 405, 407, 419 КПК України, ст.48 КК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Клопотання захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки на підставі ст.48 КК України задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 січня 2020 року за № 0000170 скасувати.

ОСОБА_13 звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України у зв`язку із зміною обстановки.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, відомості про яке внесено 16 січня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000170 закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із звільненням ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення

Головуючий

Судді