Номер провадження: 11-кп/813/883/24
Справа № 502/1086/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 24.11.2023 року в об`єднаному кримінальному провадженні №0000351 від 14.03.2013 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кілія Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.07.2012 року Кілійським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;

- 25.08.2022 року Кілійським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;

- ухвалою Кілійського районного суду Одеської області від 01.05.2023 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно ОСОБА_7 та його направлено для відбування покарання, призначеного вироком Кілійського районного суду Одеської області від 25.08.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі, строком на 2 (два) роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, та йому призначене покарання:

- за ст. 185 ч. 2 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 4 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст.71, ч.4 ст.71, п.п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України до покарання призначеного ОСОБА_7 за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Кілійського районного суду Одеської області від 25.08.2022 року, яким останній був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, та остаточно за сукупністю до відбуття визначено покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його тримання під вартою, з дня фактичного затримання з 27.06.2023 року, по день набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

12.03.2013 року, приблизно о 19:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, з автомобілю марки «ФАВ» державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 та який був припаркований біля магазину «Анастасія» по вул. Будьоного, 54, в м. Кілія Одеської області, таємно викрав 10 кг свинячояловичого фаршу, вартістю 30 грн. за 1 кг. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з викраденим майном з місця пригоди зник, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 300 грн.

15.12.2017 року, о 20:00 год., ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, пошкодивши замок на вхідних дверях проник у приміщення електрощитової, розташоване на території підприємства «ВК-ІНВЕСТ 2005» за адресою: Одеська область, м. Кілія, провулок Іванова, буд.1. Продовжуючи свій злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 шляхом пошуку, виявив на підлозі електричні кабелі, які за допомогою заздалегідь підготовлених плоскогубців відрізав та склав у мішок, та з місця пригоди зник, завдавши потерпілому ТОВ «ВК-ІНВЕСТ 2005» матеріальну шкоду на загальну суму 3200 грн.

Крім того, у період з 01.01.2018 року по 09.01.2018 року, більш точна дата та час не встановлені, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з подвір`я буд. АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 і в якому він на той час мешкав, таємно викрав кувалду та сітку від металевого ліжка, а з незачиненої господарської будівлі, казан алюмінієвий ємністю 1,5 л, каструлю ємністю 2 л та чавунну сковорідку. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з викраденим майном з місця пригоди зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 500 грн.

29.04.2018 року, приблизно о 10:00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, знаходячись біля столярного цеху розміщеного на території ОО «Південний» за адресою: Одеська область, м. Кілія, вул. Белінського, буд. 21-а, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з метою особистої наживи та з корисливих мотивів, впевнившись, що їх дії не будуть помічені, шляхом розбиття фанери прикріпленої до вікна, проникли до приміщення цеху, звідки шляхом демонтування таємно викрали: електродвигун трьохфазний потужністю 3,5 кВт. вартістю 3000 грн., електродвигун трьохфазний потужністю 2,3 кВт. вартістю 2100 грн.; електродвигун трьохфазний потужністю 1,5 кВт. вартістю 1500 грн. , та з викраденим майном з місця пригоди зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 6600 грн.

10.05.2020 року, о 19:00 год., ОСОБА_7 , за попередньою змовою та спільно з іншою особою, яку засуджено за вчинення даного кримінального правопорушення вироком Кілійського районного суду Одеської області від 06.06.2023 року, шляхом вільного проходу, проникли на територію подвір`я будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_12 . Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 та інша особа діючи умисно, з корисливих мотивів, пересвідчившись, що їх дії не будуть ніким помічені, пошкодивши ворота, проникли у приміщення гаражу, звідки таємно викрали: секатор вартістю 88,33 грн.; дві металеві сковорідки вартістю 80 грн.; сокиру вартістю 96,67 грн.; вуличний ліхтар вартістю 233,33 грн. Далі ОСОБА_7 та інша особа, пошкодивши вхідні двері, проникли у будинок, де з підсобного приміщення таємно викрали: алюмінієвий казан об`ємом 2,5 л вартістю 51,67 грн.; п`ять алюмінієвих ложок вартістю 15 грн.; дві столові ложки із нержавіючої сталі вартістю 20 грн.; дві чайні ложки із нержавіючої сталі вартістю 20 грн; одну виделку із нержавіючої сталі вартістю 10 грн.; один ніж із нержавіючої сталі вартістю 10 грн. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з іншою особою з викраденим майном з місця події зникли, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 625 гривень.

Крім того, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан.

Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року, затвердженого Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 26 березня 2022 року, строком на 30 діб.

Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 року, затвердженого Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 25 квітня 2022 року, строком на 30 діб.

Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року, затвердженого Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 25.05.2022 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 року, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 23.08.2022 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 року, затвердженого Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 21.11.2022 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 року, затвердженого Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 19.02.2023 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 255/2023 від 01.05.2023 року, затвердженого Законом України від 02 травня 2023 року № 3057-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 20.05.2023 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 451/2023 від 26.07.2023 року, затвердженого Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 18.08.2023 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 734/2023 від 06.11.2023 року, затвердженого Законом України від 08 листопада 2023 року № 3429-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 16.11.2023 року, строком на 90 діб.

06.02.2023 року, приблизно о 13:00 год., більш точний час органом досудового слідства не встановлений, ОСОБА_7 , перебуваючи на території приватного домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження вхідних дверей житлового будинку проник в одне з приміщень, звідки таємно викрав мобільний телефон марки Xiaomi моделі M2006C3LG, IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , вартістю 2500 грн. та бензопилу марки «Forte FGS45-18», серійний номер « НОМЕР_4 », вартістю 2150 грн., після чого з викраденим майном з місця події зник, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 4650 грн.

Окрім цього, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан.

Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року, затвердженого Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 26 березня 2022 року, строком на 30 діб.

Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 року, затвердженого Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 25 квітня 2022 року, строком на 30 діб.

Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року, затвердженого Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 25.05.2022 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 року, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 23.08.2022 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 року, затвердженого Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 21.11.2022 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 року, затвердженого Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 19.02.2023 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 255/2023 від 01.05.2023 року, затвердженого Законом України від 02 травня 2023 року № 3057-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 20.05.2023 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 451/2023 від 26.07.2023 року, затвердженого Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 18.08.2023 року, строком на 90 діб.

Указом Президента України № 734/2023 від 06.11.2023 року, затвердженого Законом України від 08 листопада 2023 року № 3429-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 16.11.2023 року, строком на 90 діб.

15.03.2023 року, близько 14:00 год., більш точний час не встановлений, ОСОБА_7 , перебуваючи не території приватного домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження вхідних дверей господарської будівлі, проник в приміщення, звідки таємно викрав зварювальний апарат ММА-250, серійний номер «ІЕС-974-1» вартістю 1884 грн. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з викраденим майном з місця події зник, завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень:

-за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками - таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;

-за епізодом крадіжки майна у потерпілого ТОВ «ВК-ІНВЕСТ 2005» у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення;

-за епізодом крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;

-за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення;

-за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення;

-за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану;

-за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за попереднім вироком Кілійського районного суду Одеської області від 25.08.2017 року, більш суворим за даним вироком, призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

-за ч.4 ст.185 КК України призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного цим вироком покарання частково в розмірі 6 місяців приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кілійського районного суду Одеської області від 25.08.2022 року та остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

Прокурор вказує, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ч.4 ст.70 КК України. Місцевим судом не враховано, що ОСОБА_7 частину кримінальних правопорушень скоєно 12.03.2013 року, 15.12.2017 року, 01.01.2018 року, 29.04.2018 року та 10.05.2020 року (за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України), тобто до постановлення вироку Кілійського районного суду Одеської області від 25.08.2022 року, а частину кримінальних правопорушень скоїв 06.02.2023 року та 15.03.2023 року (за ч.4 ст.185 КК України), вже після зазначеного вироку.

Тому прокурор вважає, що місцевий суд спочатку мав призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, потім визначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за ч.1 ст.70 КК України, далі за правилами ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Кілійського районного суду Одеської області від 25.08.2022 року, потім призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України (за кримінальні правопорушення, які були вчинені 06.02.2023 року та 15.03.2023 року), а далі остаточно визначити покарання за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та представника потерпілого ТОВ «ВК-ІНВЕСТ 2005» - ОСОБА_15 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, клопотань про відкладення не подавали.

Колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого вироку, судом були створені всі умови для реалізації права учасників кримінального провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини,прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого вироку судом першої інстанції дотримані не були.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення Розділу 11 Кримінального кодексу України, яким визначені загальні засади призначення покарання. Зокрема суд не дотримався вимог ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якими передбачено, що за правилами, передбаченими в ч.ч. 1, 3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Об`єднана палата Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 року (справа №766/39/17) зробила наступні висновки щодо застосування норм права.

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Відповідно до висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17) у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Об`єднана палата Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 22.01.2024 року (справа № 236/4167/20, провадження №51-1565кмо23) зробила такі висновки: якщо після постановлення вироків буде встановлено, що засуджений винен в кримінальних правопорушеннях, частина яких вчинена до постановлення першого вироку, а інша між першим і другим вироками, то призначення покарання має складатися з наступних етапів:

1) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України;

2) призначення покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироками, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим;

3) якщо в діях особи має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, частина з яких вчинені до, а інша частина після ухвалення попереднього вироку, то правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються і суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією;

4) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення першого вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України;

5) на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за кримінальне/кримінальні правопорушення, вчинене після постановлення першого вироку, необхідно повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком;

6) визначити остаточне покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарання, призначеного в порядку ст. 71 КК України за цим вироком, та покарання за другим вироком, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим;

7) при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 є раніше судимимвироком Кілійського районного суду Одеської області від 25.08.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Ухвалою Кілійського районного суду Одеської області від 01.05.2023 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно ОСОБА_7 та його направлено для відбування покарання, призначеного вироком Кілійського районного суду Одеської області від 25.08.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі, строком на 2 (два) роки.

З оскарженого вироку вбачається, що 12.03.2013 року, 15.12.2017 року, 01.01.2018 року, 29.04.2018 року та 10.05.2020 року, тобто до постановлення вироку Кілійського районного суду Одеської області від 25.08.2022 року, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, 06.02.2023 року та 15.03.2023 року, ОСОБА_7 за оскарженим вироком вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України, тобто після ухвалення вироку 25.08.2022 року.

З урахуванням наведеного, в даній справі, місцевому суду спочатку необхідно було призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, потім призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ч.1 ст.70 КК України), далі за правилами ч.4 ст.70 КК України з урахуванням попереднього вироку Кілійського районного суду Одеської області від 25.08.2022 року, потім призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України за кримінальні правопорушення, які було скоєно 06.02.2023 року та 15.03.2023 року, та після цього остаточно призначити покарання за правилами ст.71 КК України.

Однак, місцевий суд при ухвалені вироку не дотримався передбаченого кримінальним законом алгоритму призначення покарання, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню.

Положеннями закріпленими в ст.409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За наведених обставин, керуючись положеннями ст.420 КПК, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 24.11.2023 року в об`єднаному кримінальному провадженні №0000351 від 14.03.2013 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за попереднім вироком Кілійського районного суду Одеської області від 25.08.2022 року, більш суворим за даним вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

-за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання призначеного за ч.4 ст.185 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4