Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001870 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого:

1) вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська

Дніпропетровської області від 30.12.2005 за ч.1 ст.263, ч.5 ст.185,

ч.5 ст.186, ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України

на 5 років позбавлення волі;

2) вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська

Дніпропетровської області від 02.03.2009 за ч.2 ст.186 КК України

на 4 роки позбавлення волі;

3) вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська

Дніпропетровської області від 06.02.2015 за ч.2 ст.307 КК України

із застосуванням ст.69 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

4) вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська

Дніпропетровської області від 03.12.2020 за ч.2 ст.185 КК України

на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України

звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Заводського районного суду

м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14.12.2022

направленого для відбування покарання, призначеного вироком,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 24.04.2023 ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.12.2020 і за сукупністю вироків ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в основу вироку суд поклав неналежні та недопустимі докази, і тим самим також допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, суд взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Проте не врахував, що потерпілий в судовому засіданні не впізнав ОСОБА_8 , а показання свідків містять розбіжності. Відповідно до показань свідка ОСОБА_10 - охоронця магазину "Сільпо", до нього звернувся потерпілий з інформацією про втрату гаманця і, передивившись відеозапис, він побачив, як ОСОБА_8 , якого він знає як покупця, взяв гаманець та вийшов з магазину, а на наступний день знайшов гаманець потерпілого в одній з комірок схову і передав своєму керівнику ОСОБА_11 . Свідок ОСОБА_11 - керівник охорони магазину "Сільпо" підтвердив ці показання в частині виявлення ОСОБА_13 гаманця та показав, що знаючи, що напередодні мала місце крадіжка гаманця ОСОБА_9 , повідомив про виявлений гаманець поліцію та вписав його в журнал знахідок. Водночас, відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , яка є слідчим Подільського УП ГУНП в м. Києві, вона отримала вказівку від оперативного чергового прибути за адресою, де знаходилась затримана особа, яка перебувала у розшуку, і по прибуттю на місце вилучила у ОСОБА_8 гаманець, що було оформлено протоколом огляду місця події.

Цей огляд місця події, як вважає захисник, по суті є обшуком особи, на що вказують показання ОСОБА_8 , його процесуальний статус затриманого, що підтверджується даними в самому протоколі, відповіді на адвокатський запит та показаннях свідка ОСОБА_12 . А показання обвинуваченого, що гаманець йому надали працівники поліції і примусили взяти участь у слідчій дії, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 . Також під час проведення слідчої дії слідчий не роз`яснила ОСОБА_8 його права.

Що стосується запису камер відеоспостереження магазину "Сільпо", на якому, за версією сторони обвинувачення, зображений обвинувачений, то на ньому неможливо ідентифікувати осіб, а також предмет, який бере особа. Наполягає на тому, що твердження сторони обвинувачення, що цим записом зафіксовано, як ОСОБА_8 бере гаманець, є припущеннями. Сам запис є досить коротким, і суд не дав оцінку тому, що до кримінального провадження не приєднано повний запис перебування в магазині потерпілого та іншої особи. Також запит на отримання відеозапису містить конкретний час, який цікавив орган досудового розслідування, який не збігається з часом запису і суперечить показанням свідка ОСОБА_11 . З урахуванням цих обставин та показань свідка ОСОБА_10 захисник робить висновок, що гаманець не виносився за межі магазину, і що протилежне твердження сторони обвинувачення помилкове.

Крім того, вважає, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 29.09.2022 за участю потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 проведено з порушенням вимог ст.228 КПК України, оскільки фотознімки осіб мають різкі відмінності між собою в одязі, ОСОБА_14 на знімку з ременем сумки на плечі та з синцем під оком. До того ж, під час проведення впізнання обвинувачений не перебував у розшуку, відвідував Подільське УП ГУНП в м. Києві, у зв`язку з чим необхідності проводити впізнання по фотознімкам не було.

Підсумовуючи, захисник посилається на положення ч.2 ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України, згідно з якими обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, і стверджує про відсутність належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити вирок суду без змін; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 за наступних обставин.

14 вересня 2022 року близько 15 години 39 хвилин ОСОБА_8 в магазині "Сільпо" за адресою: м. Київ, просп. В. Порика, 5-А , побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , який забув на столі свій гаманець. Реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 поклав до свого пакету гаманець, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє, в якому знаходились посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 320 гривень, пластикова магнітна картка, дві платіжні картки "ПриватБанк", платіжна картка "Ощадбанк", платіжна картка "Укргазбанк", після чого одразу вийшов з вказаного магазину, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 320 гривень.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджуються сукупністю доказів, наведених у вироку, яким суд дав належну оцінку.

Потерпілий ОСОБА_9 суду показав, що 14 вересня 2022 року близько 15 години 30 хвилин зайшов скупитися у магазин "Сільпо", що на просп. В. Порика, 5-А в м. Києві , розплатився на касі та підійшов до столика навпроти каси, щоб сховати цукор у сумку. У цей момент зліва підійшов чоловік, який відволік його увагу, сказав, що грає на автоматах і попросив гроші, оскільки вони у нього закінчилися. Він погано себе почував, тому склав сумку, гроші не дав і швидко вийшов з магазину. Коли зайшов у магазин через дорогу, щоб купити м'ясо, не знайшов гаманець і максимум за 10 хвилин повернувся у магазин "Сільпо". Там підійшов до охоронця, сказав, що у нього кудись подівся гаманець, і попросив передивитися відеозапис. Начальник зміни подивився відео і побачив чоловіка, який взяв гаманець. У гаманці були платіжні картки, перепустка, гроші - 200, 100 гривень та дрібні. Він викликав поліцію, через години-півтори прибула оперативна група, продивилися відео та викликали слідчого. Також охоронці повідомили, що речі того чоловіка, який взяв гаманець, залишилися у комірці схову. Гаманець повернули приблизно через місяць, там не було грошей та картки " Ощадбанк ". Обвинуваченого він впізнав по фотографії. Вважає, що обвинувачений його навмисно відволік, щоб він залишив гаманець.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_10 він працює охоронцем в магазині "Сільпо" на просп. В. Порика, 5-А. 14 вересня 2022 року до нього звернувся потерпілий, у якого зник гаманець. Він переглянув камери відеоспостереження і побачив, як чоловік у червоній сорочці в клітинку взяв гаманець потерпілого, який той залишив на столику, коли пакував речі. Зокрема, обвинувачений якби випадково посунув гаманець у свій пакет. Обвинувачений часто залишав свої особисті речі у комірці схову і він робив тому зауваження. Наступного дня зранку, коли він перевіряв комірки схову перед відкриттям магазину, відкривши комірку № 38, знайшов там гаманець, в якому були тільки документи, грошей не було. Гаманець передав начальнику охорони ОСОБА_11 та викликали поліцію.

Свідок ОСОБА_11 показав, що працює начальником охорони у ТОВ "Сільпо Фуд". 14 вересня 2022 у зв`язку з фактом викрадення гаманця викликали поліцію. Він особисто переглядав запис камер відеоспостереження магазину, який був переданий поліції. На записі було видно, що потерпілий складав покупки і лишив гаманець на столі, а поряд з ним стояв чоловік, який забрав гаманець та поклав до свого пакету, після чого пішов до виходу. Комірки схову відкриваються щоранку і перевіряються, і 15 вересня 2022 року охоронець виявив у комірці гаманець. Гаманець не вилучався і безпосередньо йому не передавався. Він тільки повідомив про це правоохоронні органи, а подальші події йому невідомі.

Ці показання суд першої інстанції правильно взяв до уваги, оскільки вони логічні, послідовні, узгоджуються між собою та з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, зокрема, з даними, які містяться в:

- протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 14.09.2022, в якій ОСОБА_9 повідомив, що 14 вересня 2022 року близько 15 години 40 хвилин забув свій гаманець на столику у магазині "Сільпо", де його вкрав невідомий (т.1 а.с.36-37);

- протоколі огляду предмета від 29.09.2022, в ході якого за участю потерпілого ОСОБА_9 оглянуто гаманець, три платіжні картки та перепустка, вилучені під час огляду місця події від 15.09.2022 і які, зі слів потерпілого, належать йому та були викрадені 14 вересня 2022 року в магазині "Сільпо" за адресою: м. Київ, просп. В. Порика, 5-А . Вказані предмети визнано речовими доказами (т.1 а.с.48-55, 56-57);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.09.2022, згідно з яким потерпілий впізнав ОСОБА_8 як чоловіка, який у магазині "Сільпо" попросив у нього гроші для гри на гральному автоматі та якого він підозрює у вчиненні крадіжки його гаманця (т.1 а.с.59-61);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.09.2022, згідно з яким свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як чоловіка, якого бачив у магазині "Сільпо" і якому 14 вересня 2022 року близько 13 години зробив зауваження, оскільки той складав свій одяг у комірку для зберігання речей, а в подальшому, переглядаючи запис камер відеоспостереження, бачив, як цей чоловік 14 вересня 2022 року близько 15 години 38 хвилин таємно викрав гаманець (т.1 а.с.67-69).

Дав суд детальну оцінку і протоколу огляду предмета від 30.09.2022, а саме, диску із записами камер відеоспостереження магазину "Сільпо", на якому містяться 2 файли.

Під час огляду першого файлу встановлено, що о 14 годині 35 хвилин 14 вересня 2022 року в приміщенні магазину до столу, який знаходиться між гральним автоматом та касами самообслуговування, підходить чоловік, візуально схожий на потерпілого ОСОБА_9 , кладе на стіл предмет, схожий на гаманець, та сумку і щось кладе до сумки. У цей час до нього підходить чоловік, візуально схожий на ОСОБА_8 , одягнений в кепку білого кольору, сорочку клітчату червоного кольору, шорти, шльопанці, в руці тримає пакет та, схоже, що починає щось говорити. Надалі чоловік, схожий на ОСОБА_9 , йде в сторону виходу з магазину, при цьому залишає на столі предмет, схожий на гаманець. Після цього чоловік, схожий на ОСОБА_8 , одразу підходить до столу, дивиться в сторону, куди той пішов, прикриває схожий на гаманець предмет своїм пакетом, поміщає його у свій пакет та йде в сторону виходу з магазину.

Під час огляду другого файлу встановлено, що 14 вересня 2022 року о 15 годині 39 хвилин з магазину виходить чоловік, схожий на потерпілого, який тримає в руці сумку. Після нього через кілька секунд з магазину виходить чоловік, схожий на ОСОБА_8 , одягнений в кепку білого кольору, сорочку клітчату червоного кольору, шорти, шльопанці, в руці тримає пакет (т.1 а.с.62-65).

Обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину не визнав, заперечив крадіжку гаманця та показав, що 15 вересня 2022 року був затриманий працівниками поліції в районі Куренівського ринку та з метою встановлення його особи доставлений до Подільського УП ГУНП в м. Києві. Від працівника поліції дізнався, що він підозрюється у вчиненні крадіжки в магазині "Сільпо" по просп. В. Порика, після чого той викликав слідчо-оперативну групу до входу у магазин, його також привезли до магазину і сказали, що він має у присутності поліцейських показати гаманець, що він і зробив на відеокамеру, не розуміючи, в якому статусі виступає. Зробив так, бо йому погрожували відправити в СІЗО, оскільки він раніше судимий, і при затриманні вдарили в обличчя. У цей же день його відпустили після спілкування з прокурором, жодних пам'яток чи повісток не давали. 30 вересня 2022 року в поліцію його не доставляли і він ніде не розписувався. Він не впізнає себе на відеозаписі, це не його одяг. Свої речі, дійсно, іноді залишав у комірці схову магазину. 14 та 15 вересня 2022 року гаманець не знаходив.

Показанням обвинуваченого в частині його непричетності до вчинення крадіжки суд дав належну оцінку і правильно не взяв їх до уваги, поставивши під сумнів їх достовірність, оскільки вони спростовуються викладеними раніше доказами, та розцінив як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності.

Твердження обвинуваченого, що 30 вересня 2022 року він не доставлявся в управління поліції, чим він намагається поставити під сумнів повідомлення йому про підозру, спростовуються цим повідомленням, яке датоване 30.09.2022 і містить підпис ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 був затриманий 09.12.2022 на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 16.11.2022 і того ж дня до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, адже після повідомлення йому про підозру він змінив місце проживання, вжитими заходами встановити його місцезнаходження не вдалося і він був оголошений в розшук.

Незважаючи на те, що ОСОБА_8 тривалий час перебував на волі, із заявами про вчинення щодо нього кримінального правопорушення з повідомленням фактичних обставин незаконного поводження з ним, що б створювало обов`язок її розслідування, він не звертався і заявив про це суду лише 01.03.2023, тобто майже через півроку з моменту нібито застосування до нього тиску. З цього приводу суд у вироку, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, навів переконливі доводи, що заява про погане поводження має бути "небезпідставною", чому повідомлені ОСОБА_8 відомості не відповідають.

Стверджуючи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник вказує, що суд поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч.7 ст.228 КПК України фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Колегія суддів невідповідностей дій слідчого цим вимогам закону не вбачає. Особи, зображені на чотирьох фотознімках, які пред`являлися для впізнання потерпілому та свідку ОСОБА_10 , приблизно одного віку, із схожими зачісками, кольором волосся та стандартними рисами обличчя. Не тільки ОСОБА_8 , а й ще одна особа сфотографовані з ременем сумки на плечі. Що стосується одягу, то він, дійсно, має відмінності, проте вони не є такими, які б могли вплинути на сприйняття зображення.

Такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, є і доводи захисника, який стверджує про недопустимість даних у цих протоколах з огляду на те, що впізнання проводилося за фотознімками, коли місце знаходження обвинуваченого було встановлене і з ним проводилися слідчі дії. Кримінальний процесуальний закон не визначає критеріїв, коли пред`явлення для впізнання проводиться безпосередньо особи, а коли за фотознімками.

І ту обставину, що потерпілий під час допиту в суді не впізнав ОСОБА_8 , він сам пояснив, відповідаючи на запитання з цього приводу, що з дня вчинення крадіжки і до його допиту минуло 5 місяців, але коли йому пред`являли фотознімки, він впізнавав особу, яка його відволікла в магазині. Ці показання суд не виклав у вироку, але вони містяться на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає безпідставними і доводи в апеляційній скарзі про недопустимість даних, які містяться на диску із записами камер відеоспостереження.

Цей диск витребовувався з магазину "Сільпо" старшим слідчим СВ Подільського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_15 , що не суперечить вимогам ч.2 ст.93 КПК України. В запиті слідчий вказував, у зв`язку з якими подіями виникла необхідність в отриманні записів, і про це працівникам магазину було достовірно відомо, виходячи з показань свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . На супровідному листі, яким передавався диск, міститься застереження, що відеозапис на камері відстає від реального часу на 01 годину 03 хвилини, чому суд у вироку дав оцінку (т.1 а.с.176, 177).

Враховуючи те, що порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання цих доказів допущено не було, підстави для визнання їх недопустимими відсутні.

Перевіряючи доводи захисника про те, що неможливо ідентифікувати особу, яка підійшла до потерпілого, а так само предмет, який потерпілий залишив на столі, колегія суддів погоджується з тим, що ідентифікаційна значимість запису не є категоричною, але лише у разі, якщо його оцінювати окремо. Разом з тим, цей доказ у сукупності з показаннями потерпілого, який залишив на столі саме гаманець, даними у протоколі впізнання ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_13 в особі, яка підійшла до потерпілого, ОСОБА_8 , беззаперечно доводять, що особою, яка вчинила крадіжку гаманця, є саме ОСОБА_8 .

Додатково колегія суддів звертає увагу, що на фототаблиці до протоколу огляду місця події від 15.09.2022, оцінка якому буде надана пізніше, зображений ОСОБА_8 , що стороною захисту не оспорюється, у сорочці в клітинку червоно-біло-чорного кольору з довгим рукавом, і в подібну сорочку одягнена особа, яка підійшла до ОСОБА_9 і викрала його гаманець.

Дійсно, на диску міститься запис невеликого проміжку часу. Однак його цілком достатньо для доведення того, що крадіжка мала місце і що особа, яка її вчинила, одразу залишила приміщення магазину. Те, що наступного дня гаманець був виявлений в комірці схову, однак вже без грошей, не спростовує висновки суду, що ОСОБА_8 після вчинення крадіжки залишив приміщення магазину разом з викраденим майном.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисника про порушення вимог закону при проведенні огляду місця події 15.09.2022.

З цього протоколу вбачається, що в період з 18 години 21 хвилини по 18 годину 26 хвилин під час огляду заасфальтованої ділянки місцевості за адресою: м. Київ, просп. В. Порика, 5-А виявлено ОСОБА_8 , який на запитання, чи має він при собі речі, заборонені в обігу, або такі, що йому не належать, видав гаманець, який, з його слів, чоловік залишив у магазині, всередині якого були дві платіжні картки "ПриватБанк", платіжна картка "Укргазбанк", посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 та магнітна перепустка, які було вилучено. До протоколу долучено додатки - фототаблиця і диск з відеозаписом (т.1 а.с.40-47).

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Ділянка місцевості поблизу магазину "Сільпо" не є місцем події, що є очевидним, і зміст протоколу дає підстави вважати, що під час слідчої дії проводився обшук затриманого ОСОБА_8 .

Згідно з ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223, ст.236 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомлений про свої права, а також отримати їх роз`яснення, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій, користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Цих вимог закону слідчим дотримано не було, оскільки на момент проведення слідчої дії ОСОБА_8 , фактично, був затриманий, тобто набув статусу підозрюваного. На користь цієї обставини свідчить і те, що у фототаблиці під зображенням ОСОБА_8 вказано, що він затриманий. Однак всупереч вимогам ч.3 ст.42 КПК України про свої права, у тому числі мати захисника, він повідомлений не був.

Згідно з ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, порушення права особи на захист.

Враховуючи те, що відбулась підміна поняття обшук оглядом місця події, затримання ОСОБА_8 у передбачений законом спосіб оформлено не було, це дає об`єктивні підстави визнати, що слідчі дії проведені внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у зв`язку з чим дані у протоколі огляду місця події є недопустимими доказами, і суд не міг посилатись на нього у вироку.

Крім того, свідок ОСОБА_12 суду показала, що працює слідчим Подільського УП ГУНП в м. Києві і 15 вересня 2022 року виїжджала на огляд місця події та складала відповідний протокол. У той день вона чергувала в складі слідчо-оперативної групи і на місце її направив черговий, який повідомив, що оперативні працівники виявили особу, яка перебуває у розшуку, та за зовнішніми ознаками схожа на особу, що вчинила напередодні крадіжку в магазині "Сільпо". Коли вона приїхала на місце, не вважала обвинуваченого затриманою особою. Вона його не затримувала ні в порядку ст.207 КПК України, ні в порядку ст.208 КПК України. Після складання протоколу поїхала на наступний виклик, куди поїхав обвинувачений, не знає, більше його не бачила.

З відповідей Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП у м. Києві (без дати), УОАЗОР ГУНП у м. Києві (без дати) на адвокатські запити вбачається, що в Інформаційному порталі Національної поліції міститься інформація щодо затримання ОСОБА_8 15.09.2022 по факту перебування його в розшуку за Кам`янським РУП ГУНП в Дніпропетровській області, який зареєстрований в журналі реєстрації заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події ЄО № 28036. 15.09.2022 на спецлінію "102" ГУНП у м. Києві не надходила інформація про проведення слідчих дій та необхідність прибуття слідчої групи за адресою: м. Київ, вул. В. Порика, 5-А (т.1 а.с.145, 180).

При цьому висновки суду, що показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не впливають на допустимість доказів, колегія суддів вважає помилковими, оскільки суд погодився з тим, що показання свідків є належними, допустимими і достовірними. Разом з тим, ці показання достеменно підтверджують, що гаманець ОСОБА_9 , який був виявлений вранці 15 вересня 2022 року у комірці схову ОСОБА_10 , не міг бути в розпорядженні ОСОБА_8 до вечора цього ж дня. І показання цих свідків дають обґрунтовані підстави для того, щоб поставити під сумнів достовірність даних в протоколі огляду місця події.

Однак суд першої інстанції на це уваги не звернув та необґрунтовано поклав протокол огляду місця події в обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке допустив суд, пославшись у вироку на недопустимий доказ, не тягне за собою скасування вироку, але є підставою для його зміни згідно з ст.ст.409, 412 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини посилань як на доказ винуватості ОСОБА_8 і часткового задоволення апеляційної скарги.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Крім того, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_8 шість разів судимий, у тому числі вироками:

- Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31.10.2014 за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; - вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.11.2020 за ст.395 КК України на 4 місяці арешту, - що є неправильним.

Згідно з ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часті, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.309, ст.395 КК України, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Згідно з даними в довідці про судимість ОСОБА_8 вчинив нові злочини протягом іспитового строку, визначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31.10.2014, і остаточне покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.02.2015 за сукупністю вироків, відбув 18.03.2019. Покарання у виді арешту, призначене вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27.11.2020, ОСОБА_8 відбув 16.07.2021 (т.1 а.с.83-85).

Враховуючи те, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, який зменшує строк погашення судимості, поліпшує становище особи, а відтак, має зворотну дію у часі, судимості за кримінальні проступки, передбачені ч.1 ст.309 КК України і ст.395 КК України, покарання за які ОСОБА_8 відбув, погашені.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_8 вказаних судимостей.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості, обставини та наслідки злочину, який вчинений протягом іспитового строку і через невеликий проміжок часу після ухвалення попереднього вироку, а також дані про особу винного, який неодноразово судимий, у тому числі за корисливі злочини, не працює, з 2020 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання психоактивних речовин, синдром залежності (F19.2 за МКХ-10), обставину, яка пом`якшує покарання, - наявність на утриманні неповнолітньої дитини і обставину, яка його обтяжує, - рецидив злочинів.

А тому покарання у виді позбавлення волі, призначене в межах, установлених у санкції ч.4 ст.185 КК України, є справедливим.

Водночас, приймаючи до уваги обставини вчиненого злочину, у тому числі його предмет і розмір завданої потерпілому шкоди, який становить 320 гривень, на переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_8 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років є надмірно суворим.

Відповідно до вимог з ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції також є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України в чинній редакції, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а також призначив за сукупністю вироків покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413, 414 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_8 двох судимостей та пом`якшення остаточного покарання, призначеного на підставі ст.71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_8 на протокол огляду місця події від 15 вересня 2022 року (т.1 а.с.40-47).

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Подільського районного суду м. Києва від 24 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку відомості про судимості ОСОБА_8 за вироками:

- Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31 жовтня 2014 року;

- Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 листопада 2020 року.

Пом`якшити ОСОБА_8 призначене на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків покарання з позбавлення волі на строк 8 /вісім/ років до позбавлення волі на строк 6 /шість/ років 1 /один/ місяць.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3