Справа № 756/3069/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, без офіційного місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в-останнє- 05.06.2023 вироком Оболонського районного суду м.Києва за ч.1 ст.125, ч.1,4 ст.70 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт ,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 186 КК України до 7 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим, у виді 7 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково зараховано не відбутий строк покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.06.2023 із застосуванням вимог, передбачених п.1г ч.1 ст.72 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 7 років 10 днів позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 06.05.2023 року. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 14.12.2018 року, приблизно о 06 год. 30 хв., ОСОБА_7 , разом з невстановленою у ході досудового розслідування особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), проходячи за адресою: АДРЕСА_2 , де побачили три камери зовнішнього відеоспостереження, прикріплені до металевого штативу, які належить ГО «Центр боротьби з корупцією в державних та правоохоронних органах влади України», та у них раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення даних камер зовнішнього відеоспостереження за попередньою змовою групою осіб. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 діючи повторно та за попередньою змовою з невстановленою у ході досудового розслідування особою (матеріали відносно якої' виділені в окреме провадження), умисно, з корисливих мотивів, з метою збагатитись за чужий рахунок, упевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, руками зламали з штативу три камери зовнішнього відеоспостереження з кріпленням, а саме: камера марки PARTIZAN COD_VF3SE -1 одиниця, вартістю 1 689 грн.; камера PARTIZAN COD 631Н - 2 одиниці, вартістю за 1 одиницю 1308 грн., загальною вартістю 2 616 грн.

Після чого, ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою у ході досудового розслідування особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), з місця вчинення кримінального правопорушення зникли з вказаними камерами, чим спричинили потерпілому ГО «Центр боротьби з корупцією в державних та правоохоронних органах влади України», майнової шкоди на загальну суму 4 305 гривень.

Крім того, 06.05.2023 року приблизно о 15 годині 36 хвилин, ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Київ, проспект Оболонський, 16, де рухався вздовж вказаного будинку. Далі, в той же день та час, ОСОБА_7 навпроти 6 під`їзду за вищезазначеною адресою побачив потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який викладав зі свого автомобіля марки Skoda Octavia, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 належні йому речі, серед яких знаходилась чорна валіза з перфоратором марки «Expert tools» Rotary Hammer KPRH0701 s.n. НОМЕР_2 , вартістю 1 266 гривень 67 копійок, при вигляді яких у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з метою власного збагачення, діючи умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність і соціально - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, будучі обізнаним про дію воєнного стану на території України, ОСОБА_7 перебуваючи за вказаною адресою наніс ОСОБА_9 декілька ударів, щонайменше у кількості 2, кулаком правої руки в область голови. Після чого ОСОБА_7 повалив, масою власного тіла, ОСОБА_9 на асфальтовану ділянку місцевості, та після того як останній опинився у лежачому стані, ОСОБА_7 наніс потерпілому 1 удар лівою ногою та 1 удар правою ногою відповідно в область тулубу.

За результатами нанесення ударів ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: саден в проекції хвоста лівої брові, на кінчику носа, на задній поверхні лівого ліктьового суглобу, на тильній поверхні правої кісті в проекції 3,4,5 п`ясно-фалангових суглобів та синців на волосистій частині лобно-тімьяній ділянці зліва, на верхній губі зліва, в поперековій ділянці зліва, на передній поверхні правого колінного суглобу, перелом 3-го зуба верхньої щелепи зліва1/2 довжини коронки, які за критерієм тривалості розладу здоров`я та втрати загальної працездатності, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після чого ОСОБА_7 , скориставшись тим, що потерпілий від фізичного болю, який спричинив йому останній не має змоги чинити опір, забрав належну ОСОБА_9 чорну валізу з перфоратором марки «Expert tools» Rotary Hammer KPRH0701 s.n. НОМЕР_2 , вартістю 1 266 гривень 67 копійок, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення, разом з викраденим пішов, спричинивши потерпілому матеріальні збитки на зазначену суму.

На вирок суду обвинувачений , захисник та прокурор подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок та пом`якшити призначене покарання до 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги, посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення через суворість, вважає, що судом не взято до уваги наявність пом`якшуючих обставин та обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості правопорушення, не враховано визнання ним своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій зі сторони потерпілого ОСОБА_9 та збитків, оскільки перфоратор був останньому повернутий, відсутність обставин, що обтяжують покарання, на спеціальних обліках у лікарів не перебуває, неофіційно працевлаштований. Також вважає, що вчинене ним кримінальне правопорушення було скоєне без викоритання умов воєнного стану, оскільки в м. Києві на той момент не велися бойові дії і не лунала повітряна тривога. Вважає, що вище зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію кримінального правопорушення, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме невірне застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Вказує, що вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 02.11.2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185, 72 КК України до 2 років позбавлення волі та відповідно довідки, був звільнений по відбуттю строку покарання. Кримінальне правопорушення за зазначеним вироком, було вчинене ОСОБА_7 07.09. 2020 року, а тому вважає, що судом не було дотримано принципу законності покарання, оскільки наявна сукупність злочинів розірвана вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 02.11.2020 року та вважає, що строк покарання, остаточно призначений за сукупністю злочинів, при постановленні оскаржуваного вироку, суд мав зарахувати покарання відбуте повністю за попереднім вироком Голосіївського районного суду м. Києва.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити нову ухвалу, якою призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 України до призначеного покарання частково зарахувати не відбутий строк покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.06.2023 із застосуванням вимог передбачених п.1 ч.1 ст.72 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити обвинуваченому до відбуття покарання у виді 7 років 10 днів позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень і правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказуючи, що судом було встановлено, що обвинувачений раніше засуджений вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.06.2023 року та призначене покарання у виді громадських робіт не відбув, а інкриміновані у рамках даного кримінального провадження кримінальні правопорушення вчинені 14.12.2018року та 06.05.2023 року , тобто до ухвалення вироку Оболонським районним судом м. Києва від 05.06.2023року.

Але суд, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України , до призначеного покарання частково зарахував не відбутий строк покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.06.2023 із застосуванням п. 1г ч. 1 ст. 72 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень помилково застосував невірний принцип призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень , зокрема шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та нелогічно призначив обвинуваченому до відбуття остаточне покарання у більшому розмірі, а саме у виді 7 років 10 днів позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій у апеляційних скаргах не оспорюється.

Покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.4 ст.186 КК України призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з врахуванням ступені тяжкості кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Зокрема, судом взято до уваги те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, негативно характеризується за місцем проживання, щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неналежне врахування судом факту відсутності збитків потерпілому ОСОБА_9 , якому був повернутий викрадений перфоратор, наявності у його діях сприяння у розкриттю злочину, на матеріалах кримінального провадження не ґрунтуються.

Також є такими, що не впливають на правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України за ознакою вчинення грабежу 06.05.2023 року в умовах воєнного стану і доводи апеляційної скарги про те, що під час вчинення обвинуваченим злочинних дій ним не були використані умови воєнного стану, з огляду на те, що тоді у м. Києві не велися бойові дії, не лунала сирена повітряної тривоги, у штатному режимі їздив громадський транспорт.

Колегія суддів не знаходить законних підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України.

Також є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону і доводи апеляційної скарги захисника про необхідність зарахування до строку відбутого покарання строку покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 02.11.2020 року у виді 5 місяців арешту, яке відбуте ОСОБА_7 у повному обсязі, оскільки останнім вже після відбуття покарання за вказаним вироком вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.186 КК України, за яке призначене покарання за даним вироком.

У той же час доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне визначення судом остаточного покарання на підставі ч. 4 ст.70 КК України є слушними.

Так, визначаючи остаточне покарання за даною правовою нормою суд першої інстанції вірно обрав принцип поглинення покаранням за даним вироком у виді 7 років позбавлення волі покарання за вироком Оболонського районного суду м.Києва за ч.1 ст.125, ч.ч.1,4 КК України у виді 150 годин громадських робіт, проте помилково встановив його розмір у виді 7 років 10 днів позбавлення волі, вийшовши за межі правил принципу поглинення покарань.

При чому, мотивів на підтвердження доводів про необхідність визначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за принципом часткового складання призначених покарань, апеляційна скарга прокурора не містить.

За таких обставин вирок суду у частині призначеного покарання підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.186 КК України до семи років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді семи років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.06.2023 року більш суворим покаранням за цим вироком у виді семи років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: