ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/517/24 Справа № 209/275/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000079 від 19.08.2016 за апеляційними скаргами прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 жовтня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянку України, заміжню, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з вищою освітою, працювала на посаді заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради, з березня 2022 року працює менеджером з кадрів ТОВ КК "Лідер-комфорт", зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,-

визнано винною та засудженоза ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що є її особистою власністю.

На підставі ст. 54 КК України, позбавлено ОСОБА_7 8 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_12 розпорядженням міського голови №199-р «ос» від 09.11.2015 призначена з 10.11.2015 на посаду заступника голови адміністрації Дніпровського району за переведенням із виконавчого комітету Дніпровської районної у місті ради, при цьому ОСОБА_12 присвоєно 8 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах четвертої категорії посад.

Наказом №130-к/тр від 19.07.2016 заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради, голови адміністрації Дніпровського району прізвище Крючкова в документах змінено на ОСОБА_7 .

Відповідно до п.1.1. розділу 1 «Загальні положення» посадової інструкції заступника голови адміністрації Дніпровського району №202 від 29.04.2016 року, затвердженої 29.04.2016 року Кам`янським міським головою ОСОБА_13 заступник голови адміністрації Дніпровського району Дніпродзержинської міської ради є посадовою особою виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради.

Відповідно до розділу 2 «Завдання та обов`язки» вказаної посадової інструкції заступник голови адміністрації відповідно до визначених повноважень виконує такі завдання та обов`язки: здійснює безпосереднє керівництво, спрямовує, координує та контролює діяльність відділів адміністрації Дніпровського району: із загально-організаційних питань; правових питань; обліково-господарського; з питань забезпечення життєдіяльності району.

Відповідно до п. 2.2. заступник голови адміністрації організовує: ведення договірної та претензійно-позовної роботи, представництво інтересів адміністрації Дніпровського району, територіальної громади району в судах та інших органах під час розгляду правових питань та спорів.

Відповідно до п. 2.3. заступник голови адміністрації забезпечує ефективну взаємодію між структурними підрозділами адміністрації Дніпровського району, зі структурними підрозділами виконавчих органів міської ради, підприємствами, установами, організаціями.

Відповідно до розділу 3 «Права» заступник голови адміністрації для виконання покладених на нього завдань та обов`язків має право:

- першого підпису фінансових, бухгалтерських, господарських документів та угод із суб`єктами господарювання;

- представляти за дорученням голови адміністрації Дніпровського району в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності інтереси адміністрації.

Таким чином, ОСОБА_7 постійно обіймала посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто була відповідно до приміток до ст.ст. 364, 368 КК службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Обіймаючи зазначену посаду, ОСОБА_7 вчинила злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин:

Наказом від 05.09.2011 №02/237 Фонду комунальної власності м.Дніпродзержинська Дніпродзержинської міської ради «Про затвердження Переліку документів, які подаються орендарем орендодавцеві для укладення договору оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Дніпродзержинська» та відповідно до статті 9 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», а також у зв`язку із набуттям чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скасування свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та фізичної особи підприємця» від 07.04.2011 №3205-VI затверджено «Перелік документів, які подаються орендарем орендодавцеві для укладення договору оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Дніпродзержинська», відповідно до якого орендодавцеві подаються для укладення договору оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Дніпродзержинська у разі, якщо об`єктом оренди є нерухоме майно, що перебуває на балансі підприємства (установи, організації), господарського товариства наступні документи:

- довідка балансоутримувача про загальну площу об`єкта оренди з завіреним планом за поверхами;

- проект договору оренди об`єкта (подається балансоутримувачем майна);

- довідка підприємства балансоутримувача про наявність у нього на балансі майна, що передається в оренду, про відсутність (наявність) на підприємстві боргу перед бюджетом або податкової застави об`єкта оренди та що майно є вільним для оренди;

- лист узгодження договору оренди.

14.07.2016 фізична особа підприємець ОСОБА_14 з метою здійснення спортивно-розважальної діяльності (пейнтбол) для отримання оренди всього нежитлового приміщення та користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , звернувся до заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_7

17.08.2016, в невстановлений у ході досудового розслідування та судового розгляду час, заступник голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_7 , знаходячись в кабінеті №208 адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради за адресою: м. Кам`янське, пр. Перемоги, 63, повідомила ОСОБА_14 , що він зможе отримати у користування усе, не орендоване іншими орендарями, приміщення колишнього дитячого садка та користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , тільки в разі надання їй неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 40000 гривень (сорок тисяч), зазначивши, що якщо ОСОБА_14 не погодиться надати їй вищевказану неправомірну вигоду, то в укладенні договору оренди ОСОБА_14 буде відмовлено. Таким чином ОСОБА_7 створила штучні умови за яких ОСОБА_14 вимушений був погодитися на умови ОСОБА_7 з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

Розуміючи незаконність вимог ОСОБА_7 , фізична особа-підприємець ОСОБА_14 вирішив передати їй грошові кошти, попередньо звернувшись 18.08.2016 із заявою про вчинене кримінальне правопорушення до правоохоронних органів.

Під час оформлення документів для укладання угоди оренди вказаного нежитлового приміщення, було встановлено, що з технічних причин є можливість укласти угоду про оренду лише нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

З урахуванням встановленого ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_15 , що вона надасть йому дозвіл на користування усього, не орендованого іншими орендарями, приміщення колишнього дитячого садка та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , за умови виконання вимог про передачу їй обумовленої раніше суми.

08.12.2016 о 10 годині 20 хвилин ОСОБА_14 прибув до вищезазначеного службового кабінету заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_7 для підписання угоди про оренду нерухомого майна, а саме нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та отримання дозволу на користування усією іншою, необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , і виконання висунутих вимог ОСОБА_7 про передачу їй неправомірної вигоди.

08.12.2016о 10 годині 32 хвилин у приміщенні зазначеного службового кабінету, після підписання вказаної угоди про оренду нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, заступник голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_7 , із використанням службового становища, розуміючи незаконність своїх вимог, із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди, попрохала ОСОБА_14 сплачувати їй щомісячно неправомірну вигоду у сумі 5 000 гривень за користування усією, у тому числі необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою колишнього дитячого садка за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває на балансі адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.12.2016 о 10 годині 34 хвилин реалізуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись в кабінеті №208 адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради за адресою: м. Кам`янське, пр. Перемоги, 63, за укладання договору оренди нерухомого майна, а саме нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та надання дозволу на користування усією іншою, необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває на балансі адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради отримала від ОСОБА_14 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 20000 гривень.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковано - за ч.3 ст. 368 КК, як прохання надати службовій особі неправомірну вигоду, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію її дій за ч.3 ст.368 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

В обґрунтування посилається на те, що суд не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, велику суспільну небезпеку злочину, обставини його вчинення, підрив авторитету органів місцевого самоврядування та викликаний резонанс у м. Кам`янське.

Вказує, що ні під час досудового розслідування, ні у суді першої інстанції обвинувачена свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнала, намагаючись таким чином уникнути передбаченої законом відповідальності та пом`якшити покарання; у скоєному не розкаялась.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить скасувати вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання за ч.3 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що є її особистою власністю. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що вплинули на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченої через те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішення не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

В обґрунтування вказує на те, що ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище, однак до її повноважень питання щодо передачі в оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Кам`янське не входить, таких повноважень не має жодна посадова особа адміністрації Дніпровського району, тому що це повноваження колегіального органу за результатами проведення конкурсу (публічного вивчення попиту).

З аналізу змісту функціональних обов`язків заступника голови Дніпровської районної адміністрації ОСОБА_7 , вона не наділена повноваженнями по управлінню чи розпорядженню державним, колективним чи приватним майном, або по здійсненню будь-якого керівництва чим, або ким-небудь, отже ОСОБА_7 не надано повноважень щодо укладання договорів оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади, тому вона не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , як на докази винуватості обвинуваченої, оскільки у свідченнях вказаних свідків відсутні відомості про наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

В той же час, в допиті свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були понятими при приведенні огляду грошових коштів та проведенні обшуку, для з`ясування обставин порушення права ОСОБА_7 на захист при проведенні вказаних слідчих дій, судом було відмовлено.

Апелянт зазначає, що органом досудового розслідування 08 грудня 2016 року було проведено її освідування та обшук її кабінету, однак у порушення вимог КПК, їй не було роз`яснено права, у тому числі і право на захист. Ці обставини підтверджуються відеозаписом, наданим стороною обвинувачення. Тобто, вона була позбавлена можливості звернутися за правовою допомогою протягом майже 12 годин.

Також обвинувачена зазначає, що з боку громадянина ОСОБА_14 скоєно усі можливі дії щодо провокації підкупу, що підтверджується матеріалами провадження. В ході розгляду справи у суді першої інстанції, стороною захисту було надано докази, які свідчать про те, що заявник співпрацював з правоохоронними органами на регулярній основі і його участь в негласній операції по справі обвинуваченої ОСОБА_7 не була випадковою, оскільки той діяв активно, зустрічі проводились за його ініціативою, спрямовуючи свої дії на створення ситуації, в якій поведінку обвинуваченої можна кваліфікувати як злочин.

Так, ОСОБА_14 мав неодноразовий досвід участі в таємних операціях, що підтверджується інформацією Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. Зокрема, 08 жовтня 2013 року було зареєстровано заяву ОСОБА_14 про вимагання хабара службовими особами місцевого самоврядування Дніпропетровської обласної ради, яке було внесено до ЄРДР за №0000326. Кримінальне провадження було направлене до Верхньодніпровського ВП. Згідно відповіді Жовтоводського ВП Верхньодніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області 27.04.2016 за даним кримінальним провадженням було винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК.

Окрім того, за інформацією Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області 17 вересня 2014 року до прокуратури Дніпропетровської області із заявою звернувся ОСОБА_14 про вимагання у нього неправомірної вигоди у сумі 6000 гривень головою Орджонікідзевської сільської ради Дніпропетровського району Дніпропетровської області ОСОБА_23 . Дані відомості було внесено до ЄРДР за № 0000038 за ч.3 ст.368 КК. Вказане провадження разом з обвинувальним актом було спрямоване до Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області.

Передувала цій співпраці ОСОБА_14 з правоохоронними органами, засудження його вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 15 березня 2011 року (справа № 1-85/11 (провадження №1/415/3830/11), згідно якого останнього визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Засудження за шахрайство ОСОБА_14 та непоодинокі звернення його з однотипними заявами до правоохоронних органів щодо ніби-то вимагання від нього посадовими особами органів місцевого самоврядування неправомірної вигоди за надання в оренду комунальної власності, на думку обвинуваченої, свідчить про наявність взаємовідносин між ним та правоохоронними органами, які виникли до перших контактів ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , що повинно бути ураховано судом в сукупності із іншими доказами.

Також апелянт звертає увагу, що дії ОСОБА_14 , зафіксовані технічними засобами в процесі оперативно-розшукових заходів. Так, під час розмов, зафіксованих у протоколах про результати здійснення оперативно-розшукових заходів, що тимчасово обмежують права людини, ОСОБА_7 чітко роз`яснила ОСОБА_14 порядок передачі приміщень в оренду та умови укладення договору, і жодних перешкод у тому, щоб не скеровувати документи на розгляд спеціальної комісії не висловлювала. Крім того, в матеріалах справи є лист районної адміністрації про погодження оренди вказаного приміщення, датований до подачі ОСОБА_14 заяви про скоєння злочину.

Відповідно до свідчень ОСОБА_14 , він першим звернувся до ОСОБА_7 у липні 2016 року.

Згідно протоколу про аудіо-, відеоконтролю особи, запису розмови ОСОБА_24 та ОСОБА_7 на диктофон, ОСОБА_14 був ініціатором розмови та наполегливо ініціював обіцянку фінансової вигоди.

В подальшому під час зустрічей 16.11.2016, 29.11.2016 за ініціативою ОСОБА_14 , останній звертається до ОСОБА_7 з наполегливим примушення та обіцянкою фінансової вигоди. Тобто ОСОБА_14 був ініціатором зустрічей з ОСОБА_7 , був активний у спілкуванні, першим почав запитувати у ОСОБА_7 щодо можливості сплачувати гроші за частині приміщення та при цьому використовувати більше, ніж в вказану в договорі площу. Жодна з розмов не містить хоча б якісь відомості про прохання ОСОБА_7 надати будь-яку неправомірну вигоду.

На думку обвинуваченої, наведені фактори є свідченням того, що злочин міг би бути і не вчиненим ОСОБА_7 без поведінки ОСОБА_14 , тобто по справі наявна провокація підкупу, що виключає кримінальну відповідальність та є підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок провокації недопустимими.

Також обвинувачена посилається на те, що підготовка ОСОБА_14 до провокації щодо надання неправомірної вигоди вказує на те, що він взагалі не мав намір отримувати таку адміністративну послугу, як укладення договору оренди. Так, за версією органу досудового розслідування, ОСОБА_14 потребував для підприємницької діяльності нежитлове приміщення, а тому звернувся до ОСОБА_7 щодо отримання в оренду приміщень. Разом з тим відповідно до реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців ОСОБА_14 було зареєстровано фізичною особою - підприємцем лише 11 серпня 2016 року, тобто за тиждень до внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК, тобто на момент початку провокації в липні 2016 року такого спеціального статусу він ще не мав.

ОСОБА_14 господарську діяльність не здійснював і не здійснює, а після відмови ним укладення договору оренди приміщення 08 грудня 2016 року, будь-яких дій, спрямованих на ведення підприємництва не проводив і дане приміщення не використовував, тобто співпраця з Дніпровською адміністрацією його не цікавила. При цьому, ні ним, ні стороною обвинувачення суду не представлено жодних доказів необхідності здійснення ОСОБА_14 підприємницької діяльності з приводу розважального комплексу (закупівля приладів, захисного спорядження, укладання угоди з електропостачальною компанією). Як відсутні й відомості про відповідне оподаткування цієї діяльності, наявність бізнес плану тощо. Не здійснює ОСОБА_14 її і в подальшому, що підтверджує відсутність у нього таких намірів та ресурсів на її проведення.

Щодо покладення судом першої інстанції в обґрунтування обвинувального висновку недопустимих доказів апелянт зазначає наступне.

Єдиною інформацією про готування ОСОБА_7 злочину щодо вимагання (прохання) та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , була його заява, подана 18 серпня 2016 року.

Копія ухвали суду апеляційної інстанції від 10 листопада 2016 року в частині строку її дії - має виправлення.

Крім того, клопотання прокурора про проведення НСРД від 09 листопада 2016 року, ухвала суду про надання дозволу на проведення НСРД від 10 листопада 2016 року, і постанова прокурора про проведення НСРД у формі імітування злочину від 11 листопада 2016 року візуально схожі з почерком, складених оперуповноваженим УЗЕ ОСОБА_25 протоколів аудіо-, відеоконтролю від 16 листопада 2016 року, 29 листопада 2016 року, 01 грудня 2016 року та 08 грудня 2016 року. Таким чином, вищевказані процесуальні документи викладені власноруч однією особою (одним почерком), що в свою чергу необхідно піддати сумніву в автентичності вказаних процесуальних документів або у виготовленні їх однією особою (можливо не судом), що в свою чергу піддають сумніву дотримання ст.367 КПК щодо таємниці наради суддів.

На непоодинокі клопотання сторони захисту щодо призначення та проведення судової почеркознавчої експертизи клопотання прокурора про проведення НСРД від 09.11.2016. Ухвали суду про надання дозволу на проведення НСРД від 10.11.2016, постанови прокурора про проведення НСРД у формі імітування злочину від 11.11.2016 та протоколів аудіо-, відеоконтролю від 16.11.2016, 29.11.2016, 01.12.2016 та 08.12.2016, судом першої інстанції було відмовлено. В зв`язку з чим, сторона захисту вважає необхідним заявити клопотання про призначення та проведення вказаної почеркознавчої експертизи в ході розгляду апеляційної скарги.

Посилається також на те, що отримані за допомогою технічних засобів відео-, аудіозаписи, не можна вважати допустимим доказом, оскільки вони отримані з порушенням встановленого порядку, визначеного ст. 270, 246, 248, 249 КПК.

Так, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, надано протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину особи від 16.12.2016 року за подіями 08.12.2016 року та протоколи про результати аудіо-, відео контролю за особою: від 16.12.2016 року за подіями 16.11.2016 року; від 16.12.2016 року за подіями 29.11.2016 року; від 16.12.2016 року за подіями 01.12.2016 року та від 16.12.2016 року за подіями 08.12.2016 року.

Однак, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 16.12.2016 та вказаних чотирьох протоколах про результати аудіо-, відео контролю за особою від 16.12.2016, у матеріалах кримінального провадження відсутні і прокурором не надано в суді додатки до протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, зокрема, документи про фіксування вручення та вилучення технічних засобів, які відповідно до положень ст. 105 КПК є додатками до даних протоколів.

У матеріалах справи не міститься інформації про вручення та вилучення у ОСОБА_14 технічних засобів, не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відео спостережне обладнання та яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на особу, не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання.

Крім того, при проведенні цих процесуальних дій: НСРД про результати контролю за вчиненням злочину в протоколі від 16.12.2016 не було дотримано всіх вимог КПК, зокрема оперативним уповноваженим ОСОБА_25 було складено цей протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії, але не зафіксовано в протоколі НСРД ходу даної процесуальної дії. Тобто системно не відображено весь перебіг даної процесуальної дії, а відображено лише отримані під час негласної слідчої (розшукової) дії результати. Зокрема не вказано:

- дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД контроль за вчиненням злочину;

- хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-, відеоспостережне обладнання;

- яке конкретно обладнання для аудіо-відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання);

- час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД контроль за вчиненням злочину;

- не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину до оперативного підрозділу;

- не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостережсння з особи, залученої до конфіденційного співробітництва;

- не вказано присутніх при цих діях осіб.

Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Як вбачається з матеріалів справи, протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину особи від 16.12.2016 року за подіями 08.12.2016 року та протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою: від 16.12.2016 року за подіями 16.11.2016 року; від 16.12.2016 року за подіями 29.11.2016 року; від 16.12.2016 року за подіями 01.12.2016 року та від 16.12.2016 року за подіями 08.12.2016 року, а також відео на електронних носіях інформації до нього було передано до Дніпродзержинської місцевої прокуратури лише 27.12.2016 року, тобто більше, ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій.

Окрім того, ухвалою №13-3785т/2016 від 10 листопада 2016 року слідчим суддею Дніпровського апеляційного суду надано дозвіл на проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю строком на 30 діб.

За вказаною ухвалою слідчого судді апеляційного суду надано дозвіл на проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_26 строком на 30 діб (тобто до 10 грудня 2016 року). В порушення норм кримінально-процесуального законодавства, оперуповноваженим ОСОБА_25 протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, що проводилося 16.11.2016 року, склав лише 16.12.2016 року, тобто пізніше на 30 днів та пізніше останнього дня дозволу, наданого в ухвалі слідчого судді на 6 днів (до 10.12.2016 року).

Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, що проводилося 29.11.2016 року склав лише 16.12.2016 року, тобто пізніше на 17 днів та пізніше останнього дня дозволу наданого в ухвалі слідчого судді на 6 днів (до 10.12.2016 року).

Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, що проводилося 01.12.2016 року склав лише 16.12.2016 року, тобто пізніше на 15 днів та пізніше останнього дня дозволу наданого в ухвалі слідчого судді на 6 днів (до 10.12.2016 року).

Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, що проводилося 08.12.2016 року склав лише 16.12.2016 року, тобто пізніше на 8 днів та пізніше останнього дня дозволу наданого в ухвалі слідчого судді на 6 днів (до 10.12.2016 року).

Тобто, протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину особи та чотири протоколи про результати аудіо-, відео контролю особою складені 16 грудня 2016 року - через 6 днів, як таке НСРД повинно бути закінченим. Таким чином, дозвіл на проведення НСРД (елементом дії якого є складання протоколу) закінчився 10.12.2016. Відповідно, протоколи складалися після закінчення на це дозволу, що є недопустимим в розумінні ст.252 КПК.

Крім того апелянт звертає увагу, що в постанові прокурора від 11.11.2016 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину не зазначено про застосування спеціальних імітаційних засобів. В той час як в матеріали справи знаходиться протокол від 16.12.2016 про застосування саме імітування обстановки злочину.

Таким чином, за відсутності даних про законність здійснення контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину, аудіо-, відеоконторолю особи, враховуючи численні порушення органами досудового розслідування норм КПК під час їх проведення, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину та протоколи про результати аудіо- та відеоконтролю особи не можуть служити допустимими доказами по справі.

Враховуючи те, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК та стороні захисту не відкривались і судом не досліджувались, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази. В свою чергу висновки експертів є похідними від них доказами, тому висновки експертів, на думку обвинуваченої, також слід недопустимими доказами по справі відповідно доктрини «плодів отруєного дерева».

Таким чином, при розгляді справи стороною обвинувачення не надано належних доказів законності проведення негласних слідчих дій, а інші докази на які посилається прокурор, здобуті та складені з істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Отже, як вказує обвинувачена, усі вищенаведені порушення залишилися поза увагу суду суду першої інстанції та наведені доводи сторони захисту не знайшли свого мотивованого висновку у судовому рішенні, а тому вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 жовтня 2023 року не можна вважати законним та обґрунтованим, тому просить призначити судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставити питання:

- чи виконані клопотання прокурора про проведення НСРД від 09 листопада 2016 року, ухвала суду про надання дозволу на проведення НСРД від 10 листопада 2016 року, постанова прокурора про проведення НСРД у формі імітування злочину від 11 листопада 2016 року та протоколи аудіо-, відеоконтролю від 16 листопада 2016 року, 29 листопада 2016 року, 01 грудня 2016 року та 08 грудня 2016 року однією особою;

- якщо так, чи виконані вказані документи оперуповноваженим ОСОБА_25 .

Просить вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 жовтня 2023 року - скасувати і ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК та виправдати її у зв`язку з тим, що не доведено, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому вона обвинувачується.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку поданої стороною обвинувачення апеляційної скарги у повному обсязі, але заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вислухавши захисника та обвинувачену на підтримку доводів поданої стороною захисту апеляційної скарги, які просили вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Так, вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18.10.2023 ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції при постановленні вироку щодо обвинуваченої ОСОБА_7 дійшов до передчасного висновку про доведеність її винуватості у вчиненні злочину за пред`явленим обвинуваченням.

Як вбачається з матеріалів справи та апеляційної скарги сторони захисту, обвинувачена ОСОБА_7 повідомляла суду першої інстанції про наявність провокації злочину зі сторони ОСОБА_14 .

Стороною обвинувачення зазначені доводи перевірені не були і судом першої інстанції у вироку належним чином не надано оцінки діям ОСОБА_14 щодо наявності чи ознак провокації злочину.

Відповідно до ч.3 ст. 368 КК (яка діяла на час вчинення злочину), злочином є діяння, передбачене частиною першою (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища) або другою (діяння, передбачене частиною першою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі) цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Неправомірна вигода це незаконна винагорода матеріального характеру, тобто предмет неправомірної вигоди має матеріальний характер. Ним можуть бути майно, гроші.

Об`єктивна сторона злочину полягає в одержанні неправомірної вигоди у будь-якому вигляді.

Одержання неправомірної вигоди означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто таку дає, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Як роз`яснено в п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Одержання неправомірної вигоди вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину неправомірної вигоди.

Суб`єктом одержання неправомірної вигоди може бути лише службова особа.

Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.

Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК є: діяння, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище; діяння, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту заперечувала причетність обвинуваченої ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку органів досудового розслідування.

Так, сторона захисту стверджує, що правоохоронний орган залучив ОСОБА_14 для проведення негласних слідчих (розшукових) дій не випадково, оскільки останній співпрацював з правоохоронними органами на регулярній основі, діяв активно, зустрічі з ОСОБА_7 проводились за його ініціативою, спрямовуючи свої дії на створення ситуації, в якій поведінку обвинуваченої можна кваліфікувати як злочин.

Відповідно до інформації Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, 08.10.2013 було зареєстровано заяву ОСОБА_14 про вимагання хабара службовими особами місцевого самоврядування Дніпропетровської обласної ради, яке було внесено до ЄРДР за №0000326. Кримінальне провадження було направлено до Верхньодніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровської області. Згідно відповіді Жовтоводського ВП Верхньодніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області 27.04.2016 у кримінальному провадженні № 0000326 було винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК (т.4 а.п. 191,192).

За інформацією Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, 17.09.2014 ОСОБА_14 звернувся до прокуратури Дніпропетровської області із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди у сумі 6000 грн головою Орджонікідзевської сільської ради Дніпропетровського району Дніпропетровської області. Відомості про кримінальне правопорушення за ознаками ч.3 ст.368 КК було внесено до ЄРДР за №0000038, та вказане провадження з обвинувальним актом було скеровано до Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області (т.4 а.п.193).

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15.03.2011 ОСОБА_14 засуджено за ч.2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки (т. 5 а.п.11-119). Таким чином засудження ОСОБА_14 за шахрайство та непоодинокі звернення з однотипними заявами до правоохоронних органів щодо вимагання від нього посадовими особами органів місцевого самоврядування неправомірної вигоди за надання в оренду комунальної власності, на думку сторони захисту, свідчить про наявність взаємовідносин між ним та правоохоронними органами, які виникли до перших контактів ОСОБА_14 та ОСОБА_7 .

Про наявність провокації у даному провадженні, на думку сторони захисту, свідчить також й те, що ОСОБА_14 звернувся до ОСОБА_7 з питанням отримання приміщення в оренду для здійснення підприємницької діяльності. Разом з цим, як фізичну особу - підприємця ОСОБА_14 було зареєстрованого лише 11.08.2016, тобто через місяць після його звернення до обвинуваченої та за тиждень до внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК; господарську діяльність ОСОБА_14 не здійснював і не здійснює, а після відмови ним від укладення договору оренди приміщення, будь-яких дій, спрямованих на ведення підприємницької діяльності не проводив, тобто співпраця з Дніпровською адміністрацією щодо отримання приміщення в оренду його не цікавила.

Крім того, сторона захисту неодноразово зазначала, що відповідно до свідчень ОСОБА_14 , він першим звернувся у липні 2016 року до ОСОБА_7 , що жодна з розмов не містить відомостей про прохання обвинуваченої надати неправомірну вигоду. Згідно протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи, ОСОБА_14 був ініціатором розмов, був активним у спілкуванні та ініціював обіцянку фінансової вигоди.

У вироку суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_14 діяв виключено на виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину. При цьому зі сторони потерпілого будь-яких активних дій, спрямованих на схиляння обвинуваченої до скоєння нею злочину, вчинено не було, водночас саме обвинувачена указала конкретний розмір неправомірної вигоди. Поведінка обвинуваченої була ініціативно спрямованою на отримання неправомірної вигоди, оскільки вона визначала послідовність дій ОСОБА_14 , вказуючи, коли і як надати неправомірну вигоду, підтвердила її розмір. При цьому ОСОБА_7 жодного разу не висловила сумніву стосовно того, чи отримувати неправомірну вигоду, не виявила жодних ознак, що ініціатива виходить не від неї. До того ж, сторона захисту не навела достатньо обґрунтованих фактів, які б могли вказувати на наявність у ОСОБА_14 зв`язку з правоохоронними органами до його звернення із заявою, зокрема не вказано обставин, які б могли підтверджувати існування у нього будь-яких прихованих мотивів чи інтересу спровокувати обвинувачену.

Між тим, як зазначається в правовій позиції Верховного Суду, викладеній у справі №161/13738/16-к, заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

ЄСПЛ зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а з метою викриття злочину та отримання доказів впливають на особу, схиляючи її до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред?явлення обвинувачення.

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції та поведінку органів влади при її проведенні.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об?єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року (справа №295/7911/18) з моменту подання стороною захисту заяви про провокацію, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

На думку колегії суддів без спростування факту провокації та підбурення отримані в результаті проведенні НСРД докази можуть бути визнані недопустимими в розумінні статей 86, 87, 94 КПК, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

У п.53 Рішення ЄСПЛ від 05 лютого 2008 року по справі «Раманаускас проти Литви», зауважено, що обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. При цьому, також визначено, що суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.

Незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано ні під час розгляду справи у суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи, що суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, належним чином ретельно не перевірив доводи сторони захисту, не навів переконливих мотивів на їх спростування та не проаналізував наявні в матеріалах провадження докази, тому, на думку колегії суддів, висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК є передчасними, а отже необґрунтованими, тому вирок суду є таким, що ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні з огляду на відсутність клопотання про дослідження всіх доказів в суді апеляційної інстанції, а тому, відповідно до ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів позбавлена можливості самостійно ініціювати повторне дослідження доказів без клопотання учасників судового провадження, надати оцінку доказам відповідно до ст.94 КПК у їх сукупності, а тому апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст. 412, 415 КПК.

Воднодчас, згідно з положеннями ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що запобіжний захід відносно обвинуваченої ОСОБА_7 не обирався та під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинуваченої будь-якого запобіжного заходу, а колегія суддів апеляційного суду не вбачає правових підстав для вирішення цього питання за власною ініціативою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 жовтня 2023 року щодо обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинуваченої ОСОБА_7 - не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4