Номер провадження: 11-кп/813/1277/24
Справа № 514/863/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 на вирок Тарутинського райсуду Одеської обл. від 08.02.2024 у к/п №0000234 від 03.06.2021 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Весела Долина, Тарутинського р-н., Одеської обл., громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 18.05.2020 Тарутинським райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Тарутинського райсуду Одеської обл. від 18.05.2020 та остаточно призначено покарання у виді 5 років і 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.07.2021 по 23.09.2021.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання з 13.09.2022, з урахуванням терміну тримання під вартою, а саме: з 16.08.2019 по 21.02.2020 та з 29.07.2021 по 23.09.2021.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції 01.06.2021 приблизно о 22 год. 15 хв., по АДРЕСА_1 , між особою матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, ОСОБА_7 , з однієї сторони та ОСОБА_10 , з другої сторони, через неприязні відносини виник конфлікт, так як останній зробив зауваження їх спільному знайомому, який негативно висловився в адресу ОСОБА_10 та його дівчини ОСОБА_11 . В ході цього конфлікту ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, будучи агресивно налаштованим стосовно ОСОБА_10 , безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалась особливою зухвалістю та виразилась у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердженні за рахунок приниження інших людей, застосував фізичну силу до ОСОБА_10 , стягнувши останнього з мотоциклу, на якому він разом зі своєю дівчиною ОСОБА_11 , пересувався та почав наносити удари обома руками стиснутими в кулак по обличчю та верхній частині тулуба ОСОБА_10 , в цей час як особа матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наносив удари обома руками стиснутими в кулаки по обличчю та верхній частині тулуба ОСОБА_10 , заподіявши при цьому останньому фізичного болю та тілесні ушкодження.

Так, в ході протиправних дій з боку особи матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та ОСОБА_7 відносно ОСОБА_10 , дівчина останнього ОСОБА_11 , яка безпосередньо була присутня під час хуліганських дій, розуміючи, що ОСОБА_10 самотужки чинити опір не зможе, та перебуває в підвищеній для здоров`я та життя небезпеці, сама припинити хуліганські дії особи матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та ОСОБА_7 не в змозі, в силу фізичної переваги останніх, тому приблизно о 22 год. 20 хв., зі свого особистого мобільного телефону зателефонувала матері ОСОБА_10 ОСОБА_12 , повідомивши про події які відбувались на той момент, а саме щодо вчинення протиправних дій з боку особи матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та ОСОБА_7 відносно її сина ОСОБА_10 .

Закінчивши телефонну розмову з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 разом зі своїм чоловіком ОСОБА_13 , на належному їм автомобілі марки Nissan моделі Sunny, р/н НОМЕР_1 виїхали до вказаної адміністративної будівлі колишньої сільської ради, де по приїзду ОСОБА_13 припаркувавши свій автомобіль вздовж громадського парку по АДРЕСА_1 , після чого разом з ОСОБА_12 направились до місця вище вказаних подій.

Підійшовши до особи матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та ОСОБА_7 , ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 намагались всіх заспокоїти, та встановити обставини конфлікту, однак особа матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та ОСОБА_7 на зауваження ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не реагували, демонструючи особливу зухвалість, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_7 продовжив спричиняти ОСОБА_10 тілесні ушкодження, а саме наносити чисельні удари обома руками стиснутими в кулаки по обличчю та верхній частині тулуба, внаслідок чого ОСОБА_10 втратив рівновагу та впав на бетонне покриття.

Тим самим хуліганські дії особи матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та ОСОБА_7 , супроводжувались особливою зухвалістю, що пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, під час яких спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_14 .

Внаслідок вчинення протиправних дій з боку особи матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та ОСОБА_7 відносно ОСОБА_10 , останньому спричинені тілесні ушкодження у вигляді садна в тім`яній ділянці справа, синця по нижній повіці правого ока, садна по нижньому краю нижньої повіки справа, рани на верхній губі справа, синця по внутрішній поверхні нижньої третини лівого плеча, 2 саден по передній поверхні правого колінного суглобу, забою м`яких тканин лівого плечового суглобу, які належать до легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я.

Спостерігаючи хуліганські дії ОСОБА_7 , які супроводжувались особливою зухвалістю та агресією відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_12 спробувала перешкодити та присікти протиправні дії ОСОБА_7 , шляхом відтягування останнього від ОСОБА_10 , однак ОСОБА_7 не зважаючи на спроби ОСОБА_12 перешкодити йому, продовжував хуліганські дії, шляхом спричинення тілесних ушкоджень, нанісши їй один удар рукою стиснутою в кулак в ділянку лівого плеча, а особа матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження в цей час фізично стримував ОСОБА_13 , та не надавав можливості останньому перешкодити та присікти протиправні дії ОСОБА_7 , які виражались в спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , який знаходився в лежачому та безпомічному стані.

Тим самим хуліганські дії особи матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження супроводжувались особливою зухвалістю, що пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, під час яких спричинені тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_12 .

Внаслідок вчинення протиправних дій з боку особи матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 , останній спричинені тілесні ушкодження у вигляді нижнього вивиху лівої плечової кістки, які належать до легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, ОСОБА_13 побачивши як ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_12 , розуміючи, що здоров`я і життя ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в підвищеній небезпеці, подолав фізичний опір особи матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження підбіг до свого автомобіля, де з багажного відділення дістав дерев`яну палицю, приблизною довжиною 50 см, та з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 , спричинив останньому два удари зазначеною дерев`яною палицею по спині, а в цей час особа матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження та продовжуючи свої хуліганські дії, усвідомлюючи своє перебування у громадському місці та незважаючи на присутність інших осіб, взяв дерев`яну палицю та замахнувся нею в бік ОСОБА_13 , але останній намагаючись відбити замах удару, отримав від нанесеного особою матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження удару дерев`яною палицею різану рану мізинця лівої руки.

Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, показуючи свою зверхність над оточуючими особа матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження цією ж дерев`яною палицею наніс один удар ОСОБА_13 в область голови.

Тим самим хуліганські дії особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, супроводжувалися особливою зухвалістю, що пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, під час яких спричинені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 .

Внаслідок вчинення протиправних дій з боку особи матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 , останньому спричинені тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин голови зліва, рани по долонній поверхні між середньою і нігтьовою фалангами 5-го пальця лівої кісті, які належать до легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я.

Після припинення хуліганських дій, потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 направились до належного їм автомобілю, для виїзду до КНП «Тарутинська центральна лікарня», з метою отримання першої медичної допомоги, у зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями, особа матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження стояв осторонь, а ОСОБА_7 підібравши з бетонного покриття одну з дерев`яних палиць, підійшов до зазначеного автомобілю, намагаючись перешкодити ОСОБА_13 від`їхати з місця, почав наносити удари по лобовому склу, вікну водійських дверцят, та вікну пасажирських дверцят зліва, в результаті пошкодження яких, завдав матеріальний збиток потерпілому на загальну суму 7026 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 вказує на те, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції під час ухвалення вироку не взято до уваги всі обставини вчинення даного кримінального правопорушення та не зазначено чому взято до уваги одні докази і при цьому не взято інші. Так, для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України судом взято за основу лише показання ОСОБА_7 , надані ним під час судового розгляд, в яких він зазначив, що має неприязні відносини з потерпілим ОСОБА_10 та причиною події, яка була предметом розгляду було те, що ОСОБА_10 обізвав свідка ОСОБА_15 . Однак, суд залишив без уваги той факт, що ОСОБА_7 використав нікчемний привід для вчинення хуліганських дій та окрім потерпілого ОСОБА_10 є ще двоє потерпілих, а саме ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , яким також спричинено тілесні ушкодження;

- судом 1-ої інстанції не надано оцінки показанням потерпілих в порядку ст. 94 КПК України, які підтверджують відсутність ворожнечі та конфліктних ситуацій у минулому між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ;

- поза увагою суду залишилося, що дана подія відбувалася у нічний час доби, неподалік від житлових будинків та парку, де відпочивали жителі села, що призвело до порушення прав осіб на спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в суспільному житті та побуті. До конфлікту були залучені інші особи, які не були його учасниками тим самим було перервано режим відпочинку сторонніх людей, що і є ознакою хуліганства. Зазначені обставини підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_16 , який зазначив, що разом з друзями відпочивали у парку та почули голосні крики після чого почали розходитися по домівкам та він пішов проводити додому однокласницю ОСОБА_17 , оскільки вона злякалася, що свідчить про те, що дії обвинуваченого привернули увагу сторонніх осіб та порушили громадський порядок;

- суд 1-ої інстанції не взяв до уваги докази, досліджені під час судового розгляду та надані стороною обвинувачення, які могли б вплинути на його висновки, а саме що обвинувачений разом зі своїм братом не реагували на осіб, які намагалися їх зупинити, хуліганські дії відбувалися протягом тривалого часу, а також те, що окрім порушення громадського порядку та спричинення тілесних ушкоджень потерпілим, вони за допомогою дерев`яної палиці пошкодили автомобіль, який належить ОСОБА_18 , чим грубо протиставляли себе суспільству, прийнятим в ньому правилам поведінки.

- при постановлені вироку суд 1-ої інстанції не усунув істотні суперечності в доказах, обґрунтувавши своє рішення лише доказами, які вказують на факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілим, що свідчить про упередженість і суперечність фактичним обставинам провадження та дослідженим доказам;

- суд 1-ої інстанції не визнав недопустимим чи неналежним жодного наданого стороною обвинувачення доказу, у зв`язку з чим інша правова оцінка ніж запропонована прокурором у обвинувальному акті без жодного обґрунтування та без об`єктивної оцінки сукупності усіх доказів є істотним порушенням вимог ст.ст. 368, 374 КПК України. У судовому рішенні взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, яке суд вважав доведеним, що послугувало визнанню винуватим обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України та призначення йому покарання, оскільки судом викладене лише формулювання обвинувачення зазначене в обвинувальному акті;

- під час призначення покарання судом було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом було зараховане попереднє ув`язнення у строк покарання за період з 16.08.2019 по 21.02.2020 за вироком Тарутинського райсуду Одеської обл. від 18.05.2020, однак перебування засудженого у установі попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, не є підставою для зарахування обвинуваченому строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України у межах кримінального провадження, що розглядається.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок від 08.02.2024 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити йому покарання за сукупністю вироків - до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину за попереднім вироком Тарутинського райсуду Одеської обл. від 18.05.2020 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.07.2021 по 23.09.2021.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та просив призначити новий розгляд обвинувального акту у суді 1-ої інстанції, при цьому захисник ОСОБА_8 , підтримала позицію прокурора ОСОБА_6 , оскільки судом не було викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 125 КК України, за якою ОСОБА_7 визнаний винуватим.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, до суду не з`явилися, причини неявки не повідомили, і жодними клопотаннями до суду не зверталися.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі системного аналізу оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції вбачається, що судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступне.

Частина 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Абзаци 1 та 2 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачають, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Із аналізу вищевикладених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним повинно відповідати правовій кваліфікації діяння особи за відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, оскільки кваліфікація здійснюється на підставі встановлених та доведених під час судового розгляду фактичних обставин.

У постанові Першої судової палати ККС у складі Верховного Суду від 29.09.2020 у справі №601/1143/16 (провадження №51-2996км19) викладений правовий висновок, відповідно до якого вимога чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, є дотриманою, якщо факти і їх правова кваліфікація викладені в об`ємі, достатньому для того, щоб сторона захисту їх розуміла.

Апеляційний суд також приймає до уваги тлумачення поняття «кваліфікація кримінального правопорушення», викладене в постанові ККС ВС від 24.01.2023 у справі №723/4583/21 (провадження №51-2846км22), відповідно до якого кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку (т. 2, а.с. 186-188) суд спершу викладає формулювання обвинувачення, аналогічне викладеному в обвинувальному акті в к/п №0000234 відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296 КК України.

В подальшому, судом 1-ої інстанції в мотивувальній частині вироку суду наведені зміст показань допитаних в судовому засіданні обвинуваченого, потерпілих та свідків, а також викладений зміст досліджених письмових доказів.

При цьому, після викладення формулювання обвинувачення, суд 1-ої інстанції, на підставі дослідження та оцінки сукупності наданих доказів, дійшов висновку про те, що подані стороною обвинувачення докази не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, внаслідок чого кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я ( т.2, а.п. 196).

За встановлених обставин, апеляційний суд констатує, що в оскаржуваному вироку суд 1-ої інстанції виклав формулювання обвинувачення, визнане доведеним, яке не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого був визнаний винуватим обвинувачений ОСОБА_7 зокрема, формулюючи обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, фактично визнав його винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, що суперечить вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Відтак, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону та судової практики, мотивувальна частина оскаржуваного вироку суду стосовно ОСОБА_7 містить суперечності між викладеним формулюванням обвинувачення, визнаним судом доведеним та правовою кваліфікацію зазначеного діяння за відповідною нормою закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції у вироку допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення та тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Відповідно до п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3) ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі суперечності між викладеним судом формулюванням обвинувачення та правовою кваліфікацією діяння.

Разом із тим, п. 1 зазначеної ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

У зв`язку із необхідністю скасування вироку із вказаних вище підстав та призначення нового судового розгляду кримінального провадження, апеляційний суд не вправі перевіряти та надавати оцінку іншим доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевірка яких відноситься до повноважень суду 1-ої інстанції, якому під час нового судового розгляду необхідно усунути порушення вимог закону, а також постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Водночас, апеляційний суд звертає уваг на правову позицію, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 у справі №444/2200/15-к (провадження №51-2322кмо18), від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 у справі №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді 1-ої інстанції.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на тому, що під час нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, необхідно ретельно, повно та всебічно перевірити та надати належну правову оцінку доказам в даному провадженні, наданим стороною обвинувачення в підтвердження винуватості останнього, на підставі чого, за результатами такого судового розгляду, керуючись вимогами ст. 370 КПК України, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Окрім того, суду 1-ої інстанції при новому розгляді справи необхідно врахувати твердження прокурора про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднє ув`язнення у строк відбутого покарання у межах кримінального провадження, що розглядається та прийняти відповідне обґрунтоване рішення.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційна скарга прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської обл. від 08.02.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України скасувати та призначити новий розгляд к/п №0000234 від 03.06.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4