Справа № 157/340/23 Провадження №11-кп/802/212/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000007 від 02 січня 2023 року, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 05 грудня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, військовозобов`язаного, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацевлаштованого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , перебуваючи на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобов`язаний, будучи визнаним військово-лікарською комісією придатним до проходження військової служби, отримавши 16.12.2022 року під особистий підпис персональну повістку про призов на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оголошеної Указом Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року та необхідність з`явитись 21.12.2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого проходження військової служби під час мобілізації, всупереч вимогам ст.65 Конституції України, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію», діючи умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, будучи належним чином оповіщеним про прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та в 09 годині 30 хвилин 21.12.2022 року без поважних причин не з`явився в пункт збору за адресою: АДРЕСА_2 , перед відправленням у команді № НОМЕР_1 до військової частини для проходження військової служби за мобілізацією.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, 05.01.2023 року відмовився отримувати повістку про призов на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та необхідність з`явитись 06.01.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого проходження військової служби під час мобілізації та всупереч вимогам ст.65 Конституції України, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», діючи умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, будучи належним чином оповіщеним про прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період та в 09 годині 06.01.2023 року без поважних причин не з`явився в пункт збору за адресою: АДРЕСА_2 перед відправленням у команді № НОМЕР_2 до військової частини для проходження військової служби за мобілізацією.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України (а.с.74-75).

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що вирок підлягає до зміни, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує на те, що ОСОБА_10 визнав в повному обсязі свою винуватість, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, жаліє про вчинене та негативно до нього ставиться. Потерпілі в даній справі відсутні, шкоди нікому не завдано. Злочин вчинений ОСОБА_7 внаслідок збігу тяжких особистих сімейних обставин (п.5 ч.1 ст.66 КК України). Останній проживає разом із своїм батьком похилого віку, який потребує постійного стороннього догляду. Інших родичів, які могли б проживати з батьком ОСОБА_7 та здійснювати догляд за ним, немає.

Крім цього, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не взяв до уваги ту обставину, що ОСОБА_7 рік лікувавсь від туберкульозу, на даний час ця хвороба в стадії ремісії і може в будь-який час активуватись. З висновку спеціаліста від 29.12.2022 року вбачається, що ОСОБА_7 має ЗЗТБ легень у вигляді спільних вогнищ у верхніх відділеннях обох сторін І ст. З виписки №263 від 22.05.2017 року вбачається, що у ОСОБА_7 була відкрита форма туберкульозу обох легень.

На думку захисту тяжка інфекційна хвороба ОСОБА_7 не дає змоги останньому повноцінно проходити військову службу. Разом з тим, після вчинення злочину ОСОБА_7 уклав шлюб 07.12.2023 року, а його дружина ОСОБА_11 (Мисік) вагітна, що частково можна віднести до позитивних характеристик останнього.

Вважає, що для досягнення мети, визначеною ч.2 ст.50 КК України, та завдань, зазначених в ст.2 КПК України, ОСОБА_7 достатньо призначити покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Просить вирок відносно засудження ОСОБА_7 змінити, а саме призначити останньому покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто з встановленням іспитового строку (а.с.80).

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок незаконним і таким, що підлягає зміні.

Вказує на те, що дослідивши наявні у справі докази, судом неналежно надано правову оцінку фактичним обставинам справи. Обвинувачений ОСОБА_7 , маючи важкі життєві обставини, мав повну переконаність у тому, що не є придатним до військової служби. Маючи важку хворобу (туберкульоз) в стані ремісії понад п`ять років ОСОБА_7 в повній мірі усвідомлював, що його перебування у лавах захисників Держави є таким, що лише підірве боєздатність армії. На вказаному підгрунті, перебуваючи у повній впевненості у своїй непридатності до несення військової служби, у обвинуваченого не було підстав уникати явки до ІНФОРМАЦІЯ_3 , як і не виконувати свого обов`язку перед Державою.

Крім цього ОСОБА_7 хоч і був фактично проінформований про кримінальну відповідальність, передбачену ст.336 КК України, при отриманні повістки, проте суть вказаної норми права йому не була доведена до повного розуміння.

Також вказує на те, що обвинувачений має на утриманні та догляді батька ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , пенсіонера, за яким ніхто інший здійснювати догляд не може. За віком та станом здоров`я ОСОБА_12 не має можливості самостійно забезпечувати власні побутові потреби, оскільки має вади зору. Мати обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_13 померла ІНФОРМАЦІЯ_5 . ОСОБА_7 має двох сестер і брата, що проживають окремо зі своїми сім`ями. Як встановлено судом першої інстанції потреба у догляді за ОСОБА_12 документально не підтверджена, проте відсутність документального підтвердження не спростовує існування фактичних обставин, які залишилися поза увагою суду.

Крім цього, вже після винесення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 офіційно зареєстрував шлюб з ОСОБА_14 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб від 07.12.2023 року. На час розгляду кримінального провадження судом, ОСОБА_7 фактично проживав разом з дружиною без реєстрації шлюбу та в літку 2023 року вперше отримав змогу стати батьком. На даний час ОСОБА_15 перебуває на 18 тижні вагітності та має загрозу переривання вагітності. Просить вирок відносно засудження ОСОБА_7 змінити, а саме призначити останньому покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто з встановленням іспитового строку (а.с.92-98).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг; думку обвинуваченого та його захисника, які вимоги апеляційних скарг підтримали та просили задовольнити; прокурора, яка просила в задоволенні апеляційних скарг відмовити за безпідставністю, вирок суду залишити без змін; апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положення ч.1 ст.404 КПК України регламентують, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, а саме: в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами і в апеляційних скаргах не заперечуються, а тому в апеляційному порядку не перевіряються.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

У апеляційних скаргах захисники вказують про те, що призначаючи покарання, судом першої інстанції не було належним чином враховано даних, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а також обставини, які пом`якшують покарання.

Таким чином захисники вважають, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через його надмірну суворість, у зв`язку з чим просять застосувати до нього положення ст.75 КК України.

Однак, з такими доводами захисників, що викладені у апеляційних скаргах, колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

Так, відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності, суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Разом з тим, з огляду на дискреційні повноваження суд також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не вбачав.

Суд першої інстанції не прийняв, як пом`якшуючу покарання обставину щире каяття обвинуваченого, оскільки за час розгляду справи ОСОБА_7 не вчинив жодних дій, спрямованих на усунення правопорушення, з чим повністю погоджується апеляційний суд з огляду на наступне.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 , місцевий суд взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке належить до категорії нетяжких злочинів, обставини його вчинення, особу винного, зокрема те що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання.

Колегія суддів погоджується з такими твердженнями суду першої інстанції та вважає, що з огляду на конкретні фактичні обставини та характер і обставини вчиненого кримінального правопорушення, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, та правильно призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ст.336 КК України.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, і не є надто суворим, як про це зазначено в апеляційних скаргах.

Суд апеляційної інстанції вважає, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що місцевий суд достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 , який умисно ухиляється від призову на військову службу під час мобілізації, під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад. Дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, а тому застосування інституту звільнення від відбування покарання не сприятиме його меті виправленню та запобіганню вчинених нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченням, так і іншими особами.

При цьому відповідно до ст.65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Умисне ухилення від такого обов`язку під час війни створює негативні наслідки та тенденції в суспільстві та підриває обороноздатність держави.

На переконання колегії суддів, обставини, про які наголошують захисники у своїх апеляційних скаргах про можливість частково віднесення до позитивних характеристик ОСОБА_7 , а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, уклав 07.12.2023 року шлюб з ОСОБА_11 ( ОСОБА_16 ) і на даний час його дружина вагітна, в даному випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним злочину.

Крім цього посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні та догляді батька ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , пенсіонера, за яким ніхто інший здійснювати догляд не може та який за віком та станом здоров`я не має можливості самостійно забезпечувати власні побутові потреби, оскільки має вади зору, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Надаючи оцінку твердженням апеляційної скарги захисника щодо необхідності врахування такої пом`якшуючої обставини, як вчинення кримінального правопорушення у наслідок тяжких особистих обставин, сімейних чи інших обставин, апеляційний суд зазначає наступне.

Можливість врахування обставини, яка пом`якшує покарання винної особи, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин обґрунтовується тим, що поєднання несприятливих для особи обставин фізичного, матеріального або морального характеру, що негативно впливають на основні умови її життя, заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки, послаблюють волю особи, знижують її опірність негативним умовам, підсилюють роль ситуативних моментів. Впливаючи на свідомість особи, ці негативні чинники визначають вибір лінії поведінки людини. Визнання цієї обставини такою, що пом`якшує покарання, пояснюється тим, що особа знаходиться під виливом відповідних негативних зовнішніх чинників (тяжких особистих, сімейних чи інших обставин), які здійснюють тиск на свідомість та волю особи, обмежуючи свободу вибору варіанту поведінки, та схиляють до вчинення суспільно небезпечного діяння. Визнання тих чи інших чинників тяжкими особистими, сімейними чи іншими обставинами здійснюється судом.

Однак, в апеляційній скарзі захисник не зазначив у чому саме полягають тяжкі життєві обставини обвинуваченого, які вплинули на формування мотивів вчинення кримінального правопорушення.

Стороною захисту також не наведено в апеляційних скаргах інших переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання.

Враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства не встановлено, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційні скарги захисників необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 05 грудня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді