ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 681/1519/23

Провадження № 11-кп/4820/262/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 28 грудня 2023 року у кримінальному провадженні №0000593, внесеному до ЄРДР 04 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, жителя АДРЕСА_1 (зареєстрованого по АДРЕСА_2 , громадянина України, , раніше не судимого;

визнано винним за ст.162 ч.1, ст. 336 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі,

- за ст. 336 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів передбачених ст.162 ч.1, ст. 336 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду 04.08.2023, приблизно о 04:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та проходячи поруч бару «Сакура» по АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_8 , вирішив проникнути до приміщення з метою викрадення чужого майна.

З цією метою через відчинене пластикове вікно він проник в середину вказаного нежитлового приміщення, а саме до кухні бару.

Перебуваючи всередині приміщення, всупереч частини 1 статті 30 Конституції України, згідно якої не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи та достовірно знаючи, що власник ОСОБА_8 не давав йому дозвіл на проникнення та перебування у вказаному приміщенні, з метою крадіжки чужого майна вільно пересувався в приміщенні.

Вказаними діями обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення передбачене ст. 162 ч. 1 КК України - незаконне проникнення до іншого володіння особи, що порушує недоторканість житла громадян.

Окрім того, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022, продовжений Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 (затверджений Законом України № 2119-IX від 15.03.2022), № 259/2022 від 18.04.2022 (затверджений Законом України № 2212-IX від 21.04.2022), № 341/2022 від 17.05.2022 (затверджений Законом України № 2263-IX від 22.05.2022), № 573/2022 від 12.08.2022 (затверджений Законом України № 2500-IX від 15.08.2022), № 757/2022 від 07.11.2022 (затверджений Законом України № 2738-IX від 16.11.2022), № 58/2023 від 06.02.2023 (затверджений Законом України № 2915-IX від 07.02.2023), № 254/2023 від 01.05.2023 (затверджений Законом України № 3057-IX від 02.05.2023), № 451/2023 від 26.07.2023 (затверджений Законом України № 3275-IX від 27.07.2023) з 24 лютого 2022 року на території України, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено воєнний стан.

Указом Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України № 2105-ІХ від 03.03.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», оголошено загальну мобілізацію.

В подальшому Указами Президента України № 342/2022 від 17.05.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» (затверджений Законом України № 2264-ІХ від 22.05.2022), № 574/2022 від 12.08.2022 (затверджений Законом України № 2501-ІХ від 15.08.2022), № 758/2022 від 07.11.2022 (затверджений Законом України № 2739-ІХ від 16.11.2022), № 59/2023 від 06.02.2023 (затверджений Законом України № 2916-IX від 07.02.2023) та № 255/2023 від 01.05.2023 (затверджений Законом України № 3058-IX від 02.05.2023), № 451/2023 від 26.07.2023 (затверджений Законом України № 3275-IX від 27.07.2023) строк проведення загальної мобілізації продовжено на 90 діб.

04.08.2023 ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, пройшов медичний огляд та відповідно до довідки військово-лікарської комісії визнаний придатним до військової служби згідно з Наказом Міністерства оборони № 402 від 14.08.2008 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України».

Разом з тим, ОСОБА_7 власноручно 20.09.2023 засвідчив своїм підписом про отримання повістки про його виклик на 17:00 год. 21.09.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований в АДРЕСА_4 , для відбуття до проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

Однак, всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вищевказаних Указів Президента України щодо введення та продовження воєнного стану та загальної мобілізації в Україні, ОСОБА_7 достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися 21.09.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив, ухилившись таким чином від призову за мобілізацією в особливий період.

Також, 21.09.2023 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 , в АДРЕСА_4 , на прилеглій території ІНФОРМАЦІЯ_2 , військовозобов`язаному ОСОБА_7 , на виконання вимог вищевказаного законодавства щодо проведення мобілізації, повторно вручено повістку з`явитися на 17:00 год. 22.09.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відбуття проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

Однак, ОСОБА_7 , достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися на 17:00 год. 22.09.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив, ухилившись таким чином від призову за мобілізацією в особливий період.

Окрім цього, 20.10.2023 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 , в АДРЕСА_4 , на прилеглій території ІНФОРМАЦІЯ_2 , військовозобов`язаному ОСОБА_7 , на виконання вимог вищевказаного законодавства щодо проведення мобілізації, повторно вручено повістку з`явитися на 06:30 год. 21.10.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відбуття для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 .

Однак, ОСОБА_7 , достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися 21.10.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив, ухилившись таким чином від призову за мобілізацією в особливий період.

Вказаними діями обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення передбачене ст. 336 КК України ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просив вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 28 грудня 2023 року скасувати та виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Зазначає, що був незаконно доставлений до РТЦК, де безпідставно утримувався, чим порушено Закон про мобілізацію та його конституційні права.

Вказує, що не відповідають закону повістка про збір його даних, термін, який встановлено для проходження ВЛК, термін на підготовку та відправлення в підготовчий навчальний центр.

Вважає, що його незаконно утримували в ТЦК без його волі, змусили примусово пройти ВЛК на працездатність, погрожували представники ТЦК позбавленням волі, штрафом у разі відмови від отримання повісток.

Наголошує, що було порушено його конституційне право на свободу пересування.

Обвинувачений не погоджується з продовженням військового стану в Україні, який був оголошений 24 лютого 2022 року і на його думку діяв лише два місяці.

Вважає що Конституцією України не передбачено порядку введення військового стану, оголошення війни, тому вважає всі дії працівників ТЦК (військомату) щодо нього незаконними.

Посилається на те, що він раніше ніколи не проходив військову службу, немає військового досвіду, моральної і фізичної підготовки.

Зважаючи на наведені обставини, незаконні дії ТЦК, вважає себе невинуватим, оскільки не повинен виконувати злочинні накази.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити з підстав, викладених у ній.

Прокурор просив відмовити у задоволенні апеляційних вимог, пославшись на їх безпідставність.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Вислухавши доповідача, учасників апеляційного перегляду провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисту не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та ін.. Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, суд першої інстанції обґрунтував, посилаючись, зокрема, на: довідку військово-лікарської комісії №2/947 від 04 серпня 2023 року, відповідно до якої ОСОБА_7 придатний до військової служби; заяв ОСОБА_7 про добровільну отримання повісток; оригіналами повісток виданих на ім`я ОСОБА_7 , про його виклик на 17:00 год. 21 вересня 2023 року, на 17:00 год. 22 вересня 2023 року та на 06:30 год. 21 жовтня 2023 року; заяви ОСОБА_7 поданої до слідчого ОСОБА_9 про небажання проходити службу в збройних силах України та нез`явлення до центру комплектування.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України наведені докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

На переконання колегії суддів, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України є неспроможними.

В ході допиту в суді першої інстанції, що відповідає його поясненням і в апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав, надавши показання про те, що дійсно вчинив дії, які кваліфіковані йому за ст.336 КК України при цьому не заперечував, що повістки дійсно отримував, але на вчинення таких дій його провокували працівники поліції та ТЦК. Крім того він відмовляється приймати участь в бойових діях, вбивати людей за релігійними переконаннями.

Диспозиція ст. 336 КК України передбачає відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, полягає у вчиненні діяння з ухилення від призову за мобілізацією. Вказаний злочин може полягати як у прямій відмові від виконання покладеного на особу військового обов`язку, так і в самокаліченні, симуляції хвороби чи в іншому обмані.

При ухиленні від призову за мобілізацією шляхом бездіяльності цей злочин є закінченим з моменту неприбуття (у встановлений строк) військовозобов`язаного у пункт, вказаний у повістці, наказі чи мобілізаційному розпорядженні. Ухилення ж від призову, здійснене шляхом обману, визнається закінченим з моменту отримання звільнення від військової служби.

Суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом, тобто коли військовозобов`язаний усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

З установлених судом першої інстанції обставин справи, які знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду, вбачається, що ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним та визнаним придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, умисно не прибув у визначений час до призовного пункту, тобто умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Згідно з п. 8 Указу Президента України від 24.02.2022 року № 65 «Про загальну мобілізацію» місцевим органам виконавчої влади у взаємодії з територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, за участю органів місцевого самоврядування та із залученням підприємств, установ та організацій усіх форм власності, фізичних осіб - підприємців доручено, зокрема організувати та забезпечити у встановленому порядку своєчасне оповіщення і прибуття громадян, які призиваються на військову службу.

Оповіщення громадян про призов на строкову військову службу та їх прибуття на призовні дільниці здійснюється за розпорядженнями військових комісарів обласних та районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки. Саме по собі оповіщення громадян про виклик до територіального центру комплектування та соціальної НОМЕР_3 оформлюється у вигляді повісток.

За таких обставин, твердження обвинуваченого про неправомірність дій працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню апеляційним судом, оскільки працівники територіального центру, виконуючи свої владні управлінські функції, здійснили оповіщення ОСОБА_7 про виклик за розпорядженням їх керівника, що свідчить про відсутність порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів ОСОБА_7 .

Колегія суддів також виходить з того, що вданому провадженні не встановлено жодного належного, переконливого та об`єктивного доказу щодо застосування працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 незаконних дій, дій провокативного характеру при врученні повісток обвинуваченому ОСОБА_7 , не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Такі обставини ґрунтуються виключно на твердженнях обвинуваченого ОСОБА_7 , його роздумах щодо процесів в державі, діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування у взаємодії з територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки,в їх упередженості та необ`єктивності, що не можна визнати допустимими доказами.

При цьому, в матеріалах провадження не встановлено доказів, щоб обвинувачений ОСОБА_7 звертався із заявами та скаргами до відповідних органів з приводу незаконних дій працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 , членів ВЛКК, працівників правоохоронних органів, щодо обмеження чи порушення його прав, як те стверджує обвинувачений. Тому такі твердження обвинуваченого, колегія суддів вважає обумовленими позицією захисту.

Таким чином, підстав вважати, що в процесі досудового розслідування зі сторонни працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 на обвинуваченого чинився тиск, в колегії суддів немає, не здобуто таких доказів і в процесі апеляційного розгляду.

Колегія суддів вважає, що незгода обвинуваченого з продовженням військового стану в Україні, який був оголошений 24 лютого 2022 року протягом 2022-2024 років не впливає на встановлені судом обставини кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 та на правову кваліфікацію його дій за ст. 336 КК України.

Колегія суддів відкидає апеляційні твердження сторони захисту стосовно того, що ОСОБА_7 ніколи не проходив військову службу, немає військогового досвіду та фізичної підготовки, оскільки згідно зі ст. 65 Конституції України та ст. 1 ч. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Наведеним нормативними актами, що регулюють порядок та умови мобілізації в Україні в особливий період, не передбачено і виключень для громадян у проходженні військової служби за релігійними переконаннями.

З огляду на вказане, у ОСОБА_7 , як у громадянина України, наявний такий обов`язок, для виконання цього обов`язку його і було зобов`язано з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відбуття до проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 , однак обвинувачений цього не зробив, ухилившись від призову на військову службу за мобілізацією, тобто вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд повною мірою зважив і на відомості що характеризують його особу, а саме посередню характеристику з місця проживання обвинуваченого, доповідь органу пробації про те, що існують середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України та обставину, що обтяжує покарання, виходячи з положень ст. 67 КК України по епізоду проникнення до бару «Сакура», вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Судом призначено ОСОБА_7 , покарання, яке буде необхідним та достатнім з метою перевиховання обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів, яке відповідає вимогам ст. 50,65 КК України. Будь - яких нових даних або обставин, які не були враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання та могли б істотно вплинути на його міру , апеляційна скарга не містить.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, відомостей які б викликали сумніви у об`єктивності доказів , зібраних слідством та досліджених судом, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 , будучи придатним до військової служби, будучи військовозобов`язаним, усвідомлював протиправний характер своїх дій, умисно ухилився від призову по мобілізації, без поважних причин тричі не з`явився у визначений час до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відбуття до проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 , тобто вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення.

Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його скасування з зазначених у апеляційній скарзі сторони захисту доводів не вбачається.

Керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 28 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_3