ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1545/24 Справа № 208/2509/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000229 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 лютого 2024 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., громадянина України, працюючого неофіційно робітником на кладовищі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат, долю речових доказів та цивільний позов.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 187 КК України як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, вчиненого в умовах воєнного стану, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду, 08.04.2022 р. приблизно о 20:55 год. ОСОБА_7 проходив біля буд. АДРЕСА_2 , де побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , який йшов йому назустріч. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник протиправний умисел, спрямований на вчинення нападу на ОСОБА_9 з метою заволодіння майном останнього, поєднаний із застосуванням до нього насильства.

Реалізуючи свій протиправний умисел, перебуваючи в зазначений час в зазначеному місці, усвідомлюючи, що він діє в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р. (зі змінами згідно Указу Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 р.), усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, ОСОБА_7 підійшов спереду до ОСОБА_9 та наніс йому один удар рукою по голові, від чого потерпілий втратив рівновагу та впав на землю. Після цього ОСОБА_7 наніс потерпілому невстановлену кількість ударів по голові, від чого потерпілий втратив свідомість.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з багатоуламковими переломами кісток черепу, лицевого черепу, забоєм головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю.

Таким чином ОСОБА_7 застосував до ОСОБА_9 насильство, небезпечне для життя та здоров`я останнього. Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, ОСОБА_7 зняв з потерпілого, який на той момент перебував без свідомості, куртку чоловічу чорного кольору (майнової цінності не становить), сумку поясну сірого кольору із трьома відділеннями (майнової цінності не становить), в якій знаходились гроші у сумі 400 грн., паспорт громадянина України НОМЕР_6 на ім`я потерпілого ОСОБА_9 (майнової цінності не становить), посвідчення водія на ім`я потерпілого ОСОБА_9 (майнової цінності не становить), свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 (майнової цінності не становить), поліс обов`язкового страхування № АР/1424259 (майнової цінності не становить), посвідчення водія НОМЕР_3 на ім`я потерпілого ОСОБА_9 (майнової цінності не становить), банківську картку «Монобанк» (майнової цінності не становить). Також ОСОБА_7 забрав у потерпілого мобільний телефон «Poco X3 Pro» ІМЕІ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , вартість якого становить 7000, 00 грн.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, залишив місце вчинення злочину. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України, а саме вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, вчиненого в умовах воєнного стану, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та закрити провадження у зв`язку невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує, що суд в порушення вимог ч. 5 ст. 364 КПК України, безпідставно відновив з`ясування обставин кримінального провадження за клопотанням прокурора, що свідчить про явну упередженість суду на користь сторони обвинувачення.

Крім того, про упередженість суду також, на думку адвоката свідчить і те, що суд за клопотання прокурора відклав судовий розгляд для надання йому часу для підготовки репліки, однак відмовив захиснику ОСОБА_11 в наданні часу для підготовки до судових дебатів, не зважаючи на те, що остання приймала участь лише у двох судових засіданнях, та за 10 днів не встигла переглянути відкопійовані нею матеріали кримінального провадження, які нею були сфотографовані під час ознайомлення.

Суд у своєму рішенні не надав відповіді на всі аргументи сторони захисту, зокрема і ті що були викладені під час судових дебатах.

Захисник вказує і на незаконність посилання суду на рішення ЄСПЛ у справі "Юніон Аліментаріа проти Іспанії" від 07.07.1989, який не має офіційного перегляду на Українську мову не має.

Зазначає захисник і про недопустимість як доказів у провадженні витягу з ЄРДР та постанови про групу слідчих у провадженні, оскільки витяг не містить посилання на тих слідчих які вказані у постанові, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Посилається захисник і на недопустимість протоколу огляду місця події та протоколу затримання, протоколу визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання, через їх невідповідність вимогам ст. 104 КПК України, та не зазначення способу повідомлення матері ОСОБА_14 про його затримання. В той же час, суд не перевірив дотримання процесуального закону під час затримання ОСОБА_7 , зокрема ким проводилося таке затримання, незважаючи на те, що захисником про таке заявлялося клопотання під час судових дебатів.

Вказує захисник і про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_14 не було зшитим та містить підпис ОСОБА_14 лише на останньому аркуші, при цьому сам ОСОБА_14 вказує про те, що йому надався лише останній аркуш а інших він не отримував.

Зазначає захисник і про недопустимість протоколу впізнання особи за фотознімками, через те, що в ньому не зазначено обгрунтування неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню, який у цьому провадження на момент проведення цієї слідчої дії вже був затриманим. В той же час захисник наголошує на тому, що матеріали провадження не містять відомостей де, ким та звідки взято фото особи, начебто ОСОБА_14 , та заперечує той факт що на цьому фото саме ОСОБА_14 . Також захисник вказує, що на відеозаписі з магазину не ОСОБА_14 , а схожа на нього особа, що стороною обвинувачення спростовано не було. Зазначає захисник і про те, що відео з магазину було отримано 04.04.2022, тобто до початку досудового розслідування у кримінальному провадження, яке було розпочато 09.04.2022.

Що стосується висновків експертів у кримінальному провадженні, то захисник також вважає їх недопустимими, з огляду на те, що при проведенні товарознавчої експертизи мобільний телефон експерту не надавався, а при приведенні експертизи куртки були використанні речові докази, які були неналежним чином запаковані та вилучення їх під час затримання.

Не погоджуючись з поданою апеляційною скаргою представник потерпілого подав заперечення, в яких вказує, що вирок суду є законним та обгрнутованим, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник та обвинувачений просили апеляційну скаргу задовольнити та вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор, потерпілий та його представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим за ч. 4 ст. 187 КК України суд першої інстанції послався, зокрема, на покази потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та письмові докази, зокрема протокол огляду місця події від 08.04.2022 , протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 09.04.2022, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2022 та від 30.05.2022, протокол огляду оптичного диску від 11.04.2022 та висновки експертів.

Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Такий висновок суду є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку, в тому числі, і про недопустимість доказів у провадженні та порушення права обвинуваченого на захист.

Що стосується доводів захисника про недопустимість доказів у провадженні, апеляційний суд зазначає таке.

Так, відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

Отже, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Такі висновки сформувала Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17, провадження № 13-3кс22), вказавши на те, що у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

Витяг з ЄРДР.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09 вересня 2020 року (справа № 761/28347/15-к), витяг з ЄРДР є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17липня 2012 року, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та у розумінні ч. 2 ст. 84 КПК не є процесуальним джерелом доказів, а лише підтверджує свідчення фіксації правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Водночас колегія суддів зауважує, що неналежне ведення ЄРДР, невідображення в ньому прийнятого під час досудового розслідування процесуального рішення, зокрема постанови про призначення слідчого / групи слідчих, не може свідчити про його об`єктивну відсутність у цілому, оскільки такий реєстр становить відповідну інформаційну базу.

Крім того, згідно з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20), за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Отже, лише відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

В той же час у цьому провадженні постановою про створення слідчої групи від 09.04.2022 здійснення досудового розслідування було доручено слідчій групі, у складі ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 .

З матеріалів кримінального провадження видно, що всі процесуальні рішення та слідчі дії були прийняті й проведені уповноваженими на те особами, й про зворотнє не зазначає в своїй апеляційній скарзі адвокат, а лише вважає що невідповідність витягу з ЄРДР постанові про створення слідчої групи, свідчить про їх неможливість використання.

Апеляційний суд зауважує, що процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду їх допустимості, оскільки не є доказами у розумінні положень ст. 84 КПК України, однак повинні братися до уваги з точки зору допустимості слідчих дій проведених на їх підставі.

Отже, апеляційний суд констатує, що всі докази у кримінальному провадженні, які суд першої інстанції взяв до уваги під час ухвалення обвинувального вироку, зібрано слідчими, призначеними у встановленому законом порядку для розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Протокол огляду місця події.

Так, захисник в апеляційні скарзі стверджує, що протокол огляду місця події від 08.04.2022 не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, оскільки підписаний особою з невідомим статусом як ОСОБА_31 та не містить підписів осіб на всіх сторінках, що на переконання захисника, може свідчити про те, що вказані особи не ознайомлені з усіма сторінками протоколу.

Між тим, з вказаного протоколу видно, що огляд місця події проведено відповідно до вимог закону, за участі двох понятих, органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення огляду місця події та складено відповідний протокол, який відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, підписаний всіма особами, які були присутні під час процесуальної дії, зауважень з боку учасників процесуальної дії не надходило.

Посилання захисника на те, що особи, які підписали протокол огляду не бачили та не засвідчили його першу сторінку, спростовується самим протоколом огляду, який на першій сторінці містить підписи понятих, а відтак такі доводи захисника є неспроможними, протокол у повній мірі відповідає вимогам ст. 104 КПК України, а додатки до протоколу - належним чином виготовлені, упаковані, а також засвідчені підписом слідчого.

Протокол затримання.

В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної уваги доводам сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 09.04.2022 та похідних від нього доказів, зокрема, з огляду на те, що: ОСОБА_7 було затримано з незаконних на те підстав; протокол не містить відображення способу повідомлення матері ОСОБА_14 про затримання, й захист стверджує, що її та прокурора повідомлено не було; протокол не містить підписів понятих на всіх його сторінках; поняті не бачили момент затримання; захисника було повідомлено про затримання через 18 хвилин після його фактичного затримання; при затриманні було необґрунтовано застосовано фізичну силу; вилучені у обвинуваченого речі були йому підкинуті.

На спростування таких доводів захисника суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що затримання є комплексною слідчою (розшуковою) дією, яка включає в себе як безпосереднє фізичне обмеження у можливості пересування затриманої особи, так і обшук затриманого й процесуальні дії - повідомлення захисника з центру надання правової допомоги, близького родича затриманого, тощо. При цьому, протокол затримання ОСОБА_7 від 09.04.2022 свідчить про дотримання органом досудового розслідування вимог КПК України - обшук затриманого проводився у присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , що вони підтвердили у судовому засіданні, процесуальні права ОСОБА_7 на повідомлення захисника та близького родича були дотримані, заяв та зауважень до протоколу від ОСОБА_7 не надходило.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що КПК України не визначає обов`язковою умовою затримання обвинуваченого відеофіксацію так само як і участь захисника та понятих з самого початку затримання.

При цьому колегія суддів зауважує, що закон не ставить перед поліцейським вимоги вже в момент затримання переконатися поза розумним сумнівом у тому, що особа, яку він підозрює у вчиненні злочину, насправді його вчинила. Для цього існують наступні стадії кримінального провадження, під час яких обґрунтованість підозри може бути підтверджена або спростована.

Апеляційний суд також зазначає, що затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання (постанова ККС ВС від 15 червня 2021 року у справі №204/6541/16-к).

Саме фактичне затримання особи без участі захисника не є порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно реалізації права на захист. Вимога присутності захисника в ході затримання не передбачена положеннями КПК, Конституції України чи міжнародних договорів України. Зокрема приписи статей 207, 208 КПК не містять вимог забезпечити обов`язкову участь адвоката під час фактичного затримання (постанова Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 559/2530/19, провадження № 51-328км21).

Разом з тим ч. 1 ст. 52 КПК передбачено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Тобто лише після затримання особи, щодо якої є обґрунтовані підстави вважати, що вона вчинила особливо тяжкий злочин, визначення якого міститься у ст. 12 КК, відповідна службова особа зобов`язана забезпечити участь захисника у такому кримінальному провадженні. При цьому слід зважати на те, що КПК дає можливість особі мати захисника як за рахунок держави за певних умов, так і за власним вибором.

З протоколу затримання ОСОБА_7 видно, що після його затримання за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, було повідомлено орган, уповноважений законом на надання безоплатної вторинної правової допомоги.

В подальшому Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області було видано доручення від 09.04.2022, яким уповноважено захисниа ОСОБА_32 здійснювати захист ОСОБА_7 .

Аналіз цих фактів свідчить про те, що право обвинуваченого на захист не було порушено, адже після встановлення підозри в особливо тяжкому злочині внаслідок його затримання йому одразу було забезпечено захисника як того і вимагають правила КПК.

Водночас положення ст. 208 КПК України не вимагають складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про наведене свідчить і вказівка у ч. 5 ст. 208 КПК про те, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу.

Таким чином складання протоколу затримання ОСОБА_7 дещо пізніше, однак із зазначенням точного часу затримання засудженого, повністю узгоджується із вимогами кримінального процесуального закону.

Крім того, судом першої інстанції був досліджений відеозапис затримання ОСОБА_7 , яий був наданий захисником ОСОБА_33 , з якого видно, що ОСОБА_7 намагався втекти від працівників поліції та чинив фізичний опір затриманню, а стосовно ОСОБА_7 застосовувалась фізична сила та спеціальні прийоми боротьби виключно в межах, необхідних для його затримання.

Окрім цього, судом належним чином були перевірені доводи сторони захисту щодо застосування стосовно ОСОБА_7 фізичного насильства при його затриманні, й ухвалою від 01.08.2022 ініційовано проведення перевірки заявлених фактів.

06.09.2022 Третім слідчим відділом (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР , розташованого у м. Полтаві було внесено відомості до ЄРДР за № 0000578 та розпочато досудове розслідування, в ході якого слідчий, зокрема допитавши свідків, та встанововиши всі обставини кримінального провадження дійшов висновку про відсутність в діях працівників поліції, які здійснювали затримання ОСОБА_7 кримінального правопоршення, передбаяеного ч. 2 ст. 365 КК України, як і будь-яких інших, й постановою від 11.04.2023 закрив кримінальне провадження.

Апеляційний суд також вважає неспроможними доводи захисника з приводу недопустимості постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 09.04.2022, оскільки, по-перше, невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність, про що захисник ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні не зазначає. По-друге, як зазначалось вище, постанова слідчого не є доказом у розумінні положень ст. 84 КПК України та не може оцінюватися з погляду її допустимості, та має братися до уваги з точки зору допустимості слідчих дій проведених на її підставі.

Крім цього, апеляційний суд звертає увагу на те, що на речові докази, про які йдеться в постанові від 09.04.2022, ухвалою слідчого судді від 11.04.2022 за клопотанням слідчого, було накладено арешт.

Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Щодо тверджень адвоката ОСОБА_8 про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2022 та від 30.05.2022, оскільки пред`явлення для впізнання було проведено за фотознімками, за відсутності обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх надуманими з огляду на таке.

Так, ч. 6 ст. 228 КПК України, визначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.

Разом з цим, кримінальний процесуальний закон не містить жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків, так само як і обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

Крім того, за приписами ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і уповноважений проводити СРД та НСРД у випадках, встановлених цим Кодексом, з дотримання порядку їх здійснення.

З огляду на те, що закон не встановлює обов`язковості обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками, слідчий самостійно, з урахуванням усіх обставин визначає спосіб проведення впізнання особи. Наявність у слідчого реальної можливості провести впізнання особи сама по собі не унеможливлює прийняття та реалізацію слідчим рішення про проведення впізнання за фотознімками.

Аналогічних висновків дійшла Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18).

Крім цього, апеляційний суд звертає увагу, що з вказаних протоколів видно, що у свідків та потерпілого перед впізнанням було з`ясовано чи можуть вони впізнати особу, за якими зовнішнім виглядом та прикметами, а також про обставини за яких вони бачили особу.

При цьому, на запитання слідчого свідки, кожен окрема, та потерпілий вказали що впізнають на пред`явлених фотознімках ОСОБА_7 , й протоколи містять посилання за якими ознаками свідки та потерпілий впізнав обвинувачених, а саме за бородою, формою обличчя, очима.

Свідкам та потерпілому, кожним окремо, для впізнання було надано фотознімки із зображеннями на них подібних між собою за рисами обличчя осіб чоловічої статі без різких відмінностей між собою. Всі учасники слідчої дії підписали протокол та не висловлювали будь-яких зауважень до нього.

Щодо того, що при пред`явленні для впізнання свідкам ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , фотознімки осіб розташовані під однаковими номерами, то апеляційний суд також відхиляє вказані доводи, оскільки як видно, з протоколів від 11.04.2022, ці слідчі дії відбувалися почергово та одна за одною, без розриву в часі. При цьому, впізнання відбувалося в присутності понятих, які жодних зауважень не мали, та зі свідками, кожним окремо.

Ствердження захисника про те, що серед фотознімків, які пред`являлися свідкам та потерпілому для впізнання, з посиланням на статтю в соціальній мережі про двійників, відсутнє зображення ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає голослівними, й нічим не підтвердженими, оскільки впізнання ОСОБА_7 проводилося після його затримання та встановлення особи, й, згідно з додатками до протоколів, свідки та потерпілий, кожен окремо, вказали на фото на якому зображений ОСОБА_7 .

До того ж, як безпосередні свідки події так і потерпілий зазначали, що на місці злочину було освітлення від вікон будинку, тому вони добре розгледіли особу нападника його зріст, риси обличчя, одяг, та в судовому засіданні підтвердили, що цією особою є ОСОБА_7 .

Протокол огляду предмета.

В апеляційній скарзі захисник ставить під сумнів законність отримання слідчим відеозапису з камер відеоспостереження магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , вважає, що його було отримано до внесення відомостей до ЄРДР та він не стосується події.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що з матеріалів провадження видно, вказаний відеозапис органом досудового розслідування було отримано в межах цього кримінального провадження за фактом нападу на ОСОБА_9 08.04.2022, й на відеозаписі видно, що 08.04.2022 о 20:18 год. до приміщення магазину заходить чоловік, одягнений у червону куртку, його обличчя нічим не прикрито та було встановлено його особу, а саме це ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який покинув магазин о 20.21 годині. Разом з цим, неточності в датах вказаних на супровідних листах, не впливають на доказове значення відеозапису, який було добровільно видано директором магазину.

Отже, вказаний відеозапис хоча і не є прямим доказом причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину, однак засвідчує, що ОСОБА_7 за деякий час до події перебував поблизу від місця нападу на потерпілого та був вдягнений в червону куртку.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що огляд вказаного відеозапису проводився 11.04.2022, тобто після затримання ОСОБА_7 , що не унеможливлювало встановлення його особи.

Висновки експертів.

Захисник вважає недопустимими висновки судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/10146-ТВ від 05.05.2022 та судової молекулярно-генетичної експертизи № СЕ-19/108-22/3485-БД від 13.05.2022, оскільки при проведенні товарознавчої експертизи мобільний телефон експерту не надавався, а при приведенні експертизи куртки були використанні речові докази, які були неналежним чином запаковані та вилучення їх під час затримання.

В той же час, апеляційний суд зазначає, що ці висновки експертів складено із дотриманням вимог статей 101, 102 КПК України, містять опис проведених досліджень, експертизи проведено кваліфікованими експертами із відповідною освітою та стажем роботи, згідно вимог Закону України «Про судову експертизу», ст. 69 КПК України, та яких було попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, а тому суд першої інстанції обґрунтовано їх визнав належними та допустимими доказом та взяв до уваги отримані результати, й апеляційний суд не вбачає підстав визнавати їх недопустимими з підстав викладених в апеляційний скарзі захисника.

Порушення права обвинуваченого на захист.

Не ґрунтуються на законі доводи захисника про порушення судом першої інстанції стадії судового процесу через відновлення судового слідства після проведення судових дебатів.

Так, положеннями ч. 5 ст. 364 КПК України передбачено, що якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

З матеріалів провадження видно, що під час проголошення промови в судових дебатах захисник поставив під сумнів походження ряду доказів у провадженні, зокрема речових доказів й ким, коли, в присутності кого складені процесуальні документи, тощо. У свою чергу, прокурор заявив клопотання про відновлення стадії дослідження доказів, які були визнані речовими доказами у цьому провадженні.

Суд, задовольняючи дане клопотання та відновлюючи судовий розгляд, виходив із необхідності повного та об`єктивного дослідження всіх матеріалів кримінального провадження для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Після дослідження речових доказів та допиту свідків в судовому засіданні, суд оголосив про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейшов до судових дебатів. Такі дії суду не суперечать вимогам процесуального закону, а тому доводи захисника є безпідставними.

Що стосується захисника ОСОБА_34 , а саме, як зазначає захисник, недостатіість наданого їй часу для повного ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, та перехід до судових дебатів.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні, були створені всі можливі умови для реалізації стороною захисту своїх прав, за клопотанням обвинуваченого, його різних захисників, відкладалися судові засідання, робилися перерви, надавалися запитувані документи, в межах процесуальних можливостей суду та сторони обвинувачення, вислуховувалася їх думка, розглядалися їх клопотання, замінювалися захисники, про що детально зазначив у своєму рішенні суд першої інстанції, і знайшло своє підтвердження в матеріалах кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово змінював захисників з різних підстав, в останнє захисник ОСОБА_8 18.01.2024, після дослідження всіх доказів та допиту свідків, повідомив суд про розірвання договору з ОСОБА_7 у зв`язку з його неоплатою, у зв`язку з чим судом було залучено захисника з Регіонального центу з надання безоплатної вторинної правової допомоги за призначенням ОСОБА_34 , яка в судовому засіданні 31.01.2024 заявила клопотання про надання їй часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, й судом було відкладено судове засідання на 14.02.2024.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження видно, що захисник ОСОБА_34 ознайомилася з матеріалами кримінального провадженні стосовно ОСОБА_7 в повному обсязі 05.02.2024, про що свідчить її розписка.

14.02.2024 в судовому засіданні суд постановив про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перехід до судових дебатів, однак адвокат ОСОБА_34 знову прохала час для підготовки.

Судові дебати є самостійною частиною розгляду кримінального провадження, їх основу становлять промови учасників судового розгляду, в яких вони дають оцінку діям обвинуваченого, аналізують досліджені в суді докази, висловлюють висновки щодо винуватості чи невинуватості обвинуваченого, кваліфікації дій, міри покарання, вирішення цивільного позову та інших питань, які суд повинен вирішити в ході постановлення вироку.

Зокрема, під час судових дебатів, крім промов учасників судового провадження, будь-яких інших процесуальних дій, за винятком рішення про відновлення з`ясування обставин (ч. 5 ст. 364 КПК), чинним законодавством не передбачено.

Учасники судового розгляду мають право заявити суду клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для підготовки до судових дебатів. Однак тривалість цієї перерви має визначати суд з урахуванням таких критеріїв, як складність та обсяг кримінального провадження.

Апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції та вважає також, що у захисника ОСОБА_34 було достатньо часу для підготовки до судових дебатів й узгодження з ним позиції захисту.

Колегія суддів звертає увагу на те, що після завершення розгляду справи та ухвалення вироку стосовно ОСОБА_7 захисник ОСОБА_34 апеляційну скаргу не подавала, а ОСОБА_7 знову підписав договір з ОСОБА_8 , який приймав участь в суді першої інстанції на стадії дослідження доказів та допиті свідків, ознайомлений з матеріалами кримінального провадження. В той же час, крім формального посилання в апеляційній скарзі на зазначені обставини, захисник ОСОБА_8 не наводить жодного обґрунтування того, яким чином відсутність часу у одного адвоката на підготовку в судових дебатах впливає на можливість іншого адвоката, тобто ОСОБА_8 висловити свої аргументи в апеляційному суді.

Всі інші висловлені захисникам доводи є формальними, в більшості захисник посилаючись на певні недоліки процесуальних документів, не вказує, яким чином ці недоліки призвели чи можуть призвести до недопустимості доказів отриманих на їх підставі, й не містять посилань на порушення будь-яких конвенційних або конституційних прав, свобод чи інтересів ОСОБА_7 в результаті здійснення як досудового розслідування так і судового розгляду. Таких не було встановлено і апеляційним судом.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що матеріали кримінального провадження підтверджують дотримання порядку, встановленого КПК України, щодо отримання доказів, покладених в обґрунтування винуватості обвинуваченої, і відповідно про їх допустимість за критеріями, визначеними положеннями ст. 86 КПК України, з чого небезпідставно виходив і суд першої інстанції за результатами оцінки відповідних доводів сторони захисту.

Тому, суд оцінивши надані стороною обвинувачення докази, дійшов висновку, що наявні в матеріалах провадження докази є достатніми для висновків про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено.

З огляду на викладене, рішення суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги захисника за обставин, викладених у скарзі, не має.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Разом з цим, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке визначено у виді позбавлення волі, з конфіскацією майна, в межах санкції інкримінованого злочину, з урахуванням обставин його вчинення, а саме нанесення потерпілому жорсткоких, сильних, численних побоїв при явній перевазі над потерпілим у тілобудові та фізичній силі, наслідки для здоров`я та подальшого способу життя потерпілого, а саме тривале, болісне та дороговартісне лікування з багаторазовим хірургічним втручанням, отримана потерпілим внаслідок побоїв 2-га ступінь інвалідності, поведінки після вчинення злочину, особи обвинуваченого, який раніше судимий, не перебуває на обліку лікарів нарколога та психіатра, скарг за місцем проживання не надходило, офіційно не працевлаштований та не має нікого на утриманні, а також відсутність обставин, що пом`якшую покарання та наявність тих, що обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів, думку потерпілого, й, на переконання апеляційного суду, таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обгрунтованим, а апеляційна скарга захисника такою, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 лютого 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4