ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0003147 від 14.10.2022 року, № 0000086 від 09.01.2023 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 05 грудня 2023 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівців, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27.12.2022 р. за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 год громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 05 грудня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання: - за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України переведено не відбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27.12.2022 року за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді 200 год громадських робіт у 25 (двадцять п`ять) днів позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового

ЄУНСС: 727/11975/22 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9

НП: 11-кп/822/76/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

складання покарань до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27.12.2022 року за ч. 2 ст. 125 КК України та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 20 (двадцяти) днів позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді застави.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його тримання під вартою з 02 по 10 листопада 2022 р.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 5 474 (п`ять тисяч чотириста сімдесят чотири) грн 62 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 13.10.2022 о 20 год 25 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , в умовах дії на території України режиму воєнного стану, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», шляхом вільного доступу, таємно, викрав спортивний велосипед марки «FOCUS» модель «Dirt Decision 4.9», який належить ОСОБА_10 , вартість якого складає: 5 636 грн 67 коп. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми діями спричинив майнову шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 5 636 грн 67 коп.

Також, 02.11.2022 року приблизно о 12.01 год. ОСОБА_7 , перебував у приміщенні пекарні "ІНФОРМАЦІЯ_3" за адресою АДРЕСА_3 , в умовах воєнного стану, введеного указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні, шляхом вільного доступу, повторно, викрав зі стійки пластикову прозору скриньку із надписом "Для донатів для ЗСУ", вартістю 300 грн, в якій знаходились грошові кошти в сумі 550 грн (з яких 350 грн належали ОСОБА_11 ), чим своїми протиправними діями спричинив матеріальної шкоди на загальну суму 850 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, таким чином завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_11 на суму 850 грн.

Крім цього, 02.11.2022 приблизно о 14.06 год ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, повторно, перебуваючи в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_4", що по АДРЕСА_6 викрав павербанк марки «Hосо» на 10000 mАр вартістю 1 250 грн та розкладний ніж вартістю 400 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, таким чином завдавши матеріальної шкоди ФОП ОСОБА_12 на суму 1 650 грн.

Крім цього, 25 грудня 2022 року, приблизно о 15.58 год, ОСОБА_7 , перебував у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», який розташований за адресою: АДРЕСА_5, в умовах дії воєнного стану, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для працівників та відвідувачів магазину, діючи умисно, шляхом вільного доступу з прилавку магазину викрав бездротові навушники «Wireless TWS-4», вартість яких становить 500 грн 33 коп. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав своїми діями ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» майнової шкоди на суму 500 грн. 33 коп.

Також ОСОБА_7 у не встановленому під час досудового розслідування місці та в невстановлений час, знайшов дванадцять поліетиленових пакет «zip-look» із порошкоподібною речовиною, усвідомлюючи про походження даної речовини, незаконно придбав їх шляхом привласнення знайденого, які зберігав при собі без мети збуту до 15 год 00 хв. 08.01.2023, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення поверхневої перевірки за адресою: АДРЕСА_4 . Відповідно до висновку експерта у 10 об`єктах, наданих на дослідження, речовини містять в своєму складі амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 1,7934 грам який, відповідно до таблиці № 1 список 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, є психотропною речовиною, у великих розмірах, що знаходяться у незаконному обігу. Відповідно до висновку експерта у 2 об`єктах наданих на дослідження, кристалічні речовини, містять в своєму складі PVP. Загальна маса PVP становить 0,257 г, який відповідно до таблиці №1 список 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, є особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено.

Крім цього, ОСОБА_7 у не встановленому під час досудового розслідування місці та в невстановлений час, знайшов чотири полімерні поліетиленові пакети «zip-look» із кристалоподібною речовиною, усвідомлюючи про походження даної речовини, незаконно придбав їх шляхом привласнення знайденого, які зберігав при собі без мети збуту до 14 год 15 хв. 01.02.2023, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення поверхневої перевірки за адресою: АДРЕСА_4 . Відповідно до висновку експерта у 4 об`єктах, наданих на дослідження, кристалічні речовини, містять в своєму складі PVP. Загальна маса PVP становить 2,3635г., який відповідно до таблиці №1 список 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, є особливо небезпечними психотропними речовинами, у великих розмірах, що знаходяться у незаконному обігу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він просить оскаржуваний вирок: - за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати та в цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати; - за ч. 2 ст. 309 КК України - змінити в частині призначеного покарання, а саме призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане із позбавленням волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що районний суд помилково прийшов до висновку, що стороні захисту не відкривались в порядку ст. 290 КПК України процесуальні документи, зокрема постанова про визначення слідчого для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні від 14.10.2022 року, постанова про визначення слідчого для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні від 02.11.2022 року, постанова про визначення слідчого для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні від 02.11.2022 року, постанова про визначення прокурора від 14.10.2022, постанова про визначення прокурора від 03.11.2022 року, постанова про визначення прокурора від 03.11.2022 року, які містили процесуальні недоліки.

При цьому, на думку сторони захисту, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи прокурора викладені в ході судового розгляду даної справи 11.04.2023 року, про те, що дійсно під час виконання ст. 290 КПК України такі процесуальні документи дійсно не були підписані та знаходились у матеріалах справи із якими ознайомлювався захисник. І фактично лише після того, як останнім, після виконання ст. 290 КПК України, була звернута на це увага листом від 26.12.2022 року, прокурором було направлено захиснику постанову про визначення прокурора від 14.10.2022 року.

Стверджує, що висновок експерта від 24.10.2022 року № 19-/126-22/7619-ТВ є неналежним доказом, оскільки експертом було встановлено, що ринкова вартість велосипеду станом на 13.10.2022 року могла становити 5 636 грн 67 коп., що є лише припущенням останнього, а не є його твердженням.

Вказує, що стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами суму крадіжки по епізоду від 13.10.2022 та об`єктивну сторону (відсутність показів потерпілого ОСОБА_10 ).

Щодо епізодів від 02.11.2022 року та 02.11.2022 року вказує, що районним судом залишено поза увагою доводи сторони захисту, щодо відсутності товарознавчих експертиз, щодо об`єктів, які були викрадені ОСОБА_7 , якими обґрунтовується розмір завданої шкоди та за таких обставин у суді першої інстанції відсутні були дані для належної кваліфікації та розмежування крадіжки -як кримінально караного діяння та як адміністративного правопорушення.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги покази свідка ОСОБА_11 та поклав їх в основу обґрунтування суми заподіяної шкоди, як кваліфікуючої ознаки крадіжки, як кримінально караного діяння, адже із вироку слідує, що у скриньці, яку викрав ОСОБА_7 знаходились гроші приблизно 550 грн, із яких 300 грн були особистими коштами ОСОБА_11 . В той же час, суд залишив поза увагою покази ОСОБА_11 про те, що останній точно не знав, яка сума коштів знаходилась у викраденій скриньці, так покази його довірителя, що він витяг із скриньки лише 120 грн.

Щодо епізоду 25.12.2022 року зазначає, що лише сам факт перебування ОСОБА_7 в магазині та огляд ним товару (відсутні докази того, що саме цей товар, що оглядав та тримав у руках ОСОБА_7 є викраденим) не є достатніми доказами, що підтверджують винуватість засудженого.

Також зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України є занадто суворим, із огляду на те, що санкція ч. 2 ст. 309 КК України, передбачає в тому числі покарання, що не пов`язане із позбавленням волі. Поза увагою суду залишено той факт, що після віднайдення ОСОБА_7 наркотичних речовин, останній сам направився до працівників поліції, добровільно їх видав та пояснив обставини при яких привласнив наркотичні речовини, те, що відсутні обставини, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг не надходило.

Однак надійшло заперечення від прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_6 на апеляційну скаргу захисникам ОСОБА_8 , зі змісту якого вбачається, що прокурор просить оскаржуваний вирок, як законний залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника, як необґрунтовану без задоволення.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та законний представник потерпілої юридичної особи - ОСОБА_13 , які будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явилися та не повідомили суд про поважність причини їхньої неявки, що у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає подальшому судовому розгляду.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити її з підстав, у ній зазначених, думку прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , які заперечували проти апеляційної скарги, вважавши вирок районного суду законним та обґрунтованим, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приписами ч. 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, зокрема за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме, що він 13.10.2022 о 20 год 25 хв. перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , в умовах дії на території України режиму воєнного стану, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», шляхом вільного доступу, таємно, викрав спортивний велосипед марки «FOCUS» модель «Dirt Decision 4.9», який належить ОСОБА_10 , вартість якого складає: 5 636 грн 67 коп. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми діями спричинив майнову шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 5 636 грн. 67 коп.

Також, 02.11.2022 року приблизно о 12.01 год ОСОБА_7 , перебував у приміщенні пекарні "ІНФОРМАЦІЯ_3" за адресою АДРЕСА_3 , в умовах воєнного стану, введеного указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні, шляхом вільного доступу, повторно, викрав зі стійки пластикову прозору скриньку із надписом "Для донатів для ЗСУ", вартістю 300 грн, в якій знаходились грошові кошти в сумі 550 грн (з яких 350 грн належали ОСОБА_11 ), чим своїми протиправними діями спричинив матеріальної шкоди на загальну суму 850 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, таким чином завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_11 на суму 850 грн.

Крім цього, 02.11.2022 приблизно о 14.06 год ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, повторно, перебуваючи в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_4", що по АДРЕСА_6 викрав павербанк марки «Hосо» на 10000 mАр вартістю 1250 грн та розкладний ніж вартістю 400 грн Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, таким чином завдавши матеріальної шкоди ФОП ОСОБА_12 на суму 1 650 грн.

Крім цього, 25 грудня 2022 року, приблизно о 15.58 год, ОСОБА_7 , перебував у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», який розташований за адресою: АДРЕСА_5 , в умовах дії воєнного стану, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для працівників та відвідувачів магазину, діючи умисно, шляхом вільного доступу з прилавку магазину викрав бездротові навушники «Wireless TWS-4», вартість яких становить 500 грн 33 коп. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав своїми діями ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» майнової шкоди на суму 500 грн 33 коп.

Під час розгляду даного кримінального провадження апеляційним судом, встановлено наступне.

Так, 23 грудня 2022 року прокурором надано доручення на повідомлення про відкриття матеріалів досудового розслідування (т. 1 а. к. п. 5) реєстр матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0003147 від 14.10.2022 р. та в цей же день учасникам даного кримінального провадження надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

Адвокат ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції пояснив, що він 23.12.2022 року почав знайомитись з матеріалами досудового розслідування, а 26.12.2022 року підписав протокол де зазначив, що ознайомився з вищевказаними матеріалами.

З досліджених апеляційним судом фотокопій наданих адвокатом ОСОБА_8 вбачається, що постанова про визначення прокурора у кримінальних провадженнях № 0003380 від 03 листопада 2022 року по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_12 (т. 2 а. к. п. 77), № 0003382 від 03 листопада 2022 року (т. 2 а. к. п. 231) по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_11 , не підписані прокурором, а постанови для визначення слідчого для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003380 від 02 листопада 2022 року по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_12 (т. 2 а. к. п. 78), № 0003382 від 02 листопада 2022 року (т. 2 а. к. п. 232) по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_11 , № 0003147 від 14 жовтня 2022 року по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 не підписані посадовими особами органів поліції.

За результатами судової комп`ютерно-технічної експертизи (т. 3 а. к. п. 2-8), проведеної на підставі ухвали Чернівецького апеляційного суду від 11.03.2024 року, вбачається, що файли вищезазначених постанов були створені 23.12.2023 року.

Це підтверджує доводи адвоката ОСОБА_8 про те, що він почав знайомитись з матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 23.12.2023 року, коли захиснику та ОСОБА_7 вже був відкритий доступ до них, і вищезазначені постанови не були підписані прокурором та відповідною посадовою особою органів поліції.

При цьому, згідно висновку у постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду України від 14.04.2020 року у справі № 761/34909/17 вбачається, що здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Крім цього, згідно висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду при розгляді справи № 754/7061/15, відсутність рішення про призначення прокурора (групи прокурорів) для здійснення процесуального керівництва у конкретному кримінальному провадженні або його непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (групи прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Разом з цим у постанові від 19.04.2018 року у справі № 754/7062/15-к Касаційний кримінальний суду Верховного суду України дійшов висновку про те, що постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів), передбачені ст. 36 КПК України повноваження в кримінальному провадженні, є обов`язковою, як і підписання відповідною особою, що її винесла. При цьому суд зауважив, що витяг з ЄРДР за відсутності процесуального рішення керівника органу прокуратури не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Беручи до уваги вищенаведене, судова колегія апеляційного суду вважає, що зібрання доказів під час досудового розслідування по епізодах від 13.10.2022 року, 02.11.2022 року та 02.11.2022 року здійснювалось неуповноваженим на те слідчим, під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора, який не мав на те законних повноважень, що призвело до недопустимості доказів, зібраних під час досудового розслідування.

Що стосується епізоду по викраденню майна у потерпілого ТОВ « Вигідна покупка» в м. Чернівцях проспект Незалежності, 111, магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2», то апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_7 по вищезазначеному епізоду покладено: - протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 09.01.2023 року, згідно з яким 25.12.2022 р. приблизно о 15.58 год невідома особа, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: м. Чернівці, Проспект Незалежності, 111, шляхом вільного доступу викрав бездротові навушники «Wireless TWS-4», вартістю, 319 грн без ПДВ, чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ «Вигідна покупка» (т. 1, а. к. п. 194); - протокол огляду місця події від 09.01.2023 року, згідно з яким об`єктом огляду було приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: м. Чернівці, Проспект Незалежності, 111 (т. 1 а. к. п. 195-196); - висновок експерта № СЕ-19/126-22/933-ТВ від 02.02.2023, відповідно до якого ринкова вартість бездротових навушників з кейсом найменуванням «Wireless TWS-4» в новому стані, у заводському упакуванні, станом на 10.01.2023 року становить 500 грн 33 коп. (т. 1 а. к. п. 202-205); - протокол огляду та перегляду відеозапису від 10 лютого 2023 року, згідно з яким проводився огляд DVD диску, з камер внутрішнього спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 (т. 1 а. к. п. 207-209).

Вищенаведені докази вказують на те, що бездротові навушники з кейсом «Wireless TWS-4» були упаковані в заводську упаковку, а обвинувачений викрав тільки кейс з навушниками, а упаковку залишив на місці. Однак, як вбачається з матеріалів справи, огляд даної упаковки, її вилучення та визнання речовим доказом органами досудового розслідування не проводились та в матеріалах справи відсутні. При цьому ОСОБА_7 заперечує причетність до вчинення даної крадіжки. Наявні в матеріалах кримінального провадження докази не дають можливості зробити однозначний висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки бездротових навушників з кейсом найменуванням «Wireless TWS-4» з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», а тому керуючись ст. 62 Конституції України апеляційний суд усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачить на її користь. Враховуючи, що достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки у потерпілого ТОВ « Вигідна покупка» в м. Чернівці проспект Незалежності, 111, магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2» бездротових навушників з кейсом найменуванням «Wireless TWS-4» не встановлено, а всі можливості їх отримати вичерпані, то по цьому епізоду кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 також має бути закрито.

Що стосується висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, то вони відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження, і відповідно до вимог ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного перегляду, адже, в цій частині вирок суду захисником обвинуваченого не оскаржувався.

Захисником обвинуваченого оскаржується, зокрема, правильність призначеного останньому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано згідно загальних принципів призначення покарання та у відповідності до вимог статтей 50, 65-67 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме: з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання, передбаченій ст. 50 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Твердження в апеляційній скарзі про можливість пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_7 , є неспроможними та такими, що не заслуговують на увагу.

Так, суд виходячи із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після цього, його характеристику, те, що з 2017 року останній зареєстрований у ОКНП «Чернівецький обласний наркологічний диспансер» з діагнозом гостра інтоксикація амфетамінами та марихуаною.

Обставин, які у відповідності до вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого або, які згідно вимог ст. 67 КК України обтяжують його, районним судом не встановлено.

Наведене вище, дало можливість суду першої інстанції визначити обвинуваченому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України - у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Посилання захисника обвинуваченого про неврахування судом того, що після віднайдення ОСОБА_7 наркотичних речовин, останній сам направився до працівників поліції, добровільно їх видав та пояснив обставини при яких привласнив наркотичні речовини, то на думку колегії суддів вони є безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані районним судом, як при встановленні особи обвинуваченого, та і у своїй сукупності були взяті до уваги при призначенні йому міри покарання.

Інших обставин, зокрема, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга не містять.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисника обвинуваченого про пом`якшення покарання, судова колегія також виходить з позиції Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ), практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується, як джерело права.

Так, у справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Приймаючи до уваги вищенаведене, а також суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення, його особу, який ніде не працює, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, що відповідає вимогам статтей 50, 65 КК України, а тому підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, про яке йдеться в поданій апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 05 грудня 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України - змінити.

Закрити провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України на підставі ч. 1 п. 3 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 72 КК України перевести не відбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 27.12.2022 року за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді 200 год громадських робіт у 25 (двадцять п`ять) днів позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27.12.2022 року за ч. 2 ст. 125 КК України та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 (двох) років 20 (двадцяти) днів позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під варту з зали суду.

Заставу у розмірі 49 620 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) гривень, внесену згідно з квитанцією № 26 від 08.11.2022 року на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Чернівецькій області (рахунок: UA0008745, ) повернути заставодавцю ОСОБА_14

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач: Судді:

____________ _______________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3