суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2
у справі № 415/2182/20 (провадження № 13-15кс22) за касаційними скаргами захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_4 в інтересах засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року.
За вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року, залишеним без змін 5 жовтня 2020 року Луганським апеляційним судом, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (кожного) було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК - на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК -на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Цим самим вироком засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (кожного) до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК -на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК - на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено покарання ( ОСОБА_8 - остаточне) у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі статті 71 КК частково приєднано до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 10 жовтня 2013 року і визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців.
Судові рішення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржено.
За вироком ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 засуджені за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
20 лютого 2014 року російська федерація розпочала збройну агресію проти України. Окремі райони Донецької та Луганської областей були тимчасово окуповані і перейшли під фактичний загальний контроль держави-агресора. У травні 2014 року ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вступили до підрозділу, створеного під керівництвом не встановлених досудовим розслідуванням осіб із числа збройних сил російської федерації незаконного збройного формування - так званої Козацької національної гвардії Всевеликого війська Донського ім. М. І. Платова (далі - «Козацька національна гвардія»). Основними цілями цього підрозділу було: знищення живої сили та бойової техніки Збройних Сил України, Національної гвардії та підрозділів територіальної оборони на блокпостах і в місцях їх дислокації на території Луганської області; здійснення обстрілів населених пунктів, житлових будинків, вчинення інших тяжких та особливо тяжких злочинів.
Усвідомлюючи зазначені цілі незаконного збройного формування, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 разом з іншими не встановленими досудовим розслідуванням особами у травні 2014 року пройшли на базі підрозділу «Козацької національної гвардії» підготовку до збройної агресії проти України у формі необхідних тренувань щодо ведення бойових дій. Зазначеними діями засуджені взяли участь у змові, спрямованій на планування і підготовку агресивної війни.
У період з кінця травня по 24 липня 2014 року на території міста Лисичанська ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у складі незаконного збройного формування за попередньою змовою з не встановленими слідством особами брали участь у веденні агресивних воєнних дій. Використовуючи міномети, гранатомети й інше військове озброєння, засуджені обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку Збройних Сил України, Національної гвардії України, підрозділів територіальної оборони, правоохоронних органів нашої держави; несли службу на блокпості.
Наприкінці травня 2014 року ОСОБА_7 з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів - незаконного позбавлення волі і викрадення людей створив організовану злочинну групу, до складу якої увійшли також інші члени незаконного збройного формування - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .
У складі організованої злочинної групи ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 і ОСОБА_8 упродовж травня - липня 2014 року в місті Лисичанську з корисливих мотивів викрали і незаконно позбавили волі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 способом, який був небезпечним для їх життя і здоров`я та спричиняв фізичні страждання. Усіх потерпілих вивозили до Лисичанського міського відділу СБУ і силоміць утримували їх там у підвальному приміщенні, незаконно позбавляючи волі впродовж тривалого часу.
Під час незаконного позбавлення потерпілих волі ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 неодноразово вивозили їх до блокпоста із погрозами застосування зброї примушували там будувати й облаштовувати захисні споруди, а також виконувати інші фізичні роботи, спрямовані на стратегічне й тактичне забезпечення ведення окупаційною армією бойових дій проти Збройних Сил України.
07 червня 2014 року ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , після відмови ОСОБА_11 підкорятися незаконним вимогам вистрілив у нього з пістолета і заподіяв легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Цим самим засуджені порушили закони і звичаї війни, передбачені статтями 31, 32, 51, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року (далі - Женевська конвенція (ІV)) і статтею 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року (далі - Протокол І) щодо заборони примусу цивільного населення окупованих територій до виконання робіт, які передбачають участь у військових операціях, а також посягання на здоров`я, насильства над фізичним і психічним станом цих осіб, застосування відносно них будь-яких заходів, що можуть завдати фізичних страждань, у тому числі брутального поводження.
У складі не передбаченого законом збройного формування ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за не встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбавали, носили і зберігали при собі вогнепальну зброю невстановленого зразка, схожу на автомати конструкції Калашникова АК-74 або його модифікації АКС-74 чи АКС-74У, і боєприпаси до неї - патрони зразка 1974 року калібру 5,45 мм. Зазначену зброю засуджені використовували під час ведення агресивної війни, викрадення й незаконного позбавлення волі людей, забезпечення їх охорони і примусу до виконання робіт.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу усіх інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Захисник ОСОБА_3 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 03 лютого 2022 року передала матеріали кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) з підстави, передбаченої ч. 5 ст. 4341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки справа містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Акцентуючи увагу на існуючих колізіях, для їх подолання та формування єдиної практики колегія суддів запропонувала Великій Палаті у межах переданого кримінального провадження вирішити питання: «Чи підлягають кримінальній відповідальності за статтею 437 КК особи, які не здійснюють військового та політичного керівництва державою-агресором, не наділені службовою компетенцією чи іншими можливостями впливати на прийняття рішень щодо планування, підготовки, розв`язування чи ведення агресивної війни, агресивних воєнних дій та/або контролювати їх виконання, однак задіяні як співвиконавці у заходах, що за змістом є участю у веденні такої війни чи воєнних дій?»
Велика Палата ухвалою від 13 квітня 2022 року прийняла до свого провадження кримінальне провадження для розгляду як суд касаційної інстанції в межах заявлених касаційних вимог і доводів на їх обґрунтування і вирішення питання, що становить виключну правову проблему.
28 лютого 2024 року Велика Палата ухвалила постанову, якою касаційні скарги захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнила частково. Вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , а також у порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , в частині засудження кожного за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 437 КК скасувала, і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК закрила кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення. Виключила з цих судових рішень кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 146 КК і ч. 1 ст. 263 КК як зайву і постановила вважати їх засудженими за ч. 1 ст. 438, ч. 2 ст. 260 КК з призначенням відповідного покарання.
Мотиви висловлення окремої думки
В порядку вирішення виключної правової проблеми щодо застосування передбачених ст. 437 КК норм матеріального права Велика Палата сформулювала такий висновок:
«Діяння, визначені у статті 437 КК, здатні вчиняти особи, які в силу службових повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати ефективний контроль за політичними чи воєнними діями або керувати ними та/або істотно впливати на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними напрямами політичних або воєнних дій.
Планування, підготовка, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, та ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій вимагає наявності у суб`єктів або відповідних повноважень, ресурсів у сферах міжнародних відносин, внутрішньої політики, оборони, промисловості, економіки, фінансів, або такого суспільного становища, яке дозволяє їм впливати на прийняття відповідних рішень уповноваженими особами. Вони можуть, зокрема, але не виключно: окреслювати загальний курс розвитку держави, реалізовувати його; представляти державу в міжнародних відносинах; впливати на її нормотворчу діяльність; формувати державну політику; формувати національну ідеологію та забезпечувати її впровадження у життя через масовий вплив на суспільну думку; затверджувати склад і керувати збройними силами, підпорядкованими державі, а також незаконними воєнізованими чи збройними формуваннями; визначати стратегічні завдання для економіки та промисловості (у тому числі спрямовані на обслуговування ними військових цілей); забезпечувати фінансування воєнних заходів; керувати матеріально-технічним забезпеченням впровадження цих заходів».
До осіб з відповідними можливостями можуть належати, наприклад: глави держав та урядів; члени парламенту; лідери політичних партій; дипломати; керівники спецслужб; командири збройних сил, підпорядкованих державі, а також незаконних воєнізованих чи збройних формувань; інші особи, які фактично діють як військові командири; керівники органів виконавчої влади, які здійснюють функції з вироблення та реалізації державної політики і нормативно-правового регулювання у сфері діяльності збройних формувань і обігу зброї; керівники, правовий статус яких не охоплюється поняттям військового командира і які здійснюють владу або контроль щодо осіб, які беруть участь в агресивній війні чи агресивних воєнних діях; інші особи, які хоча й не займають формальних посад, проте здатні реально впливати на військово-політичні процеси, пов`язані з плануванням, підготовкою, розв`язуванням агресивної війни чи воєнного конфлікту та веденням агресивної війни або агресивних воєнних дій».
Перш ніж перейти до викладу суджень і аргументів окремої думки, зазначимо, що обсяг постанови Великої Палати від 28 лютого 2024 року значний, у ній наведено розлогі міркування суду стосовно доводів касаційних скарг сторони захисту та сформульовано правовий висновок щодо поставленого питання.
Вагому частину викладеного у цій постанові ми поділяємо, зокрема, ми погоджуємося з резолютивною частиною цієї постанови.
Водночас із огляду на характер (суть) кримінального правопорушення передбаченого ст. 437 КК перед Великою Палатою стояло питання, на яке потрібно було відповісти: - «Чи підлягають кримінальній відповідальності за статтею 437 КК особи, які не здійснюють військового та політичного керівництва державою-агресором, не наділені службовою компетенцією чи іншими можливостями впливати на прийняття рішень щодо планування, підготовки, розв`язування чи ведення агресивної війни, агресивних воєнних дій та/або контролювати їх виконання, однак задіяні як співвиконавці у заходах, що за змістом є участю у веденні такої війни чи воєнних дій?».
Зі змісту постанови вбачається, що окремі «блоки» питань, які висвітлено у постанові надають їй науково - практичного забарвлення і зачіпають ті питання, які виходять за межі пред`явленого обвинувачення засудженим. В постанові розкрито поняття форм об`єктивної сторони ч.1, 2 ст. 437 КК, зокрема: планування агресивної війни чи воєнного конфлікту, підготовка агресивної війни чи воєнного конфлікту, розв`язання агресивної війни чи воєнного конфлікту.
Сформульований розширений висновок щодо застосування ст. 437 КК в цьому кримінальному провадженні, на наш погляд, є перевантажений.
На наше переконання, висновок повинен бути чіткий, зрозумілий і не повинен в цьому кримінальному провадженні містити приклади кого можна віднести до осіб з відповідними можливостями (п. 142 постанови), оскільки неможливо наперед передбачити перелік таких осіб, яким органи досудового розслідування можуть пред`явити обвинувачення.
Велика Палата під час розгляду касаційних скарг захисників на вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду мала б вирішити окреслену виключну правову проблему в межах цього кримінального провадження відповідно до встановлених фактів.
Як установлено у справі ОСОБА_5 , ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 є громадянами України, не обіймали у державі-агресорі будь - яких посад і не займали становища, яке б дозволяло їм керувати військовими та політичними діями держави. Натомість засуджені, вступивши до лав незаконного збройного формування, виконували злочинні вказівки невстановлених слідством осіб з числа збройних сил російської федерації і брали участь у бойових діях проти Збройних Сил України і правоохоронних органів нашої держави, що не є участю у змові на підготовку, планування агресивної війни, а також веденням агресивних воєнних дій у розумінні частин 1 та другої ст. 437 КК і не охоплюються об`єктивною стороною цього кримінального провадження.
Отже, підтримуючи інші мотиви, викладені у постанові Великої Палати від 28 лютого 2024 року та її висновок щодо часткового задоволення касаційних скарг захисту, не погоджуємося із доречністю викладення правового висновку у пунктах 141, 142.
При вирішенні виключно правової проблеми в контексті обставин цього кримінального провадження доцільно було б обмежитись висновком про застосування норми права викладеному в п. 140 постанови.
А коло осіб, які спроможні фактично здійснювати контроль за політичними та/чи військовими діями держави або керувати ними повинні визначатися в окремо взятому кримінальному провадженні в залежності й від фактичної можливості суб`єкта.
Судді: ОСОБА_2