ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/330/24 Справа № 201/1636/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурорів, захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000032 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровської від 25 серпня 2023 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2022 більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, визначено до відбуття сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що у нього приблизно в грудні 2021 року виник злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, та психотропної речовини, обіг якої обмежено, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку. Після чого, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, та психотропної речовини, обіг якої обмежено, в невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, отримав від невстановленої під час досудового розслідування особи (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), не менше ніж 45-ть сліп-пакетів з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено, та психотропної речовини, обіг якої обмежено.

Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, та психотропної речовини, обіг якої обмежено, ОСОБА_7 сховав вищевказані 45-ть сліп-пакетів з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено, та психотропної речовини, обіг якої обмежено, серед своїх речей, в яких був одягнений, та сумку, яка була при ньому, та почав пересуватися вулицями міста Дніпра, підшукуючи місця збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено та психотропної речовини, обіг якої обмежено.

Так, 10 січня 2022 року в період з 11.31 год по 19.07 год, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, з метою її подальшого збуту, в невстановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись між будинками №3 та АДРЕСА_1 , здійснив закладку одного сліп-пакету з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, з метою її подальшого збуту невідомим особам.

12.01.2022 в період часу з 00:20 год до 00:35 год було проведено огляд місця події за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено сліп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта від 24.01.2022 №СЕ-19/104-22/1953-НЗПРАП, надана на експертизу 18.01.2022 порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,0548 г містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено. Порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,0548 г містить у своєму складі PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) становить 0,0434 г.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року в частині призначеного покарання.

Просив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 13.05.2022, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю два роки, - виконувати самостійно.

Просив у вступній частині вироку вказати на наявність не знятої та не погашеної судимості, а саме: за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 13.05.2022 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Із мотивувальної частини оскарженого вироку виключити посилання на пом`якшуючі покарання обставини «щире каяття» та «активне сприяння розкриттю злочину» обвинуваченим ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, судом першої інстанції безпідставно визначено та враховано пом`якшуючі покарання обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину з огляду на таке.

Зазначив, що під час судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у скоєнні злочинів не визнав та будь-яку причетність до їх вчинення заперечував, що не може визнаватися щирим каяттям.

Прокурор зазначив, що у межах даного кримінального провадження, кримінальні правопорушення, за які наразі засуджений ОСОБА_7 , вчинені 10.01.2022 року та 11.01.2022, тобто до ухвалення вироку від 13.05.2022.

Вказав, що ОСОБА_7 засуджений у даному кримінальному провадженні вироком від 25.08.2023 до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна, яке належить відбувати реально.

Зазначив, що у даному випадку підлягає застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченому, як те правильно зробив суд першої інстанції.

Вказав, що застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Тому вважає ,що за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вказав, що судом першої інстанції також допущено порушення закону, а саме: у вступній частині вироку не вказано про наявність не знятої та не погашеної судимості, а саме, на засудження ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 13.05.2022 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки.

Зазначив, що володіючи даними про попередню не зняту та не погашену судимість ОСОБА_7 , судом першої інстанції безпідставно не наведено її у вступній частині судового рішення, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає виправленню судом апеляційної інстанції при перегляді вироку від 25.08.2023 в апеляційному порядку.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати в частині призначення покарання, а також безпідставного незастосування спеціальної конфіскації з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 13.05.2022 відносно засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України виконувати самостійно.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засіб вчинення кримінального правопорушення, а саме: мобільний телефон марки Iphone 6, IMEI: НОМЕР_1 , сім карту НОМЕР_2 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2022 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком із призначенням реальної міри покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, він вчинив у період часу з 10.01.2022 до 11.01.2022, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2022, яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, прокурор зазначає, що вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2022 за ч. 2 ст. 186 КК України має виконуватись самостійно.

Вказав, що санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Зазначив, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , призначив покарання без урахування норм матеріального права, якими визначено відповідні підстави та випадки застосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - мобільний телефон марки «Iphone 6», ІМЕІ-. НОМЕР_1 , сім карта НОМЕР_2 .

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року та ухвалити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Також просить дослідити докази на предмет їх належності та допустимості та визнати такі докази недопустимими.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що у ході судового розгляду не була доведена винуватість ОСОБА_7 , а обставини, викладені, як у рішенні, так в акті не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Вказав, що суд не визнав недопустимими докази:

- протокол затримання особи підозрюваного у вчиненні злочину від 11.01.2022;

- протокол обшуку особи від 11.01.2022;

- протокол огляду телефону від 11.01.2022;

- протокол огляду місця події про вилучення наркотиків від 12.01.2022.

Вважає, що у справі немає жодного доказу, який би свідчив, що ОСОБА_7 намагався збути вилучені наркотичні засоби, немає жодного протоколу про контрольовану закупку, не допитаний жоден свідок, який би підтвердив факт придбання у ОСОБА_9 будь-яких засобів, не досліджені жодні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_7 намагався передати координати місць знаходження наркотичних засобів третім особам.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_11 підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в повній мірі досліджено докази, які є належними та допустимими, в сукупності доповнюють один одного.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, доведена в ході розгляду вказаного кримінального провадження сукупністю досліджених судом першої інстанції, та перевірених апеляційним розглядом доказів, зокрема:

- витягом з ЄРДР згідно з якого 11.01.2022 о 19:23 внесено відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, ОСОБА_7 . Згідно з витягу 11.01.2022 надійшла інформація від співробітників ВКР про зупинення ОСОБА_12 , який здійснював закладки предметів схожі на наркотичні засоби (т. 1 а.с. 1);

- протоколом затримання ОСОБА_7 , складеного в період часу з 22:45 годин до 22:50 годин 11.01.2022 (т. 1 а.с.10-11), згідно з якого обвинуваченого затримано о 19:00 годин біля будинку АДРЕСА_3 . Згідно з цього ж протоколу, обвинувачений вказав, що був затриманий близько 18:00 години;

- протоколом обшуку ОСОБА_12 від 11.01.2022, згідно з якого обшук розпочатого о 23-05 год та закінченого о 23-30 год, в ході якого у обвинуваченого з правої кишені куртки було вилучено телефон Айфон-6, в якому мається 52 фотографії місцевості з геолокаціями, які зі слів ОСОБА_7 є місцями закладок з наркотичними засобами. З лівого черевика обвинуваченого вилучено три сліп пакети з кристалічною речовиною з яких знято папілярні сліди пальців. З лівої шкарпетки вилучено паперовий згорток з речовиною, з правого черевика вилучено сліп-пакет з рослинною речовиною, з якого вилучено папілярні сліди пальців. З сумки обвинуваченого вилучено пустий сліп-пакет, прозору липку стрічку, поліетиленовий файл з дванадцяти згортками загорнутих в липку стрічку червоного кольору, а також з поліетиленового файлу знято відбитки пальців рук;

- поясненнями свідка ОСОБА_13 , який є оперуповноваженим ВП і 11.01.2022 разом з о/у ОСОБА_14 патрулювали місто в районі ж.м Перемога, де побачили двох чоловіків, які світили ліхтариком і начебто щось шукали. Свідки зрозуміли, що це закладчки а тому підійшли, попросили документи. Один з чоловіків був обвинувачений який помітно нервував, а інший був спокійний і після поверхневої перевірки його відпустили. Свідки запитали у обвинуваченого щодо заборонених речовин і він відповів ствердно після чого свідки викликали СОГ та не відпускали обвинуваченого від себе до приїзду слідчого. Після прибуття СОГ, обвинувачений видав згортки з якоюсь речовиною та телефон в якому було багато фотографій з місцями закладок. Обвинувачений пояснював, що розкладає закладки але не тривалий час і хотів заробити легкі гроші;

- поясненнями свідка ОСОБА_14 , який є оперуповноваженим ВП і 11.01.2022 разом з о/у ОСОБА_13 відпрацьовували територію бульвара Слави в м. Дніпро, де помітили двох хлопців, що були біля кущів та підсвічували ліхтарем. Свідкам це здалось підозрілим, а тому вони підійшли, представились, поцікавились що хлопці роблять, на що вони не змогли дати відповіді, замешкались. Одного з них після поверхневого огляду відпустили, а обвинувачений повідомив, що в його сумці є згортки з наркотиками. Свідки зазирнули в сумку, де побачили файл з сліппакетами, а тому відразу викликали СОГ, які приїхали і в присутності понятих та адвоката вилучили декілька згортків з червоною липкою стрічкою. Також в телефоні виявили фотографії з закладками залишеними в різних частинах району. Обвинувачений повідомив, що займається закладками недавно і це пов`язано зі скрутни становищем;

- поясненнями свідка ОСОБА_15 , допитаного судом першої інстанції, який пояснив, що зі своїм товаришем ОСОБА_16 11.01.2022 ввечері, близько о 21-22 годині проходили по пр. Героїв, де їм поліцейські запропонували бути понятими. Вони погодились, підійшли до будинку де був натовп людей, серед яких були поліцейські, експерт, слідчий і обвинувачений. Запитали данні затриманого, обшукали його і виявили у нього в нагрудній сумці чорного кольору у файлі десять сліп пакетів обмотаних червоною стрічкою, в кросівках - сліппакет в кількості 1 шт, а також телефон, однак звідки свідок не пам`ятає. Наркотичні засоби всі запакували, однак чи пакували телефон свідок не пам`ятає. Відразу після цього вони поїхали в поліцію, де були понятими при огляді телефону затриманого в якому виявлено фотографії із зображенням місцевості з геолокаціями. Потім поїхали на бульвар Слави де в районі приватного сектору в різних місцях, звіряючись з даними з фотографій телефону, вилучили від 4 до 10 сліппакетів;

- поясненнями свідка ОСОБА_17 , наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких він з ОСОБА_15 йшли по вулиці в кінці ж/м Перемога 11.01.2022 вечорі, де поліцейські запропонували їм бути понятими. Вони бачили як у затриманого чоловіка вилучали сліппакети, декілька з них з кросівок, однак чи вилучали телефон він не пам`ятає. Після цього поїхали до ВП де оглянули телефон затриманого в якому виявились фотографії з якимись місцями 1020 штук. Потім поїхали на ці місця де знаходили закладки і експерт знімав відбитки пальців з них;

- поясненнями свідка ОСОБА_18 , наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких він разом з ОСОБА_7 вийшли прогулятись, коли до них під`їхав автомобіль МАЗДА, з якого вийшли чотири особи зі зброєю, які в грубій формі наказали зупинитись. Вони повели поверхневий обшук свідка, але нічого не знайшли. У них вилучили телефони, поставили їх на авіарежим і далі протягом 1-2 годин вони всі когось чекали. Далі підїхало дві машини у одну з яких посадили свідка, обшукали і відпустили, а обвинувачений залишився в іншій машині. Також свідок повідомив, що він чув від обвинуваченого, що той займається збутом наркотиків, працюючи закладчиком, через телеграм-канал;

- висновком експерта від 12.01.2022 № СЕ-19/104-22-1169-НЗПРАП (т.1 а.с 122-126);

- висновком експерта від 02.02.2022 № СЕ-19/104-22/1956-ПЗПРАП (т.1 а.с. 239-243), ;

- висновком експерта від 12.01.2022 № СЕ-19/104-22-1167-НЗПРАП (т.1 а.с 113-116);

- висновком експерта від 26.01.2022 № СЕ-19/104-22/2264-Д (т.1 а.с. 207-211);

- протоколом огляду телефона Афон-6 (т.1 а.с. 19-34);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 та доданої фототаблиці (т.1 а.с. 35-37);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 38-40);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 та доданої фототаблиці (т.1 а.с. 41-43);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 та доданої фототаблиці (т.1 а.с. 44-46);

- висновком експерта від 24.01.2022 № СЕ-19/104-22/1953-НЗПРАП (т. 2 а.с 20-23);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 та доданої фототаблиці (т.1 а.с. 47-49);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 та доданої фототаблиці (т.1 а.с. 50-52);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 та доданої фототаблиці (т.1 а.с. 53-55);

- висновком експерта від 21.01.2022 № СЕ-19/104-22/1950-НЗПРАП (т.2 а.с. 31-34);

- висновком експерта від 25.01.2022 № СЕ-19/104-22/2263-Д (т.1 а.с. 223-227);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 68-69);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 70-71);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 72-73);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 74-75);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 76-77);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 78-79);

-висновком експерта від 25.01.2022 № СЕ-19/104-22/1967-НЗПРАП (т.1 а.с. 250-252);

- висновком експерта від 25.01.2022 № СЕ-19/104-22/2269-Д (т.1 а.с. 176-179);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 80-81);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 82-83);

-протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 84-85);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 86-87);

- висновком експерта від 21.01.2022 № СЕ-19/104-22/1969-НЗПРАП (т.2 а.с. 42-45);

- висновком експерта від 26.01.2022 № СЕ-19/104-22/2267-Д (т.1 а.с. 161-170);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 86-87);

-висновком експерта від 25.01.2022 № СЕ-19/104-22/2273-Д (т.1 а.с 146-155);

-протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 90-91);

-протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 90-93);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 94-95);

- висновком експерта від 01.02.2022 № СЕ-19/104-22/1963-НЗПРАП (т.1 а.с. 6-10);

-висновком експерта від 25.01.2022 № СЕ-19/104-22/2265-Д (т.1 а.с. 191-195);

-протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 96-97);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 98-99);

- протокол огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 100-101);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 102-103);

- висновком експерта від 24.01.2022 № СЕ-19/104-22/1974-НЗПРАП (т.2 а.с.53-56);

-протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 104-105);

- протоколом огляду місця події від 12.01.2022 (т.1 а.с. 106-107);

-висновком експерта від 25.01.2022 (т. 2 а.с. 64-66).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вищезазначені докази є належними, оскільки вони підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимими, оскільки вони отримані в порядку встановленому КПК України, достовірними, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що всі ці докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість зробити висновок про доведеність винуватоті ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Колегія зазначає, що в ході затримання ОСОБА_7 і обшуку у нього було вилучено ряд речовин, які висновками експертів визнані наркотичними і психотропними засобами. Належність цих речовин саме обвинуваченому підтверджується висновками дактилоскопічних експертизи, які підтвердили наявність слідів пальців рук обвинуваченого на вилучених у нього пакетах з речовиною

Крім того, у обвинуваченого вилучено телефон, в якому виявлено фотознімки місцевості з геолокацією, в яких, на протязі цього ж дня виявлено та вилучено сліппакети зі слідами пальців обвинуваченого, згідно з висновків дактилоскопічних експертиз, а в сліп-пакетах заходились психотропні та наркотичні речовини згідно з вище вказаних висновків експертів.

Доводи захисту про недопустимість усіх доказів колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Частина 5 ст. 208 КПК зобов`язує уповноважену особу скласти протокол про затримання, однак не містить вимогу про час складення цього протоколу.

Це пояснюється тим, що затримання можуть відбуватись в умовах активного перешкоджання, силовим методом чи в інших умовах, коли безпосередньо під час затримання протокол скласти не можливо.

Саме тому, однією з вимог до протоколу затримання, є вказівка в ньому часу фактичного затримання.

Стаття 28 КПК України встановлює поняття розумності строків кримінального провадження та визначає, що розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій.

Тобто, в кожному конкретному випадку, слід перевіряти об`єктивну можливість скласти протокол максимально короткий строк після фактичного затримання.

В даному кримінальному провадженні встановлено, що фактичне затримання відбулось між 17:30 та 18:00 годинами, а протокол складено лише о 22:45 годин. При цьому органи влади не змогли пояснити виправданість такої затримки, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що протокол про затримання складено з порушення розумних строків.

В той же час, вирішуючи питання як це вплинуло на права обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що такі дії правоохоронців не допустили такого порушення прав обвинуваченого, яке б свідчило про недопустимість як доказів, вилучених у нього речей.

Так, вже о 19:23 було внесено відомості до ЄРДР про факт вчинення злочину, а о 20:30 видано доручення адвокату, що свідчить про те, що правоохоронцями вчинялись дії направленні на забезпечення дотримання як прав обвинуваченого так і норм КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вид вилучених у обвинуваченого доказів ставить під сумнів можливість їх фальсифікації правоохоронцями, адже внести в телефон фотографії з геолокаціями та датами цих знімків не так просто і за короткий проміжок часу зробити не можливо. Вилучені в місцях зафіксованих у телефоні пакетиків з відбитками пальців обвинуваченого та ще й пакетиків схожих за пакуванням з тими, що вилучені безпосередньо у обвинуваченого, свідчить про те, що ці пакетики не були підкинуті правоохоронцями.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення розумності строків при складенні протоколу затримання не потягло за собою недопустимість як доказів вилучених у обвинуваченого речей.

Тому, колегія суддів вважає, що і інші докази не є недопустимими за доктриною «плодів отруйного дерева», на яку посилається захист.

Доводи захисту про те, що обшук обвинуваченого було проведено не в межах його затримання колегія суддів не приймає до уваги так, як КПК України надає можливість провести обшук як під час затримання так і після цього, що й було зроблено слідчим.

Колегія суддів зазначає, що момент затримання характеризується коротким проміжком часу, в той час як обшук може тримати більш довгий час і обшук завжди проводиться після затримання.

Інші доводи захисту щодо незначних процесуальних порушень, таких як помилки в заповнені протоколів оглядів та обшуків, не є суттєвими, не впливають на права обвинуваченого, а тому не приймаються колегією суддів до уваги як підстава для визнання доказів недопустимими.

Тому колегія суддів вважає, що доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції, з якими погоджується і колегія суддів.

Отже, надаючи оцінку вищенаведеним доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Твердження сторони захисту про неналежність та недопустимість доказів, а саме протоколу затримання ОСОБА_7 , протоколу обшуку особи від 11.01.2022 року, протоколу огляду телефону від 11.01.2022 року, протоколу огляду місця події про вилучення наркотиків від 12.01.2022 року є непереконливими, а судом першої інстанції цим обставинам надана належна оцінка, з чим погоджується і колегія суддів, й розцінює їх як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за скоєне, оскільки винуватість обвинуваченого підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів та жодних доказів на підтвердження звернення ним до уповноваженого органу зі скаргами на дії працівників поліції колегії суддів не було надано надано не було.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85, 86, 87 КПК України, свідчили про необхідність визнання доказів у провадженні недопустимими або неналежними, також не встановлено.

Отже, істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Щодо доводів апеляційних скарг прокурорів колегія суддів зазначає таке.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Разом з тим, згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна правова позиція щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень висловлена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Згідно з цим висновком, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок -попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально -виконуються самостійно.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2022 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років. На підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено даним вироком із призначенням реальної міри покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, він вчинив у період часу з 10.01.2022 до 11.01.2022, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2022, яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Тому, колегія суддів вважає, що вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2022 за ч. 2 ст. 186 КК України має виконуватись самостійно.

Проте суд першої інстанції визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, (за сукупністю кримінальних правопорушень), що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 96-1 Кримінального кодексу України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Враховуючи вимоги п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , призначив покарання без урахування норм матеріального права, якими визначено відповідні підстави та випадки застосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - мобільний телефон марки «Iphone 6», ІМЕІ НОМЕР_1 , сім карта НОМЕР_2 .

Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.08.2023 (справа №932/632/22, провадження № 51-905км23).

Окрім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції безпідставно визначено та враховано пом`якшуючі обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину з огляду на таке.

Так, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22.03.2018 у справі №759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправши наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів справи вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у скоєнні злочинів не визнав та будь-яку причетність до їх вчинення заперечував, що не може визнаватися щирим каяттям.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, як зазначив Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 263/15605/17 від 07.04.2021 зазначив, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що засуджений ОСОБА_7 не сприяв розкриттю кримінального правопорушення, оскільки факт злочину було виявлено під час проведення обшуків місцевостей та самого засудженого, під час яких було отримано всі докази на підтвердження його вини, тобто жодних активних дій для розкриття злочину він не вчиняв.

Таким чином, колегія суддів вважає, що із мотивувальної частини вироку суду першої інстанції слід виключити посилання на пом`якшуючі покарання обставини «щире каяття» та «активне сприяння розкриттю злочину».

Колегія суддів вважає, що не підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора в частині зазначення у вступній частині вироку про наявність не знятої та не погашеної судимості, оскільки апелянтом не доведено, яким чином вказана обставина впливає на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а також на правильність призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання.

Колегія суддів вважає, що вступна частина вироку суду щодо ОСОБА_7 повністю відповідає вимогам ч.2 ст.374 КПК України, зокрема і пункту 4 вказаної норми кримінального процесуального законодавства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, а також незастосування спеціальної конфіскації з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000032 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000032 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000032 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.08.2023 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати в частині призначеного покарання, а також незастосування спеціальної конфіскації з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2022 стосовно засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України виконувати самостійно.

Із мотивувальної частини оскарженого вироку виключити посилання на пом`якшуючі покарання обставини «щире каяття» та «активне сприяння розкриттю злочину» обвинуваченим ОСОБА_7 .

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засіб вчинення кримінального правопорушення, а саме: мобільний телефон марки Iphone 6, IMEI: НОМЕР_1 , сім карту НОМЕР_2 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3