ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643 / 554 / 24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 1444 /24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 18.04.2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, із середньою базовою освітою, не одруженого, який працює на хлібозаводі «Кулінічі», комірником, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

- визнано винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч.4 ст.358 України та призначено йому покарання:

- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки відповідно до ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вказаного вироку, ОСОБА_7 звинувачується в тому, що він, наприкінці жовтня 2022 року, через соціальну мережу інтернет, застосовуючи месенджер «Вайбер», зв`язався з невстановленою особою, яка виставила оголошення про можливість виготовлення підробленого посвідчення водія, пропонуючи виготовити його на ім`я замовника. В цей момент у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на пособництво у підробленні посвідчення водія з метою його подальшого особистого використання на території України. Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на пособництво у підробленні посвідчення водія, розраховуючи у подальшому його використовувати у власних цілях під час керування транспортними засобами, видаючи його за справжнє, ОСОБА_7 замовив у невстановленої особи виготовлення на своє їм я підробленого посвідчення водія категорії «В».

При цьому у жовтні 2022 року, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , розуміючи, що вказаний документ буде підробленим, реалізуючи свій протиправний умисел, вчинив пособництво у його виготовлені, надавши з використанням месенджеру «Вайбер», невстановленій особі копію паспорту громадянина України, виданого на його ім`я із зазначеними його особистими анкетними даними, свої фотокартки та зразок власного підпису, тобто необхідні дані, без яких виготовлення підробленого посвідчення було б неможливим, а також заздалегідь обіцяв придбати вказаний підроблений офіційний документ - посвідчення водія.

Після цього, на початку листопада 2022 року, у денний час доби, ОСОБА_7 отримав повідомлення про надходження на його ім`я відправлення у відділення «Нової пошти №62» м. Харкова. В цей же день, знаходячись у відділенні «Нової пошти №62», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Амосова, 11, ОСОБА_7 отримав відправлення і тим самим незаконно придбав у невстановленої особи за грошову винагороду в сумі 9000 гривень, завідомо підроблений документ посвідчення водія серії НОМЕР_1 виданого 05.11.2022 на його ім`я нібито НОМЕР_2 виготовлене на пластиковій основі з метою його подальшого використання.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним щодо порядку та умов отримання посвідчення водія категорії «В» в Україні, усвідомлюючи, що вказаний порядок передбачає отримання теоретичних знань і практичних навичок водіння, в ході яких є обов`язковими відвідування теоретичних та практичних занять, складання іспиту в сервісному центрі МВС України і що посвідчення водія категорії «В» видається лише за результатами позитивного складання іспитів, не бажаючи дотримуватись встановленого українським законодавством порядку отримання посвідчень водія, Положення «Про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 травня 1993 року № 340, у жовтні 2022 року, у денний час доби, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 незаконно замовив і у подальшому придбав при вищезазначених обставинах, у невстановленої особи за грошову винагороду в сумі 9000 гривень, завідомо підроблений офіційний документ посвідчення водія серії НОМЕР_1 виданого 05.11.2022 на його ім`я нібито НОМЕР_2 , виготовлене на пластиковій основі, яке отримав у листопаді 2022 року у відділенні «Нової пошти №62», розташованому за адресою: АДРЕСА_3 з метою його подальшого особистого використання.

Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою використання підробленого офіційного документу, достовірно знаючи, що посвідчення водія серії НОМЕР_1 виданого 05.11.2022 на його ім`я є підробленим і не надає йому право керування транспортними засобами на території України, але ззовні документ виглядає, як справжнє посвідчення водія категорії «В», пред`явив завідомо вищевказане підроблене посвідчення водія на вимогу працівникам Управління патрульної поліції ДПП МВС України в Харківській області, які зупинили ОСОБА_7 29.02.2024 року біля 17.55 годин по АДРЕСА_4 під час керування ним автомобілем «БМВ Х5» д/н НОМЕР_3 , тим самим використав завідомо підроблений документ, який згідно висновку експерта №СЕ-19/121 -24/6998-ДД від 20.03.2024 - не відповідає бланкам аналогічних документів, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника України.

Суд кваліфікував вказані дії ОСОБА_7 за ч.5 ст.27 - ч.1 ст.358 КК України, як пособництво у підробленні посвідчення, яке видається підприємством, установою, організацією, і яке надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою, а також за ч.4 ст.358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом ст.69-1 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч.5 ст.27- ч.1 ст.358 КК України до 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі; за ч.4 ст.358 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 4 (чотири).

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік та покласти на нього відповідно до вимог ст.76 КК України обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на не врахування судом, під час призначення покарання обвинуваченому за ч.5 ст.27- ч.1 ст.358 КК України вимог ст. 69-1 КК України, згідно яких, при наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України та відсутності обставин, передбачених ст. 67 КК України, у разі визнання підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Враховуючи, що суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття ОСОБА_7 , обвинувачений визнав свою вину у інкримінованих йому злочинах в повному обсязі, а обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено, прокурор вважає, що в даному випадку підлягає застосуванню положення ст.69-1 КК України. Так як санкція ч.1 ст.358 КК України передбачає максимальний вид покарання у виді обмеження волі строком до 2 років, то максимальне покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст. 69-1 КК України, повинно бути не більше двох третин від двох років (24 місяців), тобто, 16 місяців, що дорівнює одному року 4 місяцям обмеження волі.

Враховуючи вищевикладене, прокурор вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, які підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України, внаслідок чого, просить вирок змінити та задовольнити його вимоги.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокуратури.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що обвинувачений беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорював встановлені досудовим розслідуванням обставини та був згоден з розглядом обвинувального акту за його відсутності, у спрощеному провадженні, суд, відповідно до ч. 2 ст. 381 КПК України розглянув обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.5 ст.27 - ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація її дій за вказаними статтями КК України ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку ст.382 КПК та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції, під час призначення обвинуваченому покарання за ч.5 ст.27- ч.1 ст.358 КК України, закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст.69-1 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за Вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: 1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; 2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону вбачається, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання можливо у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Згідно п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України у Вироку має бути вмотивоване, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Висновки суду з цих питань мають бути у Вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли збитки або шкоду не заподіяно.

У постанові Верховного Суду України від 14 04 2016 року (справа №5-23кс (15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).

Згідно зі ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних проступків, а також дані про особу обвинуваченого та встановив, що обвинувачений раніше не був засуджений, офіційно працює, має постійне місце мешкання, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття обвинуваченого, обтяжуючих покарання обставин, судом не було встановлено.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.27- ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі, строком на 1 рік 6 місяців, а за ч.4 ст.358 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік та остаточно, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, призначив покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, застосував вимоги ст.ст.75 та 76 КК України.

Так, санкція ч.1 ст.358 КК України передбачає максимальний вид покарання у виді обмеження волі строком до 2 років, а відтак, максимальне покарання за ч.5 ст.27- ч.1 ст.358 КК України, із застосуванням вимог ст. 69-1 КК України, повинно бути не більше двох третин від двох років (24 місяців), тобто, 16 місяців, що дорівнює одному року 4 місяцям обмеження волі.

Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України, а призначене покарання не повинно перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією частини першої статті 358 обвинувачення.

За таких обставин, враховуючи, що суд першої інстанції не виконав вказані вимоги при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.27- ч.1 ст.358 КК України

Вказані обставини підтверджують обґрунтованість апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни призначеного ОСОБА_7 за ч.5 ст.27- ч.1 ст.358 КК України покарання, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні з наведених вище підстав.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 18.04.2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.5 ст.27- ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, в частині призначеного покарання за ч.5 ст.27- ч.1 ст.358 КК України, - змінити.

На підставі ст.69-1 КК України пом`якшити, призначене ОСОБА_7 , покарання за ч.5 ст.27 - ч.1ст.358 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці.

Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком на 1 рік та таким, на якого, у відповідності до ст.76 КК України, покладено такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3