ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/5915/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/998/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч.2 ст.15
ч.4 ст.186 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 05 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 05 лютого 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ, громадянина України, з професійною технічною освітою, не одруженого, раніше судимого: вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 20.12.2017 року за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 12.03.2020 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 12.09.2022 року по відбуттю покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України, - 6 років 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 68 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 7 (семи) позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту проголошення вироку 05 лютого 2024 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з дати його фактичного затримання 20 жовтня 2023 року по 04 лютого 2024 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави до набрання вироком законної сили залишений без змін.

Ухвалою Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14 лютого 2024 року постановлено вважати правильним четвертий абзац резолютивної частини вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05 лютого 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України «Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з дати його фактичного затримання 23 жовтня 2023 року по 04 лютого 2024 року».

Як встановив суд, на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ (зі змінами), в Україні з 05:30 24.02.2022 року введено воєнний стан.

19.06.2023 року, приблизно о 09:51, обвинувачений ОСОБА_7 , перебував у приміщенні магазину «Аврора» за адресою: АДРЕСА_3 , де у нього раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Вигідна покупка». Далі, обвинувачений ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом, з метою збагачення за рахунок інших осіб, достовірно знаючи, що його злочинні дії залишаться не поміченими сторонніми особами, діючи в умовах воєнного стану, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з торгового залу магазину «Аврора» один портативний зарядний пристрій POWERBANK KLGO КР-56 10000 mAh та один портативний зарядний пристрій POWERBANK KLGO KP-23 10000 mAh, що належать ТОВ «Вигідна покупка», на загальну суму згідно висновку судової експертизи - 638 гривень. 00 копійок. Після чого, обвинувачений, сховавши викрадені речі у сумку, пройшовши повз касову зону вищевказаного магазину, умисно не пред`явивши касиру вищевказані товари та не здійснивши оплату за них, з місця вчинення кримінального правопорушення - злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши шкоду ТОВ «Вигідна покупка» на загальну суму згідно висновку судової експертизи - 638 гривень. 00 копійок.

20.06.2023, приблизно о 17:07, обвинувачений ОСОБА_7 , перебував у приміщенні магазину «Аврора» за адресою: м. Харків, пр-т. Індустріальний 26, де у нього раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Вигідна покупка». Далі, обвинувачений, знаходячись у магазині «Аврора», за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом, з метою збагачення за рахунок інших осіб, достовірно знаючи, що його злочинні дії залишаться не поміченими сторонніми особами, діючи в умовах воєнного стану, таємно, повторно шляхом вільного доступу, викрав з торгівельного залу магазину «Аврора» 1 портативний зарядний пристрій Power Bank KLGO КР-23 10000 mAh, що належить ТОВ «Вигідна покупка», на суму згідно висновку судово товарознавчої експертизи - 319 гривень 00 копійок. Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , сховавши викрадене майно у сумку, з метою залишення місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном, пройшов повз касову зону магазину, умисно не пред`явивши касиру товар та не здійснивши оплату за нього, однак був зупинений охоронцем вказаного магазину Далі, обвинувачений ОСОБА_7 розуміючи, що його дії були помічені сторонніми особами, ігноруючи вимоги охоронця магазину ТОВ «Вигідна покупка», намагався втекти з викраденим майном і не реагуючи на зауваження охоронця магазину вибіг на вулицю, де у подальшому був затриманий охоронцем неподалік магазину. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітником даного магазину.

27.08.2023 о 12:21 год. обвинувачений ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розташований за адресою: АДРЕСА_4 . Після

чого, обвинувачений, направився до торгівельного залу, де побачив на полицях

товар, і в цей момент в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне

викрадення чужого майна, а саме навушників WIRELESS PRO 18 у кількості 2

(двох) одиниць, що належить юридичній особі ТОВ «Вигідна покупка». Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, що належить ТОВ «Вигідна покупка», обвинувачений ОСОБА_7 ,

діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, маючи на

меті незаконне збагачення, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не

спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельних стелажів навушники

WIRELESS PRO 18 у кількості 2 одиниць, загальна вартість яких згідно висновку

судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/21627-ТВ від 28.09.2023

становить 798 гривень 00 копійок, після чого почав їх ховати за чорну сумку, яка

була на ньому вдягнута. В цей час незаконні дії обвинувачений ОСОБА_7 були помічені

працівником магазину ТОВ «Вигідна покупка», і в цей момент ОСОБА_7 розуміючи, що його дії були помічені працівником вказаного магазину різко почав бігти в напрямку виходу. В свою чергу працівник магазину намагалася зупинити ОСОБА_7 , однак останній не зважаючи на це відштовхнув працівника магазину та вибіг на вулицю з магазину з викраденими навушниками, проте був затриманий покупцями магазину. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 виконав усі дії які вважав необхідним для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий покупцями магазину.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ст.69 КК України при призначенні покарання, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, з урахуванням ст.68 КК України, - 6 років 8 місяців позбавлення волі. У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На обґрунтування доводів посилається на те, що дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 186 КК України складає 6 років 8 місяців, а тому, призначаючи покарання із застосуванням положень ст. 68 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 7 місяців, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ст. 69 КК України. Крім того, зазначив, що суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 згідно ст.70 КК України, безпідставно застосував принцип поглинення покарань, не взявши при цьому до уваги, негативні дані про особу обвинуваченого та кількість вчинених ним кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим призначив останньому занадто м`яке покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Із матеріалів кримінального провадження, вбачається, що воно розглянуте судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, висновки суду про фактичні обставини справи та винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, ніким із учасників кримінального провадження не оскаржуються, тому апеляційним судом, відповідно до ст.404 КПК України, не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, відповідно до вимог, передбачених ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Санкцією ч.4 ст.186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.

Дві третини максимального строку покарання за ч.4 ст.186 КК України складає 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, хоча і послався на положення ч.3 ст.68 КК України, однак призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.186 КК України 6 років 7 місяців позбавлення волі, тобто поза межами санкції даної статті.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з призначенням покарання відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України - в межах санкції ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КПК України, безпідставно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, замість часткового складання покарань, є безпідставними з огляду на наступне.

Так, статтею 70 КК України визначено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, зокрема, частиною першою цієї норми закону встановлено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, при визначенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК України, принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, суд першої інстанції правильно застосував положення ч.1 ст.70 КК України, та визначив остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, врахувавши при цьому тяжкість кримінальних правопорушень, кількість злочинів у сукупності, відсутність тяжких наслідків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працює, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, з чим погоджується і колегія суддів.

Таким чином, встановлюючи передбачений ст. 70 КК України порядок визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, закон не регламентує, у яких випадках суд може застосувати той чи інший із зазначених принципів. Отже, у кожному конкретному випадку це питання вирішується на розсуд суду, який обирає той чи інший принцип визначення покарання за сукупністю злочинів з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.

Даних про те, що призначене ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.1 ст.70 КК України шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим є явно несправедливим через м`якість, в розумінні положень ст. 414 КПК України, та яке б мало стати підставою для скасування вироку суду першої інстанції саме в цій частині, прокурором в апеляційній скарзі не наведено та матеріалами кримінального провадження не підтверджено.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Положення ч.2 ст.50 КК України встановлюють, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Вивченням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше судимий, останній раз вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 12 березня 2020 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України,до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, офіційно не працевлаштований, неодружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції визнає повне визнання вини та його щире каяття у вчиненому.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, фактичні обставини кримінального провадження, наведені вище відомості про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, призначити покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, з урахуванням положень ст.68 КК України.

Остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України, та, у відповідності до ст. 65 КК України, достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність із постановленням нового вироку.

Поряд з цим належить врахувати, що, відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку, суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 05 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.186 КК України, з урахуванням ст.68 КК України, - 6 (шість) років 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70, ч.3 ст.68 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 8 (вісім) місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з дня його затримання, а саме з 23 жовтня 2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, з 23 жовтня 2023 року по 20 травня 2024 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

В решті вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 05 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: