Дата документу 23.04.2024 Справа № 331/7180/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/680/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №331/7180/23Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 16 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпро, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ), проживає у АДРЕСА_2 ),

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 01 жовтня 2023 року у невстановлену годину, діючи умисно, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, у м.Камінське точної адреси не встановлено, знайшов ізольований згорток, в якому знаходився зіп-пакет та один полімерний пакет, що містили в собі наркотичний засіб, який ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше інколи вживала наркотичні засоби та психотропні речовини, визначив як наркотичний засіб «канабіс». Після чого у ОСОБА_8 раптово виник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання вказаного наркотичного засобу, реалізуючи який він поклав вказаний зіп-пакет та полімерний згорток до своєї сумки, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено «канабіс» та почав зберігати при собі без мети збуту. Далі ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, діючи умисно, поїхав до м.Запоріжжя, де, рухаючись по пр.Соборному в м.Запоріжжі та незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, його зупинили співробітники поліції. В подальшому о 02 годині 15 хвилин під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 у ОСОБА_8 було вилучено один полімерний згорток та зіп-пакет, які містять в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса якого складаї 7,960 г. в перерахунку на висушену речовину, який ОСОБА_8 придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Йому призначено покарання у виді 3 місяців арешту. На підставі ст.ст.71, 72 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 дня позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просила вирок змінити та призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК у виді штрафу.

Аргументуючи свою позицію захисник зазначила, що судовий розгляд щодо обвинуваченого проведено судом надто швидко та поверхнево відповідно до ч.3 ст.349 КПК, у зв`язку з чим особі обвинуваченого та фактичним обставинам справи, за яких обвинуваченим було вчинено кримінальний проступок, не було надано належної оцінки. Зокрема 16.02.2024 року судом було проведено підготовче судове засідання та в той же день справу було призначено до судового розгляду, проведено судовий розгляд та ухвалено вирок, що свідчить про певний формалізм судового рішення. Крім того, суд не звернув уваги на ту обставину, що обвинувачений під час перевірки його документів сам добровільно здав співробітникам поліції наркотичний засіб, тим самим суд залишив поза увагою положення ч.4 ст.307 КК. Також, обвинувачений фактично являється хворою на наркоманію людиною та проходячи військову службу не мав можливості звернутися до лікувального закладу з метою проходження відповідного лікування. Але при першій можливості обвинувачений одразу звернувся до лікувального закладу з метою проходження лікування, про що свідчить відповідне направлення, а відповідно до ч.4 ст.309 КК особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК. Твердження суду про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення в період іспитового строку є помилковим, оскільки попередній вирок щодо обвинуваченого було ухвалено 28.09.2023 року, а кримінальне правопорушення у даній справі мало місце 01.10.2023 року. Тобто станом на день вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК, попередній вирок від 28.09.2023 року не набрав законної сили, що унеможливлює вчинення обвинуваченим кримінального проступку саме в період іспитового строку. Отже судом було не вірно застосовано вимоги кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому без застосування положень ст.75 КК, але враховуючи, що обвинувачений є військовослужбовцем та продовжує сумлінно виконувати свій обов`язок по захисту Вітчизни, з урахуванням усіх обставин провадження, суд мав можливість призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу, виконання якого можливе окремо від виконання попереднього вироку Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська.

Крім того, захисником подано клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК на підставі ч.4 ст.309 КК та закриття кримінального провадження щодо нього. В обґрунтування клопотання захисник зазначила, що обвинувачений добровільно звернувся до лікувального закладу та з 13.03.2024 року по 08.04.2024 року пройшов лікування з діагнозом «Психічні розлади і розлади поведінки внаслідок комбінованого вживання ПАР, що є підставою для звільнення його від кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які просили звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК на підставі ч.4 ст.309 КК та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , а у разі не знайдення підстав для закриття кримінального провадження, просили змінити вирок суду, призначивши покарання у виді штрафу; прокурора, який заперечив проти вимог та доводів сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.1 ст.309 КК злочину за обставин, установлених у вироку місцевого суду, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч.3 ст.349 КПК, у тому числі на показах обвинуваченого, який визнав вину у скоєнні інкримінованого йому кримінально караного діяння.

У поданій апеляційній скарзі сторона захисту не заперечує кримінально-правової кваліфікації та доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненому злочині. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

Відповідаючи на доводи захисника про те, що судовий розгляд проведено судом надто швидко та поверхнево, у зв`язку з чим особі обвинуваченого та фактичним обставинам справи, за яких обвинуваченим було вчинено кримінальний проступок, не було надано належної оцінки, що свідчить про певний формалізм судового рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Так, кримінальним процесуальним законодавством визначено, що під час підготовчого судового засідання суд проводить підготовку до судового розгляду, зокрема визначає дату та місце проведення судового розгляду (ст.315 КПК).

Відповідно до положень ч.2 ст.316 КПК судовий розгляд має бути призначений не пізніше десяти днів після постановлення ухвали про його призначення.

Тобто Кримінальний процесуальний кодекс не містить заборони призначення кримінального провадження до судового розгляду у той же день після проведення підготовчого судового засідання.

Отже, кількість проведених в один день процесуальних дій щодо особи, через призму кримінального процесуального закону, не тягне за собою порушення права такої особи на захист.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що суд не звернув уваги, що обвинувачений під час перевірки його документів сам добровільно здав співробітникам поліції наркотичний засіб, тим самим суд залишив поза увагою положення ч.4 ст.307 КК, судова колегія вважає неприйнятними з таких підстав.

За правилами ч.4 ст.307 КК особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю кримінальних правопорушень, пов`язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша цієї статті, частина перша статті 309 цього Кодексу).

Частиною 4 статті 307 КК визначено дві підстави для звільнення від кримінальної відповідальності особи за вчинення зазначених у ній кримінальних правопорушень: 1) добровільну здачу особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та вказання нею на джерело їх придбання та 2) добровільну здачу особою зазначених засобів і речовин та сприяння нею у розкритті кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом.

Загальна ознака для обох підстав це добровільна здача особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто вчинення з власної волі особою, яка володіла зазначеними засобами та речовинами, особисто або з використанням третіх осіб, передачі їх будь-яким способом під контроль органів публічної влади за умови, що ця особа об`єктивно мала реальну можливість (і суб`єктивно її усвідомлювала) подальшого володіння такими засобами чи речовинами. Ця ознака передбачає активні фізичні дії особи, яка вчинила злочин, що становить передумову звільнення від кримінальної відповідальності. Така поведінка можлива як шляхом особистого з`явлення до органів влади і передання наркотичних засобів відповідній посадовій особі, так і іншим шляхом (за місцем роботи, лікування, проживання тощо). Головне, щоб здача наркотичних засобів мала адресний характер мало місце прагнення особи врешті-решт передати наркотичні засоби органам влади.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» здача наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів визнається добровільною, якщо відбулася за обставин, коли особа мала й усвідомлювала можливість надалі продовжувати свою протиправну діяльність, але не побажала цим скористатися.

З встановлених місцевим судом фактичних обставин справи вбачається, що 01 жовтня 2023 року ОСОБА_8 , рухаючись по пр.Соборному в м.Запоріжжі, був зупинений працівниками поліції та о 02:15 год. під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , у ОСОБА_8 було вилучено канабіс.

Таким чином у даному випадку відсутній факт добровільної видачі ОСОБА_8 наркотичних засобів працівникам поліції, оскільки за інших умов він би продовжував незаконно їх зберігати і надалі.

Такі висновки колегії суддів кореспондуються з правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 січня 2022 року (справа №236/4762/19, провадження №51-2075км21).

Не вбачає колегія суддів й підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК, про що зазначала захисник в своїй апеляційній скарзі та у клопотанні про закриття кримінального провадження з огляду на наступне.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 листопада 2021 року у справі №357/11205/19 (провадження №51-2776кмо21) особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності згідно з ч.4 ст.309 КК за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК. Підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у такому випадку є добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію, та розпочате нею лікування від наркоманії.

Добровільним в контексті ч.4 ст.309 КК слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні.

Як вбачається з долучених захисником довідки №2835 від 08.04.2024 року та виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №2201 від 08.04.2024 року, ОСОБА_8 знаходився на лікуванні в КП «Дніпропетровська багатопрофільна клінічна лікарня з надання психіатричної допомоги» Дніпропетровської обласної ради» з 13.03.2024 року по 08.04.2024 року з діагнозом: психічні розлади і розлади поведінки внаслідок комбінованого вживання ПАР (канабіноїди та алкоголь), стан відміни неускладнений. F19.30.

Тобто ОСОБА_8 пройшов курс лікування після ухвалення судом першої інстанції вироку, а тому доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі та у клопотанні про закриття кримінального провадження на підставі ч.4 ст.309 КК, є неспроможними.

Твердження захисника про те, що обвинувачений не мав можливості звернутися до лікувального закладу раніше, оскільки є військовослужбовцем, судова колегія вважає непереконливими та не можуть бути визнані обставиною для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Отже за наведених обставин клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності задоволенню не підлягає.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на помилковість висновків суду про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення в період іспитового строку, оскільки станом на день скоєння злочину попередній вирок не набрав законної сили, є хибними.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК (за сукупністю вироків).

Зазначене повністю узгоджується із правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеній в постанові від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17, провадження №51-8867кмо18).

Отже суд першої інстанції цілком обґрунтовано зазначив про вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому за ч.1 ст.309 КК злочину саме в період іспитового строку та призначив йому остаточне покарання на підставі ст.71 КК.

Що стосується доводів, викладених у апеляційній скарзі захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, то вони є необґрунтованими.

За змістом ч.2 ст.65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК відноситься до категорії кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення через три дні після оголошення вироку та призначення іспитового строку, є військовослужбовцем та має статус учасника бойових дій, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку в спеціалізованих медичних закладах не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані наркотичного сп`яніння.

Встановлені судом характеризуючі дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 стали підставами для призначення останньому покарання у виді арешту із застосуванням положень ст.ст.71, 72 КК, оскільки ОСОБА_8 вчинено злочин після постановлення попереднього вироку, однак у своїй сукупності є недостатніми для зменшення розміру покарання та призначення покарання у виді штрафу з окремим його виконанням.

Відтак, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає підстав вважати явно несправедливим призначене обвинуваченому покарання. Адже таке покарання ґрунтувалось на загальних засадах призначення покарання та воно є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів.

Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів наведені висновки районного суду і доводили необхідність пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Відтак апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Разом з тим, вирок суду першої інстанції у відповідності до положень ст.408 КПК підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409, 413 КПК.

Так, законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 року №3342-IX, який набрав чинності 28.03.2024 року, стаття 60 КК «Арешт» викладена у новій редакції, що зі свого боку унеможливлює застосування покарання у виді арешту до ОСОБА_8 .

Крім того, відповідно до п.89 ч.1 зазначеного Закону абз.2 ч.1 ст.309 КК викладений в такій редакції: «караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк».

Тобто покарання у виді арешту замінено на покарання у виді пробаційного нагляду.

Згідно з вимогами ч.1 ст.59-1 КК покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

У відповідності з вимогами ч.1 ст.5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З урахуванням тих обставин, що на відміну від арешту, пробаційний нагляд не передбачає тримання засудженого в ізоляції, беручи до уваги положення ст.51 КК, які визначають пробаційний нагляд як більш м`яке покарання, колегія суддів вважає, що положення ч.1 ст.309 КК в редакції Закону №3342-IX від 23.08.2023 року пом`якшують кримінальну відповідальність обвинуваченого.

За цих умов, колегія суддів призначає покарання за ч.1 ст.309 КК в редакції Закону №3342-IX від 23.08.2023 року у виді пробаційного нагляду у мінімальному розмірі з урахуванням положень ч.4 ст.59-1 КК.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив вказаний злочин після постановлення вироку Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.09.2023 року, але до повного відбуття покарання, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до положень ст.71 КК до покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 16.02.2024 року частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням вимог ч.1 ст.72 КК, призначивши остаточне покарання у розмірі, який було визначено районним судом.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 і її клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 16 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 в цій справі змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України шляхом часткового приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 вересня 2023 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 дня позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4