ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/754/24 Справа № 216/6424/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 06 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000266 від 31.08.2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, є військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , у зареєстрованому шлюбі не перебуває, на утриманні неповнолітніх дітей або інших непрацездатних осіб не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі,-

Встановила:

вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що у зв`язку з широкомасштабною військовою агресією російської федерації проти України, на всій території України, відповідно до Закону України від 24.02.2022 №2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України від 24.02.2022 за №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 введено воєнний стан строком на 30 діб. Надалі, на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, Указом від 12.08.2022 №573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ, Указом від 07.11.2022 №757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ, та Указом від 06.02.2023 №58/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 №2915-ІХ), у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України строки дії воєнного стану в Україні продовжувались, у тому числі із 05 годин 30 хвилин 18.08.2023 строком на 90 діб. 29.05.2020 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №179 солдата ОСОБА_8 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.05.2020 №69-РС на посаду номера обслуги 2 самохідного артилерійського взводу 1 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи, який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_2 АДРЕСА_2 та уклав контракт строком на 3 (три) роки про проходження останнім військової служби у збройних силах України на посадах осіб рядового складу, з 29.05.2020 зарахованого до списків особового складу частини та поставлено на всі види забезпечення. 19.03.2023 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №84 солдата ОСОБА_8 призначено на посаду номера обслуги 2 самохідного артилерійського взводу 2 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 . Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992, з 29.05.2020 ОСОБА_8 набув статусу військовослужбовця і під час проходження військової служби повинен, окрім іншого, дотримуватися вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 6, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-XIV від 24.03.1999, Військової Присяги, які вимагають від нього свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, бути ввічливим і дотримуватись військового етикету, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків. Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника). Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника). 07.07.2023 солдат ОСОБА_8 , діючи в умовах воєнного стану, з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених статутних вимог, не з`явився вчасно без поважних причин на службу із лікувального закладу. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_8 не повернувся до військової частини із лікувального закладу, лікування у якому, згідно з випискою із медичної карти стаціонарного хворого №2938, він завершив 04.07.2023, та був відсутнім 07.07.2023 о 08:00 годині при перевірці особового складу 2 самохідного артилерійського дивізіону, яка проводилась у місці постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , розташованому у АДРЕСА_2 , командуванню про причини свого нез`явлення солдат ОСОБА_8 не доповів, хоча об`єктивно повинен був і міг це зробити, а став проводити час на власний розсуд за межами місця несення військової служби, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з`явлення у військову частину чи звернення до органів військового управління за наявності реальної можливості для цього. Усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, побоюючись кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, ОСОБА_8 29.09.2023 добровільно та з власної ініціативи прибув до Криворізької спеціалізованої прокуратури у сфері Східного регіону і заявив про себе.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми діями вчинив нез`явлення вчасно без поважних причин на службу із лікувального закладу, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України.

З таким вироком суду першої інстанції не погодилась захисник адвокат ОСОБА_7 , діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та оскаржила в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що дії ОСОБА_8 неправильно кваліфіковано судом, не встановлено усіх необхідних обставин кримінального провадження, які впливають на кваліфікацію дій та призначення покарання, не надано адвокату права на підготовку до судових дебатів, що позбавило обвинуваченого належного правового захисту.

Звертає увагу, що судом першої інстанції визнано винним ОСОБА_8 за нез`явлення вчасно без поважних причин на службу із лікувального закладу, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби), що відповідає диспозиції ч. 1 ст. 407 КК України, однак ОСОБА_8 визнано винним за ч. 5 ст. 407 КК України.

Вказує, що місцевим судом не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які лише позитивно охарактеризували ОСОБА_8 . Крім того, суд проігнорував ту обставину, що ОСОБА_8 намагався додзвонитися до своїх командирів та попередити, що з поважних причин не повернувся до частини та має намір повернутися та продовжити службу, більш того в день, коли ОСОБА_8 повинен був повернутися до військової частини телефонували лише йому, однак не телефонували його родичам. Також зауважує, що ОСОБА_8 добровільно з`явився до прокуратури.

Наголошує, що судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання про допит додаткових свідків та підготовки до судових дебатів, що свідчить про порушення прав обвинуваченого на захист.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , яка наполягала на задоволені її апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задовольнити апеляційну скаргу його захисника, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції) визначено право на справедливий суд, що знайшло своє відображення у положеннях статей 7, 10, 22 КПК, відповідно до яких зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов`язків.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи захисника щодо ненадання часу для підготовки виступу у судових дебатів є обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно з ч.1 ст.364 КПК у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Судові дебати є важливим етапом судового розгляду, коли обвинувачений та інші, зазначені в ч. 1 ст. 364 КПК учасники судового провадження, виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, установлені під час кримінального провадження, та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення, з метою схиляння суду до прийняття позиції промовця (сторони кримінального провадження).

Під час судових дебатів найбільшою мірою проявляється така загальна засада кримінального провадження, як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхніх правових позицій, що у свою чергу сприяє всебічному, повному та неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження та постановленню законного й обґрунтованого рішення суду.

Учасники судового розгляду мають право заявити суду клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для підготовки до судових дебатів. Однак тривалість цієї перерви має визначатись судом з урахуванням таких критеріїв, як складність та обсяг кримінальних проваджень.

Як вбачається з матеріалів справи, 03 листопада 2023 року в судовому засіданні суду першої інстанції суд закінчив з`ясування обставин та перевірку їх доказами, не задовольнивши клопотання захисника щодо відкладення розгляду справи та надання часу для підготовки до судових дебатів перейшов до судових дебатів та видалився до нарадчої кімнати для ухвалення рішення по суті.

Відповідно до технічного запису судового засідання 03.11.2023 року, суддя після з`ясування обставин та перевірки доказів надав слово прокурору, після чого захиснику, яка повідомила, що не готова до судових дебатів і їй необхідний час для підготовки до виступу.

Колегія суддів зауважує, що судовий розгляд вказаного кримінального провадження проведений за короткий проміжок часту, за два судових засідання, при цьому попереднє судове засідання відкладено для виклику свідків, під час проведення наступного судового засідання, допитані свідки та проведені судові дебати, що об`єктивно вказує на обґрунтованість клопотання захисника про надання часу для підготовки до судових дебатів та не вказує на зловживання її процесуальними правами.

Отже, захисником завлено клопотання про відкладення судового розгляду в порядку передбаченому законом України для надання часу для підготовки до наступного етапу судового провадження, однак суд відмовив в задоволенні вказаного клопотання, належним чином не мотивувавши вказаного рішення.

Посилання суду першої інстанції, що захисником не заявлено вказане клопотання раніше, під час закінчення з`ясування обставин та перевірку їх доказами, не свідчить про обґрунтованість підстав для відмови у задоволенні клопотання про відкладення судового розгляду для підготовки захисником до судових дебатів.

З огляду на вищезазначене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не вжив необхідних заходів для забезпечення реалізації захисником права на виступ у судових дебатах, не забезпечив сторонам рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав. Такі обставини свідчать про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливого судового розгляду, оскільки кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення у справі «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява №17748/91, п. 38), що, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду по справах №137/265/19 від 26.05.2020 та №643/2909/17 від 24.11.2021.

Отже, колегія суддів вбачає, що наведені обставини є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим та на підставі ст.ст. 407, 409, 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки, під час апеляційного розгляду, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, колегія суддів не перевіряє інші доводи апеляційних скарг сторони захисту, але вони підлягають обов`язковій перевірці при новому судовому розгляді.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника щодо доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_8 , після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами процесуального та матеріального законів.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 06 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000266 від 31.08.2023, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді