ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/964/24 Справа № 209/1327/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000049 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 31.07.2014 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.185 ч.2, 187 ч.3, 70 ч.1, 70 ч.4, 72 ч.5 КК України до 8 років позбавлення волі з урахуванням поглинення покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 05.08.2014 у вигляді 1 року позбавлення волі; звільнився з місць позбавлення волі 24.03.2020 умовно-достроково за ухвалою Первомайського міського районного суду Харківської області, на невідбутий термін 1 рік 05 місяців 26 днів,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 .

захисників (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 , ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання:

- ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково у вигляді 6 місяців позбавлення волі, частину не відбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31.07.2014 та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

- ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК до покарання, призначеного даним вироком, приєднано частково у вигляді 6 місяців позбавлення волі, частину не відбутого покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду м. Дніпропетровська від 05 травня 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, а в діях ОСОБА_7 також встановлена кваліфікуюча ознака "вчинені особою, яка раніше вчинила розбій".

Згідно з вироком суду 16.03.2021 року, приблизно о 22.00 год, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку «Дніпро» по пр. Перемоги у м. Кам`янському, разом із обвинуваченим ОСОБА_9 , за попередньою змовою, групою осіб, побачили раніше невідомого чоловіка - ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та заволоділи майном потерпілого, а саме: мобільним телефоном «Samsung Galaxy J7», вартістю 490,00 гривень, павербанком «Prolife», вартістю 140,98 гривень, а також, зняли з його руки наручний годинник із написом «Cartier», вартістю 156,40 гривень, тим самим, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 787,38 гривень.

Окрім того, 16.03.2021, приблизно о 23.00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, розташованої біля ринку «Дніпро» напроти магазину « АТБ- маркет » по пр. Перемоги у м. Кам`янське, разом із обвинуваченим ОСОБА_9 , побачили раніше не відомого чоловіка - ОСОБА_12 та за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, вчинили напад на нього з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, в результаті чого заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 , а саме: мобільним телефоном «ZTE Blade А5 2019», вартістю 1759,20 гривень та зірвали з плеча рюкзак, який не має для потерпілого майнової цінності, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 1759,20 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію з ч. 2 ст. 187 на ч. 1 ст. 187 КК за епізодом з потерпілим ОСОБА_12 , а за епізодом з потерпілим ОСОБА_11 . кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 закрити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, посилається на те, що суд першої інстанції порушив вимоги статей 94, 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а саме висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК не ґрунтуються на доказах, досліджених судом. Щодо епізоду, де потерпілим є ОСОБА_12 , суд не звернув увагу, що потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні дав суперечливі пояснення, а саме він не зазначав, яка кількість осіб наносили йому удари з метою подальшого заволодіння майна, не бачив обличчя особи, яка вчинила щодо нього кримінальне правопорушення, під час досудового розслідування слідчої дії щодо пред`явлення для впізнання особи підозрюваної у вчиненні злочини не проводилось. Жоден із свідків, які були допитані у суді не підтвердили факт розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_12 вчинений саме обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а лише підтвердили факт наявності майна у обвинуваченого. До того ж суд не взяв до уваги покази обвинуваченого по справі, а саме ОСОБА_7 зазначав, що інкриміновані йому злочини він вчиняв один та жодної змови із ОСОБА_9 у нього не було.

Щодо епізоду, де потерпілим є ОСОБА_11 , то захисник зазначає, що допитані у суді свідки по даному епізоду також жодним чином не підтвердили вчинення ОСОБА_7 злочину за попередньою змовою групою осіб, а лише підтвердили факт наявності та користування майном обвинуваченими. Суд в оскарженому вироку зазначив, що всі слідчі дії з обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в процесі досудового розслідування проводилися за участю захисників, що не відповідає дійсності.

Так, пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_11 , яке проводилось 31.03.2021 і серед пред`явлених 4-х осіб, впізнав ОСОБА_7 , як одного із хлопців, які відкрито викрали у нього майно, здійснювалось без захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , не зважаючи на те, що 31.03.2021 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину і він мав статус підозрюваного та мав відповідне право на захист відповідно до ст. 42 КПК. Вважає, що під час досудового розслідування було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 та унаслідок чого органом досудового розслідування здобуто недопустимі докази, які в подальшому безпідставно покладено в основу обвинувального вироку.

На підставі вищенаведеного, захисник вважає, що у діях обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом, де потерпілою особою є ОСОБА_11 відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 підлягає закриттю.

Позиції учасників судового провадження.

Захисники та обвинувачені в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 і з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Прокурор заперечував проти апеляційної скарги захисника, просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши думки сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого...

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції (1) зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови: (а) що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або (б) з порушеннями, та (2) може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо (1) про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або (2) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі захисник ставить питання про повторне дослідження доказів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , при цьому як підставу для проведення фактичного повторного судового розгляду посилається тільки на положення п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК, без зазначення будь-яких доводів та аргументів наявності підстав, передбачених ст. 404 КПК для повторного дослідження доказів в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції зважає на усталену практику суду касаційної інстанції, викладену зокрема у постанові ККС ВС від 05 жовтня 2021 року у справі № 589/5015/19, відповідно до якої суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду.

Таким чином, процесуальні вимоги сторін відіграють роль орієнтиру, показуючи, з якими частинами судового рішення учасник судового провадження не погоджується, та зобов`язують апеляційну інстанцію надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги.

В постанові ККС ВС від 14 вересня 2021 року у справі № 439/877/16-к, касаційний суд зазначив, що обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

Вищезазначені захисником підстави для повторного дослідження доказів, не узгоджуються з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК, тому розцінюються апеляційним судом судом, як такі, що не можуть бути підставою для повторного дослідження доказів в суді апеляційної інстанції інстанції.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Кожний доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати, що недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав у повній мірі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи є не обґрунтованими, а вирок суду відповідає вимогам законності та обґрунтованості, є достатньо мотивованим, з огляду на наступне.

За змістом ст. 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За результатами апеляційного розгляду вказаних підстав для скасування або зміни вироку суду не встановлено.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Захисником оскаржується вирок суду в частині обвинувачення за епізодом, де потерпілою особою є ОСОБА_11 відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

В той же час, в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_7 частково визнав свою винуватість у вчиненні злочинів, повідомивши, що він вчиняв їх самостійно без участі ОСОБА_9 .

Проте, не дивлячись на часткове визнання своєї винуватості, його вина повністю знайшла своє підтвердження за результатами дослідження доказів в суді першої інстанції, які перевірені апеляційним судом.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що 16 березня 2021 року, після 22 години він йшов з дня народження свого племінника повз магазин АТБ по вул. Перемоги,57 . Зайшов за будинок, розмовляв по телефону, позаду відчув удар по голові. Потім присів, прикрив голову руками та питав, за що його б`ють. Відчув декілька ударів по голові, і ще були удари. Втратив свідомість, коли отямився, то не було мобільного телефону. У нього були побиті також руки, боліло плече і грудина, була розсічена бров, були гулі на голові. Мобільний телефону у нього був марки ZTE. При ньому був також рюкзак, в якому був паспорт, пенсійне посвідчення, ключі від квартири. Коли він отямився, то пішов до своєї сестри, це вже було біля 02 години ночі. В той день він вживав алкоголь, але не був п`яним. Поліцію викликав від сестри, потім коли приїхали працівники поліції, то вони вже викликали йому швидку допомогу. Його відвезли у 8-му лікарню, де зробили операцію. Під час досудового слідства він брав участь у слідчому експерименті, слідчої дії впізнання не було.

В супереч твердженням захисника, перевіркою технічною фіксацією допиту потерпілого ОСОБА_12 , підтверджується, що він вказував, що його били двоє осіб. Крім того, з самого початку досудового розслідування потерпілий ствердно вказував, що двоє осіб щодо нього вчинили розбійний напад, що підтверджується, зокрема протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.09.2021, з якої вбачається, що ОСОБА_12 просить прийняти міри до невідомих осіб, котрі 16.03.2021, о 23.30 перебуваючи по пр. Перемоги, 57 м. Кам`янське , завдали йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділи його майном - мобільним телефоном та сумкою, а також проведеним слідчим експериментом за участю потерпілого.

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що в березні 2021 року, точно дату не пам`ятає, він йшов через базар на 10-му мікрорайоні "Дніпро", біля 22 години вечора, розмовляв по мобільному телефону марки Самсунг С-1 зі своєю співмешканкою. Проходив повз лоточка із подушками. Побачив двох хлопців, які окликлили його та сказали йому зупинитися. Один з них сказав, що зараз будуть забирати мобільний телефон. Хлопці стояли обличчям до нього. Те місце трохи освітлювалося. Його співмешканка, яка чула у слухавку розмову з хлопцями, сказала йому бігти. Але він не побіг. Хлопці почали його бити, били двоє. Зрозумів, що били двоє, оскільки один бив по обличчю, в той же час були удари по тулубу. Впав вже вкінці. Він чув, як знімали з руки годинник. Він кричав, кликав на допомогу. У нього викрали мобільний телефон. Коли він отямився, поруч нікого вже не було. Раніше він цих хлопців не знав. Коли прийшов додому, там вже були працівники поліції та швидка допомога, яких викликала його співмашканка, яка чула все по телефону. При проведенні впізнання, він впізнав ОСОБА_14 . Другий хлопець був нижче зростом. Цивільний позов не заявляв, оскільки годинник та мобільний телефон йому повернули. Дівчина ОСОБА_15 відшкодувала йому шкоду в сумі 1500 грн. ОСОБА_16 також йому повернули.

Свідок ОСОБА_17 пояснив в судовому засіданні, що він знає ОСОБА_15 , раніше разом відбували покарання в 2014 році, також разом виховувалися в дитячому будинку, там спілкувалися. Станом на березень 2021 року він тимчасово мешкав у ОСОБА_18 , у березні 2021 року, точно дату не знає, він вранці він побачив два телефони Самсунг та ЗТЕ. Також побачив, що його мобільний телоефон - Нокіа, лежав розібраний на тумбочці, поруч лежала його сім-картка. Це було в квартирі у тітки ОСОБА_7 . Також того ранку, у ОСОБА_14 був і ОСОБА_19 .

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 22.03.2021, потерпілий ОСОБА_11 в присутності двох понятих на місці пояснив та показав яким чином йому були нанесені тілесні ушкодження та викрадено його майно, фототаблицею до протоколу (а.к.п.13-14, 15-16).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 20.03.2021 слідує, що потерпілий ОСОБА_12 в присутності двох понятих, на місці пояснив та показав яким чином йому були нанесені тілесні ушкодження та відкрито викрадене його майно, фототаблицею до протоколу (а.к.п. 38-39, 40-42)

Відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання від 31.03.2021, потерпілий ОСОБА_11 серед пред`явлення чотирьох осіб, впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , як хлопців, які відкрито викрали у нього майно, фототаблицею до протоколу (а.к.п. 67-70, 71-72, 73-76,77-78).

Згідно з протоколом огляду від 31.03.2021, під час якого в присутності понятих обвинувачений ОСОБА_7 добровільно надав для огляду та вилучення мобільний телефон марки "Самсунг" та чоловічий годинник, які як він пояснив він разом із ОСОБА_9 викрали у чоловіка на ринку "Дніпро" у вечірній час доби 16.03.2021 року, фототаблицею до протоколу (а.к.п. 86-87, 88-89).

З протоколу огляду від 31.03.2021 слідує, що в присутності понятих обвинувачений ОСОБА_9 добровільно надав для огляду та вилучення мобільний телефон марки "ZTE Blade A5 2019", як він пояснив, вказаний мобільний телефон він разом із ОСОБА_7 викрали у невідомого чоловіка на пр. Перемоги біля буд.57 , у вечірній час доби 16.03.2021 року, фототаблицею до протоколу (а.к.п. 98-99, 100).

Протоколом пред`явлення речей для впізнання від 01.04.2021 зафіксовано, як потерпілий ОСОБА_12 в присутності понятих серед пред`явлених для впізнання мобільних телефонів під номером 3 впізнав належний йому мобільний телефон який був відкрито викрадений 16.03.2021 (а.к.п. 115-116).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 31.03.2021 за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який в присутності понятих, захисника, де він на місці дав пояснення та показав яким чином разом із ОСОБА_9 16.03.2021 року по пр. Перемоги, 57 біля дитячого садочку, він збив чоловіка з ніг, і у чоловіка з рук випав мобільний телефон, який підібрав ОСОБА_9 , а перед цим наніс удар ногою в голову потерпілого. Також пояснив та показав на місці яким чином він разом із ОСОБА_9 відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 , якого зустріли на ринку "Дніпро", де вживали спиртні напої. ОСОБА_9 наніс удар ногою потерпілому таким чином, щоб той впав, потерпілий впав, але піднявся з телефоном в руках та побіг від них. ОСОБА_9 догнав, наніс йому близька 5 ударів коліном в голову, після забрав мобільний телефон із павербанком, який був під`єднаний до телефону, зняв з руки годинник та побігли (а.к.п. 102-104).

Протоколом проведення слідчого експерименту від 31.03.2021 за участю обвинуваченого ОСОБА_9 задокументовано, як останній в присутності понятих, захисника, на місці дав пояснення та показав яким чином разом із ОСОБА_7 16.03.2021 по пр. Перемоги, 57 біля дитячого садочку, ОСОБА_7 наносив удари чоловікові, який лежав на землі, і у чоловіка з рук випав мобільний телефон, який він підібрав, а перед цим наніс удар ногою в "сонячне сплітіння" потерпілому. Також пояснив та показав на місці яким чином він разом із ОСОБА_7 відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 , якого зустріли на ринку "Дніпро". ОСОБА_7 наніс удар 1-2 удари ногою потерпілому таким чином, щоб той впав, потерпілий впав, але піднявся з телефоном в руках та побіг від них. ОСОБА_7 догнав його та збив з ніг. Він також наніс йому близька 2-х ударів ногою в верхню частину тулубу, після чого забрав мобільний телефон із павербанком, який був під`єднаний до телефону, зняв з руки годинник та побігли (а.к.п. 102-104).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 07.04.2021 за участю потерпілого ОСОБА_12 , який на місці пояснив та показав яким чином двоє чоловіків відкрито, із застосуванням насильства заволоділи його мобільним телеофном 16.03.2021, фототаблицею до протоколу (а.к.п. 118-119, 120-122).

Згідно з висновком експерта № 298-Е від 14.04.2021 року, виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку з забійною раною в області правої брови, синцем та садном на обличчі, крововиливом в склеру ока, виникли внаслідок дії твердого предмета, предметів, характерологічні властивості якого не відобразились. Перелом нігтьової фаланги 2-го пальця правої кісті з наскрізним ушкодженням нігтьової пластини виникло внаслідок дії твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею з місцем прикладання відповідно наскрізного ушкодження нігтьової пластини. За механізмом утворення не суперечать механізму та взаємному розташуванню потерпілого та нападаючих, зазначеному в протоколі слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_12 (а.к.п. 124-125).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 12.04.2021, потерпілий ОСОБА_11 в присутності понятих на місці показав та пояснив, яким чином двоє хлопців 16.03.2021 року із застосуванням насилля відкрито заволоділи його майном, фототаблицею до протоколу (а.к.п. 126 -127, 128- 130).

Згідно з висновком судово-медичного експерта № 299-Е від 14.04.2021 року, відповідно до якого виявлені у потерпілого ОСОБА_11 ушкодження у вигляді синців та саден на голові, саден на верхніх та лівій нижній кінцівках. Враховуючи характер та локалізацію ушкоджень виявлених у ОСОБА_11 не виключено, що ушкодження у вигляді синців та саден на голові, саден на верхніх кінцівках могли виникнути при взаєморозташуванні потерпілого та нападників і за механізмом, який вказаний у наданому протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 (а.с.132-133).

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав неправдивими показання обвинувачених щодо вчинення злочинів ОСОБА_7 одноосібно і правильно вважав, що це є способом захисту від пред`явленого обвинувачення.

Така позиція захисту є аналогічною і в суді апеляційної інстанції, яка спростовується зокрема, слідчими експериментами за участю обвинувачених в ході яких вони відтворили на місці обставину нападу та нанесення тілесних ушкоджень потерпілим, в тому числі і потерпілому ОСОБА_12 , телефон якого в подальшому був виявлений та вилучений у ОСОБА_9 .

Про узгодженість умислу та дій обвинувачених також свідчить час та місце вчинення злочинів, так після скоєння нападу на потерпілого ОСОБА_11 , який бачив нападників та чітко вказав на ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , як осіб, які вчинили відносно нього злочин, який мав місце о 22.00 годині на території ринку «Дніпро» по пр. Перемоги у м. Кам`янському, інший епізод обвинувачені вчинили приблизно о 23.00 годин також біля ринку «Дніпро» напроти магазину « АТБ-маркет » по пр. Перемоги у м. Кам`янське, що і підтвердили під час слідчих експериментів.

Ураховуючи вимоги ст. 240 КПК, а також практику Верховного Суду, зокрема, постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 40/3597/17, колегія суддів звертає увагу на те, що метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії, якими є відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

Посилання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на застосування відносно них заходів психологічного та фізичного впливу з метою отримання від них зізнання у вчиненні вказаних злочинів, наданні свідчень під час слідчого експерименту за їх участі були предметом перевірки судом першої інстанції і обґрунтовано відхилені.

За клопотанням сторони захисту судом першої інстанції було направлено ухвалу до Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Полтаві для перевірки свідчень обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про застосування до них з боку працівників поліції фізичного впливу.

Постановою слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) територіального управління Державного бюро розслідувань від 18.04.2023 закрито кримінальне провадження № 0000256 від 02.03.2022 на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК в діях працівників відділення поліції № 1 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області (т. 3 а.к.п.14-16).

Доводи апеляційної скарги захисника, що пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_11 , яке проводилось 31.03.2021 і серед пред`явлених 4-х осіб, впізнав ОСОБА_7 , як одного із хлопців, які відкрито викрали у нього майно, здійснювалось без захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , не зважаючи на те, що 31.03.2021 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину і він мав статус підозрюваного та мав відповідне право на захист відповідно до ст. 42 КПК, у зв`язку з чим органом досудового розслідування здобуто недопустимі докази, які в подальшому безпідставно покладено в основу обвинувального вироку, колегія судді відхиляє як необґрунтовані.

Як слідує з реєстру матеріалів досудового розслідування на час проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 ще не набув статусу підозрюваного, у зв`язку з чим слідчий не залучав захисника для проведення цієї слідчої дії. Водночас після проведення вказаної слідчої дії в ході якої, потерпілий вказав на ОСОБА_7 , як одну з осіб, яка вчинила щодо нього напад, ОСОБА_7 було повідомлено про підозру та винесено постанову про призначення захисника.

Усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування й ухвалив обґрунтоване судове рішення.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви прийнятого рішення, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим на які посилалась сторона захисту.

Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані та докази дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення та правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 187 КК.

Під час обрання виду і міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких, корисливих злочинів майнової спрямованості. Також врахував відомості про осіб обвинувачених, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні немає, офіційно не працевлаштований, задовільно характеризується за місце проживання.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк вісім років і шість місяців з конфіскацією майна, призначене у відповідності з положеннями статей 50, 64, 65, 71 КК з належним врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, відомостей про особу обвинуваченого та врахуванням обставин даного конкретного кримінального провадження і таке покарання, на переконання апеляційного суду, є справедливим, законним та співмірним з тяжкістю та характеру вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги статей 22, 94, 370, 373 КПК забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає їх до уваги. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність і не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 має бути залишений без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4