ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/253/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/451/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Дезертирство
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 26 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 12 липня 2022 року до ЄРДР за №0000469, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу чт.89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 26 квітня 2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.408 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України від 03 березня 2022 року № 47 військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_8 призначено на посаду - стрілець - зенітник 1 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України. Цим же наказом ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України та на всі види забезпечення.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби за призовом, солдат ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України (надалі Статуту), бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Разом з цим, солдат ОСОБА_8 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

Солдат ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, перебуваючи на посаді - стрілець - зенітник 1 зенітного ракетного взводу зенітної 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону, реалізуючи свій злочинний умисел, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно, повністю ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості проходити військову службу, в умовах воєнного стану, 30 травня 2022 року вчинив дезертирство, тобто самовільно залишив місце служби, з метою ухилитися від військової служби, а саме розташування ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, що знаходиться в Індустріальному районі міста Харкова, та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.408 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування посилається на те, що суд призначаючи покарання не в повній мірі врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь суспільної небезпеки, особу обвинуваченого та необґрунтовано призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.

Також зазначив, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України та звільнити його з-під варти в залі суду.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зазначає, що підтримуючи правову позицію свого підзахисного, вважає, що дане кримінальне провадження повністю сфабриковане, надумане, обставини, наведені в справі, не могли відбуватись за участю ОСОБА_8 .

Крім цього, як стверджує його підзахисний, дане кримінальне провадження є помста його командира ОСОБА_10 з тих підстав, що ОСОБА_8 відмовився надавати йому кошти на потреби батальйону, та між ними з цього приводу був конфлікт, в ході якого командир ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_8 .

Також зазначає, що на в`їзді до місця розташування перебувають чергові, і самовільно територію залишити неможливо.

Окрім цього, вказує, що військовослужбовець ОСОБА_11 забрав у обвинуваченого магазини з-під сумки, автомат, та пішов, повідомив, що через місяць він мусить зателефонувати, та тоді все повернуть. Потім, саме ОСОБА_11 відвіз обвинуваченого додому з речами. В цей час їх бачила сусідка ОСОБА_12 , також сусід з п`ятого поверху, який допоміг занести речі додому. Потім ОСОБА_11 поїхав, а він перебував вдома, його ніхто не шукав. ОСОБА_13 мешкав за місцем своєї реєстрації, ходив на роботу, розбирав завали, телефон був завжди в мережі, чекав дзвінка ОСОБА_11 , в кінці липня та в серпні телефонував йому, але його телефон був поза зоною досяжності. Телефонував ОСОБА_10 , він не взяв слухавку. Телефонував іншому товаришу по службі ОСОБА_14 , повідомляв його щоб він повідомив командира, що він телефонував.

В вересні обвинувачений ходив до місця дислокації, але там була інша бригада. Ходив у жовтні у військовий комісаріат, висловив думку щодо бажання служити, але його дані записали та сказали йти додому.

Також просить врахувати, що обвинувачений має намір далі служити, не ховався, оскільки поки йде війна, інших перспектив окрім служби він не бачить.

Допитані свідки дали покази зі слів, а тому їх покази є недопустимими доказами в силу ч.6 ст.97 КПК України, окрім того, всі свідки сторони обвинувачення є військовослужбовцями, а тому, на думку сторони захисту, дають такі покази на угоду сторони обвинувачення та їх командування.

Вважає, що висновки суду спростовуються свідченнями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Просить врахувати, що обвинувачений з 2015 року проходив військову службу з додержанням військового Статуту, порушень не допускав.

Обвинувачений в апеляційній скарзі, за її змістом, просить оскаржуваний вирок щодо нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким на підставі ст.417 КПК України закрити провадження щодо нього.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що всі свідки є військовослужбовцями, а тому, на його думку, дають ті покази, які вимагає сторона обвинувачення та їх командування.

Також просить врахувати, що допитані свідки дали покази зі слів, а тому їх покази є недопустимими доказами.

З 2015 року проходив військову службу, все відбувалось за Статутом, порушень не допускав, ніколи не переховувався, добровільно з`явися у березні 2022 року, наведене на думку обвинуваченого, спростовує наявність в його діях складу дезертирства.

Після того, як ОСОБА_11 привіз його додому з речами, він півроку мешкав за місцем своєї реєстрації, ходив на роботу, розбирав завали, телефон був завжди в мережі, чекав дзвінка ОСОБА_11 , в кінці липня та в серпні телефонував йому, але його телефон був поза зоною досяжності. Телефонував командиру ОСОБА_10 , він не взяв слухавку. Телефонував побратиму ОСОБА_14 , повідомляв його щоб він повідомив командира, що він телефонував. В вересні ходив до місця дислокації, але там була інша бригада. Ходив у жовтні у військовий комісаріат, висловив думку щодо бажання служити, але його дані записали та сказали йти до дому. Має намір далі служити, не ховався, оскільки поки йде війна, інших перспектив окрім служби не бачить. Зазначає, що не розуміє, як його можна звинувачувати у дезертирстві, якщо у нього за час служби було багато можливостей залишити службу, він неодноразово перебував поряд із домом під час несення служби, його ніхто не контролював, він міг спокійно піти додому, але він не залишав позицій, не зважаючи на те, що було страшно. За півроку його ніхто не розшукував, коли приїхав в листопаді 2022 року слідчий ДБР, його не було вдома, але його сусідки повідомили та він одразу з ним зв`язався.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Апеляційні скарги захисника та обвинуваченого просив залишити без задоволення, оскільки вина обвинуваченого повністю підтверджується наявними та дослідженими судом доказами.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вимоги апеляційних скарг захисника та обвинуваченого підтримали в повному обсязі та наполягали на їх задоволенні. Апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою та просили залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника з приводу апеляційних скарг, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, з урахуванням положень ст.404 КПК України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг, дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають за таких підстав.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Проаналізувавши матеріали справи, а також зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, повністю та об`єктивно підтверджується дослідженими у ході судового розгляду доказами, які, в свою чергу, є належними, достовірним і допустимими, а також взаємодоповнюючими та, при їх системному аналізі, достатніми для вирішення кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції було допитано та надано об`єктивну оцінку показанням, а саме:

- свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні зазначив, що обвинуваченого знає, стосунки були службові, конфліктів не було, він прямий безпосередній начальник обвинуваченого, на момент залишення ним місця розташування, знаходився в іншому місці. Знає, що обвинувачений, 30 травня 2022 року, після повернення мобільної групи до місця служби, самовільно залишив місце служби, без зброї, відсутність виявили через годину після повернення групи, інформація стала йому відома в ході проведення службового розслідування, яким займався ОСОБА_18 . Про факти фізичного, психологічного насильства йому нічого не відомо. За Статутом він веде облік скарг за цими фактами, від обвинуваченого таких скарг не надходило. Зазначав, що обвинувачений характеризується негативно, притягався до адмінвідповідальності за вживання алкогольних напоїв, перебуваючи на лікуванні з 08.04.2022 року по 16.04.2022 року. В підрозділі проводилась виховна робота з цього питання.

- свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні зазначив, що обвинуваченого бачив декілька разів, його начальником він не є, службове розслідування дійсно проводив, посилався на те, що 30 травня 2022 року телефонували безпосередньо обвинуваченому, він не відповідав, а потім зв`язок взагалі зник, телефонували родичам. Службове розслідування тривало з 30.05.2022 року по 16.06.2022 року, тобто 17 календарних днів. Пояснення відбирали від тих, хто останнім його бачив, а саме від ОСОБА_11 та ОСОБА_19 .. Даних про появу обвинуваченого протягом цих 17 днів не було. Про випадки застосування фізичного, психологічного насилля нічого не відомо. Характеризував обвинуваченого негативно, знав, що його притягали до адмінвідповідальності.

- свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні зазначив, що обвинувачений з квітня по травень проходив службу під його керівництвом. Постійно відбувались конфліктні ситуації у обвинуваченого з керівниками на позиціях, постійно були скарги за вживання алкоголю. 30 травня 2022 року, після виконання завдання, обвинувачений повернувся до місця дислокації, а ввечері повідомили, що його немає на шикуванні. Командир 1 взводу ОСОБА_20 був старшим на точці, де вони виконували завдання та де вони потім відпочивали. Він і повідомив, що зник обвинувачений, зброя була на місці. Повідомив, що їздив 30 травня 2022 року ввечері на бульвар ОСОБА_21 , але не знайшов обвинуваченого, потім ще їздив вранці наступного дня близько 09.00 години, але його не було. Їздив особисто із ОСОБА_22 . Стукали гучно у двері, ніхто не відкрив. Особисто телефонував в перший день обвинуваченому, але був відсутній зв`язок. До військової частини він не повертався. Ніяких розпоряджень щодо відпустки, відпочинку він не видавав, з ОСОБА_8 з цього питання не спілкувався. До моменту його самовільного залишення місця служби він перебував на лікуванні у госпіталі, 16 квітня 2022 року повинен був повернутись, але зник на 2 дні зі зв`язку, як потім дізнався, що його забрали представники ВСП за вживання алкоголю, забрав його з ВСП, оскільки це був його боєць, на той момент не порушував питання про залишення ним служби, хоча мав таку можливість. Посилався на те, що у обвинуваченого є проблеми з дисципліною.

- свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні зазначив, що обвинуваченого бачив декілька разів, стосунки службові, є заступником командира, це не його військовослужбовець, бачив, як обвинуваченого привезли до місяця дислокації з точки служби. Йому відомо, що ОСОБА_8 притягався до відповідальності за перебування в стані алкогольного сп`яніння, а потім через деякий час зник, з цього питання проводилось службове розслідування.

- свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні зазначила, що вона є фельдшером, в одному з підрозділів дивізіону. Обвинуваченого знає, звертався за меддопомогою, в медзаклад його відвіз командир. Більше до неї обвинувачений не звертався. Вона повідомила командиру ОСОБА_10 , що обвинуваченого тривалий час немає після лікування з госпіталю, з`ясувалось, що 16.04.2022 року обвинувачений був у ВСП, оскільки вжив алкоголь. Про його зникнення 30.05.2022 року було встановлено під час вечірнього шикування.

- свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні зазначив, що проходив службу в одному дивізіоні, знає лише, що 30 травня 2022 року повідомили, що зникла людина. Приймав участь у пошуках на місці дислокації, не знайшли. Характеризував обвинуваченого, як не контакту людину, вживання алкоголю було 1 раз, особисто його нетверезим не бачив.

- свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні зазначив, що він є командиром ОСОБА_8 , пояснив, що обвинувачений 30 травня 2022 року повернувся з позиції на місце дислокації батареї разом із ОСОБА_11 , що був заступником з озброєння, та ОСОБА_22 , який пізніше загинув. Про зникнення обвинуваченого виявили вже під час вечірнього шикування, через годину після повернення. Відсутність обвинуваченого виявив ОСОБА_17 Пояснив, що намагались його розшукати, телефонували, він особисто телефонував, інформація про рідних є в системі, зазвичай телефонують 1-2-3- дня, виїжджають додому, якщо це близько, а лише потім вже подається інформація про розшук. Про зброю та речі обвинуваченого йому нічого не відомо. Інформація про скарги фіксується, якщо б потребував меддопомоги все було б відображено в документах. Пояснив, що на той момент його ніхто не характеризував позитивно. Також пояснив, що на КПП при в`їзді військові не стояли, кожен мав можливість вийти за межі дислокації, принаймні ще 5 шляхами, всі дорослі люди, ніхто нікого не розшукує, не охороняє, всі несуть службу. Рапорт про відсутність надав командир дивізіону.

Поряд з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, повністю та об`єктивно підтверджується дослідженими у ході судового розгляду письмовими доказами:

- повідомленням Начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_27 від 07.07.2022 року за №3310 на ім`я Директора ТУ ДБР, розташованого в м. Полтава, про виявлене кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.408 КК України, а саме самовільне залишення місця служби з метою ухилитись від військової служби в бойовій обстановці військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_8 .. Просили прийняти рішення, відповідно до вимог ст. 214, 216 КПК України.

- рапортом командира - підполковника ОСОБА_28 на ім`я командира в/ч НОМЕР_1 , відповідно до якого ним повідомлено, що 30 травня 2022 року після прибуття військовослужбовця з позицій мобільної вогневої групи 2 зенітної ракетної батареї з відповідного населеного пункту до розташування командного пункту зенітного ракетно-артилерійського дивізіону у АДРЕСА_2 , через годину військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації стрілець зенітник 1-го зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 самовільно залишив місце несення служби. Вжиті заходи щодо з`ясування місцезнаходження солдата ОСОБА_29 , а саме: спроб встановити з ним телефонний зв`язок, з його родичами, пошуки в розташуванні інших підрозділів, результатів не дали, опитування співслужбовців позитивних результатів не дали. Ініціював призначення службового розслідування.

- наказом №1074 від 30.05.2022 року командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_30 про призначення службового розслідування, відповідно до рапорту командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону підполковника ОСОБА_28 , щодо самовільного залишення місця несення служби солдатом ОСОБА_8

- актом службового розслідування, складеного заступником командира зенітної ракетної батареї з морально-психологічного забезпечення зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_31 , на підставі наказу командира військової частини, відповідно до якого вжитими заходами щодо з`ясування місцезнаходження солдата ОСОБА_8 , а саме: спроби встановити з ним телефонний зв`язок, з його родичами, пошуки в розташуванні інших підрозділів, опитування інших військових позитивних результатів не дали.

Із змісту акту вбачається, що про відсутність ОСОБА_8 , який самовільно залишив місце військової служби, стало відомо з рапорту командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону підполковника ОСОБА_28 за №1267/р від 30.05.2022 року. Штатна зброя, яка закріплена за солдатом, знаходиться в місці розташування. Було отримано пояснення ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , які пояснювали, що вони разом із військовослужбовцем ОСОБА_8 повертались з позицій мобільної вогневої групи до місця розташування командного пункту зенітного ракетно-артилерійського дивізіону, та приблизно через годину була встановлена відсутність ОСОБА_8 . В акті міститься посилання на те, що під час проходження військової служби солдат ОСОБА_8 виявляв схильність до регулярних порушень військової дисципліни у вигляді вживання алкогольних напоїв під час несення військової служби та панічних настроїв у зв`язку із збройною агресією рф проти України. За результатами службового розслідування було запропоновано заступнику командира зенітного ракетно-артилерійського дивізіону морально-психологічного забезпечення вирішити питання про направлення копій матеріалів до ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомити військову прокуратуру та територіальне управління ДБР.

- довідкою командира в/ч полковника ОСОБА_30 , начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_27 , №450/оч про самовільне залишення військової частини (без зброї) військовослужбовцем Збройних Сил України обліковане у період з 00.00 30.05.2022 до 00.00 31.05.22, відповідно до якої організовані пошуки військовослужбовця ОСОБА_8 результатів не дали, на телефонні дзвінки він не відповідає, вжито заходи виставлені патрулі на залізничному та автовокзалах м. Харків, інформацію доведено до оперативного чергового ГУНП в Харківській області, оперативного чергового частини НОМЕР_2 .

- пояснювальною запискою ОСОБА_11 від 01 червня 2022 року, яка надавалась в ході проведення службового розслідування, відповідно до якої, останній зазначав, що він з ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , 30 травня 2022 року спільно повертались з позиції до місця розташування командного пункту, по прибуттю на місце, приблизно через годину, була встановлена відсутність за місцем військової служби ОСОБА_8 , його штатна зброя знаходилась в місці розташування підрозділу. Вжитими заходами щодо з`ясування місцезнаходження солдата ОСОБА_8 , позитивних результатів не дало. Під час проходження служби ОСОБА_8 , останній схильний до регулярних порушень військової дисципліни у вигляді вживання алкогольних напоїв під час несення військової служби та панічних настроїв у зв`язку із збройною агресією рф проти України.

- пояснювальною запискою військовослужбовця ОСОБА_19 від 01.06.2022 року, яка надавалась в ході проведення службового розслідування, аналогічною за змістом з поясненнями ОСОБА_11

- службовою характеристикою на військовослужбовця ОСОБА_8 , із змісту якої вбачається, що за час проходження служби він зарекомендував себе з негативного боку, як не дисциплінований військовослужбовець, схильний до порушень військової служби. Програму бойової та з військово-патріотичної підготовки засвоїв, отримані теоретичні знання використовує у військовій практиці. Участь у суспільному житті підрозділу бере активно, при цьому мались випадки панічних настроїв щодо власної долі, та долі інших військовослужбовців. Самостійну роботу планує згідно плану підрозділу. Накази, розпорядження виконує точно, але не завжди своєчасно. ОСОБА_32 застосовувати власні знання при різних змінах обставин. До виконанні своїх службових обов`язків ставиться безвідповідально та користується ними в повсякденному житті, як вимушено. З товаришами та старшими товаришами підтримує посередні стосунки. На критику не завжди реагує вірно, тому робить для себе не правильні висновки. За характером взривний, вимогливий до себе.

- витягом з Наказу №818 від 11.06.2022 року командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_30 за результатами розгляду матеріалів службового розслідування, питання про вжиття заходів дисциплінарного характеру щодо ОСОБА_8 відкладено до прийняття відповідним органом досудового розслідування процесуального рішення згідно до КПК, також позбавлено премії за червень 2022 року солдата ОСОБА_8 , та додаткової винагороди за травень 2022 року.

- витягом з Наказу №226 від 2508.2022 року командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_30 , про виключення з 25.08.2022 року із списків особового складу частини ОСОБА_8 , облікові документи направити до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Таким чином, суд першої інстанції дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази та дав їм кожному окремо та у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів та наводити її вдруге вважає недоцільним.

Доводи захисника та обвинуваченого про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України в діях обвинуваченого, оскільки його ніхто не шукав та він перебував за місцем проживання, є безпідставними, так як зазначені обставини жодним чином не впливають на склад правопорушення.

Так, відповідно до постанови Верховного суду від 01 грудня 2022 року (справа №297/2178/21) Колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в ході розмежування складів кримінальних правопорушень, передбачених ст.407, 408 КК України, зроблений висновок про те, що об`єктом злочину, передбаченого ст. 408 КК України, є порядок проходження військової служби.

З об`єктивної сторони дезертирство полягає, в тому числі, і у формі самовільного залишення військової частини або місця служби, яке є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби). Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання.

Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).

Для наявності складу дезертирства не має значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами.

Так, відповідно до наявних доказів, які містяться у матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_8 з 2015 року перебував на військовій службі, військову присягу склав 08 серпня 2015 року, відповідно до копії військового квитка, був учасником АТО, ООС, по мобілізації та за контрактом, тобто, зобов`язаний знати зміст Статуту, порядок несення служби, порядок спілкування із командиром, шляхом подання заяв, рапортів, отримання увільнення, шляхом прийняття відповідного наказу.

Окрім того, про обізнаність з порядком проходження служби ОСОБА_8 свідчить і та обставина, що він напередодні перебував в медичному закладі та на підтвердження правомірності відсутності в межах розташування несення служби отримував відповідний наказ. Тобто, будучи цілком обізнаним про порядок отримання відпустки, відповідної заяви чи рапорту на ім`я командира не подавав, наказу на відпустку, проходження лікування не отримував, що фактично свідчить про умисне самовільне залишення місця несення служби.

Під час несення служби з березня 2022 року, неодноразово висловлював своє невдоволення порядком проходження служби, панічних настроїв у зв`язку із збройною агресією рф проти України, про що свідчить зміст характеристики.

Окрім того, про намір ухилятися від військової служби протягом тривалого часу свідчать і ті обставини, що обвинувачений забрав всі свої речі, нібито телефонував командиру лише зі спливом часу, достовірно знаючи місце розташування своєї частини, лише в вересні, зі спливом 4 місяців, відвідав вказане місце, до військового комісаріату, нібито, звернувся лише в жовтні, та його протиправні дії були припинені саме слідчим ДБР.

Разом з цим, посилання обвинуваченого на те, що він не міг вчинити такий злочин, був готовий як в травні, так і наразі продовжити службу, судом вірно розцінені, виключно як намагання ухилитись від відповідальності, враховуючи відсутність обвинуваченого в місці розташування несення служби з 30 травня 2022 року до моменту його виявлення слідчим ДБР в листопаді 2022 року, тобто майже півроку.

Доводи обвинуваченого щодо вимагання грошових коштів командиром ОСОБА_10 , наявність будь-яких позастатутних відносин є безпідставними, оскільки не були підтверджені в ході розгляду справи, в ході допиту свідків. При цьому, будь-яких звернень з цього приводу до правоохоронних органів, до керівництва військової частини з боку ОСОБА_8 не було.

Також не є слушними доводи захисника та обвинуваченого про те, що покази свідків сторони обвинувачення не є допустимим доказами, оскільки є показами з чужих слів, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, допитані в ході судового розгляду свідки лише надавали пояснення щодо відомих їм особисто обставин справи, а не переказували відомі їм обставини зі слів інших осіб.

Поряд з цим, покази свідків, в їх сукупності не суперечать дослідженим судом першої інстанції письмовим доказам.

Враховуючи викладене, порушень вимог ст.290 КПК України колегією суддів не встановлено, а тому суд обґрунтовано взяв до уваги та поклав в основу вироку ті докази, які були відкриті сторонам та безпосередньо досліджені у судовому засіданні.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно, з додержанням вимог ст.94 КПК України, критерію «поза розумним сумнівом» оцінив усі наявні докази, прийшов до правильного та обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину та цілком вірно кваліфікував його дії саме за ч.4 ст.408 КК України, а тому доводи захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах про неповноту та неправильність судового розгляду, недоведеність вини обвинуваченого та відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, не є слушними і не підлягають задоволенню.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості, дані про особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.50,65 КК України, а саме.

Так, кримінальне правопорушення за ч.4 ст.408 КК України, відповідно до класифікації за ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином, обвинувачений в силу ст.89 КК України не судимий; є учасником бойових дій, відповідно до посвідчення від 11.01.2021 року, приймав участь в АТО, ООС, в порядку мобілізації, та відповідно до укладеного контракту; на обліку нарколога, психіатра не перебуває; має місце реєстрації, за місцем несення служби характеризувався задовільно; обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Доводи прокурора про те, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин є безпідставними і суб`єктивними, оскільки ця обставина враховувалася при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Апеляційні доводи прокурора про відповідну зайву м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання за злочин, передбачений ч.4 ст.408 КК України, у виді 7 років позбавлення волі, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги сторони обвинувачення, об`єктивно відсутні нові обставини, які обтяжують призначене судом покарання та вказують на його явну несправедливість через невиправдану м`якість.

Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені змістом статей 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (аналогічні позиція міститься у постанові Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження; ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів, а апеляційна вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання є формальною, оскільки в апеляційній скарзі прокурор не обґрунтував, в зв`язку з чим таке посилення покарання може позитивно вплинути на процес виправлення обвинуваченого.

Отже, апеляційну вимогу прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, слід вважати безпідставною, оскільки вона має суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у тому виді та розмірі, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України, підстав для його зміни та скасування, як на тому наполягають прокурор, захисник та обвинувачений в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 26 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 -залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4