Справа № 158/3992/23 Провадження №11-кп/802/352/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 21 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та жителя АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, непрацюючий, із середньою спеціальною освітою, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком також вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В

Згідно вирок суду ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він перебуваючи на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобов`язаний, будучи 08.09.2023 визнаним військово-лікарською комісією придатним до проходження військової служби, отримав 08.09.2023 під особистий підпис персональну повістку про призов на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та явку на 25.09.2023 до пункту збору, розташованого у АДРЕСА_2 для подальшого проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період.

Проте, ОСОБА_9 , всупереч вимог ст. 65 Конституції України, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином повідомленим про необхідність прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, ухилився від призову за мобілізацією, на особливий період та без поважних причин, не прибув 25.09.2023 до пункту збору за адресою: АДРЕСА_2 для відправлення у складі команди до військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби.

У поданій апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого оскаржує вирок суду з мотивів незаконності, необ`єктивності, невідповідності його висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неналежної оцінки доказів, та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді, у зв`язку з чим просить рішення суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вказав, що свідок ОСОБА_10 в своїх поясненнях висловив лише припущення, які судом покладено в основу обвинувачення. Стверджує, що ОСОБА_9 не було відомо про зміну його статусу з призовника на військовозобов`язаного, що узгоджується з рішенням призовної комісії Маневицького РВК у Волинській області від 11.06.2021 №25, відповідно до якого останній був звільнений від призову на строкову військову службу, що підтвердила свідок ОСОБА_11 . Дані обставини стверджуються відсутністю в матеріалах провадження заяви чи звернення ОСОБА_9 щодо використання свого права на звільнення від призову на строкову військову службу, та оповіщення про зміну його статусу із призовника на військовозобов`язаного. До ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_9 звернувся добровільно з метою отримання військо-облікового документу необхідного для реєстрації шлюбу. Вказує, що судом взято до уваги незаконні та недопустимі докази, а саме заява ОСОБА_9 до ІНФОРМАЦІЯ_4 про видачу тимчасового посвідчення від 26.01.2022 та видачу військового квитка від 08.09.2023, оскільки вони були отриманні поза межами досудового розслідування, що узгоджується з рішеннями ЄСПЛ. Вважає, що ОСОБА_9 не є суб`єктом інкримінованого правопорушення, в рішенні суду не вірно зазначеного, зокрема, ініціали останнього та свідка. Посилається на гостре засудження суспільства через незастосування судом положень ст. 75 КК України.

У поданому до суду запереченні, прокурор вважає вирок Ківерцівського районного суду від 21 лютого 2024 року законним та обґрунтованим та таким, що ухвалений з дотримання вимог кримінального процесуального законодавства, а доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та необґрунтованими. Просить апеляцій скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржений вирок без зміни.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які підтримали подану апеляцію у повному обсязі, прокурора, яка заперечила апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України.

Такий висновок суду ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом належних та допустимих доказах.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року - на всій території України введено воєнний стан.

Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України - оголошено про проведення загальної мобілізації.

Так суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання представника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_10 , що обвинувачений ОСОБА_9 , на підставі протоколу №25 від 11.06.2021 був звільнений від призову на строкову військову службу та взятий на військовий облік військовозобов`язаних, згідно ст. ст. 18, 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а отже підлягає призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період. Обвинуваченому ОСОБА_9 було відомо про те, що він є військовозобов`язаним, оскільки останній 26.01.2022 звертався до ІНФОРМАЦІЯ_4 із заявою про видачу йому саме тимчасового посвідчення, а не приписного посвідчення.

Свідок ОСОБА_12 , допитана в суді першої інстанції, яка є бабусею обвинуваченого ОСОБА_9 , показала суду, що її син ОСОБА_13 - батько обвинуваченого брав участь у захисті Батьківщини (АТО), внаслідок чого отримав інвалідність, яка дає підстави для звільнення від служби в армії, зокрема ОСОБА_9 .

З копії витягу із книги протоколів засідань Маневицької районної призовної комісії №25 від 11.06.2021, убачається, що ОСОБА_9 , рішенням призовної комісії звільнений від призову на строкову військову службу (підстава: батько став інвалідом під час проходження служби або зборів військовозобов`язаних) та на підставі ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», взятий на військовий облік військовозобов`язаних (а.с.26).

В той час, відповідно до довідки позаштатної постійно діючої військо-лікарської комісії №177/3271 від 08.09.2023, ОСОБА_9 , визнано придатним до військової служби (а.с.23).

Згідно розписки, ОСОБА_9 отримав повістку о 15:30год. 08.09.2023 про необхідність прибути до ІНФОРМАЦІЯ_4 на 08 год. 00 хв. 25.09.2023 для мобілізації та подальшої відправки в команду № НОМЕР_1 (а.с.32).

Суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України є особа що підлягає мобілізації. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» це є військовозобов`язані, що знаходяться в запасі, та громадяни, що підлягають на час мобілізації призову на військову службу і отримали мобілізаційні посвідчення (повістки).

Відтак ОСОБА_9 є суб`єктом правопорушення, оскільки він є фізичною особою, і може нести кримінальну відповідальність оскільки є громадянином України, призовною комісією від 08.09.2023 визнаний за станом здоров`я придатним до військової служби, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 22 КК України, тобто, згідно Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» відноситься до особи, яка підлягає на час мобілізації призову на військову службу і отримав мобілізаційну повістку, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині не ґрунтуються на вимогах закону.

Заявою ОСОБА_9 до ІНФОРМАЦІЯ_4 про видачу тимчасового посвідчення від 26.01.2022 та заявою останнього про видачу військового квитка від 08.09.2023 (а.с.71,73) спростовується твердження захисника про те, що обвинуваченому не було відомо, що він є військовозобов`язаним та звільненим від призову на строкову службу, вони відкритті стороні захисту і не спростовується їх дійсність.

Останній комісією ІНФОРМАЦІЯ_4 від 24.08.2023 був визнаний тимчасово непридатним до військової служби, в період з 24.08.2023 по 07.09.2023, що убачається з копії облікової картки ІНФОРМАЦІЯ_4 відносно ОСОБА_9 .

Звертаючись до ІНФОРМАЦІЯ_4 26.01.2022 про видачу тимчасового посвідчення (військового квитка) та в період проходження медичної комісій 24.08.2023, ОСОБА_9 було відомо про те, що він є військовозобов`язаним.

Апеляційний суд не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами заяви ОСОБА_9 до ІНФОРМАЦІЯ_4 про видачу тимчасового посвідчення від 26.01.2022 та видачу військового квитка від 08.09.2023, оскільки такі докази зібрані отримані в порядку, передбаченому КПК України, будь-яких істотних порушень прав та свобод людини при цьому не виявлено.

Окрім того, доводи захисника, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 94 КПК України, оцінив всі надані сторонами кримінального провадження докази, з точки зору належності, допустимості, достовірності, в їх сукупності з міркувань достатності, взаємозв`язку та посиланням на норми закону, і прийняв законне, обґрунтоване та мотивоване рішення.

Таким чином, істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, які наведені в апеляції, по справі не виявлено.

За таких обставин, в судах першої та апеляційної інстанцій винуватість ОСОБА_9 доведена повністю, вірно встановлено кваліфікація цих дій за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, є правильною.

Статтею 75 КК України встановлено, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону в повній мірі.

Перш за все, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» взяттю на військовий облік, військовозобов`язаних підлягають громадяни України, які досягли 25-річного віку під час перебування на військовому обліку призовників, в той час, як ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.61), тобто не досяг зазначеного віку. Крім того, батько ОСОБА_9 ОСОБА_13 інвалід війни (а.с.57), помер (а.с.72).

Тому враховує суд апеляційної інстанції обставини переходу ОСОБА_9 із статусу призовника в статус військовозобов`язаного, без проходження військової служби.

Суд першої інстанції правильно встановив ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, який згідно ст.12 КК України віднесено до категорії нетяжких, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Окрім того, встановлено, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані дані про особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, якому виповнився 21 рік, одружений, дружина вагітна, саме при вирішенні питання про можливість звільнення останнього від відбуття покарання з випробовуванням на підставі ст.75 КК України.

Перераховані вище обставини, на думку апеляційного суду, є такими, які, в силу ст.75 КК України, дають підстави для звільнення від відбування покарання, разом з тим, враховуючи конкретні обставини справи, суд призначає максимальний іспитовий строк.

Апеляційний суд вважає, що призначене покарання з випробовуванням буде достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання ОСОБА_9 , відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 21 лютого 2024 року про обвинувачення ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього відповідно до п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді