КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

12 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду об`єднане судове провадження у кримінальних провадженнях № 0003916 і № 0004785 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 січня 2022 рокущодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, раніше судимого - вироком Печерського районного суду м. Києва від 17.07.2020 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік зі звільненням від відбування покарання із випробуванням, на підставі ст. 75 цього Кодексу, з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 (гараж),

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_7 , яка брала участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням програми «EasyCon»,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 11 січня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання:

за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 2 місяці;

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.

Згідно вимог ч.ч. 1, 7 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді арешту строком на три місяці, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за попереднім вироком Печерського районного суду м. Києва від 17.07.2020, суд визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Печерського районного суду м. Києва від 17.07.2020 року до покарання, призначеного за цим вироком, суд визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 16 липня 2020 року о 17 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у торгівельному залі гіпермаркету «Мегамаркет», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 50, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, відкрито взяв з полиці магазину пасту горіхову з какао «Нутелла» вагою 0,630 г у кількості 1 од. вартістю 139 грн. 33 коп., ковбасу салямі «Віденська» вагою 0,450 г у кількості 1 одиниця вартістю 112 грн. 83 коп., ковбасу «Ностальгія» вагою 0,282 г у кількості 1 одиниця вартістю 145 грн. 84 коп. Упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав зазначений товар до рюкзака, який був при ньому, та не сплативши за товар, пройшов касову зону і магнітні турнікети, але був затриманий працівниками охорони при виході з касової зони, умисел на таємне викрадення чужого майна не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Своїми діями ОСОБА_6 мав намір завдати матеріальних збитків ПП Сафлора на суму 398 грн.

Крім того, 09.11.2020 о 11 год. 40 хв., він же, перебуваючи у торгівельному залі гіпермаркету «Мегамаркет», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 50, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно повторно, маючи не зняту і непогашену судимість за вчинення корисливого злочину проти власності, у період іспитового строку призначеного вирком Печерського районного суду м. Києва від 17.07.2020, який набрав законної сили 18.08.2020 з корисливих мотивів, відкрито взяв з полиці магазину пасту горіхову з какао ТМ «Нутелла» вагою 0,630 г у кількості 1 одиниця вартістю 139 грн. 33 коп., масло ТМ «Рудь Волгоградське Екстра» вагою 200 г у кількості 2 уп. загальною вартістю 77 грн. Упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав зазначений товар до рюкзаку, який був при ньому, та не сплативши за товар, пройшов касову зону і магнітні турнікети, але був затриманий працівниками охорони при виході з касової зони, умисел на таємне викрадення чужого майна не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Своїми діями ОСОБА_6 мав намір завдати матеріальні збитки ПП Сафлора на загальну суму 216 грн. 33 коп.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням змін, внесених під час її розгляду керівником Київської міської прокуратури, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11.01.2022 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити та ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_6 вважати засудженим: за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 2 місяців арешту; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити обвинуваченому покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, більш суворим, призначеним за вироком Печерського районного суду м. Києві від 17.07.2020, у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, визначити обвинуваченому до відбуття шляхом часткового складання остаточне покарання за сукупністю вироків, з урахуванням призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Печерського районного суду м. Києві від 17.07.2020, у виді 1 року 1 місяця обмеження волі. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, з урахуванням внесених до неї змін, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, в подальшому, пославшись на ч. 1 та неіснуючу ч. 7 ст. 70 КК України, визначив обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарання, призначеного за вироком Печерського районного суду м. Києва від 17.07.2020, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 1 року обмеження волі, а остаточне покарання за сукупністю вироків, згідно з вимогами ст. 71 КК України, - у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.

Таким чином, як вважає прокурор, всупереч вимогам чинного закону України про кримінальну відповідальність, місцевий суд помилково застосував до обвинуваченого ч. 1, 7 ст. 70 КК України, оскільки ч. 1 вказаної статті не підлягала застосуванню, а ч. 7 цієї статті взагалі не існує.

З урахуванням конкретних обставин даного кримінального провадження, призначення кримінального покарання, як зазначається в апеляційній скарзі прокурора, повинно відбуватися в наступному порядку:

1) призначення покарання за вчинення окремих кримінальних правопорушень;

2) призначення покарання в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначеного вироком Печерського районного суду м. Києва;

3) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, в порядку ст. 71 КК України.

Таким чином, на підставі викладеного та відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 та п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, як вважає прокурор, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, також подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 січня 2022 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 змінити через суворість в частині призначено покарання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, захисник обвинуваченого зазначає про те, що не може погодитися з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання, оскільки мотиви суду, наведені у вироку не відповідають принципам індивідуалізації та справедливості покарання, з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_6 не тільки визнав свою вину у скоєному, але й наполягав на його покаранні щиро каючись.

Суд першої інстанції, на думку апелянта, необґрунтовано зазначив про негативне явище, яке впливає на міру покарання, наявність невідшкодованої матеріальної шкоди, тоді як матеріальна шкода не заявлялась та не може обґрунтовуватись «за умови».

З урахуванням цих та інших обставин, захисник вважає, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 січня 2022 року винесений з порушенням як процесуального (ст.ст. 9, 370, 372 КПК України), так і матеріального права (ст. 66, п. 3 ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 72 КК України).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника обвинуваченого, яка підтримала та просила задовольнити свою апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, яка підтримала та просила задовольнити апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданих скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Першого заступника керівника Київської міської прокуратури підлягає задоволенню лише частково, а у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором та стороною захисту, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку врахував: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких є кримінальним проступком, данні про його особу, згідно яких ОСОБА_6 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, не має постійного місця проживання, один із епізодів вчинив у період звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього, судом першої інстанції враховане те, що обвинувачений на виклики суду він не з`являвся, а тому оголошувався судом у розшук, що у подальшому стало підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді застави. Даних про наявність на утримані малолітньої дитини 2011 р.н., місця роботи, а також участі в АТО, суду не надано. Дані про те, що ОСОБА_6 з поважних причини не міг працевлаштуватися, стороною захисту суду також не надавались, а тому доводи обвинуваченого, що він вчиняв злочини з метою власного вживання викраденого, суд першої інстанції сприйняв критично.

Обставин, що пом`якшують та/або обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції не встановлено.

При цьому, як зазначено у вироку, визнання винуватості не може бути розцінено судом як обставина, що пом`якшує покарання, оскільки такі дії були вчинені обвинуваченим в період звільнення від відбування з випробуванням, яке було призначено за вироком Печерського районного суду м. Києва від 17.07.2020.

Враховуючи дані про особу ОСОБА_6 , відсутність тяжких наслідків від вчинених ним злочинів, у тому числі і невідшкодованої матеріальної шкоди, за умови, що майно знаходиться на зберіганні у потерпілого, розмір вартості викраденого, суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання у вигляді арешту у межах санкції частин 1, 2 ст. 185 КК України.

Остаточне показання, як дослівно зазначено у вироку «... підлягає призначенню відповідно до вимог ч. 7 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України відповідно до висновків, викладених у постанові об`єднаної палати від 14.06.2021 (справа № 443/806/19, провадження № 51-5994 кмо 20)».

Оскільки ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, який був вчинений ним до постановлення попереднього вирку Печерського районного суду м. Києва від 17.07.2020, суд першої інстанції визнав необхідним призначити йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а саме шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за попереднім вирком.

Крім цього, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю вироків, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 К України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури щодо наявності підстав для зміни зазначеного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, з огляду на таке.

По-перше, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 70 КК України, зокрема в частині одночасного застосування вимог ч. 1 та ч. 7, якої не існує, замість ч. 4 цієї статті, оскільки в даному конкретному випадку застосуванню підлягала лише ч. 1 ст. 70 цього Кодексу через те, що за правилами цієї норми могло бути призначено покарання лише за кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 засуджено згідно оскаржуваного вироку.

По-друге, незважаючи на, що перший епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_6 було засуджено згідно оскаржуваного вироку було вчинено 16 липня 2020 року, тобто до ухвалення вирку Печерського районного суду м. Києва від 17.07.2020 року, за яким ОСОБА_6 також було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, до нього не можуть бути застосовані положення ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, оскільки вказані кримінальні правопорушення є однаковими, а тому за їх вчинення не може призначатися окреме покарання, в тому числі за правилами, передбаченими ст. 70 КК України, через те, що вони не утворюють сукупності кримінальних правопорушень.

У зв`язку з вищенаведеним, при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинення інкримінованих йому, згідно оскаржуваного вироку кримінальних правопорушень, крім положень ч. 1 ст. 70 КК України, до нього повинні бути застосовані положення ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки останній, як обґрунтовано встановлено судом першої інстанції, після постановлення вирку Печерського районного суду м. Києва від 17.07.2020 року, в період іспитового строку, а саме 09.11.2020 року, вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а тому до покарання призначеного за новим вироком, повинно бути повністю або частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком, тобто за вирком Печерського районного суду м. Києва від 17.07.2020 року, з урахуванням правил складання покарань, передбачених ст. 72 КК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного судом її підзахисному покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони не можуть бути визнані обґрунтованими та служити підставами для зміни вироку через суворість призначеного покарання, оскільки колегія суддів не вбачає будь-яких даних для висновку про те, що призначене ОСОБА_6 покарання, як за сукупністю вчинених ним кримінальних правопорушень, так і за сукупністю вироків, за своїм видом чи розміром, є явно несправедливим через його суворість.

Більш того, як прямо передбачено ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка в даному випадку становить один рік обмеження волі.

У зв'язку з цим, за наслідками розгляду апеляційних скарг, колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення; вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 січня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного йому покарання, а саме виключити із зазначеного вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 4, а не ч. 7 ст. 70 КК України, як помилково зазначено в оскаржуваному вироку та вважати його засудженим за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці, а за сукупністю вироків, на підставі ч 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 цього Кодексу, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Печерського районного суду м. Києва від 17 липня 2020 року, до остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць, а в решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного йому покарання.

Виключити із зазначеного вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 4 (7) ст. 70 КК України та вважати його засудженим за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці, а за сукупністю вироків, на підставі ч 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 цього Кодексу, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Печерського районного суду м. Києва від 17 липня 2020 року, до остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 752/14946/20

Номер провадження : 11-кп/824/670/2024

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1