У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 20 березня 2024 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Бузьке Новоодеського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000495.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

підозрюваний ОСОБА_5 ,

захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 20 березня 2024 року відносно ОСОБА_5 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 18.05.2024 р. включно, з визначенням застави у розмірі 1 700 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 5 139 100 грн., у разі внесення якого покласти на ОСОБА_5 обов`язки: прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця проживання та місця роботи; не відлучатися із м. Миколаєва без дозволу слідчого, прокурора або суду; утриматися від спілкування з іншими підозрюваними та свідками у цьому кримінальному провадженні з приводу обставин кримінального правопорушення, крім випадків участі у проведенні слідчих (розшукових) дій у даному провадженні; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати відносно ОСОБА_5 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою, а у разі залишення запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зменшити розмір застави до 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Захисник звертає увагу на те, що відкриті торги відбулись відповідно до вимог чинного законодавства, за результатами повторного проведення яких, 18.10.2023 р. лише один учасник подав документацію, а саме ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції», пропозиція якого відповідала вимогам здійснення публічних закупівель.

На думку захисника, проведена органом досудового розслідування будівельна експертиза, надана слідчому судді, не в повному обсязі, а встановлена експертом сума привласнених бюджетних коштів у сумі 1 315 496,95 грн., не відповідає дійсності, оскільки експерту не надано додаткових матеріалів за його клопотанням, надані матеріали не прошиті та не пронумеровані, а на декілька поставлених перед експертом питань відповіді не надано. У зв`язку з цим, висновок експерта № 24-500 від 11.03.2024 р. не є підтвердженням реальності завданих збитків. Крім того, орган досудового розслідування не проводив судово-економічної експертизи, щодо встановлення розміру збитків. Протоколи огляду мобільних телефонів, на думку захисника не доводять вчинення кримінального правопорушення, а є лише робочою перепискою, стосовно проведених ОСОБА_5 робіт.

Апелянт вважає, що прокурором не доведено існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України. Так, ризик переховування від слідства та суду спростовується тим, що ОСОБА_5 одружений, має двох неповнолітніх дітей, має захворювання, які потребують тривалого лікування, а зважаючи на введення в Україні воєнного стану, це унеможливлює його переховування за межами країни. Ризик знищення речей чи документів відсутній, оскільки всі речові докази, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження, вже вилучені правоохоронними органами. Ризик незаконного впливу на свідків не доведений, оскільки всі свідки допитані органом досудового розслідування, при цьому підозрюваний жодного разу не впливав на свідків. Підозрюваний не має необхідності перешкоджати кримінальному провадженню, оскільки особисто зацікавлений у належному досудовому розслідуванні кримінального провадження, а також не збирається вчиняти інше кримінальне правопорушення.

Захисник вважає, що визначений слідчим суддею розмір застави є завідомо непомірним для підозрюваного, оскільки в даній ситуації, внесення розміру застави змусить підозрюваного продавати свою нерухомість або інше майно, отримувати кредитні грошові кошти під заставу або інше забезпечення, зупиняти або закривати бізнес, іншим чином змінювати своє життя, що не буде пропорційним між засобами, які застосовуються та метою, яку прагнуть досягти.

Захисник просить звернути увагу на те, що ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції» з початку заснування у 2020 році та за весь час господарської діяльності побудувало, відновило сотні житлових і нежитлових будинків, дитячих садочків, адміністративних будівель, лікарських закладів, в тому числі тих, які пошкоджено або зруйновано внаслідок військової агресії РФ в Шевченківській ОТГ Миколаївського району Миколаївської області. За період 2023 року підприємство законно здійснювало господарську діяльність, закупало будівельні матеріали та здійснювало будівництво, сплачувало податки, надавало роботу та заробітну плату працівникам, придбало для перевезення будівельних матеріалів 2 автомобілі, але після проведених обшуків та вилученої документації, діяльність підприємства стала заблокованою та такою, що не отримує дохід, що призведе до звільнення працівників та ліквідації підприємства.

Висновки прокурора про значні активи підозрюваного є безпідставними, оскільки за 2023 рік ОСОБА_5 отримав заробітну плату, за винятком податків, у розмірі 219 570 грн., а у 2024 році 25 400 грн. Житловий будинок, у якому мешкає ОСОБА_5 , належить його дружині, яка отримала його у подарунок від свого діда.

За наведених обставин, захисник вважає, що обґрунтованим розміром застави буде застава у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 242 240 грн.

Апелянт звертає увагу на те, що слідчий суддя безпідставно прийняв до уваги матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, наданих прокурором під час судового засідання, оскільки вказані матеріали стороні захисту не відкривались.

Крім цього, на думку захисника суд належним чином не перевірив повноважень прокурора на участь у судовому засіданні, а тому участь прокурора ОСОБА_7 у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу є незаконною.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Слідчим управлінням ГУНП в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000495, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, факт привласнення грошових коштів місцевого бюджету, під час виконання робіт за договором № 40-КР/23 від 01.11.2023 р., вчиненого директором ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції» ОСОБА_5 , за попередньою змовою з начальником відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради ОСОБА_9 , головним бухгалтером відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради ОСОБА_10 , фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 та іншими невстановленими на даний час досудовим розслідуванням особами, шляхом повного розрахунку замовником за часткове виконання підрядником будівельних робіт за вказаним договором.

Так, ОСОБА_5 , будучи єдиним учасником та засновником ТОВ «Будівельні надійні інвестиції», видами діяльності якого є: організація будівництва будівель, будівництво житлових і нежитлових будівель, будівництво інших споруд, знесення, підготовчі роботи на будівельному майданчику, електромонтажні роботи, монтаж водопровідних систем, систем опалення та кондиціонування, інші будівельно-монтажні роботи, штукатурні роботи, інші роботи із завершення будівництва, покрівельні роботи, оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням та директором зазначеного товариства, уповноваженим вирішувати усі питання, що стосуються діяльності товариства, та діяти від імені товариства без довіреності, обіймаючи у ньому посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України є службовою особою.

У вересні 2023 року, у ОСОБА_5 , який володів достатніми відомостями про обстановку в межах Шевченківської територіальної громади та Шевченківської сільської ради Миколаївської області та направлені сільською радою засоби і заходи на ліквідацію наслідків надзвичайної ситуації воєнного характеру, викликану збройною агресію РФ проти України, у тому числі кошти місцевого бюджету, достатніми теоретичними та практичними знаннями, організаторськими здібностями, виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, обравши предметом протиправного заволодіння кошти місцевого бюджету Шевченківської сільської ради Миколаївської області, які виділені на усунення наслідків збройної агресії РФ.

На виконання злочинного умислу ОСОБА_5 , розробив злочинний план, який полягав у заволодінні чужим майном, шляхом складання і видачі, в порушення умов договору, для оплати Замовником, офіційних документів актів приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в), довідок про вартість виконаних робіт (форми № КБ-3) та рахунків на оплату робіт, з внесенням у них завідомо неправдивих відомостей про завищені обсяги виконаних будівельних робіт, використані у будівництві матеріали і їх вартість, після чого, на підставі зазначених завідомо неправдивих офіційних документів на підконтрольний банківський рахунок очолюваного та фактично належного ОСОБА_5 підприємства-підрядника зараховувались грошові кошти в безготівковій формі, якими останній отримав реальну змогу розпоряджатись на власний розсуд, а саме: використовувати для особистого збагачення, розподіляти між іншими членами групи та покривати видатки на виконання на об`єкті відповідної частини робіт, з метою приховування здійсненої злочинної діяльності.

Розуміючи, що самостійно реалізувати вказаний злочинний план, неможливо, ОСОБА_5 залучив до його вчинення працівників відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради Миколаївської області, а саме: начальника відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради ОСОБА_9 , яка в силу виконання своїх повноважень обізнана з організацією та проведенням процедур закупівлі/спрощених закупівель, з календарним планом фінансування та проведенням будівельних робіт в закладах освіти на території Шевченківської територіальної громади; головного бухгалтера відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради ОСОБА_10 , яка володіє достатніми знаннями для надання консультацій з питань проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель, а також обізнана про умови, встановлені Замовником робіт, у тендерній документації тощо; фізичну особу-підприємця ОСОБА_11 , яка залучена у якості технічного нагляду відділом освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради на об`єктах виконання робіт, а також ОСОБА_5 у якості технічного співробітника, з метою розроблення локального кошторису, виготовлення актів приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в), довідок про вартість виконаних робіт (форми № КБ-3) та рахунків на оплату робіт, замовником яких є відділ освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради, виконавцем ТОВ «Будівельні надійні Інвестиції».

Так, у вересні 2023 року, ОСОБА_9 , діючи у відповідності до розробленого ОСОБА_5 злочинного плану, з метою заволодіння бюджетними коштами повідомила останнього про виділення бюджетних коштів на проведення робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт покрівлі учбового корпусу літ. А за адресою: АДРЕСА_2 , який проводиться в рамках ліквідації наслідків надзвичайної ситуації воєнного характеру» у загальній сумі 8 286 800,00 грн., замовником яких виступатиме відділ освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради.

У відкритих торгах оголошених 29.09.2023 р. на предмет закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі учбового корпусу літ. А за адресою: АДРЕСА_2 , який проводиться в рамках ліквідації наслідків надзвичайної ситуації воєнного характеру» пропозицію висунули два учасники ПП «ОЛКРІС» і ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції», серед яких саме ПП «ОЛКРІС» запропонувало ціну нижчу 8 182 044,00 грн., аніж ТОВ «Будівельні надійні інвестиції» 8 286 799,99 грн., що слугувало формальною причиною для відміни торгів.

У подальшому ОСОБА_9 , діючи у відповідності до розробленого ОСОБА_5 злочинного плану, з метою заволодіння бюджетними коштами повідомила останнього про повторне проведення торгів по цьому об`єкту, а також про те, що вона надала вказівку ОСОБА_10 , яка обізнана зі злочинним планом ОСОБА_5 , спрямованим на заволодіння бюджетними коштами, про внесення змін до умов тендерної документації та проекту договору, з метою усунення конкуренції для ТОВ «Будівельні надійні інвестиції» під час повторного проведення публічної закупівлі, оголошення про проведення якої опубліковано 18.10.2023 р.

ОСОБА_10 , діючи у відповідності до розробленого ОСОБА_5 злочинного плану, переслідуючи мету незаконного збагачення, виконуючи усну вказівку ОСОБА_9 , узгоджуючи свої дії з ОСОБА_5 , внесла зміни до умов тендерної документації та проекту договору, з метою усунення конкуренції для ТОВ «Будівельні надійні інвестиції» під час повторного проведення публічної закупівлі, оголошення про проведення якої опубліковано 18.10.2023 р., а також підготувала директору ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції» ОСОБА_5 тендерну пропозицію для публічної закупівлі по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі учбового корпусу літ. А за адресою: АДРЕСА_2 , який проводився в рамках ліквідації наслідків надзвичайної ситуації воєнного характеру» з метою забезпечення перемоги останнім.

Предметом злочинних посягань ОСОБА_5 , який діяв за попередньою змовою групою осіб, обрав безготівкові державні кошти, які акумулювались на розрахунковому рахунку замовника робіт відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради.

У подальшому, реалізуючи заздалегідь розроблений план, 01.11.2023 р. між замовником відділом освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради, в особі начальника ОСОБА_9 , що діяла на підставі Положення, з однієї сторони та підрядником ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції», в особі директора ОСОБА_5 , який діяв на підставі Статуту з другої сторони, укладено договір № 40-КР/23 про виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт покрівлі учбового корпусу літ. А за адресою: АДРЕСА_2 , який проводився в рамках ліквідації наслідків надзвичайної ситуації воєнного характеру», загальною вартістю 7 990 261,47 грн.

Додатковою угодою № 1 від 08.12.2023 р. до Договору підряду № 40-КР/23 від 01 листопада 2023 року сторони вирішили зменшити загальну суму Договору на 55 029,21 грн., а саме: 7 935 232,26 грн. По всім іншим пунктам Договір залишився незмінним.

За умовами договору, виконавець зобов`язувався за завданням, за кошти замовника, власними та залученими силами і засобами, на свій ризик, належно надати послуги зазначені в кошторисній документації (додаток № 1 до договору), в строк встановлений в календарному графіку виконання робіт (додаток № 2 до договору), але не пізніше закінчення дії договору 31.12.2023 р. Датою закінчення виконання певних робіт вважається дата їх прийняття Замовником за актом приймання-передачі виконаних робіт.

В свою чергу, замовник зобов`язувався надати виконавцю фронт робіт та прийняти в установленому договором порядку належно виконані роботи та своєчасно здійснювати оплату виконаних робіт згідно умов договору.

З метою подальшої реалізації злочинного плану, спрямованого на заволодіння коштами місцевого бюджету, ОСОБА_5 надав усну вказівку ОСОБА_9 залучити для проведення технічного нагляду фізичну особу підприємця ОСОБА_11 , яка спільно з керівником ТОВ «Будівельні надійні інвестиції» ОСОБА_5 , підготувала акти приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в), довідки про вартість виконаних робіт (форми №КБ-3) та рахунки на оплату робіт, з внесенням у них завідомо неправдивих відомостей про завищені обсяги виконаних будівельних робіт, використані у будівництві матеріали.

Продовжуючи реалізовувати заздалегідь розроблений злочинний план, виконуючи усну вказівку ОСОБА_5 , 07.11.2023 р. начальник відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради ОСОБА_9 уклала договір № 41-ТН/23 з фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 про надання послуг з технічного нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі учбового корпусу літ. А за адресою: АДРЕСА_2 , який проводився в рамках ліквідації наслідків надзвичайної ситуації воєнного характеру».

Зазначені та інші умови договору № 40-КР/23 від 01.11.2023 р. були достовірно та заздалегідь відомі директору ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції» ОСОБА_5 , який діяв за попередньою змовою з начальником відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради ОСОБА_9 , головним бухгалтером відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради ОСОБА_10 , фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 та іншими невстановленими в ході досудового розслідування особами, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння коштами місцевого бюджету у великих розмірах, за рахунок яких проводилось фінансування будівельних робіт на даному об`єкті.

У листопаді 2023 року ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб, достовірно знаючи, що передбачені договором підряду та кошторисною документацією роботи виконані частково, склав завідомо неправдиві документи, до яких вніс завідомо неправдиві відомості про вартість та обсяг будівельних робіт, які фактично підприємством не виконані в повному обсязі, підписав їх та скріпив печаткою ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції» надавши їм вигляд офіційних.

Зазначені завідомо неправдиві офіційні документи ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб, надав для засвідчення зазначених у них обсягів і вартості виконаних робіт фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 , яка здійснювала технічний нагляд по об`єкту вказаного будівництва.

У подальшому ОСОБА_11 , діючи відповідно до розробленого ОСОБА_5 злочинного плану, будучи відповідальною особою від замовника робіт, у порушення вимог договору № 41-ТН/23 від 07.11.2023 р. зі здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами послуг протягом усього періоду надання послуг об`єкта, достовірно усвідомлюючи, що підрядник не виконав у повному обсязі передбачені договором підряду будівельні роботи, і, що вказані документи містять завідомо неправдиві відомості внаслідок завищень обсягів виконаних робіт у порівнянні з фактично виконаними роботами, усвідомлюючи, що її дії можуть призвести до безпідставного одержання неправомірної вигоди ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції» та подальшого особистого збагачення, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, діючи умисно, в інтересах підрядника ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції» підписала надані їй акти приймання виконаних будівельних робіт і довідки про їх вартість, чим видала завідомо неправдиві офіційні документи, які разом з рахунками на оплату на загальні суми 2 508 763,85 грн., 2 955 832,76 грн., 1 861 444,99 грн., 515 428,19 грн. передані до бухгалтерії відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради.

На підставі вказаних завідомо підроблених офіційних документів, проведено оплату робіт за договором № 40-КР/23 від 01.11.2023 р. в повному обсязі на банківський рахунок ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції» № НОМЕР_1 відкритий в АТ КБ «Приват Банк» (МФО 305299).

Отже, в результаті зазначених протиправних дій директора ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції» ОСОБА_5 , який діючи за попередньою змовою з начальником відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради ОСОБА_9 , головним бухгалтером відділу освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради ОСОБА_10 , фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 та іншими невстановленими в ході досудового розслідування особами, заволодів коштами місцевого бюджету, що виразились у повному розрахунку замовником за часткове виконання підрядником будівельних робіт по договору № 40-КР/23 від 01.11.2023 р., чим своїми діями спричинили майнову шкоду на загальну суму 1 315 496,95 грн., (акт № 1 за листопад 2023 233 106 грн.; акт № 2 за листопад 2023 297 658 грн.; акт № 3 за листопад 2023 774 603,68 грн.; акт № 4 10 129,27 грн.) що більше ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і є особливо великим розміром.

18.03.2024 р. ОСОБА_12 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, в особливо великих розмірах.

Слідчий звернувся до суду з клопотанням про застосування відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів без визначення розміру застави. Своє клопотання слідчий мотивував наявністю обґрунтованої підозри, тяжкістю кримінального правопорушення та наявністю ризиків, передбачених п. п. 1, 2, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Врахувавши, що підозрюваний ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, дані про особу підозрюваного та обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення, наявність ризиків, передбачених п. п. 1, 2, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку, що застосування іншого, більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного.

З урахуванням даних про особу підозрюваного, спосіб його життя, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність визначення застави, у розмірі що перевищує передбачені ч. 5 ст. 182 КПК України розміри.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисників на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали надані судом, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, слідчий суддя відповідно до вимог ст. 178 КПК України, перевіряє вагомість доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей та інші обставини, які забезпечать належну процесуальну поведінку особи під час досудового розслідування та судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Плесо проти Угорщини»), тому позбавлення волі може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі «А. та інші проти Об`єднаного Королівства»).

З наведеного слідує, що рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.

ЄСПЛ наголосив, що п. 3 ст. 5 Конвенції гарантовані загальні принципи щодо права на судовий розгляд протягом розумного строку або звільнення під час провадження. У рішеннях «Кудла проти Польщі» та «МакКей проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ констатував, що основною метою ст. 5 Конвенції, якою гарантовані загальні принципи щодо права на судовий розгляд протягом розумного строку або звільнення під час провадження, є запобігання свавільному або необґрунтованому позбавленню свободи. Безперервне тримання під вартою є виправданим лише за умови, якщо у справі наявний значний суспільний інтерес, який переважає принцип поваги до особистої свободи.

Конвенцією покладається обов`язок вжити заходи до забезпечення прав людини, яка тримається під вартою.

Як зазначив ЄСПЛ у справі «Летельє проти Франції» особлива тяжкість деяких злочинів викликає таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення принаймні протягом певного часу. За виняткових обставинах, цей момент може бути врахований у світлі Конвенції, у всякому разі в тій мірі в якій внутрішнє право визнає поняття порушення публічного порядку внаслідок скоєння злочину. Однак цей фактор можна вважати виправданим і необхідним, тільки, якщо є підстави вважати, що звільнення затриманого реально порушить публічний порядок, або якщо цей порядок дійсно перебуває під загрозою. Попереднє затримання не має перебувати покаранню у вигляді позбавлення свободи, не може бути «формою очікування» обвинувального вироку.

Вказані вимоги закону та норм міжнародного права слідчим суддею дотримані, а також оцінені у сукупності всі обставини, які відповідно до ст. 178 КПК України, враховуються при обранні запобіжного заходу.

Застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею перевірено, що в матеріалах провадження є достатні дані, які підтверджують існування обґрунтованої підозри у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Як зазначає в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Так, наявні докази, які містяться в матеріалах клопотання слідчого, зокрема дані копій договорів на виконання будівельних (аварійних) робіт укладених між Відділом освіти, молоді та спорту Шевченківської сільської ради та ТОВ «Будівельні надійні інвестиції», в тому числі договір № 40-КР/2023 від 01.11.2023 р., протоколів огляду мобільних телефонів належних ОСОБА_5 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від 31.01.2024 р., висновку експерта № 24-500 від 11.03.2024 р. та інші матеріали кримінального провадження, є достатніми щоб вказувати на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення зазначеного у повідомлення про підозру, а тому доводи захисника стосовно невірної кваліфікації дій підозрюваного є безпідставними.

При цьому, на даному етапі провадження апеляційний суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, наявність чи відсутність в діях підозрюваного складу того чи іншого кримінального правопорушення, адже такі висновки опосередковано пов`язані з питанням винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Крім того, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій, їх кваліфікація та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях Європейського суду з прав людини. Так, у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23.10.1994 р. суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Вирішуючи питання про необхідність застосування виключного запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_5 під вартою, апеляційний суд приходить до висновку про існування процесуальних ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, які виправдовують прийняття такого рішення.

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Щодо наявності ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду встановлено, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна, тобто існує ймовірність притягнення до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання. Отже, очікування можливого суворого вироку може мати значення при визначенні ризику переховування, і, в даному випадку таки ризик має місце.

Ризик знищення, сховання або спотворення будь-яких із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення підтверджується тим, що наразі органом досудового розслідування проводиться ряд слідчих (розшукових) дій направлених встановлення та документування протиправних дій, не тільки ОСОБА_5 , а й інших осіб. Крім того ОСОБА_5 вживались заходи направлені на виконання додаткових робіт по об`єкту, які не виконані згідно договору № 40-КР/2023 від 01.11.2023 р., що також свідчить про можливі дії підозрюваного направлені на знищення або сховання доказів неякісного проведення будівельних робіт за відповідним об`єктом.

З урахуванням обставин інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, з якого вбачається, що останній особисто організував та керував ним, залучав інших осіб до його вчинення, яким прямо чи опосередковано можуть бути відомі обставини вчиненого кримінального правопорушення, а відтак підозрюваному відомі можливі свідки події та інші причетні до вчинення кримінального правопорушення особи, що не виключає можливості незаконного впливу на них, шляхом вмовляння, погроз, підкупу або інших заходів впливу. Крім того, значна частина свідків є працівниками ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції», директором та власником якого є ОСОБА_5 .

Ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином підтверджується тим, що ОСОБА_5 має особисті, ділові та інші зв`язки з представниками правоохоронних органів, бізнес-структур, суб`єктами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, а також має фінансові ресурси, які може використати для уникнення кримінальної відповідальності або перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, шляхом використання своїх зв`язків, підкупу, погроз, тиску на учасників кримінального провадження, створення інших умов та обставин з метою уникнення кримінальної відповідальності.

З урахуванням даних про особу підозрюваного та обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення, який є умисним та спланованим, вчиненим з використанням воєнного стану, за умов обмеженого фінансування програм відновлення об`єктів постраждалих внаслідок військових дій, володіючи інформацією про наслідки спричиненої шкоди військовими діями на території України, підозрюваний ОСОБА_5 матиме можливість вчинити аналогічні дії, тому ризик вчинення іншого кримінального правопорушення є доведеним.

Отже, доводи захисника про відсутність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України є безпідставними, слідчим суддею прийнято рішення на основі всебічно з`ясованих обставин, з якими закон пов`язує можливість застосування виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, при цьому досліджені всі матеріали провадження та наведені в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення.

Апеляційний суд вважає, що, на даний час, відсутні обставини для зміни запобіжного заходу на більш м`який, оскільки інші заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Що стосується вимог апелянта про зменшення розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину визначається від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, між тим згідно зазначеної статті у виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину та покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вказані розміри прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно з ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави буде достатнім стримуючим засобом, щоб у особи, щодо якої застосовано заставу, не виникало бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню обставин у кримінальному провадженні.

Використання законодавцем терміну «у виключних випадках», по суті, є оціночним критерієм щодо здатності або нездатності забезпечити виконання обов`язків підозрюваним. В такому випадку для суду, як і для слідчого судді, орієнтирами для визначення розміру застави може бути майновий стан підозрюваного, розмір майнової шкоди або доходу, в отриманні якого він підозрюється, сума неправомірної вигоди. Сума застави, на думку апеляційного суду, повинна бути такою, щоб, з одного боку, загроза втрати внесеної суми утримувала підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не була завідомо непомірною для підозрюваного, що призведе до неможливості виконання застави.

Отже, оскільки законодавцем не визначено чітких критеріїв обрання розміру застави у виключних випадках, визначення її грошового еквіваленту відбувається відповідно до внутрішнього переконання суду.

Хоч максимальна межа, вказана у п. 3 ч. 5 ст. 182 КК України, визначена до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб є значною, така сума не завжди є достатньою для гарантування належної процесуальної поведінки підозрюваних чи обвинувачених у вчиненні злочинів.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини. визначеної у рішенні «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010 р., Суд посилаючись на п. 3 ст. 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи з характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Як вбачається з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваної ухвали, слідчий суддя, вказаних вимог закону дотримався, належним чином врахував обставини кримінального правопорушення, у яких підозрюється ОСОБА_5 , зокрема, підвищений ступінь суспільної небезпеки умисного кримінального правопорушення, пов`язаного із заволодінням грошовими коштами бюджету Шевченківської сільської ради Миколаївської області, які виділені на усунення наслідків збройної агресії РФ, під час дії воєнного стану, корисливий характер правопорушення, яке могло супроводжуватись одержанням підозрюваним безпідставного доходу, як наслідок, істотного поліпшення його майнового стану, що дозволяє дійти до висновку про наявність виключного випадку, що зумовлює необхідність визначити розмір застави, вище максимального розміру, визначеного п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України.

Крім того, слідчий суддя врахував майновий стан підозрюваного, який є директором та власником ТОВ «Будівельні Надійні Інвестиції», офіційний дохід якого, за 2023 рік складає майже 2 млн. грн., в той же час, вказаним товариством придбано у грудні 2023 року та поставлено на баланс транспортні засоби загальною вартістю понад 4.5 млн. грн., серед яких є автомобіль марки «Toyota Lend Cruiser» 2023 року випуску, вартістю 3 356 274 грн., а також те, що підозрюваним у 2023 році придбано нерухоме майно, яке в подальшому відчужено, інші дані про підозрюваного та його майновий стан.

За наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що, на даний час, саме такий розмір застави, визначений судом першої інстанції, як альтернативний запобіжний захід, що перевищує передбачені п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України розміри, здатний забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Доводи захисника, про безпідставне врахування слідчим суддею матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, наданих слідчим під час розгляду клопотання, які не відкривались стороні захисту, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки слідчий суддя вирішуючи питання стосовно обґрунтованості підозри ОСОБА_5 , надані слідчим матеріали не прийняв до уваги, про що й зазначено в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали.

З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про те, що саме така міра запобіжного заходу, як тримання під вартою, з визначеним розміром застави, забезпечить виконання ОСОБА_5 процесуальних обов`язків, і, застосування іншого, більш м`якого запобіжного заходу або зменшення розміру застави, про що просить апелянт, не забезпечить на даній початковій стадії досудового розслідування кримінального провадження, виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Отже, оскільки рішення слідчого судді є обґрунтованим та вмотивованим, а прокурором доведено, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, ухвала слідчого судді відповідає вимогам кримінального процесуального закону, підстав для її скасування та вирішення питання про застосування відносно ОСОБА_5 іншого, більш м`якого запобіжного заходу або зменшення розміру застави апеляційний суд не вбачає, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 20 березня 2024 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 залишити без змін, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ _____________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3