УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000436, 0000440 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 8 грудня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_6 від цього покарання у зв`язку із закінченням встановлених у ст.49 КК України строків давності притягнення до відповідальності.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання покарання за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.10.2020р. остаточно до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. В ході апеляційного перегляду повторно дослідити відомості щодо судимостей обвинуваченого ОСОБА_6 .

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, скоєних ОСОБА_6 у відповідності до цього вироку за ч. 1 ст. 185 КК України та у відповідності до вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.10.2020 за ч.3 ст. 185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного даним вироком більш суворим призначеним вироком від 13.10.2020, призначено покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки.

На підставі положень ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Визнано ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю цього вироку щодо проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, з вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.10.2020, та з переведенням на підставі ст. 72 КК України менш суворого виду покарання в більш суворий вид остаточно визначено покарання ОСОБА_6 шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової експертизи в сумі 1029,72 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеність вини, вважає зазначений вирок суду в частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що відповідно по постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2023 у справі № 735/ 1121/20, перебіг давності згідно з ч. 3 ст. 49 КК України переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого

злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років. Тобто скоєння впродовж строку давності нового кримінального проступку чи не тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років або менш суворі за видом заходи примусу, не впливає на перебіг диференційованих строків давності. Вчинення особою в межах передбачених ч. 1 ст. 49 КК України строку нового злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк і понад два роки, також не нівелює диференційованого строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередній злочин. У цьому разі термін, передбачений частиною першою ст. 49 КК України, переривається і починає відраховуватися з моменту вчинення нового злочину

Пояснює, що у вказаному кримінальному провадженні суд, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_9 , що мало місце 10.02.2020р, при призначенні покарання за цей злочин допустив порушення вищевказаних приписів закону України про кримінальну відповідальність - не застосував закон, який підлягав застосуванню. Кримінальний проступок, у вчиненні якого ОСОБА_6 судом визнано винним скоєно 10.02.2020р. За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.10.2020р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що мало місце в період з 16 по 17 березня 2020 року. В подальшому ОСОБА_6 14.04.2021 вчинено кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який не перервав строку давності притягнення до відповідальності за ч.1 ст.185 КК України. Відтак, диференційований строк давності за ч. 1 ст. 185 КК України перервався 17.03.2020, почав відраховуватися з моменту вчинення нового злочину та закінчився 17.03.2023р. За таких обставин Ленінський районний суд м. Миколаєва, ухвалюючи вирок, повинен був звільнити ОСОБА_6 від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. З огляду на необхідність звільнення обвинуваченого від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність , - ч. 4 ст. 70, ст. 75 КК України.

Зауважує, що застосування судом приписів ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 75 КК України не вмотивоване у вироку та не відповідає висновку про застосування норм права, викладеному у постанові Об`єднаної палати касаційного кримінального Суду від 25.06.2018р. у справі №511/37/16-к.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 10.02.2020 о 05:55 ОСОБА_6 маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру на території квіткового ринку, біля квіткового кіоску № НОМЕР_1 , таємно шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон "Хуавей 6", який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальної шкоди на суму 4000 грн.

Дії ОСОБА_6 за епізодом від 10.02.2020 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Суд дійшов висновку, що кваліфікуюча ознака «повторність», яка інкримінована пред`явленим обвинуваченням, підлягала виключенню оскільки попередні судимості ОСОБА_6 на час ухвалення Заводським районним судом .м Миколаєва вироку від 13.10.20 були погашені і покарання йому призначено за вчинену в період з 16 по 17.03.2020 кваліфіковану крадіжку (ч. 3 ст. 185 КК України). Обвинувального вироку за раніше вчинені злочини стосовно ОСОБА_6 наразі не має. Тобто на час вчинення крадіжки в даному провадженні повторності не існувало.

Крім того, 14.04.2021 в неустановлений час ОСОБА_6 перебуваючи на території Інгульського району м. Миколаєва, керуючись умислом направленим на незаконне придбання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, у неустановленої особи, незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, вагою 0,0839 г., яку поклав до лівої зовнішньої кишені куртки та став незаконно зберігати при собі без мети збуту, для особистого вживання. Цього ж дня о 15:25 біля дороги за адресою: вул. Чайковського, 13 в м. Миколаєві ОСОБА_6 добровільно видав співробітникам поліції із вказаної кишені куртки згорток чорного кольору, в якому знаходився наркотичний засіб - метадон, вагою 0,0839 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємих кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185, ч.1 ст.309 КК України, є вірною і апелянтом не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно по постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2023 у справі № 735/ 1121/20, перебіг давності згідно з ч. 3 ст. 49 КК України переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого

злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Тобто вчинення впродовж строку давності нового кримінального проступку чи нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років або менш суворі за видом заходи примусу, не впливає на перебіг диференційованих строків давності. Вчинення особою в межах передбачених ч. 1 ст. 49 КК України строку нового злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк і понад два роки, також не нівелює диференційованого строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередній злочин. У цьому разі термін, передбачений частиною першою ст. 49 КК України, переривається і починає відраховуватися з моменту вчинення нового злочину

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальний проступок, у вчиненні якого ОСОБА_6 судом визнано винним вчинено 10.02.2020р.

За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.10.2020р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що мало місце в період з 16 по 17 березня 2020 р. В подальшому ОСОБА_6 14.04.2021р. вчинено кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який не перервав строку давності притягнення до відповідальності за ч.1 ст.185 КК України.

Відтак, диференційований строк давності за ч. 1 ст. 185 КК України перервався 17.03.2020р., почав відраховуватися з моменту вчинення нового злочину та закінчився 17.03.2023р.

З огляду на вищенаведене існують всі підстави для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України. Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти звільнення від кримінальної відповідальності.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст.49 КК України визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання.

Строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 та ст. 106 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (частини 2 ст. 49 КК).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_6 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, яке відбулося 2020 році. Відповідно до ч.1 ст. 12 КК України вказаний злочини є кримінальним проступком.

З огляду на наведене, у даному кримінальному закінчився строк давності, передбачений п.2 ч.1ст.49 КК України. За такого на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України, ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України, підлягає закриттю на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

З огляду на звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст.49 КК України та закриття цього кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, остаточне покарання ОСОБА_6 слід призначити із застосуванням ч.1 ст.71 КК України з частковим приєднанням невідбутого покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.10.2020р.

Таким чином, існують підстави для зміни вироку, передбачені ст.409 КПК України, з наведених апелянтом мотивів, за такого вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора задоволенню частково.

Керуючись ст.376, 405,407, 409, 413, 417, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 8 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_6 , в частині засудження за ч.1 ст.185 КК України - скасувати.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч.1 ст. 185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.10.2020р. та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді