Житомирський апеляційний суд
Справа №295/9393/23 Головуючий у 1-й інст.
ОСОБА_1 провадження №11-сс/4805/278/24
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 18.07.2023 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 та обрано щодо підозрюваного

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Чуднів. Житомирської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчої про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або прийняти рішення про залишення без розгляду даного клопотання. Вважає, ухвалу незаконною та необгрунтованою. Зазначає, що слідчим суддею було порушено право ОСОБА_8 на захист, оскільки розгляд клопотання проведено без повідомлення та участі захисника, участь якого є обов`язковою. Вказує на необгрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та недоведеність ризиків, передбачених ст.177 КПК України. Вважає, що ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного, оскільки повідомлення про підозру було вручено його матері, з якою він тривалий час не проживає. Вказує, що на момент розгляду клопотання, ОСОБА_8 не було оголошено у міжнародний розшук, а тому у слідчого судді не було підстав для розгляду клопотання слідчого в порядку, передбаченому ч.6 ст.193 КПК України, без участі підозрюваного. Посилається на те, що розгляд клопотання слідчої було проведено без повідомлення та участі ОСОБА_8 та захисника, з копією ухвали він ознайомився лише 23.04.2023 року, а тому вважає строк на її оскарження пропущеним з поважних причин.

В ухвалі слідчого судді зазначено, що слідчий СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 , за погодженням з прокурором І.Прищепою, звернулася до суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , в обґрунтування якого вказала, в провадженні органу досудового розслідування перебуває кримінальне провадження № 0000021 від 10.03.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що Державним агентством автомобільних доріг України, на підставі Розпорядження Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 р. № 78-р «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2018 р. та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджет) за програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», 14.05.2018 р. затверджено Завдання № 6-2/18 на розроблення проектної документації капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-49 Васьковичі-Шепетівка ділянці км 85+200 - км 92+264, Житомирська область (далі - Завдання № 6-2/18), замовником якої визначено Службу автомобільних доріг у Житомирській області.

На виконання вказаного Завдання між Службою автомобільних доріг у Житомирській області (ідентифікаційний код 03451526) в особі начальника Служби ОСОБА_10 (далі - Замовник) та ТОВ «УКРДОРТРАНСПРОЕКТ» (ідентифікаційний код 41838449) в особі генерального директора ОСОБА_11 (далі - Проектувальник), 17.05.2018 укладено письмовий договір № 1803/35П на закупівлю робіт ДСТУ Б Д. 1.1-7:2013. Розробка проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-49 Васьковичі - Шепетівка на ділянці км 85+200 - км 92+264, Житомирська область (код ДК 021:2015-71320000-7. Послуги з інженерного проектування).

Пунктом 1.3 вказаного Договору визначено, що Проектувальник на власний ризик, в межах договірної ціни виконує передбачені цим договором роботи, здає Замовнику в обумовлені строки виготовлену проектну документацію, усуває недоліки та зауваження експертизи та надає Замовнику позитивний експертний звіт щодо розгляду проектної документації, який ( невід`ємною частиною робіт передбачених договором.

Пунктом 2.2. Договору визначено, що датою початку робіт є дата підписання Договору, а датою закінчення - 24.12.2019 р. Отримання позитивного звіту державної експертизи проектної документації - в межах 3-го етапу виконання робіт зазначеного в Календарному плані. Остаточна оплата робіт проводиться після надання позитивного експертного звіту.

Пунктом 3.3 Договору визначено, що Календарним планом не передбачений розподіл виконання робіт на етапи, оплата здійснюється на підставі актів здачі-прийняття проектної документації, продукції та наявності позитивного висновку експертизи.

Пунктом 3.4 Договору визначено, що з метою посилення відповідальності Проектувальника за своєчасні погодження, передбачені державними і відомчими нормативними документами, окремих проектних рішень і проекту в цілому та отримання позитивних експертних висновків. Замовник має право не підписувати та не оплачувати наданий Проектувальником акт. якщо з його вини не проведені всі необхідні погодження і не отримані позитивні експертні висновки для затвердження проекту.

Пунктом 11.5 Договору визначено, що уповноваженими представниками Замовника з будь- яких питань щодо реалізації договору для отримання/подання всієї інформації, кореспонденції, протоколів зустрічей, проектної документації, узгоджень погоджень, повідомлень та виконання будь-яких інших дій щодо відносин за договором від імені замовника є такі особи: ОСОБА_10 (начальник Служби), ОСОБА_8 (заступник начальника служби з будівництва), ОСОБА_12 (перший заступник начальника Служби), ОСОБА_13 (начальник відділу проектування та земельних відносин).

Пунктом 12.2. договору встановлено, що завершені роботи передбачають надання проектної документації та позитивного висновку експертизи.

Згідно п. 2 Додаткової угоди № 3/47П від 22.11.2019 р. до Договору № 1803/35П від 17.05.2018 р. сторони дійшли згоди про продовження строку дії Договору та визначили датою його закінчення - 24.12.2020. Також встановлено, що Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 19.10.2016 № 537-К та Наказом Служби автомобільних доріг у Житомирські області від 24.10.2016 № 28-к, на посаду заступника начальника з будівництва Служби автомобільних доріг у Житомирській області з 24.10.2016 р. призначено ОСОБА_8 .

У подальшому, Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 24.05.2019 № 208-К та Наказом Служби автомобільних доріг у Житомирські області від 03.06.2019 № 27-к ОСОБА_8 переведено з посади заступника начальника будівництва на посаду заступника начальника з розвитку доріг з 03.06.2019 р.

Таким чином, обіймаючи посаду заступника начальника з будівництва Служби автомобільний доріг у Житомирській області, у період з 24.10.2016 по 03.06.2019 ОСОБА_8 є службовою особою відповідно до ч.3 ст. 18 КК України, ч.1 Примітки до ст. 364 КК України.

Так, ОСОБА_8 у період з 18.10.2018 по 04.12.2018, перебуваючи на робочому місці у приміщенні Служби автомобільних доріг у Житомирській області, що за адресою: м. Житомир, вул. Покровська. 16, будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з метою отримання TOB «УКРДОРТРАНСПРОЕКТ» неправомірної вигоди, достовірно знаючи, що оплата виконання робіт по Договору № 1803/3511 від 17.05.2018 р. здійснюється лише після отримання позитивного експертного висновку (звіту) виготовленої проектної документації, в порушення вищеописаних умов Договору, підписав Акт № 1/151 від 18.10.2018 р. здачі-приймання виконаних робіт до договору, а також Акт № 2/206 від 04.12.2018 р. здачі-приймання виконаних робіт до договору, якими засвідчив, що продукція задовольняє умовам договору та належним чином оформлена.

У подальшому, на підставі підписаних ОСОБА_8 актів здачі-приймання виконаних робіт, САД в Житомирській області видано платіжні доручення №160 від 18.10.2018 та №215 від 04.12.2018 та на розрахунковий рахунок TOB «УКРДОРТРАНСПРОЕКТ» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», код МФО 320649, перераховано грошові кошти у розмірі 111 585,00 грн. та 393 761,95 грн. відповідно, а всього на загальну суму 505 346,95 грн.

Разом з тим, 17.07.2019 р. між САД в Житомирській області та ДП «Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи» укладено договір № 28-0107-19/37П на виконання експертизи проекту будівництва.

Предметом вказаного договору є проведення експертизи проекту будівництва, а саме : Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-49 Васьковичі-Шепетівка на ділянці км 85+200 - км 92+264, Житомирська область.

На виконання умов вказаного Договору Філією ДП «Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи» - «УКДОРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА» складено та затверджено експертний звіт (негативний) № 28-0107-19 щодо виявлення помилок та недотримання вимог у проектній документації на будівництво за робочим проектом «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-49 Васьковичі-Шепетівканаділянці км 85+200 - км 92+264, Житомирська область», генеральним проектувальником якого є ТОВ «УКРДОРТРАНСПРОЕКТ».

Таким чином, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про відсутність станом на момент підписання Актів здачі-приймання виконаних робіт позитивного експертного звіту виготовленої TOB «УКРДОРТРАНСПРОЕКТ» проектної документації, діючи умисно, всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, спричинив охоронюваним законом державним інтересам тяжкі наслідки, у вигляді передчасного приймання виконаних робіт (акт № 1/151 від 18.10.2018, акт № 2/206 від 04.12.2018) та безпідставного перерахування на користь ТОВ «УКРДОРТРАНСПРОЕКТ» грошових коштів у розмірі 505 346,95 грн., що на момент вчинення кримінального правопорушення, більше ніж у 250 разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

04.07.2023 року ОСОБА_8 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, повідомлено про підозру у вчиненні криміналь6ного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого умисного кримінального правопорушення, місце його перебування не встановлено, останній перетинув кордон України 06.05.2022 року, підозра повідомлена шляхом вручення письмового повідомлення його матері, що свідчить про наявність ризиків, передбачених п.1,2,4 ч.1 ст.177 КПК України, тому слідчій просив обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Враховуючи обгрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.264 КК України та доведеність прокурором наявності ризиків, передбачених п.1, 2, 4 ч.1 ст.177 КПК України, а саме можливість переховуватися від органу досудового розслідування та суду, спотворення документів та речей, перешкоджання досудовому розслідуванню іншим чином, слідчій суддя дійшов висновку про задоволення клопотання слідчої та обрав відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

З`ясувавши думку прокурора щодо поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає, що відповідно до абз.2 ч.3 ст.395 КПК України строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді стороною захисту не пропущений, оскільки сторона захисту не була присутня під час розгляду даного клопотання, копію судового рішення захисник 23.04.2024 року, а апеляційну скаргу подав 25.04.2024.

Заслухавши доповідача, доводи підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання слідчого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000021 від 10.03.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України (а.п.4).

04.07.2023 року о 17-00 год. письмове повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, яке у зв`язку із неможливістю його вручення особі у день складання, було вручено його рідній матері - ОСОБА_14 , що узгоджується з вимогами ч.1, 2 ст.278, ч.1, 2 ст.135 КПК України (а.п.46-48), а тому ОСОБА_8 набув статусу підозрюваного.

06.07.2023 року слідчою СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 було винесено постанову про зупинення кримінального провадження та оголошення підозрюваного ОСОБА_8 в розшук, який доручено працівникам ВКП Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області (а.п.49-50).

Згідно довідки про перевірку через БД «Аркан» від 01.07.2023 ОСОБА_8 виїхав 06.05.2022 за межі України через пункт пропуску Могилів-Подільський (кордон з Республікою Молдова) супроводжуючи інваліда 1 групи і перебуває за кордоном (а.п.51).

12.07.2024 року слідча СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області лейтенант поліції ОСОБА_9 , за погодженням з прокурором, подала до слідчого судді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 в порядку ч.6 ст.193 КПК України.

18.07.2023 року оскаржуваною ухвалою слідчого судді вказане клопотання слідчої було задоволено та обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.п.56-59, 66-67).

Проте, колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді в частині доведеності ризиків, на які посилався прокурор та дотримання процедури розгляду клопотання в порядку ч.6 ст. 193 КПК України.

Так, згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доводів апеляційної скарги та матеріалів провадження, ухвала слідчого судді зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає не в повній мірі.

Відповідно до ч.1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування, суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому особа підозрюється.

Окрім цього, запобіжний захід застосовується у разі наявності обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

При цьому, згідно ч.6 ст.193 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.

Водночас слідчим суддею було встановлено, що існує обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_8 тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

У п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, підтверджується зібраними доказами, копії яких містяться в матеріалах клопотання слідчого, а саме: актами здачі-приймання виконаних робіт, договорами на закупівлю робіт, додатковими угодами, платіжними дорученнями, висновком експерта №СЕ-19/106-23/7967-ПЧ від 23.06.2023 року та іншими матеріалами кримінального провадження (а.п. 5-45).

Отже, доводи апелянта про необґрунтованість повідомленої ОСОБА_8 підозри є безпідставними.

Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження обгрунтованості підозри.

Колегія суддів звертає увагу на те, що на даній стадії процесу, вказаних доказів достатньо для того, щоб стверджувати про причетність ОСОБА_8 до вчинення вказаного кримінального правопорушення. Більш того, відповідно до ч.1 ст.89 КПК України питання допустимості доказів вирішує суд під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки письмове повідомлення про підозру останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, яке складено 04.07.2023, вручено його матері ОСОБА_14 04.07.2023 о 17 год.00 хв. в порядку, передбаченому ст.ст.278, 135, 136 КПК України (а.п.46-48), у зв`язку з неможливістю його вручення особисто ОСОБА_8 ..

Доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею було порушено право ОСОБА_8 на захист, оскільки розгляд клопотання слідчої було проведено без повідомлення та участі його захисника, участь якого є обов`язковою, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, а тому участь захисника відповідно до положення ч.1 ст.52 КПК України не є обов`язковою.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що на момент розгляду клопотання слідчої, ОСОБА_8 не було оголошено у міжнародний розшук, а тому у слідчого судді були відсутні підстави для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою в порядку, передбаченому ч.6 ст.193 КПК України.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що клопотання слідчої про обрання запобіжного заходу датоване 12.07.2013 року та було розглянуто слідчім суддею 18.07.2023 року, тоді як у міжнародний розшук ОСОБА_8 було оголошено майже через 4 місяці 17.11.2023 року.

Тобто, слідчим суддею не в повному обсязі дотримана процедура розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою на підставі ч.6 ст.193 КПК України, оскільки ОСОБА_8 набув статус підозрюваного, але не був оголошений у міжнародний розшук.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про недоведеність ризиків передбачених п.1,2,4 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки підозрюваний ОСОБА_8 06.05.2022 року виїхав за межі України, тобто задовго до повідомлення про підозру, яке відбулося 04.07.2023 року, що спростовує висновок слідчого судді про можливість переховування останнього від органу досудового розслідування. Більш того, ОСОБА_8 повідомив апеляційному суду, що він перебуває в Чехії та не зловживає своїми правами, оскільки за викликом суду приймає участь в судових засіданнях під час апеляційного розгляду.

Ризик можливого знищення чи спотворення речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, колегія суддів також вважає недоведеним з вищенаведених підстав. Крім того, письмові докази вилучені та проведені певні експертизи.

Ризик перешкоджанню кримінальному провадженню іншим чином також є припущенням на думку колегії суддів, оскільки підозрюваний місце свого перебування повідомив та готовий сприяти слідству та доводити свою позицію.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею дотримані не в повній мірі, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 18.07.2023 року, якою обрано щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000021 - залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: