Справа № 161/8246/22 Провадження №11-кп/802/187/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 січня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селі Привітне Локачинського району Волинської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , громадянин України, освіта середня спеціальна, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, військовослужбовець 6 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 , військове звання «майстер-сержант», несудимий, засуджено за:

- ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_7 .

На підставі ст.54 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «майстер-сержант».

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Арешт, який накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.02.2022 року - скасовано.

Речові докази у справі, а саме - чотири фольгових згортки; два пакети з кристалічною речовиною білого кольору; два гумових фрагменти чорного кольору; фольговий згорток; пакет на застібку з кристалічною речовиною білого кольору; гумовий фрагмент чорного кольору; пластикову трубку оранжевого кольору та лампочку з отвором у нижній частині; прозорий пакет на застібку, у якому містяться два резинових згортки, прозорий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, фрагмент фольги, металева трубка; дві пластикові трубки чорного кольору; пластикову ємність із згортком всередині; пластикову трубку з нагаром; блістер із таблетками; п`ять полімерних трубок; дві металеві трубки; фрагмент полімерної трубки зеленого кольору; скляний циліндричний фрагмент з фольгою всередині; пластиковий фрагмент від запальнички з клейкою стрічкою зеленого кольору; пластиковий тубус написом «Вітамін С» - знищено; два мобільні телефони марки «Xuawei», які належать ОСОБА_7 - конфісковано.

Стягнути з ОСОБА_7 в користь держави витрати за проведення експертиз в загальній сумі 15171 (п`ятнадцять тисяч сто сімдесят одну) гривень 14 копійок.

На підставі ч.3 ст.194 КПК України зобов`язано ОСОБА_7 прибувати за кожною вимогою до суду.

Так, вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 18.11.2021 року близько 16:53 години, будучи працівником правоохоронного органу, перебуваючи на посаді техніка групи криптографічного захисту інформації відділення зв`язку та інформаційних систем ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи з прямим умислом, спрямованим на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.ст.7, 13, 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 про збут психотропних речовин, перебуваючи у своєму автомобілі «CITROEN BERLINGO», р.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився на узбіччі дороги по вул.Потебні в м.Луцьку Волинської області, оплатно, незаконно реалізував (збув) ОСОБА_9 особливо небезпечну психотропну речовину «PVP», обіг якої заборонено, та яка містилась у двох прозорих полімерних пакетах, масою відповідно 0,6346 грам та 0,3161 грам, що становить великі розміри, за що отримав від останнього раніше обумовлені грошові кошти у сумі 600 гривень.

Він же, у подальшому, 23.11.2021 року близько 12:15 години, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин, всупереч вимог ст.ст.7, 13, 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи з прямим умислом спрямованим на збут психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 , перебуваючи у своєму автомобілі «CITROEN BERLINGO», р.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився на узбіччі дороги по вул.Потебні в м.Луцьку Волинської області, оплатно, незаконно реалізував (збув) ОСОБА_9 особливо небезпечну психотропну речовину «PVP», обіг якої заборонено, та яка містилась у прозорому полімерному пакеті, масою 0,2081 грам, що становить великі розміри, за що отримав від останнього раніше обумовлені грошові кошти у сумі 600 гривень.

ОСОБА_7 інкримінується незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, у великих розмірах, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Крім цього, 17.02.2022 року під час санкціонованого обшуку в приміщенні адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проходження служби ОСОБА_7 , в останнього було виявлено та вилучено полімерний пакет, у якому містилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP», обіг якої заборонено, масою 0,2946 грам, що становить великі розміри, яку ОСОБА_7 незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у подальшому, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння (у відповідності до консультативного висновку спеціаліста №101 від 17.02.2022 року), зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

ОСОБА_7 інкримінується незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, захисник в поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї вважає вирок незаконним та не обгрунтованим та таким, який підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду скасувати, ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, та на підставі ч.4 цієї ж статті, - звільнити його від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК України. Також просить виключити з резолютивної частини вироку вказівку на позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання «майстер сержант».

Прокурором на апеляційну скаргу подано письмові заперечення в яких наведено мотиви незгоди в апеляційними доводами сторони захисту. Також прокурор вважає, що оскаржуваний вирок можливо змінити виключивши кваліфікуючу обставину «великий розмір» та змінити кваліфікацію кримінального правопорушення на менш тяжке, а саме визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.309 КК України, із призначенням покарання за санкціями цих статтей та положень ст.70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляцію із доповненнями в повному обсязі, прокурора, який вважав скаргу частково підставною, а саме у частині, що зазначені у запереченнях і в іншій - необґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону у повній мірі не дотримався.

Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачсувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах.

В поданій апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставини з приводу незаконного придбання та зберігання психотропних речовин (0,2946 грами) без мети збуту, вказує про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 в цій частині, оскільки вважає, що вони підпадають під кваліфікацію саме ч.1 ст.309 КК України з огляду на недоведеність такої кваліфікуючої ознаки як «великий розмір».

Апеляційний суд вважає, що такі доводи є підставними з огляду на наступне.

Частина 1 ст.309 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а ч.2 цієї статті, - за ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року та зареєстрованої в Міністерстві Юстиції України 16.08.2000 року за №513/4734, невеликим розміром психотропної речовини є її розмір до 0,15 грами, а великим від 1,5 до 15,0 грам.

Разом з тим з матеріалів провадження вбачається, що 17.02.2022 року під час санкціонованого обшуку в ОСОБА_7 було виявлено та вилучено полімерний пакет, у якому містилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP», обіг якої заборонено, масою 0,2946 грам.

Таким чином, з огляду на положення вказаної Таблиці, розмір психотропної речовини, який 17.02.2022 був вилучений у ОСОБА_7 - 0,2946 грами не є таким, що відноситься до великих розмірів, а тому така кваліфікуюча ознака як «великий розмір» підлягає виключеню з юридичної формули обвинувачення за ст.309 КК України, яке доведено судом.

Враховуючи зазначене, дії ОСОБА_7 за цим епізодом підлягають перекваліфікації з за ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Також підлягає виключеннню з юридичної формули обвинувачення за цим епізодом, кваліфікуюча ознака «особливо небезпечної», так як вона не передбачена ст.309 КК України, а тому й не може бути визнана доведеною судом.

З огляду на вищевикладене колегія суддів апеляційного суду дії обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині кваліфікує за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Крім того є підставними доводи сторонни захисту про те, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 добровільно звернувся до лікувального закладу та пройшов курс лікування від наркоманії, то його слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі положень ч.4 ст.309 КК України.

Так, за приписами ч.4 ст.309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Як вбачається із листа ІНФОРМАЦІЯ_5 від 11.04.2023 року за вих.№30/2759-23-Вх-32 ОСОБА_10 звертався з рапортом до керівництва цього прикордонного загону за вх.№8859 від 30.04.2022 року «Про направлення на лікування». Надати інформацію про суть рапорту та його копію не представляється можливим через його знищення у травні 2022 року.

Відповідно до акту дослідження здоров`я №119 та виписки із медичної карки амбулаторного (стаціонарного) хворого №1592, ОСОБА_7 , який по направленню начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 03.05.2022 року №30/4003-22-вих, знаходився на стаціонарному обстеженні в наркологічному відділенні №3 КП «Волинського медичного центру терапії залежностей» Волинської обласної ради з 05-11.05.2022 року. Діагноз: Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів (а-PVP), синдром залежності, в даний час утримання.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 дійсно страждав на наркоманію і потребував лікування від неї, після вчинення злочину звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування добровільно, а не вимушено, апеляційний суд приходить до переконання, що є законні підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України згідно положень ч.4 ст.309 КК України.

Тому апеляційні доводи сторони захисту у вищеозначених частинах підлягають до задоволення, а оскаржуваний вирок - зміні.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України як незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, у великих розмірах (епізоди, які мали місце 18.11.2021 року та 23.11.2021 року), що місцевий суд вважав доведеним.

Однак з матеріалів провадження вбачається, що загальний розмір особливо небезпечної психотропної речовини, незаконний збут якої ставиться у провину ОСОБА_7 за цими двома епізодами становить - 1,1588 грами (0,6346 грами + 0,3161 грами +0,2081 грами), який з огляду на положення вищезгаданої Таблиці, не є великим розміром, а тому така кваліфікуюча ознака як «великий розмір» підлягає виключенню з юридичної формули обвинувачення дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України.

Однак, навіть при виключенні даної кваліфікуючої ознаки дії ОСОБА_7 за обставинами, які викладені в обвинувальному акті, підлягали кваліфікації за ч.2 ст.307 КК України, оскільки йому ставиться у провину незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, що й передбачено у цій частині статті.

Крім того вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий суд належним чином не дослідив наявні докази та прийшов до передчасного висновку про до веденість вини ОСОБА_7 за вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, по епізоду від 23.11.2021 року.

Як встановлено судом та вбачається з апеляційної скарги, проведення оперативної закупки 23.11.2021 року, результати якої відображені у протоколі НСРД від 24.11.2021 року, відбулося на підставі тієї ж постанови прокурора про НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 18.11.2021 року № 265т, яка була підставою й для здійснення НСРД у формі оперативної закупки по першому епізоду від 18.11.2021 року, що суперечить висновку, який викладений у постанові Верховного Суду від 22.03.2023 року у справі №161/1921/20.

Вказане вище порушення порядку збирання доказів (ст.271 КПК України) і здійснення кримінального провадження (недотримання належної правової процедури) є самостійною підставою за приписами ст.86 КПК України до визнання недопустимими доказів незаконного збуту особливо небезпечних психотропних речовин по епізоду від 23.11.2021 року.

Вирішуючи питання про істотність таких порушень та їхній вплив на допустимість доказів, колегія суддів виходить із критеріїв оцінки доказів на предмет їх допустимості щодо доведення винуватості особи, встановлених приписами ст.86 КПК України, у їх поєднанні з положеннями статей 246, 271 КПК України, якими є їх отримання з передбачених КПК України процесуальних джерел та в установленому законом порядку.

НСРД контроль за вчиненням двох самостійних окремих злочинів (за відсутності в органу досудового розслідування відомостей про наявність ознак продовжуваного або триваючого кримінального правопорушення, за відсутності єдиного умислу, зміст якого охоплює вчинення кожного з інкримінованих діянь), кожен із яких, на переконання слідчого, прокурора, містить ознаки самостійного одиничного злочину, які лише за правилами їх юридичної оцінки кваліфікуються за ч.2 ст.307 КК України (за так званої в кримінальному праві розірваної повторності тотожних злочинів) і за приписами ст.33 КК України не містять ознак сукупності, має бути здійснений на підставі окремої постанови прокурора щодо кожного кримінального правопорушення.

Недотримання вказаного порядку збирання доказів під час здійснення кримінального провадження, за приписами ст.86 КПК України у їх взаємозв`язку з положеннями ч.4 ст.246, ст.271 КПК України, є безумовною підставою до визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок проведення НСРД.

Так в аспекті застосування приписів ст.86 КПК України в цьому провадженні колегія суддів вважає, що допущені під час досудового розслідування порушення КПК України щодо порядку його здійснення стосовно отримання доказів стороною обвинувачення безсумнівно призводять до порушення прав і свобод людини і громадянина, вимог статей 19, 62 Конституції України, зокрема про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, і такий висновок спирається, зокрема, на мотиви, викладені в Рішенні Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011.

Проведення НСРД до внесення відомостей до ЄРДР, як і здійснення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без належної процесуальної підстави, є такими безумовними підставами визнання доказів недопустимими через порушення порядку здійснення досудового розслідування щодо їх отримання (ст.86 КПК України), що не потребують від суду наведення додаткових мотивів щодо того, що порушено ті чи інші права і свободи людини, передбачені Конвенцією та/або Конституцією України, оскільки порушення таких прав, і зокрема права на справедливий суд, зумовлено самим характером недодержання порядку, встановленого КПК щодо збирання доказів у цій справі.

Порушення приписів ст.86 КПК України (у контексті недотримання вимог ч.3 ст.214, ч.4 ст.246, ч.7 ст.271 цього Кодексу) призводить до порушення прав і свобод людини, зокрема права на захист і справедливий суд, що суперечить положенням статей 19, 62 Конституції України, ст.6 Конвенції, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів доходить висновку, що докази, отримані під час досудового розслідування інкримінованих ОСОБА_7 злочинних дій 23.11.2021 року, а саме: протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 23.11.2021 року; протокол за результатом проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 24.11.2021 року; протокол за результатом проведення НСРД від 24.11.2021 року; висновок експерта №СЕ-19/103-21/10054-НЗПРАП від 26.11.2021 року; протокол вилучення товару та огляду покупця від 23.11.2021 року; протокол вручення технічних засобів від 23.11.2021 року; протокол про визнання предметів речовими доказами від 23.11.2021 року є недопустимими доказами відповідно до вимог ст.86 КПК України, оскільки отримані з істотним порушенням вимог цього Кодексу.

Кримінальне провадження закривається на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Враховуючи зазначене необхідно закрити кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за епізодом незаконного збуту особливо небезпечних психотропних речовин від 23.11.2021 року на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Водночас не знайшли свого підтвердження доводи захисника про відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (за епізодом від 18.11.2021 року) із посиланням на те, що з боку правоохоронних органів та залученої ними легендованої особи мала місце провокація.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (за епізодом від 18.11.2024 року) за обставин вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії.

Як встановлено в ході судового розгляду кримінального провадження місцевим судом, і з цим погоджується апеляційний суд, винуватість ОСОБА_10 у вчиненні ним цього кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними та дослідженими судом доказами, які колегія суддів вважає належними та допустимими в розумінні положень ст.84, ст.85 та ч.1 ст.86 КПК України.

Згідно з положеннями ст.94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (епізод від 18.11.2021 року), суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Зокрема свої висновки про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (епізод від 18.11.2021 року), за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував показаннями легендованої особи ОСОБА_9 , а також даними, що містяться у письмових та речових доказах.

Твердження сторони захисту про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, перевірялись судом першої інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки саме показання обвинуваченого, свідка в своїй сукупності повно відтворюють картину події та узгоджуються між собою та іншими доказами, які є належними, достовірними та допустимими, які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, що спростовує доводи захисника про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості останнього у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (епізод від 18.11.2021 року) з посиланням на провокацію зі сторони правоохоронних органів та свідка ОСОБА_9 (легандована особа) то вони не заслуговують на увагу, оскільки суперечать дослідженим доказам у кримінальному провадженні, не відповідають обставинам, встановленим під час судового провадження, а тому відповідно розцінюються як стратегія захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене.

Так, доводи сторони захисту про наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів та свідка ОСОБА_9 були перевірені місцевим судом та визнані необґрунтованими, і з цим повністю погоджується апеляційний суд.

З цього приводу апеляційний суд зазначає про те, що згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства, зокрема, агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Разом із тим, апеляційним судом встановлено, що органи досудового розслідування у даному випадку діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення. Звернення так званого таємного агента ОСОБА_9 в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності ОСОБА_7 , тобто дії, якого в іншому випадку він би не вчинив. При цьому, ОСОБА_9 не вдавався до вмовлянь чи інших способів тиску тощо, а обвинувачений ОСОБА_7 не вчиняв жодних будь-яких дій щодо відмови закупнику ОСОБА_9 в зустрічі та/або збуті заборонених психотропних речовин, а навпаки як слідує з матеріалів НСРД, казав коли і куди прибути, де відбувався збут заборонених речовин. Враховуючи викладене, суд приходить висновку, що такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Наведені стороною захисту апеляційні доводи з приводу провокації злочину і, зокрема, що слідчий, провівши контроль за вчинення злочину за участі ОСОБА_9 , не провів заходів на припинення злочинної діяльності ОСОБА_7 , а навпаки продовжив на її думку провокативні дії, жодним чином не свідчить про провокацію на вчинення злочину.

Інших обґрунтованих доводів щодо наявності провокації злочину, які б заслуговували на увагу суду, стороною захисту наведено не було.

Також необґрунтованими є доводи сторони захисту про те, що постанова прокурора Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 18.11.2021 року щодо проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не відповідає вимогам закону, адже відповідно до п. 4 резолютивної частини цієї постанови № 265т від 18.11.2021 року прокурор доручив проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, однак негласна слідча дія була проведена у формі оперативної закупки.

Як убачається з матеріалів провадження, прокурор ухвалив постанову № 265т від 18.11.2021 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину саме у формі оперативної закупки (т.1, а.с.82-83). На це вказують наступні факти.

У пункті 1 резолютивної частини постанови йдеться про необхідність проведення негласної слідчої розшукової дії відносно ОСОБА_7 у формі оперативної закупки. У п.2 резолютивної частини постанови зазначено, що 18.11.2021 року потрібно розпочати негласну слідчу дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

У пункті 3 резолютивної частини постанови вказано, що в ході проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки вирішено повести інші негласні розшукові дії у формі аудіо, відеоконтролю особи, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у зв`язку з чим потрібно звернутися до суду з клопотанням про надання дозволу на їх проведення.

Згідно з п.5 резолютивної частини постанови вирішено проведення НСРД доручити оперативному підрозділу УСБУ у Волинській області, які на виконання вказаної постанови двічі проводили саме оперативні закупки, що підтверджено протоколами за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій контроль за вчиненням злочину саме у формі оперативної закупки (т.1 а.п.89-91, 125-127). Окрім того, проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину саме у формі оперативної закупки в судовому засіданні було підтверджено і показаннями залегендованої особи ОСОБА_9 .

Тому колегія суддів вбачає, що часткова невідповідність в одному з пунктів резолютивної частини зазначеної вище постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, зокрема зазначення в п.4 резолютивної частини постанови про проведення негласної слідчої дії у формі спеціального слідчого експерименту, не може вважатись істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, яке б потягло за собою визнання її та похідних від неї доказів недопустимими, адже це є очевидною опискою.

Щодо дотримання органом досудового розслідування приписів ст.214 КПК України та правильності оцінки судами відповідних доводів сторони захисту колегія суддів вбачає наступне.

Відомості до ЄРДР було внесено 11.11.2021 року на підставі рапорту старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору відділу БКОЗ УСБУ України у Волинській області ОСОБА_11 від 11.11.2021 року з попередньою правовою кваліфікацією ч.2 ст.307 КК України, після чого було розпочато досудове розслідування.

Верховним Судом у постанові від 22.03.2023 року (справа № 161/1921/20, провадження № 51-3024км22) сформульовано висновок, відповідно до якого, приписи ст. 214 КПК України не містять вимог про внесення до ЄРДР за окремим порядковим номером відомостей про вчинення кожного з тих діянь, що охоплюються єдиним умислом особи, передбачені відповідною частиною ст.307 КК України як альтернативні форми виявлення суспільно небезпечного діяння і за правилами кваліфікації утворюють один склад злочину.

Однак частково заслуговують на увагу твердження сторони захисту про те, що місцевий суд в ході обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні криімінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (епізод від 18.11.2021 року) послався на протокол за результатами проведення негласних слідчих дій аудіо, відеоконтроль особи (т.1 а.с.98) не підписаний особою, яка його складала.

Хоча даний протокол не підписаний особою, яка його складала, однак дослідженим в судовому засданні в суді апеляційної інстанції відеозаписом проведеної 18.11.2021 року негласної слідчої дії та іншими речовими доказами підвертужуються відомості, які містяться в даному процесуальному документі.

Тому, апеляційні доводи щодо недопустимості результатів, проведених у кримінальному провадженні НСРД щодо ОСОБА_7 , є цілком безпідставними.

Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, які викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження в частині, що стосується кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (епізод від 18.11.2021 року), як про це просить захисник обвинуваченого, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.

Крім того доводи апеляційної скарги були предеметом розгляду Верховним Судом, з відповідною правовою оцінкою.

А тому апеляційна скарга сторони захисту у вищеозначеній частині щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, підлягає до часткового задоволення.

Щодо стосується міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має право призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У пункті 8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК України) (2341-14) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній, - послатися на ч.1 ст.69 КК України (2341-14). При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог матеріального права та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України в повній мірі належним чином не врахував.

Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та не врахував належним чином обставини, які давали можливість застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.69 КК України, тобто призначення за ч.2 ст.307 КК України покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вбачається із вироку, місцевим судом при призначенні покарання хоч і було враховано, однак не надано належної оцінки тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, особі обвинуваченого та обставинам, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості і, зокрема вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, яке згідно із ст.12 цього ж Кодексу, є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, одружений, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем служби, є учасником бойових дій, неодноразово нагороджений відзнаками та медалями, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, добровільно пройшов курс лікування від наркоманії.

Слід також зазначити, що суспільно-небезпечні наслідки у вигляді передачі відповідної психотропної речовини кінцевому покупцю не наслали, оскільки закупки були проведені під контролем правоохоронних органів, якими такі речовини були вилучені.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України відсутні.

Водночас, як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 хоч і не визнає вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з посиланням на провокацію зі сторони правоохоронного органу, однак при цьому не заперечує того, що збув ОСОБА_9 психотропні речовини.

Встановлено і те, що ОСОБА_7 після вчинення цих кримінальних правопорушень жодних протиправних дій у тому числі в сфері обігу наркотичних чи психотропних речовин не вчиняв, оскільки матеріали провадження таких даних не містять і про це стороною обвинувачення не вказувалося під час розсліду кримінального провадження, до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, займається суспільно-корисною працею, виховує двох неповнолітніх дітей, і як він сам ствердив, наркотичних чи психотропних засобів не вживає, засуджує свою поведінку і переживає, що так сталось та зобов`язується аналогічного в майбутньому не вчиняти.

Перераховані вище обставини, які в силу положень ч.2 ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та в сукупності з наведеними даними про його особу, на переконання апеляційного суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а такожу зв`язку з тим, що обсяг доведеного обвинувачення ОСОБА_7 зменшився, дають обґрунтовані підстави суду апеляційної інстанції призначити обвинуваченому за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої даною нормою закону у виді 2 (двох) років позбавлення волі, однак з конфіскацією майна, яке йому належить на праві власності, оскільки злочин був вчинений з метою збагачення.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 звільняється від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі положень ч.4 цієї статті, а покарання призначається лише за ч.2 ст.307 КК України з урахуванням положень ст.69 цього Кодексу, то відповідно з вироку підлягає виключення посилання на призначення покарання згідно із ч.1 ст.70 КК України.

Крім того, оскільки апеляційним судом вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання за ч.2 ст.307 КК України змінено шляхом призначення нового покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, то водночас враховуючи вищевказані обставини, а також те, що призначення додаткового покарання, передбаченого ст.54 КК України є правом суду, а не обов`язком, апеляційний суд такого не призначає. У в`язку з цим, посилання суду щодо позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання «майстер-сержант» відповідно до ст.54 КК України, підлягає виключенню з вироку.

Таким чином, апеляційна скарга сторони захисту підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 зміні у вищезгаданих частинах.

В іншій частині вирок в даному провадженні підлягає залишенню без зміни.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з юридичної формули обвинувачення за ст.ст.307, 309 КК України посилання на великий розмір, а при кваліфікації за ст.309 КК України, - кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечної».

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

На підставі ч.4 ст.309 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині, - закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом від 23 листопада 2021 року стосовно вчинення незаконного збуту особливо небезпечних психотропних речовин, який кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, і закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому із застосуванням положень ст.69 КК України покаранняу виді позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Виключити з вироку посилання на призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Виключити з вироку посилання суду щодо позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання «майстер-сержант» відповідно до ст.54 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді