ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 646/92/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/851/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25 12 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, розлученого, з неповною середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 14 06 2023 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.1 ст. 186, ст.ст. 71,72 КК України до 2 місяців арешту та штрафу 850 гривень,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 діючи в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24 02 2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24 02 2022», скоїв кримінальні правопорушення при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_7 01 08 2022 року приблизно о 13-20 годині, знаходячись у торговому залі у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, буд. 24-А, діючи умисно, в умовах воєнного стану, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання наслідків таких дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з торгових полиць вказаного магазину і поклав собі до рюкзака, який був при ньому, балон газовий для заправки запальничок ТМ «GOLF» 270 мл., вартістю 59 гривень, два термометри цифрових з виносним датчиком, вартістю 358 гривень, пістолет професійний для силікону ТМ «BELT», вартістю 88 гривень, набір ключів шестигранних г-подібних ТМ «HEX» (9 шт. у наборі), вартістю 99 гривень, два набори ключів г-подібних ТМ «TORX» (9 шт. у наборі), вартістю 198 гривень, п`ять батончиків-вафельних глазурованих з карамеллю ТМ «LEO BAR» 50 г., вартістю 44,80 гривень, три банки кави розчинної ТМ «JACOBS CRONAT GOLD» 100 г., вартістю 369,36 гривень. Після чого, ОСОБА_7 , з вищевказаними речами, які знаходились у його рюкзаку, не розрахувавшись за них, пройшов касову зону та направився до виходу з магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Заволодівши викраденими вищевказаними предметами, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв майнову шкоду ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» (ЄРДПОУ 41130363), на загальну суму 1216,11 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 04 09 2022 року приблизно о 14-43 годині, знаходячись у торговому залі у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, буд. 24-А, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання наслідків таких дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з торгових полиць вказаного магазину і поклав собі до рюкзака, який був при ньому, напій гарячий шоколад ТМ «СМАКСВІТ» 140 г., вартістю 19 гривень, дві шоколадних пасти ТМ «CHOKOFINI» 400 г., вартістю 110 гривень, дві розчинні кави ТМ «DOLCE AROMA GUSTO RICCO» 60 г., вартістю 110 гривень, емаль універсальну ТМ «RECTOR 9010» білий колір 400 мл., вартістю 79,43 гривень, емаль універсальну ТМ «RECTOR 9005» чорний колір 400 мл., вартістю 79,67 гривень, паштет печінковий ТМ «ДІД М`ЯСОЇД ІНДИЧКА», 240 г., вартістю 37 гривень, два паштети печінкових ТМ «ДІД М`ЯСОЇД КУРИЦЯ», 240 г., вартістю 74 гривень, та два паштети свинячих ТМ «VARO», 390 г., вартістю 88 гривень. Після чого, ОСОБА_7 , з вищевказаними речами, які знаходились у його рюкзаку, не розрахувавшись за них, пройшов касову зону та направився до виходу з магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Заволодівши викраденими вищевказаними предметами, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв майнову шкоду ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» (ЄРДПОУ 41130363), на загальну суму 597,10 гривень.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК України, а також у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме: ст. 75 КК України, і як наслідок, невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості скоєного ним злочину внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці, зарахувавши покарання, відбуте повністю за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Такі вимоги апелянт аргументував тим, що суд першої інстанції, при призначенні покарання безпідставно не врахував наявність вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 14 06 2023 року відносно ОСОБА_7 , за кримінальне правопорушення, яке було вчинене останнім до кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України.

Крім того, вказує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи його від відбуття цього покарання на підставі ст. 75 КК України, призначив йому покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості скоєного ним злочину, а саме: суд неповною мірою врахував, що він скоїв умисний тяжкий корисливий злочин проти власності в умовах воєнного стану, який створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя, безкарності, що свідчить про значну суспільну небезпечність як самого злочину, так і особи, яка притягалась до кримінальної відповідальності.

У зв`язку з викладеним вважає, що виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства не можливе.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Потерпілі по справі про час та дату розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв про неможливість розгляду справи без їх участі не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченго, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так, дії обвинуваченого відповідають кваліфікації за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, а висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Сам обвинувачений свою вину визнав повністю, пояснивши про обставини вчинення кримінальних правопорушень, як зазначено в обвинувальному акті.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, при цьому виходить з наступного.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, який: раніше неодноразово судимий за вчинення у тому числі корисливих кримінальних правопорушень, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, визнавши при цьому щире каяття останнього, обставиною, що відповідно до положень ст. 66 КК України пом`якшує його покарання.

Обставин же, які б обтяжували покарання обвинуваченого, встановлено не було.

Крім того, судом першої інстанції було враховано досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

В той же час, як встановлено колегією суддів та не спростовано прокурором, з вересня 2022 року ОСОБА_7 більше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Не було надано стороною обвинувачення і офіційних даних про порушення ОСОБА_7 обов`язків, покладених на останнього відповідно положень ст. 76 КК України.

Наведене свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно усвідомив протиправність своїх дій, став на шлях виправлення та, наразі, не є суспільно-небезпечною особою, виправлення якої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при досить повному та ретельному вивченні особистості обвинуваченого, обґрунтовано зробив висновок про те, що дані, які характеризують обвинуваченого поряд із наявністю пом`якшуючої та відсутність обтяжуючих обставин, дають підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, визначення судом першої інстанції ОСОБА_7 іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, колегія суддів вважає недостатнім для досягнення цілей покарання.

Враховуючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, а також висновок досудової доповіді органу пробації щодо наявності високого ризику вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне встановити ОСОБА_7 іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

Крім того, колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтованого незастосування до ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ч.4 ст. 70 КК України, вважає їх слушними та такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробувальним строком на 2 роки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 14 06 2023 року Октябрським районним судом м. Полтави ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 2 місяці арешту, яке ОСОБА_7 відбув у повному обсязі.

Проте, вивченням матеріалів справи дійсно встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції безпідставно не застосував інститут сукупності кримінальних правопорушень, призначивши покарання без врахування імперативних положень ч.4 ст. 70 КК України.

Колегія суддів констатує, що вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 14 06 2023 року ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене останнім до вчинення ним злочинів, передбачених ч.4 ст. 185 КК України.

Крім того, вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 14 06 2023 року було ухвалено до ухвалення вироку, що є предметом оскарження наразі.

Так, відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Наведене свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК України, як про це обґрунтовано йдеться у апеляційній скарзі прокурора, у зв`язку з чим вимоги апелянта в цій частині підлягають задоволенню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25 12 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України,в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, зарахувавши покарання, відбуте повністю за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 14 06 2023 року.

Вважати ОСОБА_7 таким, який повністю відбув покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 14 06 2023 року у виді 2 місяців арешту і відбуттю підлягає лише покарання у виді 5 років позбавлення волі за ч.4 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання звільнити з випробувальним строком на 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4