ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/371/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

Іменем України

26 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадженняза апеляційними скаргами захисника та прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 16.10.2023 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з професійно-технічною освітою, одружений, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 14.10.2014 Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, в порядку ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 21.07.2016 Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.;

- 22.06.2017 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України, до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ст. ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 30.11.2017 Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі;

засуджений за

-ч. 1 ст. 185 КК України до 6 (шести) місяців арешту;

- ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов, вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, так, 22.09.2019, приблизно о 13-15 годині, ОСОБА_8 , знаходячись на ТЦ «Барабашово» в м. Харкові, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна , діючи з корисливів мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ «Samsung A 50» 128Gb із кишені раніше незнайомої йому ОСОБА_9 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 7948,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 7948,00 грн.

Крім того, 02.10.2019 приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись на вході до ТЦ «Караван», що розташований на адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон TM «Meizu 8 Pro», 32Gb із кишені раніше незнайомої йому ОСОБА_11 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 2399,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2399,00 грн.

Крім того, 04.10.2019 приблизно о 09 год. 15 хв., ОСОБА_8 , знаходячись на пішохідному переході за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова, 323- А, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон TM «IPhone 8+» 64 Gbi3 кишені раніше незнайомої йому ОСОБА_12 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 16573,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 16573,00 грн.

Крім того, 06.10.2019 приблизно о 17 год. 10 хв., ОСОБА_13 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ «Honor 7Х» 64Gbi3 кишені раніше незнайомої йому ОСОБА_14 вартість якого згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 4200,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 4200,00 грн.

Крім того, 10.10.2019 приблизно о 08 год. 20 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 74-А, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ «Хіаоші Мі 9Т», 64Gb із кишені раніше незнайомого йому ОСОБА_15 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 8510,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 8510,00 грн.

Крім того, 10.10.2019 приблизно о 08 год. 40 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в переході на ст.м. «Пушкінська» в м. Харкові, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон TM «IPhone 7 +», 128 GЬіз кишені раніше незнайомої йому ОСОБА_16 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 5664,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 5664,00 грн.

Крім того, 10.10.2019 приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_13 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова, 323-А, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ «SamsungGalaxyA7» із кишені раніше незнайомого йому ОСОБА_18 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 7250,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 7250,00 грн.

Крім того, 17.10.2019 приблизно о 09 год. 15 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова, 305, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ ««IPhone 8+» 64 Gb, із кишені раніше незнайомої йому ОСОБА_19 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 17896,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 17896,00 грн.

Крім того, 20.10.2019 приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись на ТЦ «Барабашово» в м. Харкові, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ «Samsung J 6+» 128Gb, із кишені раніше незнайомого йому ОСОБА_20 вартість якого згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 3922,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 3922,00 грн.

Крім того, 21.10.2019 приблизно о 09 год. 15 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ «Meizu 5», 32Gb, із кишені раніше незнайомої йому ОСОБА_19 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 1750,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_21 матеріальну шкоду на суму 1750,00 грн.

Крім того, 21.10.2019 приблизно о 18 год. 10 хв., ОСОБА_8 , знаходячись на зупинці громадського транспорту біля супермаркету «РОСТ Київський», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 142-А, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою ш законного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ «Samsung СаІаху А 6 +», із кишені раніше незнайомої йому ОСОБА_22 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 5499,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_22 матеріальну шкоду на суму 5499,00 грн.

Крім того, 23.10.2019 приблизно о 08 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в маршрутному таксі №240 на зупинці громадського транспорту «проспект Жуковського» в м. Харкові, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ «ІРhone Red» 64 Gb із кишені раніше незнайомої йому ОСОБА_23 вартість якого згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 10250,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись нім на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_23 матеріальну шкоду на суму 10250,00 грн.

Крім того 29.10.2019, приблизно о 08 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись на виході зі ст.м. «Київська» в м. Харкові, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ «Huawei P smart +» 64 GЬ із кишені раніше незнайомої йому ОСОБА_24 вартість якого згідно з висновком су до зо-тоdарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 6249,00 грн Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_25 матеріальну шкоду на суму 6249,00 грн.

Крім того, 31.10.2019 приблизно о 10 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись на території ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгового місця БКМ 109 умисно, таємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_26 , а саме 3 упаковки шкарпеток ТМ «Tommy Hilfiger» по 12 пар у кожній, виготовлених у Туреччині, склад матеріалу: 80% бавовна, 17% поліамід, 3% еластан, вартість якої згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи №12 від 20.11.2019 складає 358,20 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_26 матеріальну шкоду на суму 358,20 грн.

Крім того, 02.11.2019 приблизно о 18 год. 20 хв., ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на вході до ТЦ «Дафі» що розташований на адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ «Samsung С 5» 64 Gbi3 кишені раніше незнайомої йому ОСОБА_27 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 1600,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_27 матеріальну шкоду на суму 1600,00 грн.

Крім того, 03.11.2019 приблизно о 04 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись біля кафе «Корова» що розташоване на адресою: м. Харків, вул. Яр. Мудрого, 37, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон ТМ «IPhone X» 64 Gbi3 кишені раніше незнайомого йому ОСОБА_28 вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №39 від 25.11.2019 складає 20250,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_28 матеріальну шкоду на суму 20250,00 грн.

Крім того, 18.11.2019 Приблизно о 09 год. 30 хв., ОСОБА_8 , спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгового місця RD 1214 умисно, таємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_29 , а саме калоші ТМ «МЕТА» made in Ukraine у кількості 15 пар., вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №12 від 20.11.2019 складає 600,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_29 матеріальну шкоду на суму 600,00 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , 08.02.2020, діючи умисно, маючи умисел на вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного придбання наркотичного засобу, бажаючи цього, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Героїв Праці у м. Харкові, придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено «Метадон», який почав зберігати при собі з метою особистого вживання. Цього ж дня, 08.02.2020, близько 11-36 годині ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, був виявлений співробітниками поліції, яким під час бесіди повідомив, що при ньому знаходиться наркотичний засіб «Метадон», з метою особистого вживання без мети збуту. У подальшому, під час проведення огляду місця події у період часу з 12-35 годині до 13-05 годині за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, ОСОБА_8 добровільно дістав зі своєї правої верхньої кишені куртки та видав два згортки з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 13/1430се-20 від 21.02.2020 містить у своєму складі наркотичний засіб «Метадон», маса якого в перерахунку на масу представленої речовини становить 0,2908 грам, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого особистого вживання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_8 , всупереч законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», умисно, незаконно, придбав та зберігав без мети збуту «Метадон», який відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити в частині призначеного покарання. Призначити покарання за кримінальні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді арешту 1 місяць, ч. 2 ст. 185 КК України, у вигляді арешту строком до 4 місяців, ч. 2 ст. 309 КК України, у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, остаточно визначити покарання у вигляді штрафу та арешту.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч. 2 ст. 309 КК України, а також у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 місяців арешту, на підставі ст. 49, ст. 74 КК України, звільнити від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності; за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 6 місяців арешту, на підставі ст. 49, ст. 74 КК України, звільнити від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності; ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав клопотання, в якому просить застосувати положення ст. 49 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; обвинуваченого, який частково підтримав апеляційні скарги; його захисника, який підтримав апеляційну скаргу захисту та частково апеляцію обвинувачення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково, апеляцію захисника залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т. 3 а. с. 60 - 64), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 в апеляційних скарнах не оспорюються.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, яке кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно.

Проте 01.07.2020 набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень (надалі Закон), яким внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.

Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, а також відсутності у ОСОБА_8 протягом року судимостей за ст. 309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_8 останній раз судимий Московським районним судом м. Харкова від 30.11.2017 року за ч. 1 ст. 309, із застосуванням ст. 71 КК України, до 2 років позбавлення волі. Інкримінований обвинуваченому кримінальний злочин, передбачений ст. 309 КК України, вчинено ним 08.02.2020 року, тобто більше ніж через рік після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України.

Отже дії ОСОБА_8 необхідно було кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, але суд першої інстанції за застосовував закон, який не підлягає застосуванню.

Надаючи оцінку апеляційним доводам прокурора про необхідність застосування положень ст. 49 КК України та звільненняОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 185 КК України перейшли в категорію кримінальних проступків.

Останній епізод злочинної діяльності ОСОБА_8 був вчинений 08.02.2020 року, тому 08.02.2023 року сплинули строки давності за кримінальні проступки, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 185 КК України.

Положеннями ч. 1 ст. 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину, таке звільнення є обов`язковим.

Таким чином, суд встановив, що строки давності притягнення особи до відповідальності сплили та за наявності згоди обвинуваченого, слід на підставі положень ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадженняза ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 185 КК України, звільнивши ОСОБА_8 у зв`язку із закінченням строку давності від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи вищевикладене, при призначенні покарання до ОСОБА_8 не слід застосовувати положення ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений підлягає кримінальній відповідальності тільки за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

На переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_8 призначено з урахуванням тяжкості кримінальних злочинів, щирого каяття обвинуваченого, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особи обвинуваченого, який раніше судимий, останній раз 30.11.2017 Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до листа ДУ «Первомайська виправна колонія № 117» відбував покарання з 12.03.2020, 01.10.2021 був звільнений за відбуттям строку покарання, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, характеризується формально позитивно, одружений, жінка ОСОБА_30 вагітна, має брата ОСОБА_31 , який є інвалідом ІІ групи.

Покарання призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі,на переконання колегії суддів не можна визнати явно несправедливим, враховуючи раніше зазначені критерії, а тому слід вважати справедливим з урахуванням вищенаведених обставин та положень передбачених ст. 414 КПК України.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення та про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього в цій частині.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовільнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 16.10.2023 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку посилання на застосування положення ст. 70 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді