КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1782/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 359/9702/20
Категорія КК: ч. 1 ст. 366 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Словечне Житомирської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366; ч. 2 ст. 191 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 вересня 2021 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366; ч. 2 ст. 191 КК України, та виправдано у зв`язку з встановленням відсутності події кримінального правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення в тому, що він відповідно до наказу № 53к від 10.10.2016 він з 11.10.2016 призначений на посаду головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» (код за ). Цього ж дня, наказом № 60 директора ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» затверджено посадову інструкцію головного інженера Товариства.

15.11.2016 директор ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» ОСОБА_11 , на підставі довіреності, уповноважив ОСОБА_9 бути представником Товариства у всіх установах, підприємствах, організаціях будь-якої підпорядкованості та форми власності, перед усіма фізичними та юридичними особами, в тому числі державних органах, органах місцевого самоврядування, по питанню проведення капітального ремонту дороги (що перебуває на утриманні Кучаківської сільської ради Київської області ) по вул. Незалежності у с. Лебедин Київської області.

Відповідно до зазначеного документу ОСОБА_9 надано право підписувати та подавати від імені ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» заяви, клопотання, запити, підписувати та отримувати документи, у тому числі, довідки форми КБ-2в, КБ-3, первинну документацію, укладати від імені товариства необхідні договори.

Крім цього, згідно п. 2 посадової інструкції головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» до завдань та обов`язків ОСОБА_9 належить: забезпечення виконання робіт по будівництву та ремонту доріг, цільове та раціональне використання матеріальних ресурсів; своєчасне укладання господарчих та фінансових договорів з підрядними організаціями на проектно-пошукові та будівельно-монтажні роботи та придбання матеріалів; слідкування за виконанням контрагентами обов`язків по договорам, приймання участі в складанні претензій при неналежному виконанні обов`язків; забезпечення наявності всієї необхідної інформації для розробки проектно-кошторисної документації та матеріалів по об`єктах виконання робіт; забезпечення контролю за дотриманням вимог законодавства охорони навколишнього середовища, а також, технічний нагляд та контроль за термінами та якістю виконання всіх будівельно-монтажних та інших будівельних робіт, за їх відповідністю затвердженій проектно-кошторисній документації, будівельним нормам та правилам, стандартам та технічним умовам, нормам охорони праці та протипожежного захисту, вимогам організації праці; погодження з органами, які здійснюють технічний нагляд питань, які пов`язані з установкою, випробуванням та реєстрацією устаткування на будівельних майданчиках; контроль витрат матеріалів, устаткування, дотримання правил їх зберігання; проведення роботи по здачі, прийомці, та вводу в експлуатацію об`єктів будівництва. Організація роботи по веденню обліку та звітності по будівництву.

Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України ОСОБА_9 , під час проведення капітального ремонту дороги по вул. Незалежності у с. Лебедин Київської області, перебуваючи на посаді головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», був службовою особою, яка за спеціальним повноваженням, на підставі довіреності від 15.11.2016, тимчасово виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, якими наділена повноважною службовою особою підприємства.

Так, 13.12.2016 головний інженер ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» ОСОБА_9 на підставі довіреності від 15.11.2016 уклав від імені ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» (Підрядник) з Кучаківською сільською радою Бориспільського району Київської області (Замовник) в особі сільського голови ОСОБА_12 договір підряду на виконання робіт з капітального ремонту автодороги вул. Незалежності у с. Лебедин Бориспільського району Київської області.

Пунктом 3.1 вказаного Договору передбачено, що ціна договору є динамічною, є невід`ємною частиною цього договору та складає 105810 грн 40 коп.

Згідно пунктів 9.1, 9.4 вказаного Договору, підрядник виконує роботи відповідно з проектною документацією, чинними будівельними нормами і правилами та інші зобов`язання Сторін щодо організації виконання робіт, які відповідають положенням Загальних умов та чинного законодавства.

Згідно абзацу 2 пункту 18 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві), датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.

Відповідно абзацу 4 пункту 29 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві замовник зобов`язаний прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи.

У відповідності пункту 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, підрядник зобов`язаний: виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації; погодити проектну документацію з уповноваженими державними органами або органами місцевого самоврядування, якщо це передбачено договором підряду; передати замовнику на затвердження в установленому порядку проектну документацію у визначеній договором підряду кількості примірників, якщо забезпечення проектною документацією покладено на підрядника; подати замовнику звіт про використання матеріальних ресурсів та повернути їх залишок у разі, коли забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами повністю або частково здійснюється замовником; вживати заходів до збереження майна, переданого замовником; здійснювати експертну перевірку, випробовування робіт, матеріалів, конструкцій виробів, устаткування тощо, які використовуються для виконання робіт, та повідомляти про це замовника у визначені договором підряду строки; своєчасно попередити замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу; передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи (об`єкт будівництва); забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору підряду; своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини; відшкодувати відповідно до законодавства та договору підряду завдані замовнику збитки; інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також Про заходи, необхідні для їх усунення; виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України, цими Загальними умовами та іншими актами законодавства.

Згідно п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Відповідно пункту 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Відповідно пункту 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, підписання акту приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Акт приймання виконаних підрядних робіт та довідка про вартість виконаних підрядних робіт є документами, які складається і видаються службовими особами від імені суб`єктів господарської діяльності, посвідчують факти і події, що мають юридичне значення, породжують певні права і обов`язки та мають необхідні реквізити (печатки, номер, дату, підписи), тому являються офіційними документами.

Так, у невстановлений досудовим розслідуванням період часу, у невстановленому місці, у головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на розтрату чужого майна, грошових коштів територіальної громади, розпорядником яких є Кучаківська сільська рада Бориспільського район Київської області, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Згідно визначеного головним інженером ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» ОСОБА_9 злочинного умислу, останній спланував, будучи службовою особою, вчинити розтрату грошових коштів територіальної громади, виділених для оплати робіт з капітального ремонту автодороги вул. Незалежності у с. Лебедин Бориспільського району Київської області, шляхом невиконання взятих на себе зобов`язань з виконання таких робіт та невиконання таких робіт у спосіб, визначений проектно-кошторисною документацією, та як наслідок розтрати частини перерахованих грошових коштів на користь ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», на підставі складеного акту за формою КБ-2в, із внесеними до нього неправдивими відомостями про обсяги фактично виконаних робіт.

В подальшому, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи на посаді головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», представляючи інтереси вказаного Товариства, відповідно до довіреності від 15.11.2016, виданої директором ОСОБА_11 , діючи умисно, в інтересах ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці на території Київської області, в порушення п. п. 18, 29, 31, 91, 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, п.п. 9.1, 9.4 договору підряду № 04/11-16 від 13.12.2016, посадових обов`язків, визначених пунктом 2 посадової інструкції головного інженера Товариства, користуючись своїм службовим становищем, видав складений Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року за формою КБ-2в, який підписаний останнім як підрядником та скріплений відтиском печатки Товариства.

При цьому, ОСОБА_9 до зазначеного акту, який є офіційним документом, в пункти 10, 11 «Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей, на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1». пункти 16, 17 «Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей, на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1», пункти 26, 27 «Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей, на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1», пункти 32, 33 «Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей, на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1», умисно внесено неправдиві відомості щодо обсягу виконаних робіт, які не відповідають обсягам фактично виконаним.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, 20.12.2016 ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді головного інженера ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» на виконання умов договору № 04/11-16 від 13.12.2016, підписаний та скріплений печаткою Товариства Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року за формою КБ-2в, який містив зазначені неправдиві відомості, будучи службовою особою, видав зазначений офіційний документ для перевірки і підписання фізичній особі-підприємцю ОСОБА_13 та голові Кучаківської сільської ради ОСОБА_12 , якими цей документ також був погоджений та підписаний.

В подальшому, на виконання п. 3.1 договору № 04/11-16 від 13.12.2016 замовником - Кучаківською сільською радою, відповідно платіжних доручень № 3 від 13.12.2016, № 4 від 23.12.2016, № 5 від 23.12.2016, перераховано кошти на банківський рахунок ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» на загальну суму 1058810 грн. 40 коп.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 , який вніс до Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2.016 року за формою КБ-2в неправдиві відомості щодо обсягів виконаних робіт на об`єкті: «Капітальний ремонт автодороги вул. Незалежності у с. Лебедин Бориспільського району Київської області та видав такий документ, з рахунку Кучаківської сільської ради на рахунок ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» за фактично невиконані роботи відповідно до проектно-кошторисної документації роботи у грудні 2016 року безпідставно перераховано 153490 грн. 22 коп., які розтратив головний інженер ОСОБА_9 на користь ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Одночасно із тим, відповідно до висновку експерта № 12-5/319 від 27.02.2019 за результатами будівельно-технічної експертизи, обсяги та вартість виконаних будівельних робіт за договором підряду № 04/11-16 від 13.12.2016, не відповідають обсягам та вартості, визначеним у п. 26 «Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покривів, дрібнозернисті, тип Б, марка 1» Підсумкової відомості ресурсів (витрати по. факту), що у свою чергу включені до плі. 10, 11, 16. 17, 26, 27, 32, 33 акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року за формою КБ-2в, на суму 153490 грн. 22 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 просить скасувати вказаний вирок. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366; ч. 2 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 1 року 1 місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.09.2021 прокурор вважає незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт вказує, що суд, в мотивувальній частині вироку вказує про наявність підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КК України, для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 , натомість в резолютивній частині зазначає про ухвалення рішення, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 373 КК України. Допущене порушення судом, на думку прокурора, є істотним.

Крім того, прокурор вбачає невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в тому, що виправдовуючи ОСОБА_9 , суд не дає чіткого розуміння у вчиненні якого саме кримінального правопорушення, серед інкримінованих йому за ч. 1 ст. 366; ч. 2 ст. 191 КК України, його виправдовує.

При цьому прокурор вважає, що судом невірно оцінені докази, які були предметом дослідження в судовому засіданні, оскільки вони зібрані з дотриманням вимог кримінального процесуального закону і повністю доводять винуватість ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366; ч. 2 ст. 191 КК України, а тому є належними та допустимими.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечила проти скасування вироку, дослідивши докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частина 1 статті 373 КПК України встановлює, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.1, п.2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу, а саме встановлення відсутності події кримінального правопорушення; встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

У мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою відповідно до вимог ч.3 ст. 374 КПК України зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Стаття 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частина 1 статті 412 КПК України передбачає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з вироку, у резолютивній його частини суд зазначив про виправдання ОСОБА_9 у зв`язку з встановленням відсутності події кримінального правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України. Однак останній передбачає постановлення виправдувального вироку у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа. Відсутність події кримінального правопорушення і недоведеність вчинення кримінального правопорушення є різними підставами для виправдання особи, в першому випадку за результатами дослідження наданих сторонами доказів встановлюється відсутність події, в другому - встановлюється відсутність належних та допустимих доказів, які підтверджують факт вчинення кримінального правопорушення.

На відміну від резолютивної частини у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_9 зазначено про те, що за результатами проведеного судового розгляду суд дійшов висновку, що в діях обвинуваченого не вбачається склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 191 КК України, а прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_9 і встановлено відсутність події злочинів.

Фактично у мотивувальні частині вироку суд зазначає про чотири різні підстави для виправдання ОСОБА_9 .

При цьому вирок містить лише мотиви, з яких суд визнає недопустими доказами висновок будівельно-технічної експертизи №12-5/319 від 27.02.2019 та протокол отримання зразків для проведення експертизи від 05.06.2018. Однак процесуальні документи є лише формою закріплення доказів, а не самими доказами. Інші докази суд фактично визнав допустимими, однак деякі неналежними, зокрема показання обвинуваченого, свідка ОСОБА_11 .

Викладене обґрунтування рішення про невинуватість ОСОБА_9 не відповідає підставам, передбаченим ч.1 ст. 373 КПК України, а зазначені у вироку підстави не відповідають остаточно прийнятому рішенню у вироку. Крім того, всі викладені підстави для виправдання є взаємовиключними, а мотиви, зазначені судом не відповідають підставам.

Оскільки вирок суду не містить чіткого визначення підстави для виправдання та відповідних мотивів, з яких суд першої інстанції вважає ОСОБА_9 невинуватим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та постановити свій вирок відповідно до пред`явленого прокурором обвинувачення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому у відповідності до приписів ст.ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, вони тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, як на те посилається в апеляційній скарзі прокурор, тому ці доводи слід перевірити при новому розгляді провадження, а відтак, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 вересня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК Українив суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ _________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4