Справа № 159/3820/22 Провадження №11-кп/802/171/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001600 за апеляційними скаргами прокурора Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 жовтня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, судимого 03.09.2021 Бородянським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст.309 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, засуджено:

-за ч.3 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців;

-за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч.1-3 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, та покарання, призначеного вироком Бородянського міськрайонного суду Київської області від 03.09.2021 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено щодо обвинуваченого ОСОБА_7 попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 14 березня 2022 року.

Вироком вирішено дою речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він незаконно придбав у невстановленої особи без мети збуту три полімерних пакети з речовинами кристалічного походження, які містять в своєму складі особливу небезпечну психотропну речовину PVP, загальною масою 76,711 грама, як, згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000, є особливо великим розміром, які знаходились у отриманій ним 23 серпня 2019 року, у приміщенні відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» за адресою: с. Вербка, вул. Ватутіна, 61а, посилці, номер товарно-транспортної накладної 8151, після чого незаконно зберігав придбану психотропну речовину без мети збуту до моменту виявлення працівниками поліції під час огляду місця події 23 серпня 2019 року.

Вказану особливу небезпечну психотропну речовину PVP, загальною масою 76,711 грама, ОСОБА_7 придбав шляхом здійснення замовлення у невстановленої особи, використовуючи власний мобільний телефон марки «Хіаоmі», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , спілкуючись у месенджері «Telegram», здійснивши попередньо оплату за вказану психотропну речовину через термінал самообслуговування на розрахунковий рахунок платіжної системи «EasyPay» в сумі 15000 гривень, та в подальшому отримав посилку з номером товарно-транспортної накладної 8151, яку невстановлена особа відправила ОСОБА_7 на відділення № НОМЕР_3 ТОВ «Нова Пошта» за адресою: с. Вербка, вул. Ватутіна, 61а, на ім`я « ОСОБА_10 », яке вказано ОСОБА_7 з метою приховування того, що посилка належить йому та створення видимості, що вона належить іншій особі. Отримавши поштове відправлення з особливо небезпечною психотропною речовиною, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав його до вилучення працівниками поліції.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням час та при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яку у невстановлений досудовим розслідуванням час підготував для збуту як дві «закладки» (схованки з психотропною речовиною, підготовлені для збуту безконтактним способом, тобто таким, що виключає візуальний контакт між продавцем і покупцем): розфасував у полімерні пакети, замотав в ізоляційну стрічку. Далі ОСОБА_7 , з метою збуту, у невстановлений досудовим слідством час, переніс, зберігаючи при собі, згадані дві «закладки», які містили пакетики з особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, масами відповідно 3,8589 грама та 3,7891 грама, і заховав їх в землі. Місце схованки сфотографував на мобільний телефон «Росо F3» і переслав фото цього місця за допомогою месенджеру Telegram» іншій особі, з тим щоб та могла знайти «закладки». Тим самим, ОСОБА_7 незаконно придбав і зберігав з метою збуту вказану особливо небезпечну психотропну речовину PVP, загальною масою 7,648 грама, яка, згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000, є великим розміром, до її вилучення працівниками поліції 14.03.2022 під час огляду місця події.

Крім цього, ОСОБА_7 , протягом року після засудження за ст.309 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням час та при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину PVP, масою 195,9205 грама, яка, згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000, є особливо великим розміром, і незаконно зберігав її без мети збуту у будинку у місці свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у рюкзаку в ніші під ліжком у свої кімнаті до її вилучення 14 березня 2022 року поліцією.

Не погодившись з вказаним вироком, прокурором подана апеляційна скарга у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, прокурор вказує, що судом першої інстанції необґрунтовано перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини в особливо великих розмірах за місцем його проживання, котре мало місце 14.03.2022, з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України. Крім зазначеного, апелянт звертає увагу на помилковість висновку суду щодо недоведеності наявності корисливого умислу при збуті особливо небезпечної речовини у ОСОБА_7 по епізоду вилучення 2-х пакетиків з особливо небезпечною психотропною речовиною поблизу магазину «Продукти», що мало місце 14.03.2022.

Насамперед прокурор вказує, що в оскаржуваному вироку не знайшли свого відображення показання свідка ОСОБА_11 , а також ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ..

Зокрема свідок ОСОБА_11 показав, що повідомив працівникам поліції про факт зберігання за місцем проживання ОСОБА_7 психотропної речовини. Також вказаний свідок ствердив, що виявлений під час огляду місця події рюкзак синього кольору, дійсно дав ОСОБА_7 у користування, однак за два місяці до події. Крім того, ОСОБА_11 вказав на обізнаність, що ОСОБА_7 здійснює продаж психотропних речовин.

Вказане вище та виявлений у даному рюкзаку дисконт до сім картки НОМЕР_4 , яким як встановлено користувався ОСОБА_7 , спростовують твердження останнього щодо неналежності йому виявленого рюкзака.

У свою чергу, в даному рюкзаку крім психотропної речовини виявлено зіп-пакети для фасування, лопатки, контейнери, ваги фломастери для фасування, тобто речі, які свідчать про пристосування до здійснення фасування психотропної речовини на порції та їх продаж. Також в мобільному телефоні POCO F3 виявлена переписка, в якій ОСОБА_7 з абонентом ОСОБА_16 обговорюють кількість речовини, місце схованки, ціну та спосіб розрахунку.

Таким чином, вказане підтверджує наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 мети збуту психотропної речовини, а також корисливого умислу при вчиненні збуту психотропної речовини.

Крім іншого, на наявність в діях ОСОБА_7 ч.3 ст.307 КК України, на переконання прокурора, свідчать і інші письмові докази, зокрема, протокол огляду місця події від 14.03.2022, протокол огляду речей-мобільного телефону «Redmi Note 8 Pro», протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 18.05.2022 та 25.05.2022.

Також прокурор звертає увагу, що суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, додатково вказавши при цьому кваліфікуючу ознаку «вчинено протягом року після засудження за ст.309 КК України», яка в обвинувальному акті щодо останнього не зазначалася. Разом з цим судом першої інстанції допущено помилку при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, хоча застосуванню підлягають положення ст.71 КК України.

З огляду на наведене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визначити ОСОБА_17 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, з призначенням покарання відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України та на підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Також в мотивувальній частині вироку вказати обтяжуючою покарання ОСОБА_7 обставиною рецидив злочинів.

Обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 подані апеляційні скарзі у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Апелянти кожен зокрема вважають, що вирок базується на припущеннях та недопустимих доказах, які не доводять вину ОСОБА_7 в частині пред`явленого йому обвинувачення поза розумним сумнівом.

Захисник вказує, що затримання її підзахисного відбулося з порушенням вимог ст.ст.208, 209 КПК України, адже протокол про затримання співробітниками складено не було, хоча ОСОБА_7 після огляду місця події був доставлений до Ковельського РУП та перебував там аж до моменту доставки в залу суду для участі у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу. У зв`язку з порушенням правил та умов затримання, які є істотними порушеннями прав та свобод людини, захисник вважає зібрані докази у даному кримінальному провадженні неналежними та недопустимими.

На переконання апелянтів, під виглядом слідчої дії - огляду місця події 14.03.2022 будинку, що за адресою в АДРЕСА_1 , фактично було проведено обшук, без попереднього отримання на такі дії дозволу суду відповідно до вимог ч.2 ст.234 КПК України.

Також апелянти вказують, що за фактом отримання ОСОБА_7 посилки на поштовому відділенні, органом обвинувачення не доведено причетність останнього до даного кримінального правопорушення, оскільки не зібрано належних та допустимих доказів, які підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

Крім вказаного, обвинувачений та захисник звертають увагу суду на неправильне встановлення власності вилучених речей, зокрема, мобільного телефону марки POCO F3, який був придбаний матір`ю обвинуваченого. Таким чином судом першої інстанції було незаконно позбавлено власності третіх осіб, а саме ОСОБА_18 .

У свою чергу, апелянти вважають, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, адже судом встановлено відсутність в діях останнього корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні, збуті двох закладок своєму знайомому.

На підставі наведеного, обвинувачений та захисник просять у своїх апеляціях оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження в частині пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст.309 КК України (за фактом вилучення рюкзака та посилки) закрити за недоведеністю вини ОСОБА_7 поза розумним сумнівом. У частині призначення покарання за ч.2 ст.307 КК України скасувати, призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна. Мобільний телефон марки POCO F3 повернути власнику ОСОБА_18 ..

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, заперечила доводи апеляційних скарг сторони захисту і просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які свої апеляційні скарги підтримали, при цьому заперечили доводи апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити вимоги апеляційних скарг сторони захисту, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Одним із завдань кримінальної процесуальної діяльності за приписами ст.2 КПК є правильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне його застосування може полягати в неправильному застосуванні норм як Особливої, так і Загальної частин КК, яке призвело до неправильної кваліфікації діяння, а також порушення правил призначення покарання; неправильного застосування норм, що визначають поняття злочину, строків давності та інших норм, що спричинило необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого, а також інші негативні наслідки щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації може полягати: у застосуванні закону, що втратив чинність або ще не набрав законної сили; у необґрунтованому застосуванні кримінального закону, що не має зворотної дії в часі, і навпаки, в незастосуванні закону, що має зворотну дію, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання чинності таким законом; у помилці при застосуванні положень закону щодо форми вини, співучасті у вчиненні злочину; у помилковому визначенні кола суб`єктів, які підлягають кримінальній відповідальності, стадій вчинення злочину, обставин, що виключають злочинність діяння, кваліфікуючих обставин (ознак) кримінального правопорушення; у порушенні правил подолання конкуренції кримінально-правових норм, неправильному відмежуванні кримінальних правопорушень одне від одного, помилки щодо встановлення ознак множинності кримінальних правопорушень тощо.

Відповідно до ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Суд має право, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч.3 ст.337 КПК).

Водночас правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації кримінального правопорушення за встановленими судом фактичними обставинами є імперативно встановленим обов`язком, а не реалізацією судом повноважень диспозитивного характеру.

На підставі системного аналізу і тлумачення положень КПК щодо судового провадження, здійснюваного судом першої інстанції, завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, зібраних слідчим і викладених слідчим чи прокурором в обвинувальному акті, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 13 ч.1 ст.368 КПК).

Відповідно до ст.374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, що за ст.91 КПК підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами суд застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.

Перевіривши вирок щодо ОСОБА_7 на предмет його відповідності зазначеним вище та іншим вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення не може бути визнане законним, з огляду на наступне.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України.

Зокрема обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з корисливих спонукань і керуючись метою збагачення, у невстановлений досудовим розслідуванням час та при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, повторно незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину PVP, масою 195,9205 грама, яка, згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000, є особливо великим розміром, яку переніс до будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжував зберігати у рюкзаку світло-синього кольору, який помістив до ніші під власним ліжком у свої кімнаті, з метою подальшого збуту за допомогою мережі Інтернет, шляхом фасування вказаної психотропної речовини на частини та розміщення розфасованих пакунків у визначених місцях із фіксуванням фото цих місць, ( у виді «закладки») та відповідно розміщенням цієї інформації про місцезнаходження психотропної речовини на сайті продажу наркотичних засобів та психотропних речовин у мережі Інтернет для того, щоб покупець міг їх віднайти після оплати за цей товар. Вказану особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великих розмірах ОСОБА_7 зберігав з метою збуту до моменту коли її було вилучено працівниками поліції 14 березня 2022 року під час огляду будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

Однак, суд першої інстанцію на підставі досліджених доказів дійшов висновку, що в діях обвинуваченого за вказаним вище епізодом відсутній умисел на збут особливо небезпечних психотропних речовин.

Так, посилаючись на показання обвинуваченого про належність рюкзака, в якому було виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, ОСОБА_19 , котрий попросив ОСОБА_7 вказаний рюкзак зберігати, суд першої інстанції визнав твердження сторони обвинувачення про наявність в обвинуваченого умислу на збут передчасними та такими, які ґрунтуються на припущеннях.

Проте, на переконання апеляційного суду, місцевим судом оцінка доказам наявним в матеріалах справи надана без належного розгляду всіх обставин справи, суд обмежився загальними формулюваннями понять та переліком досліджених доказів, показань свідків, не надав їм належної обґрунтованої оцінки, не з`ясував в повній мірі всіх обставин вчинення злочину. Також не навів мотиви неврахування окремих доказів, на які вказувала сторона обвинувачення.

Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту, зокрема, при виготовленні, придбанні та зберіганні особою наркотичних засобів або психотропних речовин.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 винуватість у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав частково. Зокрема, обвинувачений не заперечував залишення ним у землі двох пакетиків з психотропною речовиною, які мала забрати за домовленістю інша особа.

Залишення так званих «закладок» ОСОБА_7 підтверджується і протоколом огляду предмета від 14.03.2022 (т.1 а.с.182-201), а саме телефону марки POCO F3, який був добровільно виданий обвинуваченим. У вказаному телефоні наявне листування з користувачем « ОСОБА_16 », вказаному користувачу ОСОБА_7 було надіслано два фотознімка дерев. Згодом відповідно до протоколу огляду місця події від 14.03.2022 (т.2 а.с.26-28) при огляді місця, яке було зафіксоване на фотознімка, було виявлено та вилучено два згортки з речовиною, яка відповідно до висновку експерта від 31.03.2022 (т.2 а.с.31-35) та висновку експерта від 21.03.2022 (т.2 а.с.42-46) є особливо небезпечною психотропною речовиною PVP. Також відповідно до протоколу додаткового огляду речей від 16.03.2022 (т.2 а.с.66-74), який проводився за участю свідка ОСОБА_20 , котрий підтвердив, що користувачем « ОСОБА_16 » являється він, листування відбувалося між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 . Тобто судом встановлено наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаним епізодом мети збуту психотропної речовини.

Однак на переконання апеляційного суду, місцевим судом при дослідженні даних доказів не взято до уваги, що датою листування між обвинуваченим та користувачем « ОСОБА_16 » є 13.03.2022, тобто за день до виявлення в ОСОБА_7 за його місцем проживання рюкзака з психотропною речовиною у особливо великому розмірі, а також зміст листування з іншими особами.

Зокрема, листування ОСОБА_7 з користувачем «sr zomb», яке відбулося 10.03.2022, в якому ввелася мова про продаж забороненої речовини, вартість та можливість зробити «свіжу кладку» (т.1 а.с.193).

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 протягом 10-13.03.2022 вчиняв дії, які не отримали належної правової оцінки місцевого суду, а за своїм змістом, спрямованістю і характером, особливостями розвитку в часі і просторі та у взаємозв`язку з іншими наявними доказами у справі, зокрема, відповідно до огляду місця події від 14.03.2022 за місцем його проживання виявлено та вилучено психотропну речовину у особливо великому розмірі, а також предметів які призначенні для фасування і її продажу, відповідно до протоколу огляду предмета від 08.09.2022, ОСОБА_7 ще у 2019 році вів листування з особами щодо покупки заборонених речовин, можливості співпраці та варіантів розповсюдження та їх продажу, свідчать про наявність в діях першого умислу на збут заборонених речовин на постійній основі.

Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Також без належної оцінки суду залишився і обсяг вилученої 14.03.2022 за місцем проживання ОСОБА_7 особливо небезпечної психотропної речовини. Відповідно до висновку експерта від 21.03.2022 виявлена у пакеті кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP загалом становить 194,61 грама (т.1 а.с.110-114). Крім іншого у виявленому рюкзаку крім самої особливо небезпечної психотропної речовини знаходилися інші предмети, а саме: зіп-пакети, лопатки, контейнери, ваги, фломастери для фасування, тобто речі, які свідчать про пристосування до здійснення фасування психотропної речовини на порції та їх продаж.

Також апеляційний суд вважає передчасним висновок суду щодо неналежності ОСОБА_7 психотропної речовини, котра була виявлена у рюкзаку під час проведення огляду місця події 14.03.2022 за місцем проживання першого.

Як вбачається з матеріалів справи судом першої інстанції був проведений допит свідків сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 (судове засідання від 21.12.2022, 10.03.2023, 30.03.2023, 20.04.2023), на свідчення яких прокурор посилається в своїй апеляційній скарзі.

Зокрема, на переконання прокурора, показання свідка ОСОБА_19 спростовують твердження обвинуваченого щодо неналежності йому психотропної речовини виявленої у рюкзаку.

Однак, показання ОСОБА_19 та інших свідків не найшли свого відображення в оскаржуваному вироку та за правилами ст.94 КПК не отримали оцінки у їх взаємозв`язку із іншими доказами.

З огляду на наведене, суд першої інстанції зазначені докази належним чином не дослідив, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував чи не підтвердив їх у відповідному об`ємі, не провів аналіз таких доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості, при тому, що дані фактичні обставини підлягають ретельній перевірці з метою проведення повного та неупередженого судового розгляду.

На переконання апеляційного суду, поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.

На думку апеляційного суду дана інформація може мати важливе значення для підтвердження чи спростування доводів сторони обвинувачення про наявність в обвинуваченого умислу на збут психотропних речовин, однак судом першої інстанції її не досліджено та не надано належної оцінки, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Також апеляційний суд звертає увагу на протиріччя допущенні судом першої інстанції в оскаржуваному вироку навіть щодо кваліфікації дій обвинуваченого ч.3 ст.309 КК України за епізодом вилучення рюкзака 14.03.2022.

Так судом зазначається доведеним, що ОСОБА_7 , протягом року після засудження за ст.309 КК України, незаконно придбав та зберігав психотропну речовину в особливо великих розмірах без мети збуту (т.3 а.с.99).

Однак при мотивуванні даного висновку вказує, що в суді доведено лише те, що ОСОБА_7 погодився зберігати у себе вдома психотропні речовини на прохання іншої особи, факт незаконного придбання даної речовини судом не підтверджено.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок чи ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Верховний Суд у постанові від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20) зазначив, що переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами та ухвалюючи рішення, є недопустимим обмеження дослідження меншої сукупності доказів порівняно з тією сукупністю, яку дослідив місцевий суд.

Апеляційний суд вважає, що допущенні судом першої інстанції порушення у відповідності до ст.412 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, як того вимагає ст.370 цього ж Кодексу, а відтак такими, які згідно з п.3 ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є правовою підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Таким чином призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Інші доводи сторони обвинувачення та захисту, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення в обсязі, висунутому органом досудового розслідування, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути виявлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначені в цій ухвалі, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 заявила клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку тримання під вартою на 60 днів. Мотивуючи його тим, що ризики, передбачені ст.177 КПК України, які слугували обранню запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого, на даний час не змінились.

Згідно матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2022 року, під час досудового розслідування, до підозрюваного застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою (т.1 а.с.210-211).

В подальшому строк тримання його під вартою ОСОБА_7 неодноразово продовжувався судом першої інстанції.

За вироком суду обвинуваченому ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Нормами ст.177 КПК України передбачено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Приписами ч.1 ст.183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Положеннями ст.199 КПК України регламентовано порядок продовження строку тримання під вартою.

Розглядаючи клопотання прокурора ОСОБА_6 про продовження строку тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу та умови, за яких таке продовження можливе. Продовжуючи строк тримання під вартою, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинувачених, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Тримання під вартою та продовження строку такого тримання може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи.

Враховуючи вимоги ст.404 КПК України та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) і «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, одне з яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, за яке передбачено покарання у вигляді позбавленням волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна, апеляційний суд вважає за можливе задовольнити клопотання прокурора та продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу ОСОБА_7 задовольнити.

Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 17 травня 2024 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді