Номер провадження: 11-кп/813/169/24
Справа № 521/50/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів- ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_14 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.10.2021 року у кримінальному проваджені №0003634 від 22.11.2019, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючий, з середньою освітою, не одружений, раніше судимий:

- 18.07.2019 вироком Приморського районного суд м. Одеси, визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України, та відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців 22 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08.10.2021 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, які передбачені п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Строк відбування покарання рахувати з дати ухвалення вироку, а саме з 08.10.2021 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме з 23.11.2019 року по 26.11.2019 року.

Одночасно зазначеним вироком визнано винним ОСОБА_15 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України відносно якого вирок не оскаржується.

Також вироком вирішено питання щодо цивільного позову, долю речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим в тому, що він 22.11.2019 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , за попередньою змовою з ОСОБА_15 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, проникли до кв. 36 та таємно викрали планшет «Apple iPad PRO», вартістю 1300 гривень, ноутбук «Asus» «х5517», вартістю 2000 гривень, грошові кошти у сумі 3300 гривень, золотий ланцюжок з золотим кулоном у вигляді пелюстки та з кулоном у вигляді зігнутої лінії, вартістю 13790 гривень, сумку чорного кольору з матеріалу схожого на шкіру, вартістю 280 гривень, сумку чорного кольору, вартістю 95 гривень, рюкзак чорно-синього кольору, вартістю 250 гривень, зарядний пристрій з написом «Asus», вартістю 280 гривень, мишка для ПК, вартістю 50 гривень, гаманець чорного кольору, вартістю 90 гривень, пляшка з парфумами «Rorre Amethyst», вартістю 100 гривень, пляшка з парфумами «Giofranco Ferre», вартістю 180 гривень, металева запальничка, вартістю 230 гривень, пляшка з парфумами «Huggo», вартістю 60 гривень, чохол для телефону чорного кольору, вартістю 50 гривень, пляшка з парфумами «СНСН», вартістю 850 гривень, скляна пляшка з парфумами «Hugo», вартістю 550 гривень, предмет, ззовні схожий на магазин для зброї з номером «7878», всередині якого наявні патрони в кількості 24 штуки, вартістю 1000 гривень, металевий сейф чорного кольору, вартістю 680 гривень, плоскогубці з червоними ручками, вартістю 50 гривень, наручний металевий годинник золотистого кольору, вартістю 1000 гривень, відеокамера «Xiaomi», вартістю 1300 гривень, завдавши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду у сумі 27485 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені злочину, правильність кваліфікації дій, прокурор ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та ухваленим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що суд першої інстанції не врахував дані щодо судимостей ОСОБА_8 за злочини майнового характеру, які є тяжкими злочинами.

Також зазначає, що після звільнення від відбування покарання, маючи непогашену судимість, через деякий час ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, інкриміноване йому в даному кримінальному провадженні, що вказує на послідовність вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 тяжких злочинів майнового характеру, що судом не було враховано.

За результатом розгляду апеляційної скарги, просить вирок суду скасувати в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_16 про дату, час та місце судового розгляду була належним чином повідомлена, в судове засідання не з`явилась, про причини неявки не повідомила, у зв`язку з чим апеляційний суд з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, вважав за можливе розглянути справу за її відсутності.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у злочину за ознаками ч. 3 ст. 185 КК України визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинених кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів сторони обвинувачення про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі, шляхом звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.

Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст. 65 КК України дані про особу винного, ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, характер, мотиви та обставини його вчинення.

До обставин, які пом`якшують покарання для обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 66 КК України, віднесено щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставини, які обтяжують покарання для обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 67 КК України, не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 у судовому засіданні як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду, який в суді першої інстанції визнав себе виним у скоєні інкримінованих правопорушень та підтвердив обставини вчинених злочинів. У зв`язку з чим кримінальне провадження розглянуто судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив своє ставлення до скоєного правопорушення, жалкує про вчинене, зобов`язувався не вчиняти кримінальних правопорушень в майбутньому та виправити ставлення суспільства до нього, надав апеляційному суду документи, які підтверджують, що він є сиротою з дитинства, визнав цивільний позов потерпілої та на стадії судового провадження у районному суді повністю відшкодував завдану шкоду потерпілій, яка відмовились від заявленого цивільного позову, оскільки не має будь яких матеріальних претензій до обвинуваченого, проти призначення покарання з застосуванням ст. 75 КК не заперечує.

Крім того колегія суддів також приймає до уваги довідку благодійного фонду «Добрий Самарянин» з якої вбачається, що ОСОБА_8 в період збройної агресії рф проти України є волонтером та активно бере участь у доставці та розподілі гуманітарної допомоги в різні райони міста та області.

Також апеляційний суд враховує незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , що підтверджується довідками з медичних закладів, які були надані стороною захисту на стадії апеляційного провадження.

При цьому апеляційний суд не приймає до уваги посилання прокурора про неврахування судом підвищеного рівня суспільної небезпечності, оскільки ці дані враховано судом першої інстанції, внаслідок чого судом призначено обвинуваченому максимальний іспитовий строк, який у разі не виконання призведе до більш тяжкого призначення покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття та дані про особу ОСОБА_8 , думку потерпілої щодо призначення покарання і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням є дискреційними повноваженнями суду, і в даному випадку судом першої інстанції оцінено всі обставини по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому З ОСОБА_17 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а призначене покарання обвинуваченому є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що ухвалений по справі вирок відносно З ОСОБА_18 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.10.2021 року у кримінальному проваджені №0003634 від 22.11.2019, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4