Номер провадження: 11-кп/813/535/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_6 та представника потерпілого ТОВ «Водолій» - директора ОСОБА_11 - ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеса від 20.07.2023 у кримінальному провадженні №0000062, внесеному до ЄРДР 03.12.2015 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чорноморськ, громадянки України, українки, з вищою освітою, перебуваючої у цивільному шлюбі, працючої ФОП, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК Українита виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад вказаного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід в рамках даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 не обирався.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 13.03.2018 на земельну ділянку (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 01) площею 0,0639 га, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 (кадастровий номер :38:002:0108) право власності на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 07.10.2015, серія та номер: 2017, посвідчений приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_12 , яка зареєстрована за ОСОБА_13 , рнокпп: НОМЕР_1 .

- на житловий будинок (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 01) загальною площею 237,9 кв.м. (житлова площа 136,5 кв.м.), що розташований за адресою: АДРЕСА_2 право власності на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 07.10.2015, серія та номер 2014, посвідчений приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_12 , яка зареєстрована за ОСОБА_13 , рнокпп: НОМЕР_1 .

- на земельну ділянку (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 01) площею 0,091 га, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 (кадастровий номер :38:002:0107) право власності на яку на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 07.10.2015, серія та номер: 2023, посвідчений приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_12 , яка зареєстрована за ОСОБА_13 , рнокпп: НОМЕР_1 .

- на житловий будинок (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 101) загальною площею 356 кв.м. (житлова площа 204,4 кв.м.), що розташований за адресою: АДРЕСА_3 право власності на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 07.10.2015, серія та номер 2020, посвідчений приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_12 , яка зареєстрована за ОСОБА_13 , рнокпп: НОМЕР_1 .

- на житловий будинок (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 01) загальною площею 241,4 кв.м. (житлова площа 82,4 кв.м.), що розташований за адресою: АДРЕСА_4 право власності на підставі свідоцтва про право власності від 26.11.2014, серія та номер НОМЕР_2 , виданого Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області., яка зареєстрована за ОСОБА_8 , рнокпп: НОМЕР_3 .

- на житловий будинок (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 01) загальною площею 241,2 кв.м. (житлова площа 81,6 кв.м.), що розташований за адресою: АДРЕСА_5 право власності на підставі свідоцтва про право власності від 14.11.2014, серія та номер НОМЕР_4 , виданого Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області., яка зареєстрована за ОСОБА_8 , рнокпп: НОМЕР_3 .

Процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертиз на загальну суму 45530 гривень відшкодувати за рахунок держави у відповідності до ч. 2 ст. 124 КПК України.

Цивільний позов, заявлений ТОВ «Водолій» в особі директора ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про стягнення 15145937 залишено без розгляду відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що відповідно до державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯМ 216638від 28.12.2012, виданого на підставі договору купівлі-продажу від 29.08.2011, (зареєстрованого в реєстрі за №8130) та державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯЛ 774679 від 28.12.2012, виданого на підставі договору куплі-продажу від 29.08.2011, (зареєстрованого в реєстрі за №8125), ОСОБА_8 на праві приватної власності належать дві суміжні земельні ділянки загальними площами 0,0720 га, кожна (ділянка АДРЕСА_6 .

17.04.2001 Одеською міською радою прийнято рішення №2405-ХХІІІ «Про затвердження технічної документації з інвентаризації земельної ділянки та оформлення Товариству з обмеженою відповідальністю «Водолій» земельної ділянки було вилучено її частину площею 0,782 га та передано у власність громадянам, тобто фактично у постійному користуванні ТОВ «Водолій» () залишилась земельна ділянка площею 0,2614 га по вул. Бабушкіна,1 у м. Одесі.

Приблизно о 2012 році (більш точний час встановити не надалось можливим), у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел, направлений на самовільне зайняття земельної ділянки по АДРЕСА_7 , яка перебувала у постійному користуванні ТОВ «Водолій» для здійснення у подальшому самовільного будівництва на ній.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 достовірно усвідомлюючи той факт, що суміжна земельна ділянка з належними їй на праві власності земельними ділянками АДРЕСА_8 та АДРЕСА_9 належить ТОВ «Водолій» (), заздалегідь розуміючи, що у неї відсутній дозвіл на право користування чи право власності на зазначену земельну ділянку та законні підстави їх виникнення і набуття, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого самовільного будівництва на ній, всупереч вимог ст. 14 Конституції України, ст.ст. 116, 125, 126, 211 Земельного кодексу України, винила самовільне зайняття зазначеної земельної ділянки загальною площею 0,1549 га, шляхом самовільного будівництва на ній за наступних обставин.

05.06.2012 ОСОБА_8 на підставі наданих містобудівних розрахунків, розроблених ФОП ОСОБА_14 отримала в Управлінні архітектури та містобудування ОМР містобудівні умови та обмеження №196 та №197 на забудову земельних ділянок під №7 та АДРЕСА_9 з будівництва блокованих житлових будинків площею 245 кв.м. кожний.

11.06.2012 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області зареєстровані декларації про початок будівельних робіт на замовлення ОСОБА_8 з будівництва двох блокованих житлових будинків по АДРЕСА_7 площею 245 кв.м. кожний (на земельних ділянках під №7 і 8), у зв`язку з чим ОСОБА_8 як забудовник набула право на виконання будівельних робіт.

Одночасно з цим, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, замовила та отримала у ФОП ОСОБА_14 робочий проект житлової забудови одинадцяти таунхаусів «Георг Град» за адресою: АДРЕСА_10 ), відповідно до якого ОСОБА_8 в подальшому фактично здійснила нове будівництво готельного комплексу.

Так, ОСОБА_8 , у період часу з листопада 2012 по січень 2013 року, умисно, шляхом проведення будівельних робіт без відповідних дозвільних документів на право їх проведення, здійснила нове будівництво одинадцяти таунхаусів загальною площею 1455,3 кв.м. на земельних ділянках АДРЕСА_11 та на самовільно зайнятій земельній ділянці загальною площею 0,1549 кв.м., належній ТОВ «Водолій», яка на теперішній час складається з двох сформованих у Державному земельному кадастрі України земельних ділянок площею 0,0639 га по АДРЕСА_2 та земельної ділянки площею 0,091 га по АДРЕСА_3 (матеріали досудового розслідування за фактом незаконного оформлення та заволодіння зазначених земельних ділянок групою невстановлених осіб виділені в окреме проводження).

15.01.2013 та 16.01.2013 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області зареєстровані декларації готовність об`єктів до експлуатації на замовлення ОСОБА_8 з будівництва двох блокованих житлових будинків площею 241,2 кв.м. та 241,4 кв.м. по АДРЕСА_7 на земельних ділянках під №7 і №8 відповідно, як закінчених будівництвом об`єктів.

Враховуючи викладене, ОСОБА_8 , діючи в період часу з листопада 2012 по січень 2013, здійснила самовільне будівництво одинадцяти таунхаусів загальною площею 1455,3 кв.м. на самовільно зайнятій ділянці площею 0,0639 га, ринкова вартість якої складає 883519,74 гривень та на самовільно зайнятій земельні ділянці площею 0,091 га, ринкова вартість якої складає 1306514 гривень, тобто загальною площею 0,1549 га за адресою: АДРЕСА_7 , чим завдала значної майнової шкоди її законному володільцю ТОВ «Водолій».

За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст. 197-1 КК України самовільне будівництво будівель на самовільно зайнятій земельній ділянці.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із висновками суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого їй правопорушення прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що в порушення вимог ст. 94 КПК України суд першої інстанції не надав належної оцінки наданим прокурором доказам, якими підтверджується вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, а також визнав частину письмових доказів недопустимими без дотримання вимог ч. 2, 3 ст. 87 КПК України. Вказує, що стороною обвинувачення доведено, що ТОВ «Водолій» є законним володільцем земельної ділянки по АДРЕСА_7 , а тому є потерпілою стороною у складі кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 197-1 КК України, яким передбачено завдання шкоду власнику або володільцю земельної ділянки. Зазначає, що наявне суттєве порушенням положень ст. 412 КПК України, оскільки суд закінчивши з`ясування обставин та їх перевірку доказами, переходячи у судові дебати не з`ясував у відповідності до ст. 363 КПК України думку сторони обвинувачення щодо можливості переходу у судові дебати.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500,00 гривень.

Відповідно до ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання.

Під час апеляційного розгляду дослідити повторно докази та допитати повторно свідків.

Стягнути з обвинуваченої ОСОБА_8 витрати на залучення експерта, а саме: 26690 гривні 00 копійок за проведення судової оціночно-земельної експертизи Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України за висновком експерта № 19-1007/1008 від 12.04.2019; 18840 гривні 00 копійок за проведення судової будівельно-технічної експертизи Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України за висновком експерта №19-2088:2091 від 31.05.2019.

В поданій апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 зазначає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 здійснено формально, без належної перевірки наведених у скарзі доводів та надання обґрунтованих відповідей на них. Вказує, що суд першої інстанції у своєму рішенні обмежився загальними фразами про безпідставність доводів сторони обвинувачення, без мотивів, з яких він виходив при постановленні вироку, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, а тому, відповідно до ч. 1 ст. 409 цього Кодексу, воно підлягає скасуванню.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України. Цивільний позов ТОВ «Водолій» задовольнити у повному обсязі.

Погоджуючись із рішенням суду першої інстанції захисник обвинуваченої ОСОБА_8 ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, оскільки вважає ухвалений вирок законним. Вказує на те, що районним судом обґрунтовано встановлено, що ТОВ «Водолій» не може приймати участь у даній справі в якості потерпілого, оскільки не надано документів, які підтверджують право власності ТОВ «Водолій» на земельні ділянки площею 0,2614 га за адресою м. Одеса, вул. Бабушкіна, 1.

Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, думку прокурорів та представника потерпілого, які підтримали подані апеляційні скарги, захисника та обвинувачену, які просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг та заперечень на апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 КПК України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п. 1 ст. 11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п. 2 ст. 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 2 ст. 6).

У п. 18, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» роз`яснено, що суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Водночас, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 у справі «Авшар проти Туреччини» - п.282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 у справі «Кобець проти України» - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Згідно ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині ви зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину при викладених у обвинуваченні обставинах, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Так, на думку державного обвинувачення винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення підтверджується зібраними у ході досудового розслідування доказами у їх сукупності, а саме поясненнями свідків та письмовими доказами, які виступали предметом дослідження суді першої інстанції.

Висновок районного суду про те, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності - достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Зокрема, суд першої інстанції проаналізував пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 , яка свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала та надала наступні покази.

ТОВ «Водолій» ніколи не набував право постійного користування спірною земельною ділянкою та ніколи не був її «володільцем». В обвинувальному акті зазначено: «17.04.2001р. ОМР було прийнято рішення №2405-ХХІІІ «Про затвердження технічної документації з інвентаризації земельної ділянки та оформлення ТОВ «Водолій» (надалі за текстом Потерпілий) документів, що посвідчують право постійного користування земельною ділянкою площею 1,0434 га. Пояснила, що 28.12.2001 Одеською міською радою прийнято рішення №3052-ХХІІІ, яким зі складу раніше наданої ТОВ «Водолій» земельної ділянки було вилучено її частину площею 0,782 га, та передано у власність громадянам, тобто фактично у постійному користуванні ТОВ «Водолій» () залишилась земельна ділянка площею 0,2614 га по вул. Бабушкіна, 1 у м. Одесі. Але дане Рішення ОМР не підтверджує виникнення права постійного користування, воно надавало у 2001 році ТОВ «Водолій» право на оформлення на постійне користування земельною ділянкою. Так, відповідно до вказаного рішення вирішено оформити ТОВ «Водолій» документи, що посвідчують право постійного користування земельною ділянкою площею 1,0434 га, за адресою: АДРЕСА_7 , для експлуатації та обслуговування домоволодіння. Також вирішено зобов`язати ТОВ «Водолій» замовити в управлінні земельних ресурсів оформлення документів, що посвідчують право постійного користування ТОВ «Водолій» земельною ділянкою.

Відповідно до зазначеного вище рішення вирішено, що управлінню земельних ресурсів, за встановленим законом порядком, видати ТОВ «ВОДОЛІЙ» документи, що посвідчують право постійного користування земельною ділянкою відповідно до п. 2 цього рішення та внести відповідні зміни до земельної облікової документації.

Рішення Одеської міської ради, згідно якого у ТОВ «Водолій» була можливість оформити та володіти земельною ділянкою прийняте 17.04.2001 №2405-ХХІІІ «Про затвердження технічної документації з інвентаризації земельної ділянки та оформлення Товариству з обмеженою відповідальністю «Водолій» документів, що посвідчують право постійного користування земельною ділянкою площею 1,0434 га за адресою м. Одеса, вул. Бабушкіна, 1, для експлуатації та обслуговування домоволодіння».

Щодо виникнення у ТОВ «Водолій» права постійного користування земельною ділянкою площею 1,0434 га за адресою м. Одеса, вул. Бабушкіна, 1, для експлуатації та обслуговування домоволодіння, слід зазначити наступне.

У ТОВ «Водолій» могло виникнути право постійного користування земельною ділянкою тільки після:

- встановлення меж цієї ділянки в натурі (на місцевості);

- отримання державного акту на постійне користування земельної ділянки та зареєстрованого Одеською міською радою.

Наявність двох умов одночасно підтверджує наявність права на постійне користування і можливість взагалі користуватися земельною ділянкою.

ТОВ «Водолій» посилається на наявність Акту встановлення меж земельної ділянки, наданої у постійне користування ТОВ «Водолій», для експлуатації та обслуговування домоволодіння за адресою: АДРЕСА_7 від 17.05.2001 та технічної документації по складанню державного акту ТОВ «Водолій» і вважає, що цього достатньо що б стверджувати про наявність у нього права на постійне користування земельною ділянкою. Але, як вже вказувалось Земельний Кодекс України чітко визначав момент виникнення права на земельну ділянку і документа, який би надавав це право ТОВ «Водолій» - не має.

Крім того, Акт встановлення меж земельної ділянки, наданої у постійне користування ТОВ «Водолій», для експлуатації та обслуговування домоволодіння за адресою: АДРЕСА_7 від 17.05.2001 та технічна документація по складанню державного акту ТОВ «Водолій» розроблені на земельну ділянку площею 1,0434 га.

28.12.2001 Одеська міська рада прийняла рішення №3052-ХХІІІ «Про зміну цільового призначення та надання у приватну власність громадянам України земельних ділянок, загальною площею 0,7820 га, за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Бабушкіна, 1, для будівництва та обслуговування жилих будинків і господарських будівель». Тобто, у ТОВ «Водолій» вилучено із земельної ділянки, на яку вже було встановлено межі (Акт встановлення меж земельної ділянки від 17.05.2001 та технічна документація по складанню державного акту) земельну ділянку площею 0,7820 га. Фактично станом на 28.12.2001 у ТОВ «Водолій» залишилося право на оформлення постійного користування земельної ділянки площею 0,2614 га. ТОВ «Водолій» у зв`язку зі зміною площі та конфігурації земельної ділянки, яка залишилися після прийняття Одеською міською радою рішення № 3052-ХХІІІ від 28.12.2001 року, не замовив нову технічну документацію по складанню державного акту, також не були встановлені в натурі межі земельної ділянки площею 0,2614 га, за адресою: м. Одеса, вул. Бабушкіна, 1.

У 2002 році фізичні особи, які отримали земельні ділянки у власність на підставі рішення Одеської міської ради №3052-ХХІІІ від 28.12.2001 року, оформили право власності.

Відповідно до норм Земельного кодексу України фізичні особи отримали Державні акти на право власності на земельні ділянки, загальна площа яких складає 0,7820 га.

Таким чином, ні тоді (період кінець 2001 до липня 2003 роки) , ні зараз Одеська міська рада не могла видати ТОВ «Водолій» Державний акт на право постійного користування на підставі технічної документації по складанню державного акту ТОВ «Водолій» для експлуатації та обслуговування домоволодіння за адресою: АДРЕСА_7 на земельну ділянку площею 1,0434 га.

Для відома, міські ради видавали Державні акти до липня 2003 року, після затвердження Тимчасового порядку ведення державного реєстру земель, наказом Державного комітету по земельних ресурсах №174 від 02.07.2003 року, дану функцію стали виконувати структурні підрозділи Центру державного земельного кадастру при Держкомземі України.

Взагалі Державні акти як документи, що посвідчували право на земельні ділянки існували до 01.01.2013, до набрання чинності Закону України «Про Державний земельний кадастр».

З 01.01.2013 по теперішній час оформлення речових прав на земельну ділянку (право власності, користування земельною ділянкою) здійснюється відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на рухоме майно та їх обмежень» ст. 126 чинного Земельного кодексу України.

Ігноруючи фактичні обставини (відсутність підстав для оформлення права постійного користування відповідно до рішення Одеської міської ради від 17.04.2001 №2405-ХХІІІ), вимоги діючого законодавства України, ТОВ «Водолій» у вересні 2013 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Одеської міської ради, Департаменту комунальної власності Одеської міської , за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору Державної інспекції сільського господарства в Одеській області, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради з позовом про визнання противоправним дій Одеської міської ради та Одеського міського управління земельних ресурсів щодо невидачі ТОВ «Водолій» документа, що посвідчує право постійного користування земельною ділянкою відповідно до п. 2 рішення Одеської міської ради від 17.04.2001 №2405-ХХІІІ «Про затвердження технічної документації з інвентаризації земельної ділянки та оформлення Товариству з обмеженою відповідальністю «Водолій» документів, що посвідчують право постійного користування земельною ділянкою площею 1,0434 га за адресою м. Одеса, вул. Бабушкіна, 1, для експлуатації та обслуговування домоволодіння»; а також зобов`язання Одеську міську раду та Одеське міське управління земельних ресурсів на виконання п. 2, п. 4 зазначеного рішення Одеської міської ради від 17.04.2001 №2405-ХХІІІ видати ТОВ «Водолій» документи, що посвідчують право постійного користування земельною ділянкою за адресою АДРЕСА_7 , для експлуатації та обслуговування домоволодіння та внести відповідні зміни до земельно-облікової документації.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 27.05.2015 по справі №522/23442/13-а у задоволені позову ТОВ «Водолій» відмовлено. Ухвалою Вищого Адміністративного суду України від 02.06.2016 року, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27.05.2015 залишено в силі.

Суд у рішенні зазначив - враховуючи те, що ТОВ «Водолій» відповідно до ст. 92 ЗК України не може набути право постійного користування земельною ділянкою, а також беручи до уваги те, що до компетенції управління земельних ресурсів Департаменту комунальної власності Одеської міської ради не відноситься оформлення та видача державних актів про право власності чи постійного користування земельними ділянками, тобто будь-які правові підстави для видачі документів, що посвідчують право постійного користування домоволодіння ТОВ «Водолій» відсутні, суд вважає, що у задоволенні уточнених позовних вимог ТОВ «Водолій» до Одеської міської ради, Департаменту комунальної власності Одеської міської, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору Державної інспекції сільського господарства в Одеській області, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради про визнання дій противоправними та зобов`язати вчинити певні дії необхідно відмовити у повному обсязі.

Подача даного позову підтверджує те, що ТОВ «Водолій» теж вважає, що у нього не оформлене та не виникало право постійного користування землею.

Пояснила суду, що оформити його що у 2013 році, що зараз не можливо, та і підстав вже немає.

Існують дії, які повинно було виконувати ТОВ «Водолій» у певний період часу, та вимагати оформлення права постійного користування землею в певний період часу, тоді коли це було можливо в рамках діючого земельного законодавства.

До того ж, обвинувачена звернула увагу, що на адвокатський запит Департамент комунальної власності ОМР зазначає: «ТОВ «Водолій» не було виконано п. 3 рішення ОМР від 17.04.2001р. №2405-ХХІІІ, в частині, оформлення документів, що посвідчують право користування земельною ділянкою. Окремо зазначаємо, рішень щодо передачі ТОВ «Водолій» у власність або користування земельної ділянки за вказаною адресою Одеською міською радою не приймались. Інформація щодо оформлення державного акта на право користування земельної ділянки за/адресою: м. Одеса, вул. Бабушкіна, 1 ТОВ «Водолій» в Департаменті відсутня».

Окрім того, ТОВ «Водолій» згідно ст. 5 Закону України «Про плату за землю» в редакції на період процесу початку оформлення ТОВ «Водолій» права постійного користування землею, об`єктом плати за землю є земельна ділянка, яка перебуває у власності або користуванні на умовах оренди.

Факт відсутності оплати за землю свідчить, про те що ТОВ «Водолій» з 2002 не використовував земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Бабушкіна, 1.

Ще одним фактом не використання даної земельної ділянки з боку ТОВ «Водолій» є наступне.

Згідно рішення Одеської міської ради від 17.04.2001 №2405-ХХІІІ земельна ділянка площею 1,0434 га за адресою м. Одеса, вул. Бабушкіна, 1 надавалася ТОВ «Водолій» для експлуатації та обслуговування домоволодіння. На підставі договору купівлі-продажу від 03.04.2001 ТОВ «Водолій» належало 26/100 домоволодіння, що знаходиться по АДРЕСА_12 , що складається із зазначених в схематичному плані літерами Ф-кам`яний спальний корпус, площею 418,4 кв.м., Э-кам`яний склад, площею 240,7 кв.м., Х,У вбиральні, Ц-душова, Ч, ш сараї, Щ-ТП, Ю, Ъ, Я веранди, №№7-10 огородження, ІV мостіння. Загальною площею 659,1 кв. м., розташованих на території 10434 кв.м., які знаходились за адресою: м. Одеса, вул. Бабушкіна, 1.

По факту вже не існує жодного об`єкту, які перелічені у договорі купівлі-продажу від 03.04.2001 та визначені у технічному паспорті.

У зв`язку з тим, що ТОВ «Водолій» в особі директор ОСОБА_11 маніпулює фактами, вводить суди в оману, подає штучні позови, посилаючись на порушення прав, якій вже давно не має, один із фізичних осіб, у власність якому було передана частина земельної ділянки згідно з рішенням Одеської міської ради №3052-ХХІІІ від 28.12.2001 року, подав до Київського районного суду м. Одеси позов до ТОВ «Водолій» про визнання припиненим права власності ТОВ «Водолій» на 26/100 частин домоволодіння, що знаходиться по вул. Бабушкіна 1,2 у місті Одесі, В рамках справи № 520/5968/17 Київського районного суд м. Одеси, на виконання ухвали суду від 12.10.2017 року, Товариством з обмеженою відповідальністю «Оціночна фірма «ІНЮГ Експертиза» була проведена судова земельно-технічна експертиза, яка встановила, що станом на момент проведення експертизи, об`єкти нерухомого майна зазначені у договорі купівлі-продажу від 03.04.2001 як власність ТОВ «Водолій» відсутні на земельних ділянках, що надані у власність фізичним особам по рішенню Одеської міської ради №3052-ХХІІІ від 28.12.2001

Про факт відсутності нерухомого майна, директору ТОВ «Водолій» ОСОБА_11 , відомо, оскільки його жінка ОСОБА_15 , теж отримала земельну ділянку у власність, на якій раніше знаходилися веранда літера Я, частина веранди літера Ю, частина веранди літера Ъ та частина огорожі.

25.05.2018 Київським районним судом м. Одеси винесено рішення по справі №520/5968/17, яке залишено в силі ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 04.12.2019року, яким визнано припиненим право власності ТОВ «Водолій» на 26/ 100 частин домоволодіння АДРЕСА_7 , що належать йому згідно договору купівлі-продажу від 03 квітня 2001 року, серії АВР, №782773, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_16 , зареєстровано в реєстрі за №2878, зареєстрованого 04 квітня 2001 року, комунальним підприємством «Бюро технічної інвентаризації Одеської міської ради» за 676, стр. 179 кн.11 неж, у зв`язку із знищеннями.

На даний час Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду 03.03.2021 касаційну скаргу ТОВ «Водолій» задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного суду від 04.12.2019 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Розгляд справи ще не закінчено. Однак, Верховний суд погодився з тим фактом, що об`єктів нерухомості не існує. Також з цим погодився і представник ТОВ «Водолій» ОСОБА_17 .

Приймаючи до уваги, що усі фізичні особи отримали у власність земельні ділянки по рішенню Одеської міської ради №3052-ХХІІІ від 28.12.2001 та збудували житлові будинки, можливо зробити висновок, що 26/100 домоволодіння, що знаходиться по АДРЕСА_7 , що складається із зазначених в схематичному плані літерами Ф-кам`яний спальний корпус, площею 418,4 кв.м., Э-кам`яний склад, площею 240,7 кв.м., Х,У вбиральні, Ц-душова, Ч, ш сараї, Щ-ТП, Ю, Ъ, Я веранди, №№7-10 огородження, ІV мостіння. Загальною площею 659,1 кв.м., розташованих на території 10434 кв.м., які знаходились за адресою: АДРЕСА_7 не існує , ще з 2002

Тому з 2002 відсутня підстава винесення 17.04.2001 Одеською міською радою рішення №2405-ХХІІІ надання земельної ділянки для експлуатації та обслуговування домоволодіння.

ТОВ «Водолій», слідчий Київського ВП у м. Одесі та прокурор Одеської міської прокуратури №1, в своїх документах (заявах, клопотаннях, тощо) посилаються як на підтвердження факту наявності у ТОВ «Водолій» права постійного користування спірною земельною ділянкою на Постанову Великої палати Верховного суду від 20.09.2018 р., справа № 521/17710/15-а. Той факт, що в даній постанові взагалі не йдеться мова про отримання права користування ТОВ «Водолій» спірною земельною ділянкою, а тим паче надання її останньому у власність.

Суть даної постанови зводиться до того, що пункт 1 додатку до рішення Одеської міської ради від 29 жовтня 2014 №5647-VI «Про скасування рішень Одеської міської ради» (далі - рішення №5647-VI) в частині скасування рішення Одеської міської ради від 17 квітня 2001 № 2405-ХХІІІ «Про затвердження технічної документації з інвентаризації земельної ділянки та оформлення ТОВ «Водолій» документів, що посвідчують право постійного користування земельною ділянкою площею 1,0434 га за адресою: АДРЕСА_7 , для експлуатації та обслуговування домоволодіння», було скасовано лише на підставі того, що ТОВ «Водолій» лише розпочав реалізацію свого суб`єктивного права - рішення ОМР №2405-ХХІІІ від 17.04.2001 р., однак жодним чином ніяк не визнання за ТОВ «Водолій» права постійного користування спірною земельною ділянкою.

А також те, що на реалізацію вказаного рішення в подальшому на підставі рішення №3052-ХХІІІ з користування ТОВ «Водолій» було вилучено частину земельної ділянки загальною площею 0,7820 га, яку передано у власність громадянам ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , і ці громадяни отримали державні акти на право приватної власності на земельні ділянки, це рішення не може бути в подальшому скасоване органом місцевого самоврядування.

Вважала за необхідне ще раз повідомити, що підтвердженням того факту, що ТОВ «Водолій» з 17.04.2001 не здійснено реалізацію Рішення Одеської міської ради від 17.04.2001р. №2405-ХХІІІ, є відсутність у матеріалах кримінального провадження Державного акту на право постійного користування земельною ділянкою, отриманого ТОВ «Водолій».

Звертає увагу, що ТОВ «Водолій» ніколи не був власником, постійним користувачем земельних ділянок площею 0,0639 га по АДРЕСА_2 та земельної ділянки площею 0,091 га по АДРЕСА_3 .

До набуття права власності на вищезазначені земельні ділянки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 їх власником була виключно Одеська міська рада.

Для встановлення суті кримінально караного самовільного зайняття земельної ділянки важливим є визначення моменту виникнення права власності на земельну ділянку чи права користування нею. За чинним земельним законодавством право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації. Це означає, що наявність рішення уповноваженого органу про передачу земельної ділянки у власність або надання її у користування поки що не створює права на землю і є лише умовою виникнення такого права у майбутньому.

Зазначене свідчить про те, що жодні права ТОВ «Водолій», ані інших осіб, діями обвинуваченої або інших осіб ( ОСОБА_27 , ОСОБА_26 ) не були порушені, у зв`язку з чим ТОВ «Водолій» не може приймати участь у даній справі в якості потерпілого.

Окрім того, в матеріалах справи кримінального провадження наявні документи в яких ТОВ «Водолій» на підтвердження вини ОСОБА_8 , посилається на рішення Київського районного суду м. Одеси від 17 квітня 2014 року, справа №520/3536/13-ц, яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 16 жовтня 2014 року, яким було задоволено позовну заяву інспекції ДАБК в Одеській області до ОСОБА_8 , третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Водолій», про знесення самочинного будівництва та зобов`язано ОСОБА_8 за власний рахунок знести самочинно зведені шість будівель загальною площею 725 кв.м. та приміщення для охорони площею 40 кв. м., що розташовані на земельній ділянці по АДРЕСА_7 .

Однак, в вищезазначених документах потерпілий, на думку обвинуваченої, навмисно не повідомляє про те що дані судові рішення Ухвалою ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.12.2015 р., були скасовані, а провадження по справі закрито, у зв`язку з тим, що дана справа не підлягала розгляду в порядку цивільного судочинства.

Звернула увагу суду на той факт, що після цього інспекцією ДАБК в Одеській області не було подано жодного позову до ОСОБА_8 в порядку адміністративного судочинства, у зв`язку з чим дані рішення не можуть слугувати підставою підтвердження її вини.

Рішенням Одеської міської ради від 28 грудня 2001 №3052-ХХІІІ з користування ТОВ «Водолій» (за його згодою) вилучено земельну ділянку площею 0,7820 га за адресою: АДРЕСА_7 ; змінено цільове призначення та надано безкоштовно у приватну власність громадянам України земельні ділянки за рахунок земель, вилучених у ТОВ «Водолій» - для будівництва та обслуговування жилих будинків та господарських споруд, зокрема: земельна ділянка №7 площею 0,0720 га передана у власність ОСОБА_28 , а земельна ділянка №8 площею 0,0720 га передана ОСОБА_24

08 лютого 2002 ОСОБА_28 та ОСОБА_24 отримали державні акти на право власності на земельні ділянки з цільовим призначенням - будування та обслуговування жилого будинку та господарських будівель.

29 серпня 2011 ОСОБА_28 та ОСОБА_24 продали зазначені земельні ділянки ОСОБА_8 (кадастрові номери :38:002:0041, :38:002:0042). ОСОБА_8 придбала вказані земельні ділянки з метою будівництва житлових будинків для власних потреб. З цією метою я звернулась до фахівців в області проектування ФОП ОСОБА_29 , який розробив з початку Містобудівельний розрахунок для будівництва блокованих житлових будинків на ділянках АДРЕСА_13 (кадастрові номери :38:002:0041, :38:002:0042) а потім і проекти на будівництва блокованих житлових будинків на ділянках АДРЕСА_13 та містобудування Одеської міської ради 05.06.2012 видало Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки АДРЕСА_14 , то б то було надано мені право будувати два блокованих житлових будинка.

Виконує діюче законодавство вона подала пакет документів до Інспекції ДАБК в Одеській області та 11.06.2012 отримала дві Декларації про початок виконання будівельних робіт.

В цей час до неї звернулись громадяни ОСОБА_27 та ОСОБА_26 . Вони поцікавилися можу я оказати їм послугу та організувати на їх земельних ділянках будівництво жилих домів, аналогічних моїми. Також розповіли про наявність у них права на вказанні земельні ділянки. Надали копію рішення сесії Одеської міської ради №1653-VI «Про надання дозволу громадянам на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у м. Одесі» від 23.12.2011 Відповідно до вказаного рішення ОСОБА_30 та ОСОБА_26 було надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у АДРЕСА_7 для індивідуального дачного будівництва ОСОБА_27 , а по АДРЕСА_15 ОСОБА_26

ОСОБА_27 та ОСОБА_26 розповіли, що мають на меті, в встановленому законом порядку в подальшому отримати у власність земельні ділянки, які будуть відведені їм, що також планують розпочинати будівництво і було б непогано, якби їх будинки були схожі, витримані в одному стилі, і взагалі побудовані як один масив.

Вона погодилась їм допомогти. Усі разом ОСОБА_8 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 уклали 08 лютого 2012 угоду. Згідно даної угоди сторони домовились про співробітництво в будівництві жилих домів. Сторони визначили, що орієнтовано вартість будівельних робіт буде складати із розрахунку 3200 грн. за кв. м., що еквівалентно 400 доларів США. На виконання даної Угоди передали мені ОСОБА_27 800000 грн, що еквівалентно 100000 доларів США, а ОСОБА_26 1184000 грн., що еквівалентно 148000 доларів США.

Після цього, вона замовила та отримала у ФОП ОСОБА_14 робочий проект житлової забудови одинадцяти таунхаусів « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Так як, вона, ОСОБА_8 будувала для себе блоковані танхауси, то і ОСОБА_27 і ОСОБА_26 почали будувати блоковані танхауси двоповерхові блоковані житлові будинки.

Звернула увагу суду на той факт, що будинки, які будувалися на земельних ділянках, які належать їй, будувалися виключно за її кошти та її силами, а на земельній ділянці, яку згодом у власність було передано ОСОБА_27 виключно за кошти та силами ОСОБА_27 , на земельній ділянці, яку згодом у власність було передано ОСОБА_26 виключно за кошти та силами ОСОБА_26 .

У грудні 2012 житлові будинки були побудовані. Так, 20 грудня 2012 між нами, ОСОБА_8 , ОСОБА_27 та ОСОБА_26 було укладено акт про виконання Угоди від 08.02.2012

Даним актом підтверджено, що вона, ОСОБА_8 :

- за рахунок ОСОБА_27 організувала будівництво житлового будинку загальною площею 237,9 кв.м. на земельній ділянці АДРЕСА_7 кадастровий номер :38:002:0098, загальною площею 711,87 кв.м.

- за рахунок ОСОБА_26 організувала будівництво житлового будинку загальною площею 356 кв. м. на земельній ділянці АДРЕСА_7 кадастровий номер :38:002:0099, загальною площею 711,87 кв.м.

Також сторони підтвердили, що саме ОСОБА_27 та ОСОБА_26 самостійно будуть оформлювати право власності на свої житлові будинки.

Пояснила суду, що на даний час власником збудованих ОСОБА_27 та ОСОБА_26 будинків є її донька ОСОБА_31 .

ОСОБА_31 придбала будинки у ОСОБА_27 та ОСОБА_26 по договорам купівлі-продажу.

У 2015 році ОСОБА_27 та ОСОБА_26 звернулися до обвинуваченої з пропозицією придбати у них збудовані будинки, оскільки вони вирішили їх продати. Але на той час у неї не було достатньо коштів, а пускати чужих людей по сусідству вона не хотіла, тому запропонувала звернутися до її доньки з пропозицією придбання. ОСОБА_31 послухала її рекомендації та вирішила вкласти наявні кошти в нерухомість.

Разом з тим у судовому засіданні судом першої інстанції було допитано свідків та потерпілого, які надали наступні покази, а саме:

- потерпілий ОСОБА_11 , пояснив суду першої інстанції, що у 2012 році він приїхав де знаходилась земля ТОВ «Водолій» знімати показники і побачив, що на цій земельній ділянці проводяться роботи. Він одразу звернувся до обласної прокуратури, яка в свою чергу звернулась до ДАБІ. ДАБІ вислало своїх співробітників, які зафіксували, що ведуться роботи з порушенням. ДАБІ подала цивільний позов до ОСОБА_32 , перша інстанція вирішила знести споруди, апеляція залишила рішення першої інстанції в силі, касаційна інстанція відмінила рішення. Після чого з`явились ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , вони написали заяви, щоб їм виділили земельні ділянки по АДРЕСА_16 . Будо рішення сільради, щодо виділення зазначених ділянок їм, в свою чергу він звернувся з заявою до Департаменту комунальної власності про зупинення рішень про виділення землі, Департамент направив йому листа, що все зупинено. Потім він звернувся до Приморського районного суду м. Одеси, щоб Департамент комунальної власності видав документи на цю земельну ділянку, бо йому не видавали з 2001 не видавали документів на цю земельну ділянку, перша інстанція йому відмовила, у другій інстанції було рішення, щоб призупинити. У 2015 році ОСОБА_35 та ОСОБА_34 вже подали на сесію міськради про виділення земельних ділянок. У 2014 році міська рада прийняла рішення відмінити рішення 2001 року, де була виділена земельна ділянка ТОВ «Водолій». У 2015 році ОСОБА_34 та ОСОБА_35 написали заяву про відміну рішення міськради від 2001 року, а другу заяву написали, щоб їм виділили ділянки. Одним рішенням вони відмінили рішення сесії, а іншим рішенням їм виділили земельні ділянки. Суд першої інстанції і другої інстанції скасував рішення міськради, а третя інстанція скасувала рішення першої та другої інстанції. Потім він звернувся до Великої Палати, вона відмінили рішення касаційної інстанції і залишила в силі першу та другу інстанції. 10.09.2015 на сесії міської ради було прийнято рішення про виділення ОСОБА_36 та ОСОБА_37 земельних ділянок, він безпосередньо був на сесії, підійшов до мера та повідомив, що є рішення суду про зупинення, але вони це проігнорували, внаслідок чого ОСОБА_34 та ОСОБА_35 отримали земельні ділянки по АДРЕСА_16 . Через місяць вони продали зазначені земельні ділянки дочці ОСОБА_38 . У ТОВ «Водолій» була лише техдокументація на отримання акту, він взагалі не отримував документів, які можуть підтвердити право власності на цю земельну ділянку. У власності ОСОБА_32 була земельна ділянка АДРЕСА_6 приміщення були побудовані у грудні 2012 року, а веденні в експлуатацію в березні-квітні 2013. У ТОВ «Водолій» з документів на ці земельні ділянки було рішення сесії міськради від 2001 та проект технічної документації для отримання акту. Проект технічної документації був розроблений на 1,04 га, але в подальшому у грудні 2001 сесією міськради були вилучені частину земельних ділянок з власності ТОВ «Водолій», після чого документи були отримані лише на 14 соток, що залишились. Вилучені земельні ділянки були надані ОСОБА_36 та ОСОБА_37 .;

- свідок ОСОБА_39 , який показав, що приблизно 7-8 років назад надійшла пропозиція розробити проект по АДРЕСА_7 , там була велика ділянка з будівельним сміттям, вся ділянка була поділена на три ділянки, на дві ділянки у ОСОБА_32 були всі документи на право володіння, на третю була розроблена пропозиція, щоб працювати, поки документи були райадміністрації на погодженні. Проект був поділений на три частини, враховуючи, що на дві ділянки були документи, а на третю знаходились в процесі узаконення, тому проект був на три ділянки, але це фундаменти були окремі на кожен танхаус. Середньо-монолітного фундаменту на всі танхауси бути не може. Залиття фундаменту відбувалось поступово, спочатку найвищий, починали з ділянки, яка перша від в`їзду. Крім проектної документації, він приймав участь у будівництві, коли воно закінчилось відповідні структури вводили в експлуатацію будівель. Він приймати участі у здачі в експлуатацію не має права. Замовником була ОСОБА_32 , будівництвом займалась, якась фірма, був прораб та геодезист. Протягом всього будівництва інших осіб щодо до земельної ділянки не з`являлись. Він приймав участь у слідчому експерименті, відповідно до якого будівлі побудовані згідно з проектом, все відповідає проектній документації. Питань щодо вводу в експлуатацію не було, щодо служби яка видала документи, йому ні чого не відомо.;

- свідок ОСОБА_40 , який показав, що у 2013 році працював на посаді інспектора Державної будівельної АДРЕСА_17 до нього перевірку проводив інший інспектор, який зібрав матеріал та передав на розгляд комісії або керівництву, тому як сам інспектор не має права приймати рішення про порушення. Зазначений інспектор знайшов де які відхилення від норм законодавства і склав акт на усунення недоліків. Він в свою чергу прийшов перевірити виконання приписів, які зробив його попередній колега. В січні 2014 він виїхав на ділянку, його допустили на земельну ділянку, будь яких документів не надавали. Він проводив перевірку приписів в березні 2014 року, перевіркою було встановлено, що по тим будівельним об`єктам ні яких дій не вчиняють, все було побудовано в один ряд. Приблизно в липні-серпні 2014 інспекція подала позов в суд. Він склав акт, який передав керівництву, після чого ОСОБА_32 не з`явилась, через ОСОБА_41 все було направлено ОСОБА_32 . Більше він на ділянку не приходив, що відбувалось з ділянкою в подальшому йому не відомо. Під час попередніх перевірок інспекторами було виявлено ряд порушень, на двох ділянках повинні були бути побудовані два будинки, була надано проектна документація. На ділянці було побудовано 11 двоповерхових будиночків всі в один ряд. Всі порушення, які були виявлені виконати, потрібно було їх узаконити. Вони мали побудувати два об`єкти, а зробили паралельну лінію і їх потрібно було узаконити або привести в початковий стан. Щодо захоплення землі попередній інспектор складав акт і припис, власник фірми або місцеві органи самоврядування мабуть знали, тому як будівництво відбувалось тривалий час.;

- свідок ОСОБА_42 , який показав, що він є колишнім чоловіком ОСОБА_8 .. Вона купували землю на вул. Бабушкіна, там вже було будівництво по сусідства і вона допомагала, тому як у неї гарні здібності по будівництву. Більше по справі ні чого не відомо.;

- свідок ОСОБА_43 , яка показала, що у 2012 році вона працювала головним спеціалістом інспекції державного архітектурного контролю в Одеській області. Вулиця Бабушкіна в м. Одесі входить до території яку вона обслуговувала. Згідно з 466 постановою Кабінету Міністрів для виконання будівельних робіт потрібна наявність дозвільних документів. По вказаній адресі нею будь-яких актів, приписів, протоколів вона не складала. Про ТОВ «Водолій» їй ні чого не відомо.;

- свідок ОСОБА_44 , який показав, що він більше 10 років тому працював головним державним інспектором . Він складав протокол та припис, але постанову складав не він. Будівництво необхідно було привести у відповідність до проектної документації та до декларації, чи були усунуті недоліки йому не відомо. Будинок не був проектований на прилеглі ділянки та спроектований у іншій формі, мало бути збудовано 2 будинки, а було 1 блокований житловий будинок, що складає із 11 блоків. Необхідно було анулювати декларацію і робити нову, як було на справді йому не відомо.

- свідок ОСОБА_14 , який показав, що він у 2012 році був провідним архітектором, разом з своїм батьком ОСОБА_45 на замовлення ОСОБА_8 розробляв проект на будівництво таун-хаусів, в подальшому батько здійснював авторський нагляд. Право власності на земельні ділянки сказали, що є, було завдання на проектування, ескізного проекту, град-розрахунок, після дозволу розробляється подальший проект. Далі розроблений проект був переданий ОСОБА_8 , як він пам`ятає у батька не було ніяких питань. Між таун-хаусом та блокованим будинком різниці не має це синоніми з точку зору архітектури, одне слово українське друге переклад з англійської мови. Йому та батькові обіцяли надати документи на право власності на ділянку по якій не вистачало право установчих документів, вони щоб не втрачати час виконували розробку, у подальшому йому здається, що документи їм не надавали точно не пам`ятає. Будівництво 11 таун-хаусів було виконано, це було встановлено ним під час авторського нагляду та на момент його участі в слідчій дії, зауважень не було. Йому та його фірмі не важливо для кого будують замовник є замовник, розробка проекту не передбачає обов`язково право власності. Робочий проект не є дозволом на будівництво. Підставою для будівництва є власність на землю, дозвіл на будівництво від ГАСК. Якщо видано дозвіл на будівництво вони здійснюють авторський нагляд. Він був на ділянці два три рази. На момент розробки в нього був сертифікат, що дозволяв розробляти проекти. ОСОБА_32 повідомила, що вирішує питання по узаконенню землі. Прізвища ОСОБА_35 та ОСОБА_34 йому не відомі, ні яких проектів він їм не розробляв.

- експерт ОСОБА_46 , яка показала, що вона дійсно виконувала експертизу №19-2088?2091 від 31.05.2019 в якій зазначено, що це блокований житловий будинок (11 споруд), який складається з однієї чи декілька квартир, в даному випадку з виходом на вулицю. Згідно з проектом будинки блоковані, але побудовані окремо. На 1/1,1/7,1/8,3/2 ділянках. Проекти були здається на всі будинки. По тим земельним ділянкам усе відповідало дійсності. Пояснити чи доповнює висновок №616 від 16.03.2020 висновок №19-2088?2091 від 31.05.2019 не може у зв`язку з тим, що не це входить в її компетенцію, це правові питання. Експертиза №19-2088?2091 від 31.05.2019 проводилась в рамках поставлених слідчим питань, на де які питання не було можливості надати відповідь, у зв`язку з чим вона зверталась до слідчого з клопотань про надання додаткових матеріалів, але слідчий не надав, тому експертиза була проведена в рамках наданих документів та поставлених питань. Питання про можливість прийняття в експлуатацію зазначених будинків в рамках даного дослідження не ставилось.

Також судом першої інстанції досліджено надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, процесуальні документи:

- Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000062 від 02.12.2015 року, відповідно до якого 02.12.2015 до прокуратури Київського району м. Одеси надійшла заява ОСОБА_47 , проте, що керівництвом готелю «Georg Grand» під час здійснення будівництва готелю незаконно захоплені об`єкти нерухомості, які належать територіальній громаді м. Одеси та розташовані за адресою: АДРЕСА_7 . Попередня правова кваліфікація ч. 1 ст. 190 КК України.;

- Відповідь головного управління держгеокадстру в Одеській області управління держгеокадстру у м. Одесі від 10.12.2015 з якого вбачається, що згідно наявних в управлінні книг реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди земель та других примірників державних актів станом на 31.12.2012 в управлінні наявні відомості щодо видачі державних актів на право приватної власності на земельні ділянки за адресою: АДРЕСА_7 : ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_28 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_8 ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , Комітету сприяння розбудові української державності. В управлінні відсутні відомості щодо зареєстрованого права власності на земельні ділянки за кадастровими номерами №:38:002:0098 та :38:002:0099.;

- Відповідь головного управління держгеокадстру в Одеській області від 20.01.2016 вбачається, що відомості щодо погодження та розробника документації із землеустрою на отримання у власність земельних ділянок, кадастрові номери №:38:002:0098 та :38:002:0099, в управлінні відсутні.;

- Відповідь департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 10.12.2015 з якої вбачається, що Одеською міською радою прийнято рішення від 17.04.2001 №2405-ХХІІІ «Про затвердження технічної документації з інвентаризації земельної ділянки та оформлення ТОВ «Водолій» документів, посвідчують право постійного користування земельною ділянкою. Зазначений пункт даного рішення ТОВ «Водолій» виконано не було, а саме документи, що посвідчують право постійного користування земельною ділянкою оформлено не було. Рішенням Одеської міської ради від 28.12.2001 №3052-ХХІІІ було змінено цільове призначення та надані у приватну власність громадянам ОСОБА_53 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_21 земельні ділянки, загальною площею 0,7820 га, за адресою: АДРЕСА_7 , для будівництва та обслуговування жилих будинків, господарських будівель і споруд. На сесії Одеської міської ради, що відбулась 29.10.2014 було прийнято рішення «Про скасування рішень Одеської міської ради», яким було скасовано рішення Одеського міської ради від 17.04.2001 №2405-ХХІІІ. Крім того, рішенням Одеської міської ради від 10.09.2015 №7050-VІ ОСОБА_27 було передано у приватну власність земельну ділянку площею 0,0639 га за адресою: АДРЕСА_2 .;

- Копія рішення Одеської міської ради від 17.04.2001 №2405-ХХІІІ з додатком.;

- Копія рішення Одеської міської ради від 28.12.2001 №3052-ХХІІІ.;

- Копія рішення Одеської міської ради від 10.09.2015 №7050- VІ.;

- Відповідь департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 17.12.2015 з додатками з якої вбачається, копія декларації про початок виконання будівельних робіт від 08.06.2012 будівництво блокованого житлового будинку АДРЕСА_4 , замовник ОСОБА_8 , копія декларації про початок виконання будівельних робіт від 08.06.2012 будівництво блокованого житлового будинку АДРЕСА_5 , замовник ОСОБА_8 , копія декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 15.01.2013 житлового будинку АДРЕСА_5 , замовник ОСОБА_8 , копія декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 16.01.2013 житлового будинку АДРЕСА_4 , замовник ОСОБА_8 ;

- Копія технічного паспорту від 03.12.2012 на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_5 .;

- Копія технічного паспорту від 03.12.2012 на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_4 .;

- Протокол огляду місця події від 28.12.2015 з фото таблицею.;

- Відповідь ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області з додатками податкових декларацій ОСОБА_8 ;

- Відповідь департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 12.02.2016 з копіями акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.03.2014 р. відносно ОСОБА_8 , копія постанови №162 по справі про адміністративне правопорушення від 28.03.014 відносно ОСОБА_8 ;

- Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.02.2016;

- Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 03.03.2016 з якого вбачається, що отримав доступ до технічної документації, які підтверджують право власності на земельні ділянки за адресою: АДРЕСА_10 .з додатками;

- Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.02.2019;

- Висновок експертів судової оціночно-земельної експертизи призначеної в рамках кримінального провадження №0000062 від 02.12.2015 №19-1007/1008 від 12.04.2019 з якого вбачається, що ринкова вартість земельної ділянки, загальною площею 0,0639 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , станом на ретроспективну дату 30.11.2012 (без урахування ПДВ) могла б складати 883519,74 (вісімсот вісімдесят три тисячі п`ятсот дев`ятнадцять гривень сімдесят чотири копійки) ± 10%(без урахування ПДВ). Ринкова вартість земельної ділянки, загальною площею 0,091 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , станом на ретроспективну дату 30.11.2012 (без урахування ПДВ) могла б складати 1306514,30 (один мільйон триста шість тисяч п`ятсот чотирнадцять гривень тридцять копійки) ± 10% (без урахування ПДВ).;

- Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17.04.2019;

- Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.04.2019;

- Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи по матеріалам кримінального провадження №0000062 , внесеного до ЄРДР 02.12.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.190, ч. 3 ст. 197-1, ч. 1 ст. 365-2 КК України №19-2088 ? 2091 від 31.05.2019 вбачається, що об`єкти, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0108, АДРЕСА_5 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0041, АДРЕСА_4 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0042, АДРЕСА_3 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0107 згідно проектної документації за функціональним призначенням до житлових будинків та є житловим нерухомим майном. Об`єкти які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0108, АДРЕСА_5 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0041, АДРЕСА_4 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0042, АДРЕСА_3 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0107, є житловим будинком таунхаус в складі групи зблокованих блок-секцій, які за конструктивним рішенням являють собою єдиний об`єкт нерухомості та будівництва та які побудовані в один період часу. На об`єктах, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0108, АДРЕСА_5 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0041, АДРЕСА_4 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0042, АДРЕСА_3 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0107, було виконане «нове будівництво». У зв`язку із незадоволенням клопотання експерта в частині надання додаткових матеріалів необхідних для проведення досліджень визначити чи відповідають виконані будівельні роботи на об`єкті (ах), які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0108, АДРЕСА_5 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0041, АДРЕСА_4 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0042, АДРЕСА_3 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0107 проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНіП, стандартам, технічним умовам тощо) не надається можливим.;

- Заява ТОВ «Водолій» від 15.05.2019 про доручення копій заочного рішення Київського районного суду від 02.02.2015, копія рішення Апеляційного суду Одеської області від 19.01.2017, копія постанови Верховного Суду у складі першої судової палати Касаційного суду від 10.10.2018, копія рішення Апеляційного суду Одеської області від 08.11.2016, копія постанови Верховного Суду у складі колегії судів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25.06.2018, копія постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.09.2018;

- Копія статуту ТОВ «Водолій» від 13.06.2013;

- Копія свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Водолій», копія витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців ТОВ «Водолій»;

- Постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 25.06.2019;

-Копія протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 28.03.2018 з копією додатку опису речей і документів, які вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду від 28.03.2018 з яких вбачається, копія містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки № 196 від 05.06.2012, копія заяви ОСОБА_8 від 21.05.2012, копія договору куплі-продажу від 29.08.2011 між ОСОБА_28 та ОСОБА_8 , копія витягу на земельну ділянку на ім`я ОСОБА_28 від 13.07.2011, копія державного акту на право приватної власності на землю за адресою: АДРЕСА_5 на ім`я ОСОБА_28 , копія заяви ОСОБА_8 , копія свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 , копія витягу на земельну ділянку на ім`я ОСОБА_24 від 13.07.2011, копія договору куплі-продажу від 29.08.2011 між ОСОБА_24 та ОСОБА_8 , копія державного акту на право приватної власності на землю за адресою: АДРЕСА_4 на ім`я ОСОБА_24 , копії заяв ОСОБА_22 , ОСОБА_54 про надати згоди ОСОБА_8 на будівництво від 31.08.2011, копія проекту градобудівельного розрахунку для будівництва блокованого житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , копія проекту градобудівельного розрахунку для будівництва блокованого житлового будинку за адресою: АДРЕСА_5 , копія підготовчих матеріалів для розробки проекту землеусустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «Водолій».;

- Відповідь департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 11.11.2016 з додатками.;

- Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.03.2016;

- Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 15.04.2016 з додатком проектом житлової забудови таунхаси «Георг-Град» за адресою: м. Одеса, вул. Бабушкіна, 1;

- Відповідь управління архітектури та містобудування від 14.11.2016 з додатками;

- Заява від 05.03.2018 про долучення документів до матеріалів справи від ТОВ «Водолій» з додатками копії документів.;

- Відомості з державного реєстру речових прав на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_2 що належить ОСОБА_13 , ОСОБА_8 ;

-Постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 16.02.2018;

-Копія витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань від 02.12.2015 з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_47 подав заяву, що керівництвом «Georg Grand» під час здійснення будівництва готелю незаконно захопили об`єкти нерухомості, які належать територіальній громаді м. Одеси та розташовані за адресою: АДРЕСА_7 та від 17.03.2016 з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_55 подав заяву від директора ТОВ «Водолій» про те, що судовий експерт ОСОБА_56 , 05.12.2014 на замовлення ОСОБА_57 та ОСОБА_26 склав передчасні та необґрунтовані висновки будівельно-технічного експертного дослідження №30/214 та № 31/2014 від 05.12.2014 про відповідність житлових будинків за адресами: АДРЕСА_16 , без відповідної перевірки.;

- Постанова про визнання речових доказів від 01.03.2018;

- Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.03.2018;

- Ухвала апеляційного суду Одеської області від 15.08.2018;

- Постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 12.02.2019;

- Витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань №0000549 від 11.02.2019;

- Копія цивільної справи за позовом Інспекції ДАБК в Одеській області до ОСОБА_8 (в 2 (двох) томах).

Сторона захисту, вважає, що прокурором не доведено вину ОСОБА_8 , докази винуватості обвинуваченої відсутні, а тому ОСОБА_8 має бути виправдана за відсутністю складу злочину.

Разом з тим, з метою дотримання змагальності сторін кримінального провадження у сукупності з завданнями кримінального провадження відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. В світлі загальної функції судового контролю за дотриманням прав і інтересів осіб у кримінальному провадженні.

За клопотанням сторони захисту за погодженням з прокурором та потерпілим судом задоволено клопотання про допит свідків захисту та дослідження письмових доказів.

На підтвердження своєї позиції стороною захисту надані наступні документи, які на думку останньої спростовуються факти та обставини, викладені в обвинувальному акті, а також висунуте прокурором обвинувачення, а саме:

- Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню №520/16589/19 за № 616 від 16.03.2020 з якої вбачається, що за результатами проведених досліджень встановлено наступне: житловий будинок загальною площею 237,9 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_2 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:0108; житловий будинок загальною площею 356,0 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:0107; житловий будинок загальною площею 241,4 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_4 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:0042; житловий будинок загальною площею 241,4 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_5 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:00041, відповідають вимогам діючий нормативно-технічній документації в області будівництва та такі об`єкти можливо прийняти до експлуатації відповідно до Постанови КМ України від 13.04.2011 № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів». Житловий будинок загальною площею 237,9 кв.м. розташований за адресою: АДРЕСА_2 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:0108 є ОСОБА_27 ; житловий будинок загальною площею 356,0 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:0107 є ОСОБА_26 ;

- показання, допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_27 , який показав, що звернувся до Одеської міської ради про відведення земельної ділянки, після чого вони надали у власність зазначену земельну ділянку. У 2012 році у ОСОБА_58 завершилось будівництво, вона надала дозвіл на проект і він вирішив побудувати такий саме будинок, він надавав гроші приблизно 800 тисяч, загалом за проекти і всі інші документи. На теперішній час зазначена земельна ділянка належить ОСОБА_13 він продав їй ще у 2015 році.

Оцінивши досліджені докази на предмет належності, допустимості та достовірності в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись Законом, районний суд дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 197-1 КК України з огляду на таке.

Згідно ст. 2 КПК України встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на прокурора.

Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила, що передбачено ст. 25 КПК України.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 94 КПК України, зокрема, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Визначення поняття самовільного зайняття земельної ділянки дано в ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» та у листі Державного комітету України з земельних ресурсів «Щодо застосування терміну «самовільне зайняття земельної ділянки» № 14-17-4/12991 від 11.11.2008 р., відповідно до яких «самовільне зайняття земельної ділянки» це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Юридичними ознаками самовільного зайняття земельних ділянок є:

- вчинення будь-яких дій, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки (активна поведінка);

- відсутність відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду);

- відсутність вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки;

- не визнання дій щодо земельної ділянки правомірними жодним нормативним актом.

Причому земельна ділянка для винної особи є чужою, вона не має необхідних і достатніх прав на володіння, користування чи розпорядження ділянкою як власник чи як особа, якій надано право постійно чи тимчасово володіти і користуватися нею.

Самовільне зайняття земельної ділянки з об`єктивної сторони може полягати у різних діях - у незаконному огороджуванні ділянки, знищенні і встановленні межових знаків та у протиправному використанні землі у своїх потребах: обробка, удобрення землі, насадження дерев чи кущів, розміщення будівельних матеріалів, тощо. Але у всіх випадках особа протиправно заволодіває земельною ділянкою, вчинює відносно неї певні дії як власник чи законний користувач і при цьому порушує суб`єктивні інтереси учасників земельних правовідносин.

Склад кримінального правопорушення являє собою абстракту теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як злочину.

Об`єктивна сторона злочину передбачено ст. 197-1 ч. 3 КК України полягає у самовільному будівництві будівель на самовільно зайнятті земельній ділянки.

Самовільне будівництво слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реставрацію і капітальний ремонт об`єктів будівництва, яке було здійснене за однією з таких обставин: 1) на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети; 2) без належного дозволу чи належного затвердженого проекту; 3) з істотним порушенням будівельних норм і правил.

Самовільне зайняття ділянки - це активні протиправні дії по заволодінню (захопленню) всупереч встановленому порядку земельної ділянки. Остання належить на праві власності іншій особі (фізичній чи юридичній), яка володіє нею на інших законних підставах (наприклад, на підставі договору оренди). Причому земельна ділянка для винної особи є чужою, вона не має необхідних і достатніх прав на володіння, користування чи розпорядження ділянкою як власник чи як особа, якій надано право постійно чи тимчасово володіти і користуватися нею.

Згідно рішення Одеської міської ради №2405-ХХІІІ від 17.04.2001 року вбачається, що:

1. Затвердити технічну документацію з інвентаризації земельної ділянки площею 1,0434 га фактично займаної домоволодіння ТОВ «Водолій», за адресою: м. Одеса, вул. Бабушкіна,1

2. Оформити ТОВ «Водолій» документи, що посвідчують право постійного користування земельною ділянкою площею 1,0434 га, за адресою: АДРЕСА_7 , для експлуатації та обслуговування домоволодіння.

3. Зобов`язати ТОВ «Водолій»: замовити в управлінні земельних ресурсів оформити документи, що посвідчують право постійного користування ТОВ «Водолій» земельною ділянкою. (дотримуватись рішень вказаних в п.п. 3, 4, 5, 6 вказаного рішення).

Відповідно до рішення Одеської міської ради №3052-ХХІІІ від 28.12.2001 року з якого вбачається, що:

1. Вилучити з користування ТОВ «Водолій» (за його згодою) земельну ділянку, загальною 0,7820 га, за адресою: м. Одеса, вул. Бабушкіна,1.

2. Затвердити проекти відведення земельних ділянок.

3. Змінити цільове призначення та надати безкоштовно у приватну власність громадянам України земельні ділянки, за рахунок земель вилучених згідно з п. 1 цього рішення, за адресою: АДРЕСА_7 , для будівництва та обслуговування жилих будинків і господарських будівель: ОСОБА_15 земельну ділянку №1 за проектом, площею 0,0820га; ОСОБА_18 земельну ділянку №2 за проектом, площею 0,0820га; ОСОБА_19 земельну ділянку №3 за проектом, площею 0,0820га; ОСОБА_20 земельну ділянку №4 за проектом, площею 0,0820га; ОСОБА_21 земельну ділянку №5 за проектом, площею 0,0820га; ОСОБА_22 земельну ділянку №6 за проектом, площею 0,0820га; ОСОБА_28 земельну ділянку №7 за проектом, площею 0,0720га; ОСОБА_24 земельну ділянку №8 за проектом, площею 0,0720га; ОСОБА_25 земельну ділянку №9 за проектом, площею 0,0730га; ОСОБА_21 земельну ділянку №10 за проектом, площею 0,0730га, (дотримуватись рішень вказаних в п. 4,5,6,7 вказаного рішення).

Відповідно до рішення Одеської міської ради №7050-VІ від 10.09.2015 року з якого вбачається, що:

1. Затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер :38:002:0108) площею 0,0639 га, за адресою: АДРЕСА_2 .

2. Передати гр. ОСОБА_27 безоплатно у приватну власність земельну ділянку (землі житлові та громадської забудови міста), вказану у п.1 цього рішення для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), (дотримуватись рішень вказаних в п.п. 3,4,5, вказаного рішення).

Згідно з поданими документами до суду громадянин ОСОБА_11 посилається, що ним були прийняті усі заходи, що розробки та оформлення належним чином правовстановлюючих документів на земельну ділянку, яка розташовано за адресою: АДРЕСА_7 , але суд не може прийняти зазначені копії документів, як належні докази щодо право користуванням або володінням зазначеної земельної ділянки, тому як відсутні дані про погодження та реєстрації дозвільних документації в Одеській міській раді та управлінні архітектури та містобудування.

Апеляційний суд оцінюючи в сукупності матеріали кримінального провадження, які досліджували у суді першої інстанції під час з`ясування обставин по справі та долучені до матеріалів провадження погоджується з висновком районного суду про те, що ТОВ «Водолій» в особі директора ОСОБА_11 по даній справі взагалі не може бути у якості потерпілого, оскільки надане право на розробку та затвердження технічної документації на земельну ділянку 1,0434 га, за адресою: м. Одеса, вул. Бабушкіна,1 рішення Одеської міської ради за №2405-ХХІІІ від 17.04.2001 скасоване рішенням Одеської міської ради №3052-ХХІІІ від 28.12.2001 року, вилучено з користування ТОВ «Водолій», земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Бабушкіна,1 змінили цільове призначення та розподілили між іншими громадянами.

В ході судового розгляду районним судом встановлено та не ким з учасників кримінального провадження не спростовано, що з 2001 року по теперішній час ТОВ «Водолій» в особі ОСОБА_11 не отримало жодного правовстановлюючого документу на земельну ділянку, що розташовано за адресою: АДРЕСА_7 .

Крім того в ході судового розгляду вивчені копії цивільної справи згідно якого рішення Київського районного суду м. Одеси від 17.04.2014, яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 16.10.2014, яким задоволено позовну заяву інспекції ДАБК в Одеській області до ОСОБА_8 , третя особа ТОВ «Водолій» про знесення самочинного будівництва та зобов`язано ОСОБА_8 за власний рахунок знести самочинно зведені шість будівель загальною площею 725 кв.м. та приміщення для охорони площею 40 кв.м., що розташовані на земельній ділянці по АДРЕСА_7 . Проте відповідно до ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 02.12.2015 зазначені рішення скасовані.

Відповідно до Постанови Великої палати Верховного Суду від 20.09.2018 року з якої вбачається, що Постанову Вищого адміністративного суду України від 29.11.2016 року скасувати. Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 18.12.2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.08.2016 року залишити в силі, суд не може сприйняти як доказ винуватості інкримінуємого кримінального правопорушення ОСОБА_8 за ст. 197-1 ч. КК України зазначену прокурором Постанову Великої палати від 20.09.2018, у зв`язку з тим, що рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 18.12.2015 та ухвала Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.08.2016 року не були предметом дослідження письмових доказів, наданих учасниками даного кримінального провадження.

Крім того районний суд прийшов до обґрунтованого висновку, що всі вище зазначені рішення судів долучені державним обвинувачем лише підтверджують факт цивільних відносин між ТОВ «Водолій» в особі ОСОБА_11 та Одеською Міською Радою.

Враховуючи вище викладену інформацію в сукупності з матеріалами справи апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що ТОВ «Водолій» в особі ОСОБА_11 не набуло у власність, оренду або інше право володіння земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_7 , та протягом розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 районному суду не надано, що земельні ділянки, які розташовані за адресою: АДРЕСА_7 в незаконний спосіб розподілені між громадянами: ОСОБА_15 ; ОСОБА_18 ; ОСОБА_19 ; ОСОБА_20 ; ОСОБА_21 ; ОСОБА_22 ; ОСОБА_28 ; ОСОБА_24 ; ОСОБА_25 ; ОСОБА_21 та які саме дії з боку ОСОБА_8 виконання для заволодіння земельними ділянками №№ 7, 8 які розташовані за адресою: АДРЕСА_7 .

Так, Земельний Кодекс України чітко визнав момент, з якого особа (суб`єкт) набуває прав землекористування. Відповідно до ст. 22 ЗК України (№561-ХІІ від 18.12.1990р.) право власності на землю або право користування наданою земельною ділянкою виникає після встановлення землевпорядними організаціями меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує це право.

Приступати до використання земельної ділянки, в тому числі на умовах оренди, до встановлення меж цієї ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує право власності або право користування землею, забороняється.

Згідно ст. 23 ЗК України в цій же редакції право власності або право користування землею посвідчується державними актами, які видаються і реєструються сільськими, селищними, міськими, районними Радами народних депутатів.

У відповідності до ст. 125 ЗК України (№2768-ІІІ від 25.10.2001р.) Право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Ст. 126 цього ж Кодексу право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Таким чином суд обґрунтовано прийшов до висновку, що у ТОВ «Водолій» могло виникнути право постійного користування земельною ділянкою тільки після: встановлення меж цієї ділянки в натурі (на місцевості); отриманні державного акту на постійне користування земельної ділянки та зареєстрованого Одеською міською радою у відповідності до вимог Земельного Кодексу України в редакції (№561-ХІІ від 18.12.1990р.).

В ході судового розгляду встановлено, що згідно з договором купівлі-продажу від 29.08.2011 ОСОБА_8 придбала у ОСОБА_28 земельну ділянку площею 0,0720 га за адресою: АДРЕСА_5 , кадастровий номер земельної ділянки :38:002:0041. Також згідно з договором купівлі-продажу від 29.08.2011 року ОСОБА_8 придбала у ОСОБА_24 земельну ділянку площею 0,0720 га за адресою: АДРЕСА_4 , кадастровий номер земельної ділянки :38:002:0042, тому суд зазначає, що зазначені земельні ділянки перебувають у власності ОСОБА_8 на законних підставах.

В матеріалах справи наявні копії проекту «Жила забудова таунхаси «Геор-Град» за адресою: м. Одеса, вул. Бабушкіна, 1, діл. №№ 7,8» з додатками, з яких вбачається, що на зазначений проект було видано містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки №№ 196, 197, крім того в даних документах є заява директора ТОВ «Водолій» в особі ОСОБА_11 про надання згоди на забудову з ескізом та робочим проектом ознайомлений.

Відповідно до декларації про початок виконання будівельних робіт від 08.06.2012 року ОСОБА_8 отримала дозвіл на будівництво житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_10 .

Крім того в матеріалах справи наявна декларація про готовність об`єкта до експлуатації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_5 від 15.04.2013 та декларація про готовність об`єкта до експлуатації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 від 16.04.2013, при викладених обставинах суд приходить до переконання, що ОСОБА_8 розпочала будівництво та здійснила будівництво житлового будинку у спосіб передбачений на момент будівництва та не порушувала діючого законодавства щодо будівництва.

В ході судового розгляду ОСОБА_8 показала, що до неї звернувся ОСОБА_59 та ОСОБА_60 про допомогу в будівництві житлового будинку, який вона розпочала будувати на ділянках №№ 7,8, щоб не порушувати архітектурного ансамблю на земельній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_7 . Дана обставина підтверджується допитаним в ході судового розгляду показами ОСОБА_57 , який підтвердив факт домовленостей між ОСОБА_8 ним та ОСОБА_61 , крім того після завершення будівництва та введення в експлуатацію будинків вони їх продали ОСОБА_13 . Крім того суд, окремо зазначає, що в матеріалах справи наявні додаткові розроблені документи, які надавали можливість забудовувати земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_7 поруч з земельними ділянками №№7,8.

Таким чином апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що станом на 2012 рік ОСОБА_8 мала всі документи, якій надавали право для будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_7 .

Крім того, районним судом обґрунтовано не взято до уваги, як належний доказ винуватості ОСОБА_8 долучений державним обвинувачем акт перевірки дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності державних будівельних норм, стандартів і правил від 30.11.2012 відносно ОСОБА_8 , який складений ОСОБА_62 Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 30.11.2012 року складений ОСОБА_63 . Протокол про адміністративне правопорушення від 30.11.2012 року відносно ОСОБА_8 за встановлені правопорушення, передбачені ст. 96 КпАП України. Постанову по справі про адміністративне правопорушення №3508 від 03.12.2012 року згідно з якою ОСОБА_8 визнано виною за правопорушення, передбачено ст. 96 КпАП України. Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 17.03.2014 складеному ОСОБА_64 у присутності ОСОБА_8 . Дани обставина спростовується показами свідків ОСОБА_65 , ОСОБА_40 , які вони надали під час розгляду справи, що будівництво тривало довгий час, вони лише зафіксували не відповідності у будівництві та не дотримані затвердженого проекту, крім того яким чином ОСОБА_8 вела в експлуатацію будівлю їм не відомо.

Вище викладена обставина підтверджується листом Управління архітектури та містобудування від 14.11.2016 з якого вбачається, що надані містобудівних умов та обмежень забудови земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_10 була замовником ОСОБА_8 зазначені документи підписував та затверджував начальник управління архітектури та містобудування Одеської міської ради ОСОБА_66 . За спливом часу не вбачається можливості встановити хто з посадових осіб управління здійснював підготовку та надання вказаних містобудівних умов та обмежень. Крім того в управлінні наявні висновки по проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_67 від 13.02.2012р., 13.08.2015р., та висновки по проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_27 від 13.02.2012р., 13.08.2015р. зазначені проекти висновків за дорученням начальника управління були підготовлені спеціалістами КП «Одеспроект» та підписані уповноваженою особою.

Прокурор, на підтвердження протиправності дій обвинуваченої ОСОБА_8 , також посилався в скарзі на висновок експерта №19-2088?2091 від 31.05.2019 року, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, згідно якої: 1. об`єкти, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0108, АДРЕСА_5 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0041, АДРЕСА_4 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0042, АДРЕСА_3 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0107 згідно проектної документації за функціональним призначенням до житлових будинків та є житловим нерухомим майном. 2. Об`єкти які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0108, АДРЕСА_5 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0041, АДРЕСА_4 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0042, АДРЕСА_3 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0107, є житловим будинком таунхаус в складі групи зблокованих блок-секцій, які за конструктивним рішенням являють собою єдиний об`єкт нерухомості та будівництва та які побудовані в один період часу. 3. На об`єктах, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0108, АДРЕСА_5 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0041, АДРЕСА_4 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0042, АДРЕСА_3 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0107, було виконане «нове будівництво». У зв`язку із незадоволенням клопотання експерта в частині надання додаткових матеріалів необхідних для проведення досліджень визначити чи відповідають виконані будівельні роботи на об`єкті (ах), які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0108, АДРЕСА_5 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0041, АДРЕСА_4 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0042, АДРЕСА_3 на земельній ділянці за кадастровим номером :38:002:0107 проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНіП, стандартам, технічним умовам тощо) не надається можливим.

Прокурор заперечував щодо висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №616 від 16.03.2020 року, яка нібито підтверджує невинуватість ОСОБА_68 з підстав, що проведене експертне дослідження на підставі вибірково наданих документів обвинуваченою, а не всіх матеріалів кримінального провадження.

Згідно з висновком експерта судової будівельно-технічної експертизи №616 від 16.03.2020 року, вбачається, що за результатами проведених досліджень встановлено наступне: житловий будинок загальною площею 237,9 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_2 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:0108; житловий будинок загальною площею 356,0 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:0107; житловий будинок загальною площею 241,4 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_4 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:0042; житловий будинок загальною площею 241,4 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_5 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:00041, відповідають вимогам діючий нормативно-технічній документації в області будівництва та такі об`єкти можливо прийняти до експлуатації відповідно до Постанови КМ України від 13.04.2011 року № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів». Житловий будинок загальною площею 237,9 кв.м. розташований за адресою: АДРЕСА_2 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:0108 є ОСОБА_27 ; житловий будинок загальною площею 356,0 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці кадастровий номер :38:002:0107 є ОСОБА_26 .

Оцінюючи зазначені вищі висновки експертів в сукупності з дослідженими в судовому засіданні матеріалами справи, апеляційний суд приходить до переконання, що вказані висновки не суперечать один одному, а навпаки доповнюють один одного та узгоджуються між собою, дана обставини підтверджується показами експерта ОСОБА_46 , свідка ОСОБА_14 та ОСОБА_69 , які в повному обсязі підтверджують, що технічна документація була розроблена у відповідності до вимог діючого законодавства архітектури та будівництва, початок будівництва можливий тільки після погодження технічної документації. В подальшому будівництво відбувалось відповідно до розробленої документації, що підтверджується під час слідчого експерименту. Крім того блоковані будинки та танхаус це тотожні поняття, слова різного походження. Об`єкти дослідження в зазначених висновках мають назви «блоковані будинки» та «житлові будинки» які побудовані в рамках земельних ділянках та у відповідності до нормативно-технічної документації в області будівництва та таки об`єкти можливо прийняти до експлуатації

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України, не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Також слід зауважити, що рішення Київського районного суду м. Одеси від 17.04.2014, яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 16.10.2014 задоволено позовну заяву інспекції ДАБК в Одеській області до ОСОБА_8 , третя особа ТОВ «Водолій», про знесення самочинного будівництва та зобов`язано ОСОБА_8 за власний рахунок знести самочинно зведені шість будівель загальною площею 725 кв.м. та приміщення для охорони площею 40 кв.м., що розташовані на земельній ділянці по АДРЕСА_7 .

Крім того суд окремо зазначає, що відповідно до рішення Київського районного суду м. Одеси від 25.05.2018 та постанови Одеського апеляційного суду від 16.05.2023 припинено право власності ТОВ «Водолій» на 26/100 частин домоволодіння АДРЕСА_7 . Проте ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.12.2015, вищевказані рішення судів були скасовані, а провадження по справі закрито, у зв`язку з тим, що дана справа не підлягала розгляду в порядку цивільного судочинства.

В ході судового розгляду судом також встановлено, що ДАБК в Одеській області не зверталось до ОСОБА_8 з жодним позовом, дана обставина підтверджує факт, що з ДАБК в Одеській області відсутні будь які вимоги, щодо не законного будівництва ОСОБА_8 .

Крім того покази ОСОБА_8 в частині укладання угоди між нею та ОСОБА_27 , ОСОБА_61 про будування житлових будинків за адресою: АДРЕСА_7 , які її донька ОСОБА_13 в подальшому придбала, прокурор під час з`ясування обставин по справі не спростував, а тому суд їх сприймає як достовірні.

Вище викладена інформація підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 05.03.2018 вбачається, що земельні ділянки та житлові будинки, які є об`єктом кримінального дослідження зареєстровані за ОСОБА_13 та ОСОБА_8 .

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги надану представником ТОВ «Водолій» Постанову Верховного суду від 10.01.2024 у справі №520/5968/17 за результатами розгляду касаційної скарги ТОВ «Водолій», однак зазначене рішення жодним чином не впливає на висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у даному кримінально провадженні.

Таким чином, всупереч доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, апеляційний суд вважає, що районний суд прийшов до обґрунтованого висновку, що досліджені докази не містять прямих або опосередкованих доказів вчинення обвинуваченої ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Разом з тим, у відповідності до положень ст. 62 Конституції України, п. 18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» винність особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно з ч. 2 та ч. 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підстав яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України зокрема передбачено, що у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення.

Згідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Статтею 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи. Особа не може піддаватися кримінальному покаранню доки не буде визнана винною в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах або припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчинені кримінального правопорушення. Всі сумніви щодо доведеності вини трактуються на користь обвинуваченого.

Згідно ст. 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК України - особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обов`язок доказування події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

За положеннями ч. 4 статті 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи, не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Стаття 29 Конституції України регламентує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність.

Статтею 91 КПК України передбачені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зокрема, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

В той же час, статтею 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи вимоги положень ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено - кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, а саме після засудження судом.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає право кожного на справедливий суд та визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення - вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Ключовими принципами статті 6 Конвенції є - верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Право на суд охоплює надзвичайно широке поле різноманітних категорій - воно стосується як інституційних та організаційних аспектів, так і особливостей здійснення окремих судових процедур. Своєрідним механізмом, який дозволяє розуміти, тлумачити та застосовувати Конвенцію є практика Європейського суду з прав людини (далі - Суд), яку він викладає у своїх рішеннях.

Враховуючи той факт, що право на справедливий суд займає основне місце у системі глобальних цінностей демократичного суспільства, Європейський суд у своїй практиці пропонує досить широке його тлумачення.

Так, у справі Delcourt v. Belgium ЄСПЛ зазначив, що «у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення».

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що «стаття 6 Протоколу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права».

Як свідчить позиція ЄСПЛ у багатьох справах, основною складовою права на суд - є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

У своїй практиці Європейський суд неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ст. 6 Протоколу 1 Конвенції, не є абсолютним : воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен прийняти в останній інстанції рішення щодо дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати ст. 6 Протоколу 1, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами та поставленою метою (див. Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany).

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (справа №688/788/15-к, провадження №51-597км17) у рішенні від 04.07.2018 року вказав: «Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону».

За таких обставин, всупереч доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, апеляційний суд, відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що вина обвинуваченої ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельні ділянці не доведена на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні зазначеної обвинуваченої є склад вказаного кримінального правопорушення.

Окрім того, апеляційний суд дослідивши обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 прийшов до висновку, що обвинувачення, яке сформульоване відносно обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 197-1 КК України не конкретизоване, оскільки органом досудового розслідування не зазначено кваліфікуючі ознаки, передбачені інкримінованою статтею кримінального закону, зокрема відсутнє формулювання обвинувачення, що порушує право на захист обвинуваченої.

За таких обставин, відповідно до п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України, апеляційний суд вважає, що відносно обвинуваченої ОСОБА_8 обґрунтовано постановлено виправдувальний вирок, оскілки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи зазначене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, визначених КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення нового про визнання ОСОБА_8 виною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, як того просили прокурор та представник потерпілого в ході апеляційного перегляду справи, а тому апеляційні скарги сторони обвинувачення та представника потерпілого - залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_6 та представника потерпілого ТОВ «Водолій» - ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеса від 20.07.2023 у кримінальному провадженні №0000062, внесеному до ЄРДР 03.12.2015, яким ОСОБА_8 , визнано невинною у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 197-1 КК України та виправдана на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченої є склад кримінального правопорушення - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4