Справа № 464/1515/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/81/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 7 грудня 2023 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років обмеження волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України та з врахуванням правил ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25.07.2023, та покарання за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки 1 місяць з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу фактичного звернення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання термін його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 18.03.2023 по 28.09.2023, з розрахунку один день перебування в місцях попереднього ув`язнення до двох днів обмеження волі.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні залишено у вигляді застави.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому місці, за попередньою змовою групою осіб, отримав від невстановлених досудовим розслідуванням осіб особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Так, 18.03.2023 ОСОБА_8 під час реалізації свого злочинного умислу спрямованого на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс у м. Львові неподалік будинку №77 по пр. Червоної Калини, був зупинений працівниками поліції, де у нього виявлено та вилучено 40 фасованих згортків, у яких знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, в якій виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого загалом складає 22,239 грам.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 7 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України та з врахуванням правил ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року та покарання за цим вироком, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі 6 років 1 місяць з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зокрема, вказує, що ст. 69 КК України застосовується в особливих випадках. Приймаючи зазначене рішення, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого. Суд не вказав, які саме обставини і дані про особу ОСОБА_8 є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак рішення про застосування ст. 69 КК України не можна визнати обґрунтованим.

На переконання прокурора, судом не надано належної оцінки тому, що злочин, який інкримінується ОСОБА_8 , відповідно до ст. 12 КК України належить до тяжких. Також суд не надав належної оцінки кількості вилученого в ОСОБА_8 наркотичного засобу (фасованих згортків), які останній зберігав з метою збуту. Злочинна діяльність ОСОБА_8 , яка пов`язана з незаконним збутом наркотичних засобів, була його єдиним джерелом доходів. Вважає, що застосування ст. 69 КК України є передчасним та більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, не буде сприяти виправленню обвинуваченого.

Крім цього, з апеляційною скаргою на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 7 грудня 2023 року в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звернувся адвокат ОСОБА_7 , який просить оскаржений вирок змінити, застосувати до ОСОБА_8 дію статей 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання за цим вироком, у виді 4 років обмеження волі, встановивши йому іспитовий строк від 1 до 3 років, на розсуд суду. Виключити з резолютивної частини вироку покликання на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року щодо покарання у виді 1 місяця арешту у зв`язку з відбуттям ОСОБА_8 цього покарання.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому. При призначенні покарання судом першої інстанції належним чином не було враховано, що ОСОБА_8 співпрацював з органами досудового розслідування щодо викриття осіб, які реалізують наркотичні засоби, що знайшло свій вияв у тому, що до кримінальної відповідальності було притягнуто осіб, які займаються незаконним збутом наркотичних засобів, про незаконну діяльність яких не було відомо правоохоронним органам. Характер вчиненого кримінального правопорушення не свідчить про значну суспільну небезпеку ОСОБА_8 .

Звертає увагу, що раніше до ОСОБА_8 ст.ст. 75, 76 КК України не застосовувались, а тому доцільним є звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Крім цього, слід врахувати, що станом на сьогодні ОСОБА_8 відбув покарання, призначене вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року у виді арешті на строк 1 місяць.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 підтримав подану апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали свою апеляційну скаргу та просили відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, свого підтвердження не знайшли.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, спосіб його вчинення, відсутність тяжких наслідків злочину; особу обвинуваченого, який є людиною молодого віку, неодружений, працює продавцем продовольчих товарів ФОП ОСОБА_10 , раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Крім цього, врахував, що обвинувачений під час судового розгляду не ухилявся від явки до суду, відповідав на поставлені йому запитання, правдиво повідомив про обставини, що мали місце; осудив свою протиправну поведінку у присутності учасників процесу та висловив жаль із цього приводу, щиро розкаявся у вчиненому, з врахуванням чого судовий розгляд був проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Пом`якшуючими покарання обставинами суд визнав щире каяття обвинуваченого та співпрацю з правоохоронними органами у викритті осіб, які вчиняють злочини у сфері обігу наркотичних засобів. За наслідками цієї співпраці, працівникам поліції вдалося викрити кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України, та повідомити про підозру у вчиненні цього злочину. Обтяжуючих обставин судом не встановлено.

Врахувавши зазначені вище дані, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 вимог ст. 69 КК України та призначив йому більш м`яке покарання, не зазначене у санкції ч. 2 ст. 307 КК України, у виді обмеження волі строком 4 роки з конфіскацією майна.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та вважає, що, всупереч тверджень сторони обвинувачення, призначене ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст. 69 КК України, відповідає вимогам закону та особі обвинуваченого.

Так, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім цього, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, повністю визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчинених ним діянь, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Зазначені обставини у повній мірі знайшли своє відображення у вироку суду.

Зокрема, як установлено судом, ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції під час реалізації свого злочинного умислу на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс.

Зазначене дає колегії суддів підстави погодитись із правильністю висновків місцевого суду про те, що протиправними діями ОСОБА_8 жодна моральна, фізична чи майнова шкода не заподіяна, тобто у цьому кримінальному провадженні відсутні потерпілі, а відтак відсутні і негативні наслідки скоєного ОСОБА_8 злочину.

Водночас, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 , будучи уродженцем м. Сєвєродонецьк Луганської області, внаслідок повномасштабного вторгнення російської федерації змушений був залишити своє місце проживання та переїхати, його сім`я втратила житло та власний бізнес, невдовзі батьки розлучились, що утруднило і так скрутне фінансове становище обвинуваченого.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку отримали й відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , а саме те, що останній раніше судимий; є людиною молодого віку, неодружений, працює продавцем продовольчих товарів ФОП ОСОБА_10 , на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; наявність пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття та співпраці з правоохоронними органами у викритті осіб, які вчиняють злочини у сфері обігу наркотичних засобів. Вказані обставини у своїй сукупності, а також ставлення обвинуваченого до вчиненого, усвідомлення ним протиправності своїх дій та можливих негативних наслідків від них, його працевлаштування, яке свідчить про бажання ОСОБА_8 змінити своє життя та заробляти гроші у законний спосіб, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що дало суду першої інстанції підстави для призначення останньому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Водночас, безпідставними є доводи прокурора про те, що збут наркотичних засобів є єдиним джерелом доходу обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 станом на день апеляційного перегляду є працевлаштованим.

Стосовно кількості вилучених в ОСОБА_8 наркотичних засобів, то дійсно, у нього вилучили 40 фасованих згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс. Втім, наведене не спростовує встановлених вище обставин та можливості застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання.

За наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та такими, що не спростовують висновки суду першої інстанції.

Водночас, безпідставними є і апеляційні вимоги захисника з приводу застосування щодо ОСОБА_8 ст. 75 КК України.

Так, відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той самий час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

У своїй постанові від 22 квітня 2021 року у справі №352/1627/18 Верховний Суд звернув увагу на те, що урахування судом одних і тих самих обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК і призначення йому покарання, нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім.

З огляду на те, що захисником в апеляційній скарзі не наведено жодних обставин, які б ще не були враховані судом під час призначення обвинуваченому покарання та котрі стали підставою для застосування щодо нього вимог ст. 69 КК, таких обставин в ході апеляційного розгляду не здобуто, а тому колегія суддів вважає, що відсутні підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, про що просить апелянт.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що сама лише незгода сторони захисту з призначеним обвинуваченому покаранням не може бути достатньою підставою для його пом`якшення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції у кримінальному провадженні допущено не було.

Водночас, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції застосовано ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, на підставі яких шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року, та покарання за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки 1 місяць з конфіскацією майна.

Згідно з довідкою Державної установи «Львівська установа виконання покарань (№19)» серії ЛЬВ №22582, ОСОБА_8 з 28 грудня 2023 року по 26 січня 2024 року відбував покарання (тримався в ДУ «Львівська УВП (№19)») на підставі вироку Личаківського районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року, звідки звільнений по відбуттю строку покарання.

Таким чином, на момент апеляційного перегляду, про що слушно зазначено захисником в поданій апеляційній скарзі, ОСОБА_8 відбув покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року. Відтак у суду відсутні підстави для застосування ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України при призначенні йому покарання за цим вироком.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

у задоволенні апеляційної скарги прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 відмовити, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 7 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку покликання на ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України щодо призначення покарання з урахуванням вироку Личаківського районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року у виді 1 місяця арешту.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4