Справа № 303/3363/22
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.05.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , та потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/740/23 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 14 листопада 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Мукачево, Закарпатська область, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей 2013 р.н., 2017 р.н., 2019 р.н., 2023 р.н., у відповідності до ст. 89 КК України раніше не судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 14 листопада 2023 року, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 15 - п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років;

за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахується з 02 січня 2022 року, тобто з моменту його затримання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення, починаючи з 02 січня 2022 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний щодо ОСОБА_5 , до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто із ОСОБА_5 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 20594 (двадцять тисяч п`ятсот дев`яносто чотири) гривні 40 коп., з яких: балістичної експертизи №СЕ-19/107-21/9602-БЛ від 15.11.2021 у розмірі 1201,34 грн.; балістичної експертизи №СЕ-19/107-21/9650-БЛ від 16.12.2021 у розмірі 5491,84 грн.; вибухо-технічної експертизи №СЕ-19/107-21/10016-ФХВР від 30.12.2021 у розмірі 2917,54 грн.; балістичної експертизи №СЕ-19/107-21/9951-БЛ від 01.12.2021 у розмірі 3775,64 грн.; вибухо-технічної експертизи №СЕ-19/107-21/10522-ФХВР від 21.01.2022 у розмірі 1716,20 грн.; фототехнічної експертизи №СЕ-19/107-22/1706-ФП від 20.04.2022 у розмірі 4118,88 грн.; портретної експертизи №СЕ-19/107-22/3669-ФП від 05.05.2022 у розмірі 1372,96 грн.

Скасовано арешт майна, що накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10.11.2021 (справа №303/8759/21, провадження №1-кс/303/2810/21), а саме: на три металеві предмети, схожі на гільзи, та два змиви з предметів, схожі на гільзу, вилучені під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події.

Скасовано арешт майна, що накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10.11.2021 (справа №303/8759/21, провадження №1-кс/303/2813/21), а саме: на жорсткий диск марки/моделі «Maxtor Diamоnd Max 21», вилучений під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події.

Скасовано арешт майна, що накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.11.2021 (справа №303/8759/21, провадження №1-кс/303/2814/21), а саме: на вилучені під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події гільзу з маркуванням S&B 6.35Br та два змиви РБК.

Скасовано арешт майна, що накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10.11.2021 (справа №303/8759/21, провадження №1-кс/303/2815/21), а саме: на безрукавку спортивного типу, чорно-коричневого кольору з слідами РБК та білу футболку зі слідами РБК, вилучені під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події.

Скасовано арешт майна, що накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.11.2021 (справа №303/8759/21, провадження №1-кс/303/2816/21), а саме: на вилучені під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події два металеві предмети, схожі на кулю.

Скасовано арешт майна, що накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.11.2021 (справа №303/8759/21, провадження №1-кс/303/2809/21), а саме: на вилучені під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події мобільний телефон марки «Iphone» темного кольору, мобільний телефон марки «Самсунг дуос» білого кольору, пластикову деформовану пляшку об`ємом 0,5 л з фольгою на горловині, на якій наявні залишки речовини, електронні ваги без маркування, пластмасову коробку чорного кольору, всередині якої знаходиться металевий предмет, ззовні схожий на магазин від пістолету, одяг (джинси синього кольору «Армані» та майку «Найк» темного кольору), набої в кількості 192 штуки.

Скасовано арешт майна, що накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.11.2021 (справа №303/8759/21, провадження №1-кс/303/2811/21), а саме: на вилучений під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події транспортний засіб автомобіль марки «Volkswagen Golf», д.н.з. НОМЕР_1 .

Речові докази:

три металеві предмети, схожі на гільзи, та два змиви з предметів, схожі на гільзу, вилучені під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події; вилучені під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події гільзу з маркуванням S&B 6.35Br та два змиви РБК; безрукавку спортивного типу, чорно-коричневого кольору з слідами РБК та білу футболку зі слідами РБК, вилучені під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події; вилучені під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події два металеві предмети, схожі на кулю; вилучені під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події пластикову деформовану пляшку об`ємом 0,5 л з фольгою на горловині, на якій наявні залишки речовини, електронні ваги без маркування, пластмасову коробку чорного кольору, всередині якої знаходиться металевий предмет, ззовні схожий на магазин від пістолету, одяг (джинси синього кольору «Армані» та майку «Найк» темного кольору), набої в кількості 192 штуки ухвалено знищити;

жорсткий диск марки/моделі «Maxtor Diamоnd Max 21», вилучений під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події, ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання;

вилучені під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події мобільний телефон марки «Iphone» темного кольору, мобільний телефон марки «Самсунг дуос» білого кольору ухвалено повернути власнику;

вилучений під час проведеного 07.11.2021 огляду місця події транспортний засіб автомобіль марки «Volkswagen Golf», д.н.з. НОМЕР_1 ухвалено повернути власнику.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 , обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

07 листопада 2021 року, приблизно о 01 год. 40 хв., у ОСОБА_5 , який перебував у приміщенні нічного розважального закладу «DD.LOUNGE BAR», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та знаходився біля бар-стійки, в ході сварки, яка раптово виникла на ґрунті виниклих особистих неприязних відносин з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , виник умисел, направлений на вбивство двох осіб, а саме протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство двох осіб, ОСОБА_5 , взявши бойову вогнепальну зброю, а саме пістолет невстановленої марки, придатний до стрільби набоями калібру 6.35 мм Браунінга (або 25АСР), діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, їх суспільну небезпеку та караність, перебуваючи всередині приміщенні зазначеного вище нічного розважального закладу, здійснив два постріли у ОСОБА_8 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального поранення нижньої третини лівого плеча та сліпого вогнепального непроникаючого в черевну порожнину поранення зовнішніх шарів шкіри та м`язів черева зліва, від яких ОСОБА_8 впав на підлогу біля бар-стійки.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вбивство двох осіб, а саме протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, 07 листопада 2021 року, приблизно о 01 год. 42 хв., ОСОБА_5 , після здійснення пострілів у ОСОБА_8 всередині приміщення розважального закладу, вийшов на вулицю, де діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, їх суспільну небезпеку та караність, підбіг до ОСОБА_7 , який у той час знаходився перед приміщенням розважального закладу «DD.LOUNGE BAR», та тримаючи в правій руці вогнепальну зброю, а саме пістолет невстановленої марки, придатний до стрільби набоями калібру 6.35 мм Браунінга (або 25АСР), здійснив прицільний постріл у ОСОБА_7 , після якого останній почав втікати, а ОСОБА_5 , з метою доведення злочину до кінця, побіг за ним і наздогнавши здійснив ще один прицільний постріл у ОСОБА_7 , який після отриманих вогнепальних поранень забіг всередину вищевказаного розважального закладу та впав на вході у приміщенні даного закладу.

Однак, ОСОБА_5 не довів свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство двох осіб до кінця з причин, які не залежали від його волі, хоча виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення його до кінця, але смерть останніх не настала, так як їм було надано своєчасну необхідну медичну допомогу.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 - п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вчинення умисного вбивства двох або більше осіб.

Крім того, ОСОБА_5 , у невстановлені досудовим розслідуванням точні дату та час, але не пізніше, ніж 07 листопада 2021 року, у невстановленому місці, незаконно, тобто без передбаченого законом дозволу, придбав пістолет невстановленої марки, придатний до стрільби набоями калібру 6.35 мм Браунінга (або 25АСР), разом з набоями до вказаної вогнепальної зброї у точно невстановленій кількості.

Так, 07 листопада 2021 року, маючи при собі пістолет невстановленої марки, придатний до стрільби набоями калібру 6.35 мм Браунінга (або 25аср) у приміщенні нічного розважального закладу «DD.LOUNGE BAR», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , приблизно о 01 год. 41 хв., його застосував шляхом здійснення двох пострілів у ОСОБА_8 , та два постріли у ОСОБА_7 .

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Крім того, 07 листопада 2021 року, в період часу з 18 год. 21 хв. по 19 год. 26 хв., у рамках кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001067 від 07.11.2021, на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, було проведено обшук за фактичним місцем проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено 192 набої з маркуванням 7,65 та 1 магазин до пістолета, які згідно з висновком експерта №CE-19/107-21/9602-БЛ від 15.11.2021 є бойовими пістолетними патронами центрального бою, калібру 7,65 mm «Browning», виготовлені промисловим способом, придатні до стрільби.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Не погоджуючись з вказаним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вказав, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з таких підстав: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального процесу. Зазначає, що підзахисний ОСОБА_5 заперечує свою причетність до вчинення інкримінованих йому стороною обвинувачення кримінальних правопорушень, що потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_7 також заперечили причетність ОСОБА_5 до спричинення їм тілесних ушкоджень внаслідок вогнепальних поранень, а також наявність будь якого конфлікту з останнім тієї ночі в приміщенні розважального закладу. Також сторона захисту вказує, що в ході досудового розслідування та судового слідства зброя, з якої здійснювалися постріли в потерпілих не виявлена та не вилучена. Окрім того зазначає, що так звані «анонімні свідки» не надали показань щодо конфлікту саме між ОСОБА_5 та потерпілими, що в свою чергу спростовує висновки суду про те, що він діяв умисно, що умисел підзахисного був спрямований саме на позбавлення життя потерпілих. Зазначає, що відеозапис з камер відеоспостереження, на який покликається суд у вироку, не містить жодної інформації про конфлікт між підзахисним та потерпілими, тобто всі інші докази, що наведені у оскаржуваному вироку вказують лише на те, що мало місце діяння, а саме спричинення тілесних ушкоджень потерпілим та у взаємозв`язку з вищевказаними доказами, не вказують на причетність ОСОБА_5 до вчинення закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб. Крім того, захисник зазначає, що порушено територіальну підсудність, оскільки правопорушення було скоєно у м.Мукачево, а справа розглядалася Ужгородським міськрайонним судом. Просить суд оскаржуваний вирок суду скасувати, винести ухвалу, якою кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 вказує, що з оскаржуваним вироком суду не згідний, оскільки ОСОБА_11 в нього не стріляв, між ними в той вечір не було жодних конфліктів, причин вбивати його у обвинуваченого не було. Зазначає, що він з ОСОБА_12 особисто знайомий не був, відносин у них ніяких не було і немає, підстав обвинуваченого оговорювати чи виправдовувати у нього також немає. Крім того зазначає, що не згідний з тим, що події відбувалися у м.Мукачево, а вирок винесений Ужгородським міськрайонним судом, а тому просить суд оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 вказує, що з оскаржуваним вироком суду не згідний, оскільки ОСОБА_11 в нього не стріляв, між ними в той вечір не було жодних конфліктів, причин вбивати його у обвинуваченого не було. Зазначає, що він з ОСОБА_12 особисто знайомий не був, відносин у них ніяких не було і немає, підстав обвинуваченого оговорювати чи виправдовувати у нього також немає. Крім того зазначає, що не згідний з тим, що події відбувалися у м.Мукачево, а вирок винесений Ужгородським міськрайонним судом, а тому просить суд оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, потерпілих, прокурора, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Додержуючись закріпленої в ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, суд всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачить на його користь.

Також суд керується ч. 3 ст. 373 КПК України, за якою обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 15 КК України та положень п.п.4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Відповідно до ст. 15 КК України та п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 p. N 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи" замах на умисне вбивство особи може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли винна особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

За п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7.02.2003 № 2 умисне позбавлення життя двох або більше осіб кваліфікується зап. 1 ч. 2 ст. 115 КК за умови, що їх убивство охоплювалось єдиним умислом винного.

Суд, визнаючи ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15- п.1 ч.2 ст.115 КК України, керувався тим, що в обвинуваченого ОСОБА_5 був мотив для вчинення умисного вбивства, і на грунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілими, обвинувачений здійснив постріли зі зброї у життєво важливі органи потерпілих.

В даному випадку наслідки у вигляді смерті двох осіб не настали, однак дії ОСОБА_5 кваліфіковано, як закінчений замах на вбивство двох осіб, оскільки ОСОБА_5 виконав усі дії, необхідні для доведення злочину до кінця, однак злочин не був доведений до кінця, з причин, що не залежали від його волі. В свою чергу достовірно встановлений судом причинний наслідок, між отриманими потерпілими тілесними ушкодженнями та діями ОСОБА_5 , направленими на заподіяння смерті у вигляді пострілів з вогнепальної зброї.

В даному випадку ОСОБА_5 зробив прицільні постріли в потерпілих, в життєво важливі органи, однак смерть потерпілих не настала внаслідок того, що їм вчасно і якісно була надана медична допомога, тобто фактично ОСОБА_5 виконав усі дії спрямовані на умисне вбивство двох осіб, однак їх смерть не настала і злочин не був закінчений не з його волі.

Суд першої інстанції вважав, що послідовність дій обвинуваченого, обставини вчинення ним злочину, спосіб вчинення, послідуюча бездіяльність, спосіб, характер, поведінка та дії ОСОБА_5 після вчинення усіх дій, спрямованих на позбавлення життя потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , свідчить про наявність єдиного умислу на позбавлення життя останніх, а також про те, що ОСОБА_5 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом, визначеним ч. 2 ст. 24 КК України.

Висновки суду про винність ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 - п.1 ч.2 ст.115 КК України грунтуються на показаннях трьох «анонімних свідків», матеріалах НСРД та відеозапису події, протоколах огляду місця події, висновках судово-медичних експертиз щодо потерпілих, висновках балістичних експертиз щодо предметів, вилучених в ході огляду місця події.

Апеляційним судом встановлено, що на стадії подання доказів 19.11.2022 показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 стороною обвинувачення заявлені без жодних застережень щодо зміни анкетних даних цих осіб у зв`язку із застосуванням до них заходів безпеки (а.с.149 т.№2), зазначені свідки судом чотири рази викликалися до зали судових засідань повістками (а.с. 182, 185, 186, 216, 217, 218, 234, 235, 236, 249, 250, 251 Т.№2) і тільки 31.01.2023, після подання стороною захисту клопотання про встановлення стороні обвинувачення розумного строку для забезпечення явки цих свідків, стороною обвинувачення заявлено клопотання про допит цих свідків в режимі відеоконференції у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію зовнішності цієї особи та її голосу з посиланням на застосування до цих свідків заходів безпеки під час проведення досудового розслідування, яке ухвалою суду від 31.01.2023 задоволено без встановлення обставин, що свідчать про наявність реальної загрози життю, здоров`ю, житлу і майну цих свідків.

Жодні відомості про те, що до вказаних свідків застосувалися заходи безпеки у кримінальному провадженні матеріали досудового розслідування та судового розгляду не містять.

ОСОБА_16 заперечив свою причетність до вчинення інкримінованих йому стороною обвинувачення кримінальних правопорушень.

Потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_7 також заперечили причетність ОСОБА_18 до спричинення їм тілесних ушкоджень внаслідок вогнепальних поранень, а також наявність будь якого конфлікту з останнім тієї ночі в приміщенні розважального закладу.

Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .. ОСОБА_22 заперечили причетність ОСОБА_5 до вчинення закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб.

Показання вищевказаних осіб узгоджуються між собою, є послідовними, не містять суперечностей.

Показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та свідків захисту ОСОБА_21 , ОСОБА_22 під сумнів судом не ставились.

Щодо показання ОСОБА_5 суд зазначив, що вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , відеозаписом з камер відеоспостереження, матеріалами НСРД, протоколами пред`явлення для впізнання за фотознімками, протоколами огляду місця події, в ході проведення яких виявлено та вилучено в приміщенні розважального закладу та на вулиці гільзи.

Також судом зазначено, що показання потерпілих «явно спрямовані на викривлення подій, які відбувалися 07.11.2021 в приміщенні закладу «DD.LOUNGE BAR», задля виправдання обвинуваченого ОСОБА_5 , однак суд ставить їх під сумнів, оскільки такі непослідовні, суперечать встановленим обставинам і спростовуються наданими показаннями свідків сторони обвинувачення та дослідженими письмовими доказами».

З такими висновками суду, колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

«Анонімні свідки» ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не надали суду показань про те, що постріли зі зброї в потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вчиняв саме ОСОБА_5 , зміст їх показань зводиться до того, що вони бачили в руках ОСОБА_24 ( ОСОБА_25 ) ОСОБА_26 пістолет з відстані 20-30 метрів на вулиці ( ОСОБА_13 ), якийсь предмет ( ОСОБА_14 ), пістолет чорного кольору в приміщенні розважального закладу, де було темно ( ОСОБА_15 ).

В ході досудового розслідування та судового слідства зброя, з якої здійснювалися постріли в потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не виявлена та не вилучена.

Разом з тим, ЕСПЛ надає великого значення тому, щоб обвинувачуваному була відома особистість свідка, що свідчить проти нього. На думку ЕСПЛ, якщо зберігається анонімність свідків обвинувачення, захист стикається з такими труднощами, яких при розгляді кримінальних справ звичайно бути не повинно. Захист не знає не тільки особистості свідків, але також позбавлений можливості стежити за їхнім поводженням, як це було б при прямому допиті, а виходить, і перевіряти їхню надійність.

Так, у абзаці 3 пункті 42 рішення ЄСПЛ від 20 листопада 1989 року у справі "Костовський проти Нідерландів"(Сазе of Kostovski v. the Netherlands)3aHa4HB наступне:

«Якщо стороні захисту не відома особа свідка, якого вона хоче допитати, то згадана сторона може бути позбавлена абсолютно конкретного права продемонструвати упереджене, необ`єктивне ставлення цього свідка або недостовірність його показань. Досить ймовірною може бути ситуація, коли свідчення чи інші заяви, які викривають обвинуваченого, є умисне неправдивими або просто помилковими, і сторона захисту навряд чи зможе прояснити це, якщо немає інформації, за допомогою якої вона змогла б перевірити достовірність показань свідка або піддати сумніву цю достовірність. Небезпека такої ситуації є очевидною».

Обвинувальний вирок не повинний ґрунтуватися винятково на показаннях анонімних свідків. Суду повинні бути представлені інші докази незалежні від показань анонімних свідків, що підтверджують винність обвинувачуваного в здійсненні злочину.

Зокрема, у п.55 рішення ЄСПЛ від 23.04.1997 року у справі " ОСОБА_27 та інші проти Нідерландів" зазначив: «...засудження не має грунтуватися ні виключно, ні переважно на анонімних заявах.»

Процесуальний порядок допиту свідка в режимі відеоконференції як особи, якій забезпечується захист, на стадії судового розгляду кримінального провадження регулюється п.2 ч.1 ст.66, ч.4 та 8 ст.336, ч. 9 ст. 352 КПК України.

Разом з тим, допит «анонімних свідків» ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.66 та ч.4 ст.336 КПК України, які вказують на можливу присутність під час допиту свідка відповідно адвоката або судового розпорядника чи секретаря судових засідань, проведено за присутності поряд з кожним з допитуваних свідків працівника оперативного підрозділу ГУНП в Закарпатській області (суд першої інстанції у вироку такі твердження сторони захисту заперечив, натомість такі підтверджуються технічним записом судового засідання від 28.02.2023 р.), що в свою чергу ставить під сумнів як достовірність їх показань так і допустимість цих доказів.

Отже, слід звернути увагу, що із заходами забезпечення безпеки можливо допитати не будь-яку особу (навіть за умови, якщо вона вважає, що може перебувати в небезпеці через свої показання), а виключно лише ту, якій забезпечується захист згідно Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" (далі також - Закон № 3782-ХІІ).

Наведене тлумачення повністю узгоджується із положеннями ч. 2 ст. 16 Закону № 3782-ХІІ, яка передбачає проведення допиту учасника кримінального провадження з використанням відеоконференції у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію особи. Унормування такої процесуальної дії саме у розділі "Заходи забезпечення безпеки" вказаного Закону додатково утверджує у висновку, що обов`язковим є набуття статусу особи, щодо якої забезпечується безпека.

При цьому, необхідно брати до уваги, що Закон визначає обов`язкові підстави застосування заходів безпеки - це дані, що свідчать про наявність реальної загрози життю, здоров`ю, житлу і майну особи (ст. 20 Закону № 3782-ХІІ).

Вказівка саме на реальну загрозу (ст. 20 Закону 3782-ХІІ) та посилання на можливість проведення допиту «залегендованого» свідка тільки у виключних випадках (ч. 9 ст. 352 КПК) зобов`язує суд перевірити не лише наявність формального статусу особи, щодо якої вжито заходи забезпечення безпеки. Це зобов`язує суд дослідити дані, які свідчать про наявність реальної загрози життю, здоров`ю, житлу і майну свідка.

Натомість у цій справі суд першої інстанції не дослідив дані, які свідчать про наявність реальної загрози життю, здоров`ю, житлу та майну свідка. Зокрема, судом не досліджувалася постанова про застосування заходів безпеки до свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , або інші документи органу досудового розслідування, які містять фактичні дані, що свідчать про наявність реальної небезпеки щодо свідка.

Так, з метою збереження конфіденційності даних щодо особи та забезпечення її безпеки, у відповідності до положень п. 2 ч. 5 та ч. 6 статті 99 КПК України , а також пункту "а" ч. 1 ст. 15 Закону № 3782-ХІІ стороною обвинувачення суду першої інстанції копія відповідної постанови із обмеженням відомостей про особу свідка в них, не надавалася.

Вимога національного законодавства щодо необхідності оцінки судом реальної загрози безпеці свідка повністю корелюється із прецедентною практикою ЄСПЛ. В п. 61 рішення " ОСОБА_27 та інші проти Нідерландів" суд зазначив: "Суд не переконаний, що Апеляційний суд в достатній мірі оцінив реальність загрози помсти офіцерам поліції та членам їх сімей. З рішення суду не вбачається, чи розглядав він питання, що заявники будуть спроможні виконати такі погрози або спонукати інших осіб зробити це за їх дорученням. Його рішення базувалося виключно на серйозності скоєних злочинів".

Відеозапис з камер відеоспостереження, на який покликається суд у вироку, не містить інформації про конфлікт між ОСОБА_5 та потерпілими ОСОБА_8 , ОСОБА_7 .

Особи, зображення яких наявні на відеозаписі, ні в процесі досудового розслідування, ні в ході судового слідства, не ідентифіковані.

Стороною обвинувачення подано до суду в якості доказів вини ОСОБА_5 , які досліджені судом в судовому засіданні:

- висновок експерта № СЕ19/107-22/1706-ФП від 20.04.2022. складений експертом сектору дактилоскопічних досліджень відділу криміналістичних видів досліджень ОСОБА_28 (т. 3, а.с. 221-233);

- висновок експерта № СЕ-19/107-22/3669-ФП від 05.05.2022, складений старшим судовим експертом сектору дослідження у сфері інформаційних технологій Закарпатського НДЕКЦ МВС ОСОБА_29 , згідно з яким зображення особи чоловічої статі, який одягнутий в светр та штани, які містяться на карті флеш-пам`яті типу «Місго SD» з написами: «Netac 16 Gb, Місго SD НС» у папці під назвою «Покращені зображення» та у папці «Покращені зображення особи» непридатні для портретної ідентифікації (т. 3, а.с. 234-246).

Суд першої інстанції зазначив, що висновки експертів не підтверджують та не спростовують обставин даного кримінального провадження, а тому підстави для покладення цих документів в обґрунтування вини обвинуваченого відсутні.

Однак, з цими висновками суду колегія суддів не погоджується, оскільки призначення та проведення вищевказаних експертиз було спрямовано на встановлення істини у справі, а саме ідентифікації особи, яка імовірно вчинила кримінальне правопорушення, для з`ясування, чи належить вказане зображення особи на відеозаписі ОСОБА_5 , експерту стороною обвинувачення надані фотокартки підзахисного, натомість за висновками експерта не встановлено, що особа, яка здійснювала постріли та ОСОБА_5 є однією і тією ж особою.

За правилами ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З метою усунення таких обгрунтованих сумнівів, у кримінальному провадженні сторона захисту під час проведення досудового розслідування клопотала перед органом досудового розслідування про призначення експертизи відеозаписів, вилучених слідчим у кримінальному провадженні з приміщення розважального закладу «DD.LOUNGE BAR», однак отримала відмову.

В подальшому сторона захисту звернулася з аналогічним клопотанням до слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області.

Ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.04.2022 р. така експертиза була призначена.

Ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26.04.2022 зобов`язано слідчого у кримінальному провадженні розглянути клопотання сторони захисту про витребування відомостей в порядку ч.3 ст.93 КПК України, копія ухвали надана стороною захисту суду для приєднання до матеріалів цього кримінального провадження.

Разом з тим, слідчим у кримінальному провадженні, всупереч ухвалі слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.04.2022 не проведено експертизу відеозаписів щодо їх монтування, внесення змін тощо, на які сторона обвинувачення посилається як на доказ винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15- п.1 ч.2 ст. 115 КК України та всупереч ухвалі слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 26.04.2022 не отримано та не приєднано до матеріалів кримінального провадження інформацію про наявність чи відсутність камер відео спостереження на зовнішній та внутрішніх частинах будівлі розважального закладу «DD/LOUNGE BAR», що ставить під сумнів належність та допустимість доказу - відеозаписів, вилучених слідчим у кримінальному провадженні з приміщення розважального закладу «DD.LOUNGE BAR».

Процесуальні документи складені за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні ( №0001015 від 16.10.2021, яке розпочато за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, обставини вчинення якого не є предметом дослідження у цьому судовому провадженні).

За фактом крадіжки за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, яка є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001015 від 16.10.2021, ОСОБА_5 про підозру не повідомлений ні на час об`єднання матеріалів кримінальних проваджень, ні на час подання апеляційної скарги до суду, за вчинення цієї крадіжки ОСОБА_5 в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом затриманий не був.

Якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора (ч.1 ст.257 КПК України).

Така ухвала слідчого судді в матеріалах кримінального провадження, які відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, відсутня.

Не міститься вона і серед переліку письмових доказів, наданих стороною обвинувачення до суду, відповідно під час судового розгляду така судом не досліджувалася.

Також на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15-п.1 ч.2 ст.115 ККК України суд покликається на висновки судово-медичних експертиз щодо потерпілих.

Зазначені висновки експертів підтверджують виключно факт отримання потерпілими тілесних ушкоджень внаслідок вогнепальних поранень та в сукупності з показаннями ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_5 , висновками експерта №СЕ-19/107-21/10522- ФХВР від 21.01.2022, №СЕ19/107-22/1706-ФП від 20.04.2022, №СЕ-19/107-22/3669-ФП від 05.05.2022 та не вказують на причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15-п.1 ч.2 ст. 115 КК України.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15-п.1 ч.2 ст.115 КК України, обрунтовано показаннями трьох «анонімних свідків», які прямо не вказали на підзахисного, як на особу, яка вчиняла прицільні постріли в потерпілих зі зброї з метою позбавлення їх життя, матеріалами відеозапису, де жодна особа, яка там зображена, не ідентифікована, в тому числі і ОСОБА_5 , матеріалами НСРД, які здобуті в рамках іншого кримінального провадження.

Інші докази, що наведені у оскаржуваному вироку вказують лише на те, що мало місце діяння, а саме спричинення тілесних ушкоджень потерпілим та у взаємозв`язку з вищевказаними доказами, не доводять причетність ОСОБА_5 до вчинення закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб.

Щодо визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.263 КК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

Обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, ґрунтується на показаннях «анонімних свідків», які вказали, що бачили в руках в підзахисного зброю, виявленні та вилученні органом досудового розслідування 192 шт. патронів, які відповідно до висновку експерта від 15.11.2021 за № СЕ-19/107-21/9602-БЛ є бойовими пістолетними патронами центрального бою, калібру 7,65мм «Browning».

Виявлення та вилучення вищевказаних патронів здійснено за результатами слідчої дії - проведення огляду місця події відповідно до протоколу огляду місця події від 07.11.2021 року у період часу з 18 год. 21 хв. по 19 год. 26 хв. в квартирі АДРЕСА_4 ( а.с. 60-64 т.3).

Як вбачається із матеріалів провадження, зазначений огляд проведено без згоди власника, проникнення до квартири без ухвали слідчого судді слідчим умотивовано положеннями ч.3 ст.233 КПК України, хоча між вчиненням кримінального правопорушення та початком огляду минуло більше 16 годин та не було пов`язано з безпосереднім переслідуванням особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення.

За ухвалою слідчого судці Мукачівського міськрайонного суду від 09.11.2021 року надано дозвіл на обшук у помешканні за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 67 т.№3), в той час як огляд проводився в квартирі АДРЕСА_4 .

Зі змісту дослідженого в судовому засіданні протоколу огляду місця події від 07.11.2021 квартири, де за твердженням сторони обвинувачення проживає ОСОБА_5 та яка на праві приватної власності належить ОСОБА_30 , вбачається виявлення та вилучення набоїв в кількості 192 шт.

Апеляційний суд звертає увагу, що будучи допитаною в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_31 пояснила, що вони разом з ОСОБА_5 проживали за адресою: АДРЕСА_2 , натомість в протоколі огляду місця події, ухвалі слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду від 09.11.2021, якою надано дозвіл на проведення обшуку, та яка також досліджена судом в судовому засіданні, зазначена інша адреса: АДРЕСА_2 (а.с.67 т.№3).

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_2 , відомості відсутні.(а.с. 84 т.№4).

Також встановлено, що в ході проведення обшуку виявлені та вилучені патрони калібру 7,65 мм., при огляді місця події виявлені три стріляні гільзи калібру 6,35 мм. та кулі калібру 6,35 мм ( 1 з місця події, 1- з тіла ОСОБА_8 , 1 - з тіла ОСОБА_7 ).

Твердження суду першої інстанції по те, що ОСОБА_5 повинен нести відповідальність за зберігання 192 патронів виключно на тій підставі, що він проживав за вказаною адресою і інші особи доступу до житла не мали нічим не обгрнутовані.

Власник квартири до суду не викликався, з цього приводу жодних показань не давав, чи винаймали цю квартиру інші особи, які могли залишити ці речі, не з`ясовано.

Наведені апеляційним судом обставини свідчать і про неповноту та поверховість при дослідженні інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_5 фактичних обставин кримінального правопорушення, що свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення, а також про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені дослідженими безпосередньо під час судового розгляду доказами.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_5 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Апеляційний суд обґрунтовано вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

В разі скасування вироку суду, колегія вирішує питання про дію запобіжного заходу і продовжує строк тримання під вартою обвинуваченого до 18 червня 2024 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 14 листопада 2023 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 продовжити до 18 червня 2024 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді