ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/1545/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 185, 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 05 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, українця, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, без наявного місця реєстрації, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 12 2020 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч.2,3 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 7 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 26 01 2022 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 та ч.4 ст. 186 КК України з призначенням покарання:

за ч.4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі;

за ч.4 ст. 186 КК України у виді 7 років 5 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 , остаточне покарання шляхом поглинення меншу суворого покарання більш суворим у виді 7 років 5 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 17 08 2023 року, тобто з дня фактичного затримання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Долю речових доказів і судових витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 16 серпня 2023 приблизно о 20-00 годині, повторно, у період дії воєнного стану в Україні, який введено із 05-30 години 24 02 2022 Указом Президента України № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-IX, та Указом від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженим Законом України від 7 лютого 2023 року № 2915-IX, продовженого з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, Указом Президента № 254/23 від 01 травня 2023 року, затверджений Законом України від 02 травня 2023 року № 3057-IX від 02.05.2023, перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_11 у альтанці на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , реалізовуючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , що виразилося в нанесенні не менше 3 ударів долонею правої руки в область голови потерпілої, із жіночої сумки, яка висіла у ОСОБА_10 на плечі, відкрито вкрав мобільний телефон Xiaomi Redmi 12C Imei: 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 вартістю 4049,10 грн. з чохлом Sabo Xiaomi redmi 12C gold вартістю 174,30 грн. та не реагуючи на слова потерпілої повернути телефон з місця скоєння злочину втік, розпорядившись вкраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, матеріальну шкоду на загальну суму 4223,40 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 16 серпня 2023 року в період часу з 19 по 21 годину, більш точний час не встановлений, повторно, у період дії воєнного стану в Україні, перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_11 у альтанці на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий протиправний умисел на крадіжку чужого майна, з корисливих мотивів, з метою наживи, достовірно знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон Xiaomi Redmi модель: НОМЕР_3 , Imei: 1) НОМЕР_4 , 2) НОМЕР_5 , вартістю 3648 грн. який лежав на дивані та який належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану та за ч.4 ст. 186 КК України, тобто грабіж відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його необґрунтованість, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, просить про його скасування та про призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що забираючи у потерпілої мобільний телефон, він чітко при свідках сказав їй, що забирає його у якості застави, до повернення останньою боргу свідку ОСОБА_12 . Зазначив, що усвідомлював, що без відповідного дозволу використовує протиправні заходи для реалізації суб`єктивного права вимагати виконання боржником об`єктивно існуючих цивільно-правових зобов`язань. А, оскільки суб`єктом злочину, передбаченого ст. 355 КК України може бути як кредитор так і його представник, а також будь-яка особа, діюча в інтересах кредитора, то обвинувачений вважає, що вчинені ним дії слід кваліфікувати як примушення до виконання цивільно правових зобов`язань (ст. 355 КК України), а не як грабіж.

Що ж стосується його обвинувачення у крадіжці належного потерпілому ОСОБА_9 мобільного телефону, обвинувачений вважає, що у даному випадку відсутня подія та склад кримінального правопорушення, оскільки вказаний телефон він знайшов у розрядженому стані. Після його зарядки, ОСОБА_7 зрозумів хто є його власником та хотів його повернути. Вказує, що під час його затримання він зазначав працівникам поліції про необхідність повернення телефона власнику.

Крім того, апелянт наголошує на безпідставності визначення судом такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення ним кримінальних правопорушень в умовах воєнного стану, оскільки у вироку не зазначено які конкретно умови воєнного стану були наявні та в якому причинно-наслідковому зв`язку вони знаходяться з його діями.

Вважає, що вказана ним неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, потягла за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у неправильній кваліфікації його дій та неправильному застосуванні кваліфікуючих ознак.

Вказаний вирок було оскаржено також прокурором у кримінальному провадженні, який не оспорюючи фактичних обставин справи, винуватість обвинуваченого, правильність кваліфікації кримінальних правопорушень, просить скасування вироку в частині призначеного покарання через його невідповідність ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та просить про ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 186 КК України у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно просить призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та про просили про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі. В той же час, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та вважав позбавленими правових підстав апеляційні доводи обвинуваченого.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленими про розгляд апеляційних скарг, у судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б свідчили про неможливість розгляду справи без їх участі до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 та ч.4 ст. 186 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не визнав, при цьому зазначив, що під час тимчасової окупації м. Ізюм Харківської області ОСОБА_13 домовилася із ОСОБА_10 про купівлю духової шафи за 1300 грн. Влітку 2022 року він разом із донькою ОСОБА_13 поїхали до ОСОБА_10 і віддали гроші. В присутності свідків, та доньки ОСОБА_13 , ОСОБА_10 написала розписку на ім`я ОСОБА_13 , що вона продала духову шафу. ОСОБА_10 пообіцяла пізніше віддати духову шафу, але так і не віддала її ОСОБА_13

16 серпня 2023 року він приїхав на мопеді до свого знайомого ОСОБА_11 . У нього було багато людей, у т.ч. і ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , сиділи в альтанці, здійснювали розпиття спиртних напоїв. Він поцікавився в ОСОБА_10 коли вона поверне гроші у сумі 1300 грн., оскільки духової шафи ОСОБА_13 так і не отримала, на що остання відповіла, що нічого йому не винна. ОСОБА_10 тримала в руках мобільний телефон він забрав у неї телефон включив камеру, після чого вона повідомила, що гроші поверне на наступний день близько 13 години. У якості залогу він тимчасово залишив у себе мобільний телефон ОСОБА_10 та поїхав. Цю ніч він провів у ОСОБА_14 , бо на мопеді, на якому він приїхав, не було світла фар.

На наступний день він знову приїхав до ОСОБА_11 , але ОСОБА_10 повідомила, що грошей у неї ще не має. Коли він вийшов з двору ОСОБА_11 , то на клумбі побачив телефон, який був разряджений, та взяв його з собою. Прибувши до військової частини, підзарядивши телефон він зрозумів, що цій мобільний телефон належить ОСОБА_9 Повернути телефон останньому він не встиг бо до нього приїхали працівники поліції.

Крім того, під час допиту обвинувачений зазначив, що в обвинувальному акті зазначено, що інкриміновані йому злочині, крадіжка та грабіж, вчинені 16 08 2023 року в період часу з 19 до 21 години, тобто вчинив одразу два злочину, що не узгоджується з матеріалами справи. Під час слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_10 та її показами надані у судовому засіданні, є розбіжності, а саме остання під час судового розгляду повідомила, що у неї були боргові зобов`язання з ОСОБА_13 . Також є розбіжності щодо нанесення тілесних ушкоджень, нібито нанесення трьох ударів по обличчю ОСОБА_10 . Враховуючи те, що на його погляд, він мав права на утримання майна потерпілої ОСОБА_10 , у якості застави по борговій розписки, він погоджується з тим, що його дії, які виразилися у вилученні майна потерпілої ОСОБА_10 у якості застави, але данні дії не можуть бути кваліфіковані як грабіж, а повинні бути кваліфіковані за статтею 355 КК України. Щодо того, що він знайшов мобільний телефон, на його думку в його діях відсутній склад кримінального правопорушення передбачений ч.4 ст. 185 КК України, оскільки він мав намір повернути телефон власнику та відповідно до ст. 337 ЦК України він мав право зберігати загублену річ.

Також обвинувачений під час допиту у судовому засіданні наголосив про те, що він категорично не погоджується з тим, що інкриміновані йому злочині були вчинені в умовах воєнного стану. Крім того, під час досудового розслідування він був позбавлений права на захист.

Враховуючи вищезазначене, обвинувачений просив суд перекваліфікувати його дії з ч.4 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 355 КК України, а за ч.4 ст. 185 КК України на підставі ч.1 ст. 284 КПК України закрити у зв`язку з визначеними у цій нормі Закону обставинами.

Проте, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаних кримінальних правопорушень, а призначаючи покарання за їх вчинення, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи ж апеляційної скарги обвинуваченого щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 та ч.4 ст. 186 КК України не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показами потерпілого ОСОБА_9 надані у судовому засіданні суду першої інстанції, про те, що в серпні 2023 року після обіду, точної дати та часу потерпілий не пам`ятає, був разом із ОСОБА_10 у гостях у сусіда ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 . Сиділи у дворі під альтанкою. Випивали. У потерпілого був мобільний телефон чорного кольору Xiaomi Redmi. Потім в гості зайшов обвинувачений, посидів і пішов. ОСОБА_9 лише ввечері зрозумів, що телефон зник, бо чекав не телефонні дзвінки від синів, як служать в ЗСУ, але їх не було. Почав шукати свій мобільний телефон але не знайшов, він зник. Потерпілий відразу звернувся в поліцію, бо зрозумів, що його вкрав ОСОБА_7 ;

- показами потерпілої ОСОБА_10 надані у судовому засіданні суду першої інстанції, про те, що 16 08 2023 близько 11-00 години разом із співмешканцем ОСОБА_9 пішли в гості досусіда ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 . Сиділи у дворі під альтанкою. У неї із собою в сумочці був мобільний телефон Xiaomi Redmi 12C. Випивали. Потім близько 20-00 години на мопеді приїхав ОСОБА_7 , сів за стіл біля потерпілої. Почав забирати сумку, яка висіла через плече. Потерпіла не віддавала. Потім ОСОБА_7 наніс 2-3 удари по її щоці і зняв сумку з плеча, відкрив її і забрав мобільний телефон. Потім сів на мопед і поїхав. На наступний день вранці прийшов Кузнєцов ОСОБА_15 і сказав, що ОСОБА_7 продає мобільний телефон. Відразу звернулася в поліцію. На питання обвинуваченого потерпіла відповіла, що ніякого боргу перед ОСОБА_7 та його знайомими не мала;

- показами свідка ОСОБА_11 надані у судовому засіданні суду першої інстанції, про те, що в середині серпня 2023 року після обіду, точної дати та часу свідок не пам`ятає, до нього додому за адресою: АДРЕСА_2 прийшли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Сиділи у дворі під альтанкою, випивали. Близько 20-00 години на мопеді приїхав ОСОБА_7 і привіз із собою пляшку горілки. Сиділи за столом. Обвинувачений почав вимагати у ОСОБА_16 борг в сумі 1300 грн. Потерпіла відмовлялася від будь-якого боргу. Потім ОСОБА_7 вдарив кілька разів по щоці ОСОБА_10 , зняв з плеча сумку, відкрив її і забрав мобільний телефон Xiaomi Redmi. ОСОБА_7 сказав, коли принесеш борг, віддасть мобільний телефон. Сів на мопед та поїхав. Про крадіжку телефона у ОСОБА_9 нічого пояснити не може. Знає лише, що у останнього дійсно був мобільний телефон Xiaomi Redmi, але як його вкрав ОСОБА_7 не бачив. Знає лише, що ОСОБА_9 чекав на дзвінки від дітей, які служать в ЗСУ, але не дочекався. На наступний день виявив відсутність свого телефону;

- показами свідка ОСОБА_17 надані у судовому засіданні суду першої інстанції про те, що 16 08 2023 року в обід, точного часу не пам`ятає, до ОСОБА_11 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 прийшли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Сиділи у дворі під альтанкою, випивали. Близько 20-00 години на мопеді приїхав ОСОБА_7 , сів за стіл та почав у ОСОБА_10 вимагати гроші в сумі 1300 грн., але потерпіла відповіла, що нікому нічого не винна. ОСОБА_7 вдарив три рази рукою по щоці ОСОБА_10 , зняв з плеча сумку, відкрив її і забрав мобільний телефон. Крім цього, свідок повідомила, що у ОСОБА_9 також був мобільний телефон, який лежав на дивані в альтанці. Виявили, що телефон зник лише на наступний день;

- показами свідка ОСОБА_14 наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, про те, що 16 17 серпня 2023 року заходив в гості до ОСОБА_11 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 . Близько 20-00 години приїхав

ОСОБА_7 на мопеді. Свідок зібрався додому і до нього підійшов ОСОБА_7 , якому останній запропонував залишитися у нього вдома, бо на мопеді не горіли фари. ОСОБА_7 залишився на ніч у останнього, вранці запропонував купити мобільний телефон, який, зі слів обвинуваченого, останній купив для своєї дружини за 14 тис. грн. Свідок погодився на покупку, але якщо обвинувачений привезе коробку від телефону. Тоді обвинувачений сказав, що здасть його у ломбард. Свідок повідомив, що зранку бачив у ОСОБА_7 два мобільних телефона Xiaomi Redmi, один з яких в чохлі чорного кольору, інший - в чохлі золотистого кольору. Коли ОСОБА_18 поїхав, свідок пішов до ОСОБА_11 і дізнався, що обвинувачений забрав мобільний телефон у ОСОБА_10 , а також потерпілий ОСОБА_9 виявив відсутність свого мобільного телефону. Свідок зрозумів, що один із телефонів ОСОБА_7 пропонував йому купити;

- показами свідка ОСОБА_13 наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знає. В травні місяці 2023 року свідок купила духову піч у потерпілої за 1300 грн. Гроші за товар передала через свою доньку. Донька разом із обвинуваченим носили гроші ОСОБА_10 , але шафу додому не принесли, почали пиячити. ОСОБА_7 свідок не уповноважувала щоб він забрав гроші у ОСОБА_10 .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно поклав в основу вироку показання в тому числі тих свідків, які були безпосередніми очевидцями події та повідомили суду про перебіг подій до та після вчинення злочину, про обставини, при яких ОСОБА_7 було здійснено протиправні дії.

Будь-які підстави вважати, що показання потерпілих та свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:

- протоколом огляду місця події від 17 08 2023 з фототаблицею в ході проведення якого оглянута територія домоволодіння, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 .;

- протоколом огляду предмету від 18 08 2023 в ході проведення якого був оглянутий мобільний телефон Xiaomi Redmi модель: НОМЕР_3 , Imei: 1) НОМЕР_4 , 2) НОМЕР_5 в чохлі книжці чорного кольору;

- висновком судово-товарознавчої експертизи від 04 10 2023 №5233/23 про вартість мобільних телефонів станом на 16 08 2023;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 04 10 2023 за участю потерпілої ОСОБА_10 , в ході проведення якого остання показала і розказала, коли, де та яким чином ОСОБА_7 заволодів її мобільним телефоном; та дослідженим у судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 04 10 2023 за участю свідка ОСОБА_19 , в ході проведення якого остання показала і розказала, коли, де та яким чином ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном ОСОБА_10 та дослідженим у судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 04 10 2023 за участю свідка ОСОБА_11 , в ході проведення якого останній показав і розказав, коли, де та яким чином ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном ОСОБА_10 та дослідженим у судовому засіданні відеозаписом слідчого експерименту;

- постановою слідчого від 17 08 2023 про визнання телефонів Xiaomi Redmi модель: НОМЕР_6 RN91Y в чохлі книжці чорного кольору та Xiaomi Redmi 12C з чохлом Sabo Xiaomi redmi 12C gold речовими доказами;

- ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 08 2023 про накладення арешту на мобільні телефони;

- квитанцією №30 про передачу речових доказів на зберігання до камери схову Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 та ч.4 ст. 186 КК України, колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи доводи ОСОБА_7 щодо відсутності у нього умислу на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 та заволодіння майном останньої з метою спонукання до сплати боргу, колегія суддів вважає їх позбавленими правових підставі та такими, що не спростовують висновку суду першої інстанції про кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 186 КК України.

Так, відмежовуючи кримінальне правопорушення, передбачене ст. 355 КК України, а саме, примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, від інших злочинів, слід виходити з того, що при вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 355 КК України, винний не посягає на чуже майно, право на нього, не вимагає від потерпілого вчинення інших дій майнового характеру, які останній не зобов`язаний вчиняти. Він примушує потерпілого виконати свій юридичний обов`язок, який випливає з цивільно-правових зобов`язань, або ж утриматись від його виконання. При вчиненні цього злочину посягання на власність відсутнє, більше того, винний шляхом примушування може прагнути поновити порушені з вини потерпілого відносини власності.

Як встановлено у ході судового розгляду з пояснень як самого обвинуваченого так потерпілої та свідків, які узгоджуються між собою щодо обставин скоєння злочину, після відмови ОСОБА_10 віддати борг, ОСОБА_7 , вчинив дії, спрямовані саме на заволодіння належним потерпілій майном, поєднані з нанесенням тілесних ушкоджень, тобто насильством.

З огляду на викладене, позицію обвинуваченого колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності.

На переконання колегії суддів вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України доведена поза розумним сумнівом.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що обов`язковою суб`єктивною ознакою відкритого викрадення чужого майна є лише прямий умисел, корисливий мотив та мета.

З матеріалів кримінального провадження, на підставі належних та допустимих доказів достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , не маючи жодного законного права на належний потерпілій телефон, за відсутності дозволу останньої на його вилучення усвідомлював, що відкрито викрадаючи телефон він фактично вилучає його поза волею останньої, а отже протиправно обертає на свою користь належне потерпілій майно.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_7 стверджує про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, оскільки належний ОСОБА_9 мобільний телефон він знайшов на клумбі і зарядивши його та зрозумівши хто його господар, хотів повернути його власнику та не встиг.

Проте, колегія суддів критично ставиться до вказаних доводів обвинуваченого, та вважає, що рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року).

Доводи обвинуваченого про те, що мобільний телефон ОСОБА_9 він знайшов та хотів повернути не знайшли свої підтвердження та спростовуються свідченнями потерпілого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_20 , які зазначили, що 16 серпня 2023 року вони бачили, що мобільний телефон ОСОБА_9 лежав на бильці дивану в альтанці, а зникнення вказаного телефону було виявлено вранці.

Крім того, показами свідка ОСОБА_14 про те, що 17 08 2023 року він бачив у ОСОБА_7 два мобільні телефони, які обвинувачений пропонував йому купити.

До того ж колегія суддів наголошує, що згідно усталеної практики, якою керувався Верховний Суд в постанові від 23 03 2023 у справі № 464/28889/20, заволодіння чужим майном особою, яка знала, кому належить це майно, та усвідомлювала, що власник може за ним повернутися, у випадках, коли таке майно фактично не вибуло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте ним), слід розцінювати як крадіжку чужого майна, а не привласнення знахідки.

Низку критеріїв для відмежування крадіжки від знахідки наведено також у постанові Верховного Суду України від 06 03 2014 у справі № 5-2кс14. При їх формулюванні судом звернуто увагу на те, що, здійснюючи заволодіння чужим, майном, особа усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно, шляхом таємного викрадення.

У даному ж випадку, колегія суддів констатує, що навіть за відсутності обізнаності ОСОБА_7 про те, що власником мобільного телефону, що лежав у альтанці є саме ОСОБА_9 , обвинувачений не міг не розуміти, що вказаний телефон має господаря, очевидно з числа осіб, що знаходились на території домоволодіння ОСОБА_11 .

Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону, зокрема через зовнішні поведінкові ознаки: місце, час, спосіб та обставини вчинення кримінального правопорушення.

Предметом крадіжки завжди є чуже майно, яке може перебувати на відкритій місцевості, у місцях загального користування чи в іншому доступному місці. Місце розташування: такого майна не завжди означає, що воно є нічийним, таким, від якого власник відмовився чи втратив з ним зв`язок.

Про умисел на викрадення майна може свідчити поведінка винної особи під час та після діяння. Навіть якщо ця особа до виявлення майна мала якийсь свій порядок дій, після його виявлення відмовляється від своїх планів, заволодіває майном і зникає з місця події.

Таким чином, про наявність ознак викрадення майна, що тимчасово опинилося поза увагою власника, який не втрачав над ним контролю і може: його поновити, можуть свідчити:

1. індивідуальні ознаки майна (тип, вид, найменування, особливості тощо), за характеристикою яких винна особа має можливість визначити власника майна;

2. режим доступу до місця перебування виявленого майна (вільний або обмежений, публічно доступне або громадське місце, територія під охороною або інше публічно недоступне місце);

3. зазвичай нетривалий час, упродовж якого у винної особи формується і реалізується намір заволодіти майном;

4. причини появи майна на місці виявлення, умови та обставини його перебування там, з яких можна визначити ознаки належності майна конкретній особі та простежити її зв`язок з ним.

Враховуючи вищевикладене, встановлені у даному кримінальному провадженні фактичні обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 усвідомлюючи, що телефон належить конкретному власнику, заволодів чужим майном протиправно, шляхом таємного викрадення, а тому кваліфікація дій останнього за ч.4 ст.185 КК України, відповідає вимогам матеріального права та практики Верховного Суду.

Колегія суддів переконана, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки підтверджується вищенаведеними доказами, які судом першої інстанції досліджені з дотриманням норм процесуального права, допитаний обвинувачений, потерпілий, свідки, досліджені письмові докази, які узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України.

Що стосується твердження апелянта про відсутність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, як «вчинення кримінальних правопорушень в умовах воєнного стану», колегія суддів знаходить їх безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», частину 4 ст.185 та ч.4 ст. 186 КК України після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Згідно з Указом Президента України № 64/2022 від 24 02 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» з 24 02 2022 на всій території України введено воєнний стан, строк дії якого в подальшому продовжено і який на момент вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не скасований.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом саме за ч.4 ст.185 та ч.4 ст. 186 КК України, з урахуванням наявності кваліфікуючої ознаки «вчинення в умовах воєнного стану».

Щодо інших доводів апеляційної скарги, які, на думку обвинуваченого є підставами для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду справи, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Крім того, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора щодо його м`якості, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчинених злочинів, характер та спосіб їх вчинення, особу обвинуваченого, який неодружений, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально позитивно.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо не приділення судом першої інстанції належної уваги попереднім судимостям та формальним характеристикам за місцем мешкання, судом першої інстанції були проаналізовані дані факти, з наданням їм належної оцінки, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 05 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4