Справа № 128/2285/15-к
Провадження №11-кп/801/288/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження № 0000547 від 20.04.2015 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 20.12.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Вінниця Вінницької області, не маючого на території України зареєстрованого у встановленому законом порядку місця проживання, на час затримання фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 15.03.2001 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці Вінницької області за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145 КК України (в редакції 1960 року) до 4-х років позбавлення волі;

- 30.11.2001 вироком Полтавського районного суду Полтавської області за ч. 1 ст .391 КК України до 4-х років позбавлення волі;

- 17.07.2007 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі; звільнений умовно-достроково 23.10.2008 Вінницьким районним судом Вінницької області з невідбутим строком покарання 10 місяців 16 днів;

- 20.12.2021 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2-х місяців арешту, звільнений 18.04.2022 по закінченню строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання за даним вироком, строк попереднього ув`язнення та тримання під вартою в період з 30.01.2023 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Застосований щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів , останній раз 17.07.2007 вироком Вінницького районного суду за ч. 2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за що судимість у встановленому законом порядку не була знята та погашена в встановлений законом порядок , на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин.

Так, 20.04.2015 біля 00 год 20 хв, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, спрямованого на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю паркану, проникнув на територію домогосподарства АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_9 . Перебуваючи на території вищевказаного домогосподарства, обвинувачений ОСОБА_7 за допомогою цегли розбив скло вхідних дверей, просунувши руку у вікно, відкрив замок дверей зсередини, відчинив двері та проник до вказаного будинку. Перебуваючи у будинку, обвинувачений ОСОБА_7 за допомогою драбини піднявся на другий поверх, де був помічений свідком ОСОБА_10 , який з дозволу господаря тимчасово проживав у вказаному будинку. Свідок ОСОБА_10 заговорив до обвинуваченого ОСОБА_7 та зробив йому зауваження. В результаті чого обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомлюючи те, що був помічений сторонньою особою, почав тікати з місця вчинення злочину, а свідок ОСОБА_10 схопив обвинуваченого ОСОБА_7 за капюшон куртки таким чином намагався його затримати. Проте, обвинувачений ОСОБА_7 вирвався від свідка ОСОБА_10 , стрибнув з другого поверху будинку на перший поверх, звідки відкрито викрав: електроболгарку «КРЕС», вартістю 1455 грн та зварювальним апаратом «POCWELD MMA200», вартістю 1576 грн.

Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на свій власний розсуд, чим завдав потерпілим майнової шкоди на загальну суму в 3031 грн.

Судом дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло, вчинений повторно.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив застосувати ст. 69 КК України. Вказує на визнання своєї вини у вчиненні злочину, наявність у нього неповнолітніх дітей, проблем зі здоров`ям та відсутність претензій від потерпілої сторони.

Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 20.12.2023 стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказати про засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2021 більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання відбуте повністю за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2021. Прокурор стверджує, що погашення судимості за вчинення кримінального правопорушення не виключає застосування правил ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги зі змінами, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам та не оскаржуються сторонами.

Вимоги, заявлені обвинуваченим в апеляційній скарзі, щодо застосування ст. 69 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статі (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, при цьому зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд дотримався вимог кримінального закону та враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу останнього, який неодружений, має двох малолітніх дітей, до затримання офіційно не був працевлаштований, не має постійного зареєстрованого у встановленому законом порядку місця проживання; у лікарів психіатра та (або) нарколога на обліку не перебуває; є раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів; неодноразово перебував в розшуку по даному кримінальному провадженню. Судом визнано обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив кримінальних правопорушень, а обставиною, що пом`якшує його покарання - щире каяття.

Оцінивши в комплексі вказані обставини у їх сукупності, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є тяжкими, корисливим та суспільно небезпечним, конкретні обставини вчинення злочину, зокрема і те, що обвинувачений з метою власного збагачення, відверто знехтував усталеними у суспільстві моральними цінностями, грубо порушив основоположні правові засади, гарантовані Конституцією України, колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті, за якою обвинувачується ОСОБА_7 .

Всі обставини, на які посилається обвинувачений, і так були враховані місцевим судом при призначені покарання.

Апеляційна скарга обвинуваченого не містить переконливих доводів, які б свідчили про можливість зменшення строку призначеного покарання з застосуванням ст. 69 КК України, а тому відсутні підстави для задоволення заявлених в ній вимог.

Покарання, визначене ОСОБА_7 в межах кримінального закону, в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 186 КК України, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

При цьому доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.10.2023 у справі № 627/837/18, погашення судимості усуває саме негативні наслідки вчинення конкретного кримінального правопорушення, а тому положення ст. 33 КК України, в аспекті їх застосування у взаємозв`язку з п. 5 ч. 1 ст. 89 та ч. 4 ст. 70 КК України, не виключають зарахування відбутого особою покарання в строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Таким чином, для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України має значення вид і розмір того покарання, яке вже було відбуте засудженим за попереднім вироком, водночас не має значення той факт, що судимість погашена за правилами п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України. Погашення судимості на підставі п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України не звільняє суд від обов`язку виконати приписи ч. 4 ст. 70 цього Кодексу щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень особі, засудженій за попереднім вироком за вчинення кримінального правопорушення, у разі повного відбуття покарання за попереднім вироком. Зарахування за правилами ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, не є негативним наслідком погашення судимості на підставі п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України. У постанові зазначено, що такі висновки узгоджуються з висновками Верховного Суду, зокрема у справах № 760/22406/16-к, № 234/17282/17.

Також у постанові зазначено, що de facto становище засудженого покращується через застосування положень ч. 4 ст. 70 і ст. 72 КК України та зарахування вже відбутого строку покарання.

Аналогічний правовий висновок містяться у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02.11.2022 у справі № 234/17282/17, у якій, зокрема, зазначається, що погашення судимості за вчинення кримінального проступку за приписами п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, не виключає застосування правил ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки такі наслідки притягнення до кримінальної відповідальності як зараховування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбутого повністю за попереднім вироком, немає підстав вважати негативними в аспекті положень кримінально-правового інституту судимості.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці, яке останнім відбуто повністю, та згідно із ч. 4 ст. 70 КК України зараховується у строк остаточно призначеного покарання.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 суд порушив загальні засади призначення кримінального покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в апеляційному порядку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 20.12.2023 стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вказати про засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2021 більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання відбуте повністю за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2021.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, з моменту отримання копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3