ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/464/24 Справа № 213/331/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000035 від 12.08.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.10.2023 р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, маючого повну вищу освіту, розлученого, раніше не судимого, фізичну особу-підприємця, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 1 ст. 172 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 (шістсот вісімдесят) гривень; звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; кримінальну справу закрито, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_8 , будучи фізичною особою-підприємцем, який згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця НОМЕР_1 , виданого 27 липня 2006 року виконавчим комітетом Криворізької міської ради, здійснюючи діяльність, пов`язану з наданням комерційних послуг по розміщенню автомобілів на території орендованої ним земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2 , грубо порушив законодавство про працю при таких обставинах.

У період часу приблизно з 2012 року (точної дати не встановлено) по 14.01.2015 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою мінімізації податкових та інших обов`язкових платежів до бюджету та державних цільових фондів, використовуючи найману працю ОСОБА_10 , порушив вимоги: ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України (далі - Кзпп), в якій зазначено, що трудовий договір - це угода між працівником і фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену угодою, із дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю;

ч. 2 ст. 2 Кзпп, в якій зазначено, що наймані працівники реалізують права шляхом укладення трудового договору про роботу;

п. 6 ч. 1 ст. 24 Кзпп, в якій зазначено, що дотримання письмової форми є обов`язковим при укладанні трудового договору з фізичною особою;

ч. 5 ст. 24 Кзпп, в якій зазначено, що трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи;

ст. 24-1 Кзпп, в якій зазначено, що фізична особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допуску працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання (зміни з 01.01.2015 р. в частині скасування реєстрації трудових договорів між фізичними особами-підприємцями та фізичними особами, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 року № 77-VII);

ч. 1 ст. 29 Кзпп, в якій зазначено, що до початку роботи приватний підприємець зобов`язаний: роз`яснити найманому працівнику його права і обов`язки та проінформувати про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх пливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства;

ч. 1 ст. 115 Кзпп, в якій зазначено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинно, профспілковою організацією чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а у разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата;

ч. 2 ст. 115 Кзпп, в якій зазначено, що у разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні;

ч. 2 ст. 115 Кзпп, в якій зазначено, що розмір заробітної плати за першу половину місяця визначається колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не менше оплати за фактично відпрацьований час з розрахунку тарифної ставки (посадового окладу) працівника;

ст. 253 Кзпп, в якій зазначено, що особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи, підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню ФОП ОСОБА_8 приняв на роботу ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 сторожем території земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2 , без укладання трудового договору та реєстрації його в центрі зайнятості. При цьому ОСОБА_10 , виконуючи свої трудові обов`язки, перебувала у фактичних трудових відносинах з ОСОБА_8 без їх офіційного оформлення до 26 грудня 2014 року.

ОСОБА_8 , використовуючи найману працю ОСОБА_10 , грубо порушив її права, а саме зневажливо поставився до них та обмежив її трудові права, гарантовані ст.ст. 43, 45, 46 Конституції України, ст.ст. 2, 5-1, 21, 22, 24, 29, 57, 115, 253 Кодексу законів про працю України, ст.ст. 1, 5, 12, 30 Закону України «Про оплату праці», якими передбачено право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, на своєчасне одержання винагороди, право на відпочинок, оплачувану щорічну відпустку, право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом, право на загальнообов`язкове державне соціальне страхування; ст.ст. 253-256 Кзпп та ст.ст. 11, 14 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», згідно яких роботодавець повинен сплачувати страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування для фізичних осіб, працю яких використовує на умовах трудового договору, що є гарантією отримання працівником державного пенсійного забезпечення.

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою уникнення сплати податків за найманого працівника, знаючи та розуміючи про необхідність укладання трудового договору з ОСОБА_10 та реєстрацію його в установленому законом порядку, оскільки раніше укладав подібні трудові договори та мав найманих працівників, тривалий час, систематично зневажливо ставився до трудових прав потерпілої та обмежував їх, що виразилось, окрім вищезазначеного: у систематичному порушенні тривалості робочого часу, систематичному ненаданні перерви для відпочинку і харчування; незаконному накладенні на працівника матеріальної відповідальності та стягнення так званих штрафів; виплату заробітної плати потерпілій шляхом надання будівельних матеріалів замість грошових коштів; відсутності індексації заробітної плати; відсутності належної процедури звільнення; оплаті праці у розмірі, нижчому ніж установлений законодавством мінімум оплати праці (погодинно, помісячно); зменшення надходжень до Пенсійного фонду України, що вплинуло на розмір призначеного пенсійного забезпечення.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_8 вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що проведена перевірка є недопустимим доказом, матеріали справи не підтверджують, що автостоянка належала саме йому. Крім того, зазначає, що жодний доказ не доводить його вину у вчиненні кримінального правопорушення. Просить вирок суду скасувати та виправдати його.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує, що вирок суду незаконний та підлягає зміні. Зазначає, що суд першої інстанції не вказав редакцію закону про злочин, інкримінуємий ОСОБА_8 , крім того у вступній частині вироку відсутнє посилання на статтю закону України про кримінальну відповідальність, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 ; мотивувальна та резолютивна частини вироку не містять посилання на ч. 5 ст. 74 КК України. Просить вирок змінити, усунувши вищевказані порушення.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу прокурора просив вирішити на розсуд суду.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурори заперечували проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 , підтримали апеляційну скаргу прокурора.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково за таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність судового рішення лише в межах апеляційної скарги.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції і перевіреними судом апеляційної інстанції доказами, серед яких зокрема:

- показами потерпілої ОСОБА_10 , яка вказувала саме на ОСОБА_8 як на особу, яка була фактичним власником автостоянки; показами останньої встановлено фактичні організаційно-розпорядчі дії ОСОБА_8 , а саме управління персоналом, виплата заробітної плати, збір отриманого від автостоянки доходу та ін.;

- показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які безпосередньо користувались послугами автостоянки, яка належить ОСОБА_8 , детально розповіли скільки платили за стоянку, як оформляли водіїв шляхом запису в журналі, кількості автомобілів, які перебували на автостоянці;

- показами свідка ОСОБА_13 , який безпосередньо працював у ОСОБА_8 , детально розповів як передавав гроші, одержані за стоянку саме ОСОБА_8 , велась документація, працював він у ОСОБА_8 неофіційно;

- показами свідка ОСОБА_14 , яка працювала в виконкомі та підтвердила приналежність стоянки саме ОСОБА_8 ;

- свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 , який з 27.07.2006 р. зареєстрований як фізична особа-підприємець;

- рішенням Криворізької міської ради Дніпропетровської області від 22.04.2009 р. № 3208, яким затверджено фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва торговельно-розважального комплексу на проспекті Перемоги, 47-а в Інгулецькому районі та надано в оренду терміном на 2 роки земельну ділянку житлової та громадської забудови площею 0,4800 га для будівництва торгівельно-розважального комплексу на проспекті Перемоги, 47-а в Інгулецькому районі. 10 липня 2009 р. між Криворізькою міською радою та ОСОБА_8 укладено договір оренди земельної ділянки, площею 0,4800 га, що знаходиться на АДРЕСА_2 . Договір укладено на 2 роки. Земельна ділянка житлової та громадської забудови передається в оренду для будівництва торговельно-розважального комплексу, передача здійснюється після державної реєстрації договору за актом її приймання-передачі. Вказаний договір підписаний сторонами договору і завірений печатками сторін. Договір зареєстрований у Криворізькому відділі Дніпропетровської регіональної філії державного підприємства «Центр державного земельного кадастру», про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 28 вересня 2009 року № 27;

- актом приймання-передачі земельної ділянки, який складено 28.09.2009 року;

- додатковою угодою продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки та внесення змін до нього, яка укладена 19.12.2011 р.. Термін дії оренди земельної ділянки поновлено на 2 роки. Додаткова угода зареєстрована в Управлінні Держкомзему у м. Кривий Ріг від 13.08.2012 р. за № 01565; додатковою угодою № 2 від 30.12.2013 р. продовжено термін дії оренди вищевказаної земельної ділянки до 28.09.2015 р.;

- копією акту № 3518-20 від 30.07.2013 р. Криворізької Південної МДПІ про проведення звіряння розрахунків платника з бюджетом за період з 01.01.2013 р. по 30.07.2013 р., яким встановлено, що позитивне сальдо на 01.01.2013 р. -0,94 грн., нараховано (зменшено) сум податкових зобов`язань за період, що перевіряється 18133,08 грн.; сплачено (повернуто) сум податку 22104,44 грн.; сальдо на 30.07.2013 р. - позитивне 3970,30 грн. (т. 2, а.с. 97);

- копією Декларації про початок виконання будівельних робіт від 10 травня 2012 року (далі Декларація), яку склав ОСОБА_8 ;

- протоколом огляду з додатками, згідно якого оригінал вказаної Декларації ухвалою Інгулецького районного суду від 19.11.2015 р. визнано речовим доказом та передано на відповідальне зберігання ОСОБА_8 . На кожній сторінці Декларації міститься прізвище ОСОБА_8 , записане власноручно останнім;

- копією акту обстеження земельної ділянки від 06.08.2014 року, згідно якого працівниками виконавчого комітету Інгулецької районної у місті ради комісійно обстежено земельну ділянку по АДРЕСА_2 та у висновках комісії зазначено, що рекомендовано суб`єкту господарювання ОСОБА_8 продовжувати будівництво торговельно-розважального комплексу відповідно до проекту та здійснювати оплату згідно з розрахунком у розмірі орендної плати за землю;

- складеними ОСОБА_8 податковими деклараціями з плати за землю за 2013 рік;

- довідкою № 1366 від 05.07.2010 р. Управління Держкомзему у м. Кривий Ріг, якою визначена нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 4800 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 та складає 1036176;

- листом від 11.08.2015 р. Криворізької південної об`єднаної Державної податкової інспекції ГУ ДФС у Дніпропетровській області, з якого слідує, що його видано в доповнення до листа від 19.06.2014 р. Криворізької південної об`єднаної державної податкової інспекції, оскільки при зазначенні прізвища ОСОБА_8 у довідці від 19.06.2014 р. допущено помилку, вірним є прізвище ОСОБА_8 . Із зазначених довідок встановлено, що ФОП ОСОБА_8 (код НОМЕР_2 ) знаходиться на податковому обліку, має в користуванні земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_3 . Платник застосовує понижуючий коефіцієнт для будівництва торговельно-розважального комплексу (загальною площею 4800 кв.м.);

- витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права - 03.04.2014 р. Державним реєстратором: Реєстраційною службою Криворізького міського управління юстиції Дніпропетровської області здійснено запис про право оренди земельної ділянки площею 0.4800 га для будівництва торговельно-розважального комплексу орендарем ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 ;

- на підставі ухвали слідчого судді від 14.08.2014 р., якою надано дозвіл на проведення огляду території земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2 , яка використовується ФОП ОСОБА_8 та дозвіл на вилучення журналів чи інших документів, які підтверджують факт розміщення на території земельної ділянки автотранспорту, та сплати за розміщення автотранспорту;

- протоколом огляду місця події з фототаблицями до нього від 21.08.2014 р. вилучено три журнали, які оглянуті та є речовими доказами по справі. В першому Журналі містяться записи про робочі зміни охорони території ФОП ОСОБА_8 із зазначенням прізвищ осіб, які працювали. Серед інших прізвищ працівників вказані прізвище ОСОБА_15 , яка працювала в червні, липні та серпні 2014 року. В другому журналі складені добові звіти за серпень 2014 року, серед інших прізвищ працівників також вказано у звітах прізвище ОСОБА_15 . В третьому журналі ведеться облік щоденного та одноразового в`їзду і виїзду транспортних засобів автостоянки ПП ОСОБА_8 за липень, серпень 2014 року. В цьому журналі зазначені транспортні засобі, які знаходилися на автостоянці, робочі зміни працівників та їх прізвища: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ;

- ухвалою слідчого судді від 17.10.2014 р. надано тимчасовий доступ до акту обстеження земельної ділянки від 28.08.2013 р. за адресою АДРЕСА_2 із можливим вилученням акту;

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 28.10.2014 р., яким вилучено вказаний акт обстеження земельної ділянки;

- актом обстеження земельної ділянки від 28.08.2013 р., яким встановлено, що головний спеціаліст управління земельних ресурсів виконкому Криворізької міської ради обстежувала в присутності ОСОБА_8 земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 , цільове призначення якої згідно з договором оренди: будівництво торговельно-розважального комплексу. В результаті обстеження встановлено, що земельна ділянка використовується як будівельний майданчик, огороджено парканом, збудована 2-х поверхова будівля, завезено будівельні матеріали (цегла, металоконструкції). Будівельні роботи призупинені. Орендна плата - 3% грошової оцінки від 05.07.2010 р., акт від 30.07.2013 р. Південної МДПІ, нараховане сальдо складає - 3970 грн. 30 коп. (т. 2, а.с. 153). Вказаний акт визнано речовим доказом по справі;

- листом Інгулецького районного центру зайнятості від 05.09.2014 р., яким встановлено, що у фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 (ІПН НОМЕР_2 ) протягом підприємницької діяльності по теперішній час договори з найманими працівниками відсутні;

- листом Широківського районного центру зайнятості від 13.01.2015 р., яким встановлено, що ФОП ОСОБА_8 укладав трудовий договір із ОСОБА_18 - 01.04.2008 р.;

- звітами, поданими ФОП ОСОБА_8 до Пенсійного фонду про найманих працівників, встановлено, що у останнього працював лише ОСОБА_18 ;

- актом перевірки додержання законодавства про працю та загальнообов`язкове соціальне страхування № 04-05-26/01 від 14.01.2015 р., проведеної Територіальною державною інспекцію з питань праці у Дніпропетровській області, якою встановлено, що ФОП ОСОБА_8 використовує найману працю працівників ОСОБА_10 та ОСОБА_13 без належного оформлення, відсутні письмові трудові договори (з реєстрацією в державній службі зайнятості), у відношенні вказаних працівників первинні документи обліку робочого часу та документи по нарахуванню заробітної плати не велись. ОСОБА_8 не погодився з вказаним актом, однак зазначений акт після його складання у судовому порядку не оскаржував. Актом встановлено, що відсутність письмових трудових договорів з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 є порушенням вимог ст.ст. 24, 29, 30, 115, 253 Кзпп України і позбавило працівників права соціальних гарантій, на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності, у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання.

Всі вищевказані докази доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

Відносно доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо недопустимості висновку ревізійної перевірки колегія суддів звертає увагу на таке.

Акт перевірки додержання законодавства про працю та загальнообов`язкове соціальне страхування № 04-05-26/01 від 14.01.2015 р., наявний в матеріалах провадження, винесений на підставі рішення прокурора про проведення позапланової перевірки. Стороною обвинувачення у відповідності до закону призначено позапланову перевірку, проведення якої доручено Територіальній державній інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, в ході якої встановлено, що ФОП ОСОБА_8 використовує найману працю працівників ОСОБА_10 та ОСОБА_13 без належного оформлення, відсутні письмові трудові договори.

У ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в редакції від 01.01.2015 р. зазначено, що підставами для здійснення позапланових заходів є: виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених у документах обов`язкової звітності, поданих суб`єктом господарювання.

Також ч. 2 ст. 6 вказаного Закону встановлено, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, якщо інше не передбачається законом або міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 3 «Порядку проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів», затвердженого Наказом Мінсоцполітики від 02.07.2012 р. № 390, позапланові перевірки за зверненнями фізичних та юридичних осіб про порушення суб`єктами господарювання вимог законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування здійснюються за наявності згоди Держпраці України на їх проведення.

Територіальною державною інспекцією з питань праці винесено наказ № 1-к від 14.01.2015 р. та направлення на перевірку № 1-к/26 від 14.01.2015 р..

Таким чином, перевірка, проведена інспектором з питань праці за фактом виявлених порушень вимог законодавства про працю у зв`язку із зверненням слідчого є обґрунтованою та здійсненною відповідно до вимог законодавства.

Також слідчий виніс постанову «про призначення перевірки», а не про «призначення експертизи», у постанові не міститься посилання на ст. 69 КПК України та особі, яка проводила перевірку не роз`яснюються права та обов`язки експерта, не здійснено попередження про кримінальну відповідальність експерта за завідомо неправдивий висновок, що повністю виключає статус інспектора з питань праці як експерта в розумінні ст. 69 КПК України та Закону України «Про судову експертизу».

Натомість, інспектора з питань праці фактично залучено до кримінального провадження в якості спеціаліста як особу, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Отже, доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Посилання ОСОБА_8 відносно того, що йому не належить автостоянка, а тому він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України є безпідставними з огляду на таке. Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України є загальний суб`єкт, який займається господарською діяльністю. Так, в ході судового розгляду достеменно встановлено, що ОСОБА_8 належала фактично автостоянка, він брав на роботу працівників (неофіційно), забирав отриману вигоду та фактично керував територією автостоянки.

ОСОБА_8 не міг офіційно оформити використання земельної ділянки в якості стоянки для автомобілів у зв`язку з тим, що виділення йому земельної ділянки (оренда) здійснювалось з цільовою метою: будування торговельно-розважального комплексу, на підставі чого для земельної ділянки застосовувався понижений коефіцієнт оподаткування.

Фактичне володіння ОСОБА_8 автостоянкою підтверджується дослідженими під час судового розгляду та вищенаведеними документами щодо оренди земельної ділянки та сплати податків за неї ОСОБА_8 .

Згідно документації 09.12.2002 р. вказану земельну ділянку дійсно надано ФОП ОСОБА_19 в оренду під автостоянку терміном на 25 років; 02.10.2007 р. ОСОБА_8 на підставі довіреності, яка була видана йому племінником ОСОБА_19 без відома та без погодження з останнім розірвав договір оренди земельної ділянки від імені ОСОБА_19 , а вже 10.07.2009 р. Криворізька міська рада заключила договір оренди вищевказаної земельної ділянки з ФОП ОСОБА_8 , і вказана земельна ділянка йому була виділена для будівництва торгівельно-розважального комплексу, де він продовжив нецільове використання ділянки: використовувати її під автостоянку; 14.01.2015 року господарський суд Дніпропетровської області задовольнив позовну заяву ФОП ОСОБА_19 (племінника обвинуваченого) до Широківської районної державної адміністрації та ФОП ОСОБА_8 про визнання недійсною угоди від 02.10.2007 р. про розірвання договору оренди земельної ділянки. Двічі договір оренди продовжувався ОСОБА_8 і був достроково розірваний 15.04.2015 р. вже після рішення господарського суду.

Відсутність в документах (наприклад, договір оренди земельної ділянки) посилання на те, що ОСОБА_8 передається такий об`єкт як автостоянка або вона розміщена на території пояснюється тим, що її функціонування здійснювалось без належного оформлення в порядку, встановленим законом, оскільки цільове призначення земельної ділянки визначено інше.

Також особу, на яку посилається в апеляційній скарзі ОСОБА_8 (племінник ОСОБА_19 ) ані потерпіла, ані жоден свідок (у тому числі працівники виконкому) ніколи не бачили та не спілкувались з ним. Сам же обвинувачений ніяких договорів (наприклад, суборенди) ні з ким не укладав, в своїх поясненнях про це жодного разу не зазначав.

Аналізуючи вищезазначені докази відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, приходить до переконання, що вказані докази є належними, допустимими, достовірними, перебувають між собою у взаємозв`язку, доповнюють один одного, не суперечать між собою, тобто події кримінального правопорушення мали місце, а провина обвинуваченого повністю доведена, протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані вірно.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги сторони захисту є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає такими, що підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються: закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Судом першої інстанції не надано вказаній правовій нормі належної уваги та у вступній частині вироку не вказано статтю закону України про кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , що тягне за собою зміну вироку.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зазначення статті закону України про кримінальну відповідальність у певній редакції (в якій обвинувачується ОСОБА_8 ), однак суд лише вказав частину та номер статті КК України, що є процесуальним порушенням, яке також тягне за собою зміну вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність посилання у вироку на ч. 5 ст. 74 КК України не можуть бути задоволені в зв`язку з тим, що оскаржуваним вироком на підставі ст. 49 КК України суд, призначивши ОСОБА_8 покарання, звільнив його від кримінальної відповідальності, а не від покарання. Проте хоча прокурор і просить застосувати ст. 74 КК України, але разом з тим в резолютивній частині апеляційної скарги прокурор не ставить питання про постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції з цих підстав. Оскільки звільнення від покарання погіршує правове становище обвинуваченого ніж при застосуванні звільнення його від кримінальної відповідальності в порядку ст. 49 КК України, як зробив суд першої інстанції, згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність судового рішення лише в межах апеляційної скарги та не може погіршити становище обвинуваченого, якщо про це не просить апелянт, тому ці доводи апеляційної скарги прокурора не підлягають задоволенню.

Таким чином, вирок суду необхідно змінити, у вступній частині вироку зазначити посилання на ч. 1 ст. 172 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_8 , крім того, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку слід зазначити посилання на редакцію ч. 1 ст. 172 КК України, за якою ОСОБА_8 визнано винним редакція від 04.08.2013 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.10.2023 року відносно ОСОБА_8 змінити.

У вступній частині вироку зазначити посилання на ч. 1 ст. 172 КК України.

У мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначити посилання на редакцію ч. 1 ст. 172 КК України, за якою ОСОБА_8 визнано винним редакція від 04.08.2013 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: