ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000627 від 20.09.2022 рокуза апеляційними скаргами прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та за апеляційною скаргою, з доповненнями, його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Красногвардійський районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпропетровськ, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в державній установі «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)».

Строк покарання ухвалено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення, починаючи з часу затримання з 18 жовтня 2022 року по день набрання вироком законної сили, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК),

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Згідно з Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан.

ОСОБА_7 , 13.07.2022 приблизно о 13 год 00 хв, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_2 , побачив малознайомого йому потерпілого ОСОБА_10 , який рухався в бік свого будинку АДРЕСА_3 . В цей час у ОСОБА_7 виник раптовий злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, визначивши особисте майно ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy A12», темно-синього кольору, imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , який останній тримав в лівій руці, об`єктом свого злочинного посягання.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи відкрито, з корисливих мотивів, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, підійшов до ОСОБА_10 та наніс йому один удар лівою рукою в область обличчя, після чого потерпілий впав, таким чином спричинивши останньому фізичний біль. Користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_10 не міг більше чинити опору, ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих спонукань та з метою наживи відкрито заволодів майном, що належить потерпілому, а саме мобільним телефоном марки «Samsung» моделі «Galaxy A12», темно-синього кольору, imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 . Після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, тримаючи при собі викрадене майно, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5000,00 грн.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

На думку прокурора істотні порушення вимог кримінального процесуального закону полягають у тому, що у порушення вимог ст. 374 КПК суд першої інстанції не встановив фактичні обставини скоєного злочину, а послався на висновок товарознавчої експертизи №2491 від 28.09.2022, тоді як вказаний висновок експертизи може бути тільки доказом, який наводить суд у вироку, тоді як при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд має навести тільки ті обставини, які встановив суд у відповідності до вимог ст. 91 КПК.

Щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вказує, що судом належним чином не було враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією статті.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 ніде не працює, неодружений, дітей не має. Зазначене у сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 веде соціально девіантний спосіб життя, немає постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочину проти власності.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінці тому, що ОСОБА_7 є працездатним, на обліках у лікарів у зв`язку зі станом здоров`я не знаходиться, але суспільно-корисною працею не зайнятий.

Враховуючи викладене прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання на висновок судової товарознавчої експертизи №2491 від 28.09.2022.

В апеляційній скарзі, з доповненнями, захисник просить вирок скасувати, оскільки при його постановленні не були дотримані належним чином вимоги кримінально-процесуального закону, а саме вимоги ст. 370 КПК, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Посилається на те, що при постановленні оскаржуваного вироку суд безпідставно відхилив доводи ОСОБА_7 про те, що він не забирав у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон, а потерпілий ОСОБА_10 дав неправдиві покази, звинувачуючи його, оскільки образився на нього через те, що він його побив.

Також адвокат вважає, що суд безпідставно відхилив доводи ОСОБА_7 про те, що свідок ОСОБА_11 обмовив його в судовому засіданні на прохання співробітників поліції. На думку адвоката, свідок ОСОБА_11 фактично не працював влітку 2022 року у ломбарді, оскільки у матеріалах провадження відсутній трудовий договір та будь-які інші документи, що підтверджують правові підстави його перебування у ломбарді.

Покладення в основу обвинувального вироку неправдивих показів потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які не підтверджуються іншими доказами у справі та ігнорування показів ОСОБА_7 , не переконання захисника, свідчить про неповноту судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі вказує на порушення судом першої інстанції його прав та ігнорування його правдивих свідчень.

Вказує на те, що свідок, допитаний судом, постійно плутався у своїх свідченнях та надавав неправдиві пояснення, які йому сказали надавати працівники поліції.

Обвинувачений не заперечує, що 13.07.2022 приблизно о 13.00 годині він дійсно зустрів свого знайомого, який заборгував йому гроші. Знайомий перебував у стані алкогольного сп`яніння. Обвинувачений привітався з останнім і запитав про борг, на що знайомий чоловік почав агресивно чіплятися. Обвинувачений почав його заспокоювати і згодом він віддав борг. Після чого обвинувачений пішов далі своєю дорогою. Коли його затримали працівники поліції, він розповів, як все відбувалося, але його почали бити, запитуючи де він дів телефон. Обвинувачений сказав, що не брав ніякого телефону, але йому не вірили, били та, у порушення вимог законодавства, тримали у поліції протягом 9 діб.

Також обвинувачений зазначає, що свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що працював у ломбарді і обвинувачений приносив йому телефон. Однак апелянт стверджує, що цей свідок ніколи не працював там.

Посилається, що кваліфікація його дій за ст.186 КК є не вірною, оскільки він не забирав у потерпілого силою борг, а той сам його віддав.

З огляду на викладене обвинувачений просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на досудове розслідування.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши:

- прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити у повному обсязі, але заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту;

- обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.186 КК, вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 186 КК України, колегія суддів не може погодитись із таким твердженням.

Так, під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав, вказавши, що потерпілий ОСОБА_10 винен був йому грошові кошти, і зустрівши останнього, він запитав, коли потерпілий поверне йому борг. ОСОБА_10 відповів, що грошей у нього немає та облаяв його. Обвинувачений вдарив потерпілого лівою рукою в обличчя, від чого ОСОБА_10 присів. Потім потерпілий дістав 50 грн та віддав йому.

Не зважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 , його винність підтверджується наступними доказами, яким суд дав першої інстанції дав вірну оцінку.

Так, потерпілий ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що з ОСОБА_7 раніше був знайомий, декілька разів зустрічалися в одній компанії. 13.07.2022, приблизно о 12.30-13.00 годин, він зі своїм знайомим ОСОБА_12 йшли додому. Перед цим випили пляшку горілки. Він почував себе добре. На перехресті вулиці Крамського та провулку Крамського в м. Дніпрі, вони зі знайомими розійшлися, і потерпілий пішов у напрямку дома. Дійшовши до буд. № 1 по провулку Крамського, побачив чоловіка, який стояв до нього спиною. Підійшовши ближче, побачив, що це ОСОБА_13 , на прізвисько ОСОБА_14 , який був одягнений у темні шорти та спортивну кошту з капюшоном. ОСОБА_7 привітався та протягнув руку для привітання. Потерпілий також подав руку для привітання, при цьому тримаючи у лівій руці свій мобільний телефон Самсунг А 12. В цей момент ОСОБА_7 завдав йому удар лівою рукою в обличчя, від несподіванки потерпілий упав, але телефон залишився у його руці. ОСОБА_7 почав виривати у нього руки телефон, який потерпілий намагався втримати, але йому не вдалося. Обвинувачений забрав телефон та втік. Наздогнати ОСОБА_7 потерпілий не зміг, тому прибіг додому і з телефону дружини викликав працівників поліції. Після приїзду поліцейські шукали обвинуваченого, в балці знайшли його кофту з капюшоном.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що влітку 2022 року він проходив стажування у ломбарді, який знаходиться на площі Островського в м. Дніпрі. Обвинувачений обвинувачений приніс до ломбарду мобільний телефон Самсунг А 12, за який останньому було сплачено 1500 грн. Звідки у ОСОБА_7 телефон - свідок не знає, про те, що телефон крадений дізнався згодом. Після того, як обвинувачений здав до ломбарду мобільний телефон, прийшли працівники поліції, у зв`язку з чим він і запам`ятав обвинуваченого. Коли ОСОБА_7 приходив до ломбарду, він був одягнений у штани та спортивну кофту.

Як свідчить проведений судом аналіз, наведені покази потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 відзначались послідовністю і узгодженістю між собою і містили дані щодо особи обвинуваченого, його дій, дати, часу та інших фактичних обставин вчинення злочину, наслідків таких дій, які складають елементи кримінально-караного діяння і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.

Свідок ОСОБА_15 під час допиту місцевим судом вказала, що 15.07.2022, близько 10.0 годин біля ринку Озерка, у напрямку залізничного вокзалу у маленькому магазині вона придбала мобільний телефон Самсунг А 12 за 4000 грн, без коробки, але новий, з боку була захисна плівка. Оскільки телефон був без коробки, її чоловік зателефонував знайомому, який працює у поліції, щоб перевірити, чи телефон не крадений. 17.07.2022 вони подарували зазначений телефон дитині. Приблизно через 2 місяці, у вересні, син повідомив її, що телефонували з поліції. Коли вона зателефонувала слідчому, він повідомив, що вона купила крадений телефон.15.12.2022 приїхав слідчий та вилучив телефон.

Узгоджені з викривальними показами потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 дані містяться у:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію від 17.09.2022, з якого вбачається, що ОСОБА_10 повідомив про те, що 13.07.2022 приблизно о 13.00 годині, проходячи по АДРЕСА_2 , зустрів знайомого на прізвисько ОСОБА_14 , який вдарив його в обличчя та забрав належний йому мобільний телефон «SamsungGalaxyA12» (а.п.8-9);

- копіях документів на придбання мобільного телефону « НОМЕР_3 », наданими потерпілим ОСОБА_10 (а.п.22);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 26.09.2022 з фототаблицею та відеозаписом до нього, з яких убачається, що потерпілий ОСОБА_10 , у присутності понятих, впізнав особу, яка відкрито заволоділа його мобільним телефоном, вказавши на ОСОБА_7 (а.п.23-30);

- висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 2491 від 28.09.2022, відповідно до якого ринкова вартість на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 13.07.202, мобільного телефону марки «Samsung» моделі«GalaxyA12», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , з урахуванням зносу складає 5 000 грн. (а.п.41-45);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 28.09.2022, згдіно якого свідок ОСОБА_11 , у присутності понятих, впізнав на фото № 2 ( ОСОБА_7 ) чоловіка, який в липні 2022 року продав йому мобільний телефон «Samsung» моделі«GalaxyA12», imei НОМЕР_1 (а.п.53-55);

- копіях сторінок записної книжки про придбані б/у мобільні телефони, наданих свідком ОСОБА_11 в ході досудового слідства, згідно яких придбано мобільний телефон 10238 «GalaxyA12» (а.п.50-52);

- протоколі огляду від 28.09.2022 з фототаблицею до нього, з якого вбачається, що було оглянуто наданий свідком ОСОБА_15 мобільний телефон «Samsung» моделі«GalaxyA12», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , темно-синього кольору. При проведенні огляду встановлено, що після введення комбінації на телефоні НОМЕР_4 # висвітилось вікно, в якому написано: imei 1: НОМЕР_5 , imei 2: НОМЕР_6 (а.п.61-64);

- протоколі доступу до речей і документів від 22.11.2022, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді від 03.11.2023, у ОСОБА_15 вилучено мобільний телефон марки «Самсунг Гелексі» в корпусі синього кольору, imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 (а.п.89-91);

- постанові про визнання речовим доказом від 28.09.2022, якою мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GalaxyA12», в корпусі темно-синього кольору, imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , котрий знаходився у справному стані, дефектів не має, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та залишено згідно розписки ОСОБА_15 (а.п.66).

Зазначені докази на переконання апеляційного суду є допустимими та належними в їх сукупності і суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку, оскільки вони повністю узгоджуються між собою, не містять суттєвих суперечностей, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабежу), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення кримінального правопорушення, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, в умовах воєнного стану.

На переконання апеляційного суду, визначаючись щодо кваліфікації дій обвинуваченого, місцевий суд вірно врахував спосіб та кількість спричинених потерпілому тілесних ушкоджень, попередню поведінку обвинуваченого та потерпілого, їх взаємовідносини.

Так, потерпілий ОСОБА_10 послідовно та детально пояснив, що саме ОСОБА_7 13.07.2022 наніс йому удар лівою рукою в обличчя, а потім, скориставшись, що потерпілий упав, вирвав з рук останнього мобільний телефон «Samsung» моделі «GalaxyA12» та втік. Під час досудового розслідування потерпілий впізнав ОСОБА_7 як особу, яка здійснила грабіж його майна із застосуванням фізичного насильства, та надав документи на підтвердження належності мобільного телефону.

Свідок ОСОБА_11 , як під час досудового розслідування так і під час розгляду справи судом першої інстанції, підтвердив той факт, що саме обвинувачений ОСОБА_7 здав мобільний телефон «Samsung» моделі «GalaxyA12» до ломбарду, де свідок проходив стажування в липні 2022 року.

Крім того, потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 надали ідентичні та логічні пояснення щодо одягу обвинуваченого ОСОБА_7 під час події кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що свідок ОСОБА_11 не працював у ломбарді у липні 2022 року, що він надавав неправдиві свідчення та обмовляє обвинуваченого ОСОБА_7 є неспроможними та не заслуговують на увагу, оскільки підстави сумніватися у об`єктивності та правдивості показів зазначеного свідка, у суду відсутні. Відсутність у матеріалах провадження доказів на підтвердження працевлаштування свідка ОСОБА_11 у ломбарді, не свідчить про те, що його покази є неправдивими та про те, що він обмовив обвинуваченого. Як зазначив свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції, будучи попередженим за дачу неправдивих пояснень, влітку 2022 рок він проходив стажування у ломбарді; запам`ятав обвинуваченого, оскільки після того, як обвинувачений приніс і здав до ломбарду мобільний телефон, прийшли працівники поліції.

До такого ж висновку дійшла колегія суддів і щодо апеляційних тверджень сторони захисту про те, що потерпілий ОСОБА_10 обмовив обвинуваченого та про те, що потерпілий добровільно віддав належний йому телефон обвинуваченому ОСОБА_7 .

Доказів наявності неприязних відношень між обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 , а також між обвинуваченим та свідком ОСОБА_11 , наявності підстав для обмовляння потерпілих та свідком обвинуваченого судом встановлено не було та стороною захисту не наведено.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що пояснення потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 логічно узгоджуються між собою та іншими доказами по справі, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про те, що зазначені особи обмовляють обвинуваченого - повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, про що вказують у своїх апеляційних скаргах обвинувачений та захисник.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 410 КПК, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, а також розглянув клопотання сторони захисту.

З огляду на вищезазначене, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи обвинуваченого та його захисника в судовому засіданні, зроблено аналіз доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з чим погоджується й колегія суддів і зазначені доводи. При цьому, суд дотримався вимог ст. 10 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого чч.4 ст. 186 КК.

До стверджень обвинуваченого у його апеляційній скарзі про те, що працівники поліції тримали його у відділку 9 діб, при цьому спричиняли йому тілесні ушкодження, колегія суддів відноситься критично.

Як убачається з матеріалів провадження, 30.09.2022 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК (а.п.67-68). Після роз`яснення ОСОБА_7 процесуальних прав та обов`язків, останній заявив, що бажає свої права захищати самостійно, що не пов`язано з матеріальним становищем (а.п.70-73).

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2022 підозрюваному ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та в цей же день взято останнього під варту (а.с.82-83).

Отже, на момент обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 18 жовтня 2022 року, останньому уже 30 вересня 2022 року було повідомлено про підозру, тобто працівникам поліції вже були відомі обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Звертається увага, що обвинувачений у своїй скарзі не зазначає, хто з працівників поліції, якого саме відділку та з якою метою наносив йому тілесні ушкодження. Крім того, така версія розвитку подій висунута стороною захисту лише на стадії апеляційного перегляду справи, що у свою чергу дає підстави для сумніву у наявності наведених обвинуваченим фактів неправомірної поведінки органу досудового розслідування.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційних скарг сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Аналізуючи апеляційні вимоги прокурора про допущені місцевим судом порушення вимог кримінального процесуального закону та про правильність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з вироку, при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, судом першої інстанції потерпілому ОСОБА_10 було спричинено матеріальну шкоду, яка згідно висновку експерта № 2491 від 28.09.202 становить - 5000 грн., що на думку прокурора свідчить про те, що судом першої інстанції, у порушення вимог ст.374 КПК, не встановлено фактичних обставин скоєного злочину.

Тобто допущене місцевим судом порушення полягає у помилковому посиланні у вироку на висновок експерта при зазначенні суми матеріальної шкоди, спричиненої потерпілому.

На думку колегії суддів, така помилка жодним чином не вплинула на висновки суду про подію злочину, фактичні обставини його вчинення, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не позначилася на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливість обраного засудженому виду та розміру заходу кримінального примусу. Таким чином, колегія суддів вважає, що сама по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його скасування, про що просить в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який відповідно до вимог ст. 89 КК вважається особою, раніше не судимою, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які відповідно до ст.ст. 66, 67 КК пом`якшує чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Отже, враховуючи ступень тяжкості скоєного кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання останнього, суд першої інстанції дійшов правильних обґрунтованих висновків, що для виправлення винного та попередження нових кримінальних правопорушень ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.186 КК, в мінімальній межі.

Таким чином, всупереч тверджень прокурора, судом першої інстанції належним чином враховані усі наведені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення обставини, а тому, на думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі - є законним, справедливим та буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстав для задоволення апеляційної карги прокурора в цій частині та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, як просить прокурор, тобто на 6 місяців більше, ніж призначено судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Одночасно апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до вимог ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону було дотримано у повному обсязі. Натомість захисником ОСОБА_8 в її апеляційній скарзі не зазначено, у чому саме полягають допущені судом першої інстанції порушенням вимог ст.370 КПК, які б слугували підставою для скасування вироку. Твердження захисника в доповненнях до апеляційної скарги про те, що судом було допущено неповноту судового розгляду, оскільки суд поклав в основу вироку неправдиві, на думку захисту, покази потерпілого та свідка ОСОБА_11 , а також проігнорував покази ОСОБА_7 щодо обставин події, є неспроможними.

Колегія суддів зазначає, що «процес заради процесу» не відповідатиме вимогам ст.ст.6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При цьому, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що одним із основних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, згідно з яким сторона процесу не повинна домагатися перегляду рішення лише з метою повторного слухання справи й ухвалення нового рішення.

Таким чином, у контексті наведених вище обставин даної конкретної справи в їх сукупності не є належними та виправданими, отже й достатніми, зазначені в апеляційній скарзі підстави для скасування судового рішення місцевого суду, тих істотних порушень приписів КПК, які би обумовлювали доцільність і необхідність постановлення вказаного рішення (скасування оскаржуваного рішення) не встановлено.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги скаргами прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , задоволенню не підлягають, а вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 - є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційніскарги прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 186 КК - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той саме строк, з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4