У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 липня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000258 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2023 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

( в режимі відеоконференції за допомогою сервісу EASYCON)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить пом`якшити призначене йому судом першої інстанції покарання.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 185, КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців;

- за ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно до відбуття призначено ОСОБА_5 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк покарання час попереднього ув`язнення з 11.03.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експертів Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України в сумі 1510 (одна тисяча п`ятсот десять) грн 24 коп.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що призначене йому покарання судом першої інстанції є занадто суворим та просить суд апеляційної інстанції пом`якшити йому покарання.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 06.03.2023 близько 12:00 години ОСОБА_5 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Театральна» по просп. Богоявленському у м. Миколаєві, діючи повторно, із корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним останньому телефоном «Samsung Galaxy А12», вартістю 3583 гривень. Після того ОСОБА_5 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду у сумі 3583 гривні.

Крім того, 06.03.2023 о 12.35 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Міда» за адресою: просп. Богоявленський, 33/1, м. Миколаїв, діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи повторно, умисно таємно викрав товар, належний ТОВ «СВАНТОВІТ», а саме: коньяк «Коблево 5 зв 0,5 л», вартістю 286 гривень. Після того ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «СВАНТОВІТ» матеріальну шкоду на суму 286 гривень.

Крім того, 07.03.2023 близько 11:29 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Міда» за адресою: просп. Богоявленський, 33/1, м. Миколаїв, діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи повторно, умисно таємно викрав товар, належний ТОВ «СВАНТОВІТ», на загальну суму 344 гривні 35 копійок, а саме: чотири плитки шоколаду «Millennium golden nut мол ціл гор 100 г», вартістю 33 гривні 17 копійок кожна, загальною вартістю 132 гривні 68 копійок; коньяк «Шабо Укр VSOP 5 зв 0,5л», вартістю 211 гривень 67 копійок. Після того ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «СВАНТОВІТ» матеріальну шкоду на суму 344 гривні 35 копійок.

Крім того, 08.03.2023 в період часу з 09:55 до 10:00 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Міда» за адресою: м. Миколаїв, просп. Богоявленський, 33/1, діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи повторно, умисно таємно викрав товар, належний ТОВ «СВАНТОВІТ», на загальну суму 295 гривень 83 копійки, а саме: Коньяк «Шабо Modern Collection 3* 0,5 л», вартістю 205 гривень 08 копійок; три плитки шоколаду «Корона мол порист 80 г», вартістю 30 гривень 25 копійок кожна, загальною вартістю 90 гривень 75 копійок. Після того ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «СВАНТОВІТ» матеріальну шкоду на суму 295 гривень 83 копійки.

Крім того, 09.03.2023 в період часу з 10:19 до 10:29 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Міда» за адресою: просп. Богоявленський, 33/1, м. Миколаїв, діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи повторно, умисно таємно викрав товар, належний ТОВ «СВАНТОВІТ», на загальну суму 372 гривні 40 копійок, а саме: Коньяк «Коблево резерв VS 0,5 л», вартістю 275 гривень 20 копійок; дві пляшки напою енерг с/а «Рево з/б, 0,5 л», вартістю 48 гривень 60 копійок кожна. Після того ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши TOB «СВАНТОВІТ» матеріальну шкоду на суму 372 гривні 40 копійок.

Крім того, 11.03.2023 о 12:05 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у торговому залі супермаркету «Велмарт» за адресою: просп. Миру, 1/1, м. Миколаїв, діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи повторно, умисно таємно викрав товар, належний «ТОВ «Фудком», на загальну суму 1941 гривня 68 копійок, а саме: блок цигарок «Ротманс Демі Клік», вартістю 595 гривень 76 копійок; блок цигарок «Давідофф Голд», вартістю 656 гривень; блок цигарок «Парламент Аква Блу», вартістю 689 гривень 92 копійки.

Однак виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, ОСОБА_5 не закінчив кримінальне правопорушення з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий з викраденим майном працівниками охорони ТОВ Фудком поза касовою зоною.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, та за ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаних злочинів.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185, ч.2 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, щодо невідповідності призначеного покарання його особі внаслідок суворості, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційній скарзі на те, що суд призначив явно несправедливе покарання та висуваючи вимогу про зміну призначеного покарання, обвинувачений не наводить жодних мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке просить призначити.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції у відповідності до положень ст. 65, 66, 67 КК України врахував, характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжких (ч. 2 ст. 190 КК України) та тяжких (ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України) злочинів, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, за які відбував покарання в місцях позбавлення волі. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено. За такого, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, визначена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 міри покарання у виді позбавлення волі. Застосувавши положення ст.70 КК України, та остаточно призначивши обвинуваченому покарання у виді 6 років позбавлення волі, суд першої інстанції належним чином вмотивував своє рішення.

Суд обґрунтовано врахував, що ОСОБА_5 неодноразово судимий (починаючи з 2014 року - 5 разів) за вчинення умисних корисливих злочинів, за які він відбував покарання у місцях позбавлення волі. Звільнившись з місць позбавлення волі, обвинувачений протягом нетривалого часу повторно вчинив значну кількість нових умисних корисливих правопорушень, тобто належних висновків для себе не зробив.Вищевказане, на переконання суду, свідчить, що попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до обвинуваченого з боку держави з метою не лише його покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, ОСОБА_5 , маючи не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, знову вчинив умисні нетяжке та тяжкі злочини проти власності, які були припиненні шляхом його затримання за вчинення останнього злочину. Крім того, обвинувачений матеріальну шкодупотерпілим не відшкодував, вибачення не попросив, що свідчить про відсутність в його діях щирого каяття та усвідомлення його негативної, протиправної поведінки.

Суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_5 ніде не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих кримінальних правопорушень задовольняє свої матеріальні потреби. Це доводить, що вчинення кримінальних правопорушень є наслідком свідомо обраного ОСОБА_5 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує.

Зазначені вище обставини свідчать про високий рівень ризику вчинення ОСОБА_5 нових кримінальних правопорушень та його стійку антисоціальну поведінку, а тому його виправлення без відбування покарання є неможливим.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд погоджується з призначеним ОСОБА_5 покаранням та вважає, що таке покарання, відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального закону, апеляційний суд не вбачає.

Судом у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання додержано вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих особу обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга не містить.

Крім того, апеляційний суд не мав змоги особисто допитати обвинуваченого та з`ясувати безпосередньо від нього в чому саме полягає суворість призначеного йому покарання, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 неодноразово, а саме 4 рози просив розгляд справи відкласти у зв`язку з перебуванням в лікарні, при цьому не надав суду ніяких доказів на підтвердження цього. Судом апеляційної інстанції був направлений лист з попередженням обвинуваченого про те, що у разу його неявки в судове засідання, справа буде розглянута без його участі. Однак таке попередження було проігноровано обвинуваченим ОСОБА_5 , та 02.07.2024р., від останнього знову надійшло повідомлення про перенесення розгляду справи з тих же причин (перебуванням в лікарні), проте документів на підтвердження його заяви про хворобу ОСОБА_5 суду апеляційної інстанції не надав. Таку поведінку обвинуваченого ОСОБА_5 колегія суддів розцінює, як зловживання своїм процесуальним правом та невиправдане затягування розгляду справи.

У висновку Касаційного кримінального суду Верховного Суду України, викладеному в ухвалі від 30.05.2018 у справі № 676/7346/15-к, констатовано, що хоча у КПК України не передбачено загального положення про заборону зловживання процесуальними правами, однак, заборона зловживання такими є загальноправовим принципом і поширюється на всі галузі права.

Поряд із цим, ККС ВС у постанові від 09.04.2019 у справі № 306/1602/16-к зауважує, що процесуальний закон забезпечує дотримання прав осіб, а не використання їх для зловживання.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 7 липня 1989 року, вказав на недопустимість невілювання ключового принципу верховенства права у випадках, коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій, направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом.

Суд апеляційної інстанції всіляко сприяв розгляду справи за участі обвинуваченого, судовий розгляд апеляційної скарги ОСОБА_5 тривав майже рік, натомість обвинувачений не скористався своїм право на участь у судовому засіданні.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено, у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2023 року, стосовно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді