КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

20 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 серпня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Українка Обухівського району Київської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю сторін провадження:

прокурора - ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України та засуджено до покарання:

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільненого від призначеного покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 05 лютого 2015 року, зарахувавши у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у період з 05.02.2015 по 10 лютого 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України, який діяв на час затримання та обрання запобіжного заходу).

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та засуджено до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 05 лютого 2015 року, зарахувавши у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у період з 05.02.2015 по 03 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України, який діяв на час затримання та обрання запобіжного заходу).

Цим же вироком, судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_6 перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, вступив у злочинну змову з неповнолітнім ОСОБА_7 та маючи на меті заволодіти грошовими коштами, належними ОСОБА_8 , в період часу з 18 год. 00 хв. до 18 год. 15 хв. спостерігали за бабусею ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , супроводжуючи її по місту Українка Обухівського району Київської області. Однак, виявивши, що при ОСОБА_8 відсутня жіноча сумочка в якій зберігається гаманець з пенсійною карточкою «ПриватБанку», на яку зараховані грошові кошти, від свого умислу не відмовились, а розподіливши ролі довели свій умисел до кінця, при цьому ОСОБА_7 повинен був спостерігати, щоб їхні дії не були викриті, а ОСОБА_6 , у свою чергу, повинен був оглушити потерпілу та заволодіти пенсійною карткою і мобільним телефоном.

Так, ІНФОРМАЦІЯ_5 близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 та

ОСОБА_6 зайшли до під`їзду будинку АДРЕСА_4 , та зупинившись на сходовому майданчику між 6 та 7 поверхами, стали очікувати на повернення ОСОБА_8 . Помітивши з вікна, що ОСОБА_8 повертається до місця свого проживання, ОСОБА_7 спустився східцями до під`їзду з метою не бути поміченим його бабусею, та спостерігати, щоб їхні дії не були викриті сторонніми особами.

ОСОБА_6 , у свою чергу, залишився на вказаному місці, та дочекавшись поки потерпіла відкриє вхідні двері власної квартири та зайде до неї, слідом за нею проник у вказану квартиру та здійснив напад, а саме: наніс три удари в обличчя, від чого ОСОБА_8 впала на підлогу в коридорі квартири. Далі, долаючи опір потерпілої, та з метою змусити потерпілу замовкнути, вийшов за межі домовленості з ОСОБА_7 про вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло особи, та наніс потерпілій ОСОБА_8 близько 20-25 ударів кулаками в обличчя, 5 ударів дерев`яними дверцятами шафи, 5-10 ударів чоловічим черевиком, який був ним виявлений в коридорі квартири, від яких потерпіла втратила свідомість.

Після цього, реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 заволодів мобільним телефоном марки «Samsung»GT-T12001, з сім-картою оператора «Life», що знаходився в кишені шуби, в яку була одягнута потерпіла, та який випав внаслідок нанесення ударів потерпілій, а також банківською пенсійною карточкою «ПриватБанк», що належала потерпілій та лежала в гаманці на столі в одній з кімнат квартири, після чого покинув місце вчинення злочину.

В подальшому цього ж дня о 20 год. 50 хв. реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 у банкоматі «Ощадбанку», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , зняв із пенсійного рахунку ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 7700 грн., які розділив між собою та ОСОБА_7 та використав для власних потреб.

Крім того, ІНФОРМАЦІЯ_5 в період часу з 20 год. 30 хв. до 20 год. 45 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, в ході здійснення розбійного нападу на ОСОБА_8 , поєднаного з проникненням у житло, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, вийшов за межі домовленості з ОСОБА_7 про вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло особи та в ході здійснення нападу, з метою заволодіння чужим майном поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала такого насильства, вирішив вчинити умисне вбивство з корисливих мотивів, а саме з метою подальшого заволодіння грошовими коштами, які знаходились на пенсійному рахунку ОСОБА_8 та наніс їй серію ударів, а саме: три удари кулаком правої руки в обличчя, ще близько 20-25 ударів кулаками, 5 ударів в область голови дерев`яними дверцятами шафи, 5-10 ударів область голови чоловічим черевиком, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді крововиливів навколо очей з розповсюдженням на ліву вилично-скроневу область, на область перенісся, на праву скронево-вилично-щочну область, на підборіддя зліва, посередині, у правого кута рота та в області кута і тіла нижньої щелепи справа, на лобі зліва, справа та посередині, по передніх бокових та задній поверхнях правої вушної раковини, на тильній поверхні правої кисті, в області 1-ої п`ясної, 2-3-4-ої п`ясної з розповсюдженням на всю поверхню пальців, в області зап`ястка та тильній поверхні, переломом 3-5-го ребер справа з крововиливами в навколишній тканини, ран в області хвоста правої брови, саден в області хвоста лівої брови, в лівій лобно-скроневій області, над хвостом правої брови, забій тканини в правій тім`яної-скронево-потиличній області, крововиливи під м`яку мозкову оболонку та в шлуночки мозку, внаслідок яких настала смерть потерпілої ОСОБА_8 .

Крім того ОСОБА_6 , 04.02.2015 року, перебуваючи на Майдані Незалежності в м. Києві, в порушення вимог Закону України від 08 липня 1999 року «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» з наступними змінами від 22.12.2006 року, Закону України від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з наступними змінами від 08.09.2011 року, близько 15 години придбав з метою власного вживання без мети збуту у невстановленої судом особи чоловічої статі, чотири паперові пакунки з подрібненою рослинною масою, за що заплатив 100 грн., які в подальшому поклав до внутрішньої кишені куртки та транспортом загального користування, а саме маршрутним таксі № 313 сполученням «Київ-Українка», незаконно перевіз з метою власного вживання до місця свого проживання, а саме до кімнати АДРЕСА_5 , де й незаконно зберігав з метою власного вживання, аж до того часу, доки в період з 20 години 20 хвилин до 20 години 45 хвилин 04.02.2015 року вони були вилучені працівниками міліції.

Подрібнена речовина рослинного походження в чотирьох паперових пакунках являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,97 г; 1,31 г; 2,22 г; 4,15 г відповідно, загальною масою 10,96 г.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 серпня 2023 року та призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі, ОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та правильності правової кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_6 , серед іншого засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України, санкція якої на момент вчинення злочину (04.02.2015 року) передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Разом з тим, на момент ухвалення вироку (28.08.2023 року) санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Прокурор звертає увагу на те, що визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, місцевий суд призначив покарання, яке не передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню. Тобто, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Проте, станом на 03.02.2015 року, на час скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_4 , було лише 17 років, тобто ОСОБА_7 був неповнолітнім, а отже призначаючи останньому покарання, суд першої інстанції повинен був врахувати вимоги розділу XV КК України.

У зв'язку з цим, як вважає прокурор, призначаючи неповнолітньому ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, з корисливих мотивів; у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні без мети збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених, відповідно п. 6 ч. 2 ст. 115; ч. 4 ст. 187 та ч. 1 ст. 309 КК України, а ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала такого насильства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дійОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченим покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання, а також особу кожного із обвинувачених, які на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно.

Обставинами, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинувачених, суд визнав щире каяття, а ОСОБА_7 , крім того, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Обставинами, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинувачених, суд визнав вчинення кримінального правопорушення відносно особи похилого віку, а ОСОБА_6 , крім того, вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння.

Враховуючи наведені вище обставини, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, відповідно ОСОБА_6 в межах санкцій п. 6 ч. 2 ст. 115; ч. 4 ст. 187; ч. 1 ст. 309 ККУкраїни, а ОСОБА_7 в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про наявність достатніх правових підстав для зміни вироку в частині призначеного обвинуваченим покарання, з огляду на таке.

По-перше, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки на момент ухвалення вироку (28.08.2023 року) санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачала покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років та не передбачала такого виду покарання, як позбавлення волі, а тому суд не правових підстав для призначення покарання такого виду.

По-друге, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, суд першої інстанції також допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки станом на 03.02.2015 року, на час скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, останньому було лише 17 років, тобто ОСОБА_7 був неповнолітнім, а тому, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, при призначенні неповнолітній особі покарання, суд першої інстанції повинен був врахувати вимоги розділу XV КК України.

Зокрема, відповідно до вимог ч. 2 ст. 98 КК України, до неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові види покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Вказаний перелік додаткових покарань щодо неповнолітніх є виключним, а тому суд першої інстанції не мав правових підстав для застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.

Таким чином, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, в даному випадку для зміни вироку в частині призначеного обвинуваченим покарання.

У зв'язку з цим, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити; вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 серпня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити в частині призначеного їм покарання.

Пом'якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, визначивши його у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Виключити із резолютивної частини цього вироку посилання на застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, у виді конфіскації майна, з урахуванням вимог, передбачених ч. 2 ст. 98 цього Кодексу, а в решті вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 серпня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити в частині призначеного їм покарання.

Пом'якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, визначивши його у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Виключити із резолютивної частини цього вироку посилання на застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, у виді конфіскації майна, з урахуванням вимог, передбачених ч. 2 ст. 98 цього Кодексу.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 372/2059/15-к

Номер провадження : 11-кп/824/700/2024

Категорія: п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. ч. 2, 4 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1