Справа № 349/1972/23
Провадження № 11-кп/4808/200/24
Категорія ст. 336 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач
17 квітня 2024 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду
в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Львові, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одружений, має неповнолітню дитину щодо якої позбавлений батьківських прав, який не працює, військовозобов`язаний, згідно ст. 89 КК України несудимий,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки, з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців,
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 додатково покладено обов`язок: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
за участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10 ,
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вчинив умисні дії, які виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Кримінальне правопорушення вчинено за таких встановлених судом обставин.
Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Частиною другою статті 17 Закону України «Про оборону України» визначено, що громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.
За змістом ч. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України зобов`язані прибувати за викликом районного (об`єднаного районного) територіального центру комплектування та соціальної підтримки для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів.
Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24 лютого 2022 року в зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до ч. 2 ст. 102, п.п. 1, 17, 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України було оголошено про проведення загальної мобілізації.
08 серпня 2023 року ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_1 , з метою проходження військово-лікарської комісії. Цього ж дня за результатом проведеного військово-лікарською комісією медичного огляду , ОСОБА_8 був визнаний придатним до військової служби, та під розписку йому було вручено офіційне застереження про відповідальність за ухилення від військової служби.
Оскільки відсутні були підстави, передбачені ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які б надавали ОСОБА_8 право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, 08 серпня 2023 року йому було вручено бойову повістку про необхідність прибуття о 09 год 00 хв. 09 серпня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , для подальшого відправлення до Збройних Сил України для проходження військової служби.
Отримавши бойову повістку, а також будучи письмово попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову під час мобілізації, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 у вказаний день та час, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_8 за ст. 336 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок щодо ОСОБА_8 незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Стверджує, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивоване, та явно несправедливе у зв`язку із м`якістю. Вказує, що під час розгляду справи судом встановлено дві обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , а саме: щире каяття та визнання вини, тому вважає, що вказаного недостатньо для звільнення його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку. На думку прокурора зазначені у вироку суду обставини не є такими, що свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, поряд із іншими обставинами, які негативно характеризують особу, а саме відсутність постійного місця роботи та міцних соціальних зв?язків, перебування на обліку в лікаря нарколога у зв?язку із алкоголізмом, позбавлення батьківських прав відносно неповнолітньої дитини. Зауважує, що судом при ухваленні рішення не враховано суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, оскільки ухилення від призову на військову службу під час мобілізації створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони та призводить до незабезпечення обороноздатності України, зокрема комплектування її Збройних Сил, на які відповідно до ч. 2 ст. 17 Конституції України покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.
Під час апеляційного розгляду:
- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, з мотивів, викладених у ній, просив її задовольнити;
- обвинувачений та його захисник просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, прийняти в цій частині новий вирок, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги прокурора вбачається, що фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 , ним не оспорюються, а тому в апеляційному порядку не перевіряються.
В апеляційній скарзі, прокурор висловив свою незгоду в частині м`якості призначеного покарання, оскільки на його думку, в даному конкретному випадку неприпустимо застосування положення ст. 75 КК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В той же час, відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм чинного законодавства, обираючи вид та міру покарання, суд першої інстанції зобов`язаний мотивувати свої висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання.
Статтею 65 КК України, передбачені обставини, що враховуються при призначенні
покарання, й окрім тяжкості злочину, аналізована норма зобов`язує суд брати до уваги характеристику особи винного, з метою належним чином виконати вимоги, передбачені у ч. 2 ст. 65 КК, і призначити таке покарання, що буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Отже, до кола обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, належать лише ті, що безпосередньо пов`язані з ознаками складу злочину та значною мірою знижують рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння.
Виходячи із принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Під час апеляційного розгляду досліджені дані про особу обвинуваченого, зокрема досудову доповідь інспектора Івано-Франківського РС №3 ДУ «Центру пробації» в Івано-Франківській області (а.п. 25-29), витяг з оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення (а.п. 30-31), відомості про особу ОСОБА_8 , який раніше притягався до кримінальної відповідальності, однак згідно п.5 ч.1 ст.89 КК України судимість погашена (а.п. 35-40), довідку-характеристику ОСОБА_8 від 28 серпня 2023 року міського голови Рогатинської міської ради (а.п. 41), довідки лікарів про те, що ОСОБА_8 на обліку в психіатра не перебуває, та перебуває на ОСОБА_11 у лікаря нарколога з діагнозом F 10 30 (а.п. 42-43), відомості, що містяться у паспорті громадянина України для виїзду за кордон (а.п. 48), копію рішення Рогатинського районного суду від 02 червня 2022 року, згідно якого ОСОБА_8 позбавлено батьківських прав та призначено стягнення аліментів (а.п. 50-53), та інші відомості, що містяться в матеріалах провадження.
Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та відсутності обставин, які обтяжують покарання, прийшов до висновку про необхідність призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ст. 336 КК України.
При цьому, суд врахував, що обвинувачений вчинив нетяжкий злочин, визнав свою вину, щиро розкаявся.
Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Застосовуючи до обвинуваченого при призначенні покарання ст. 75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд, всупереч ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, оскільки відмова від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим.
Проте, у матеріалах кримінального провадження і у вироку суду відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_8 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.
Колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в ч. 1 ст.1 та ч. 2 ст. 50 КК України.
Тобто, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставинам його вчинення, а лише формально послався на дані про особу ОСОБА_8 та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За наведених обставин колегія дійшла висновку, що призначення обвинуваченому покарання без застосування до нього випробування, передбаченого ст. 75 КК України, буде достатньою мірою відповідати загальним засадам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тому доводи прокурора щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що пом`якшуючими обставинами по справі є визнання вини та щире каяття обвинуваченого, що на думку апеляційного суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тому колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу
Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжких, підвищену суспільну небезпеку, визнання обвинуваченим вини, враховуючи воєнний стан в Україні, ЗУ «Про військовий обов`язок» та за відсутності обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання та постановити новий вирок, яким визначити останньому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ст. 69 КК України строком на 1 (один) рік.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів при прийнятті такого рішення враховує практику Верховного Суду в аналогічних справах, а саме в справі №595/461/23 від 21 березня 2024 року.
За вказаних вище обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, вирок суду першої інстанції - скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання, з постановленням в цій частині нового вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 409, 615 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 24 січня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити щодо ОСОБА_8 в цій частині новий вирок.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК Українита призначити покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_5

ОСОБА_4