Справа №950/2060/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/630/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

Іменем України

03 квітня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 950/2060/23 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 11.09.2023, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Панасівка, Липоводолинського р-ну, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в порядку ст. 89 КК

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду, оскільки суд не обґрунтував неможливість застосування ч. 1 ст. 69 КК та перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: відсутність претензій у потерпілого, позитивну характеристику з місця проживання, наявність на утриманні малолітніх дітей, в тому числі хворої дитини, перебування дружини в стані вагітності та інші обставини, зокрема, стан здоров`я та матеріальне становище. Крім того, ОСОБА_10 зазначає, що взяв телефон у потерпілого та не мав умислу на вчинення крадіжки. Суд невірно встановив анкетні дані та не зазначив у вироку сімейний стан, перебування на утриманні малолітніх дітей та вагітної дружини. Крім того, кримінальне правопорушення не відноситься до таких, які виключають можливість звільнення від покарання з випробуванням, однак суд у вироку не обґрунтував не можливість застосування ст. 75 КК.

Вироком Лебединського районного суду Сумської області від 11.09.2023 ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, і йому призначене покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Стягнуто зі ОСОБА_10 717 грн витрат за проведення експертизи.

Згідно вироку, ОСОБА_10 у вечірній час 04.04.2023 на території парку поблизу магазину «Хороший» по вул. Сумська м. Лебедин, діючи в умовах воєнного стану, з метою незаконного збагачення та скоєння крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу, умисно, таємно взяв належний ОСОБА_11 мобільний телефон «POCO M5» чорного кольору, який лежав на землі поряд із потерпілим вартістю 5 699 грн і, поклавши його до кишені, покинув місце вчинення злочину.

Будучи належним чином повідомленими про час і місце апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду кримінального провадження суду не надав, а тому колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги у відсутність обвинуваченого, оскільки це не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_10 про застосування до нього положень ст. 75 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки згідно цієї норми закону України про кримінальну відповідальність, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою, як зазначалось вище, є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами.

Законодавець з огляду на положення ст. 75 КК підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення такої особи без реального відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.

Враховуючи особу винного, наявність інших обставин кримінального провадження згідно вимог КК, колегія суддів приходить до переконання про недоцільність звільнення обвинуваченого від реального відбування покарання з випробуванням, як про це поставлене питання у апеляційній скарзі.

Разом з тим, що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_10 в частині застосування до нього положень ст. 69 КК та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими і заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи обвинуваченого, які не в повній мірі були враховані судом першої інстанції у відповідності до приписів ст. 65, 66 і 69 КК.

Зокрема, покарання призначається в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень і не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність (ст. 50 і 65 КК).

Відповідно п. 1 постанови ПВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а згідно рішення ЄСПЛ від 17.09.2009 у справі «Скополла проти Італії» зазначив, що «складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним».

З огляду на ці положення закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права; це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При встановленні справедливості і співмірності призначеного ОСОБА_10 покарання колегія суддів дотримується також й автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

З огляду на викладене, вирішуючи питання про вид покарання, яке буде необхідне та достатнє для виправлення ОСОБА_10 та попередження нових кримінальних правопорушень, колегія суддів ураховує, що останній щиро покаявся, повністю визнав свою вину, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, позитивно характеризуються за місцем проживання, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей його дружини, одну його дитину, яка має незадовільний стан здоров`я, дружину, яка перебуває в стані вагітності, а тому наявність цих кількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і надає можливість колегії суддів перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 4 ст. 185 КК, оскільки за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення (ч. 1 ст. 69 КК).

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК і перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції цієї статті, а саме до обмеження волі.

Відповідно п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню (ст. 65, 69 КК). При цьому суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК), а невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок та пом`якшити призначене покарання, оскільки неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло за собою призначення судом першої інстанції покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_10 діяння та її особі через суворість, а в іншій частині вирок суду залишити без змін, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, застосувавши до нього положення ст. 69 КК.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 11.09.2023 відносно ОСОБА_12 змінити.

ОСОБА_13 вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі на строк три роки.

В іншій частині вирок Лебединського районного суду Сумської області від 11.09.2023 залишити без змін.

Строк покарання рахувати з моменту прибуття ОСОБА_10 до установи виконання покарання або поміщення його до цієї установи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4