ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року

м. Київ

справа № 740/1179/19

провадження № 51-5759 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 січня 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 19жовтня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ),

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області вироком від 06 січня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року:

- засудив ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків в органах державної влади, на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- на підставі ст. 54 КК позбавив ОСОБА_8 6 рангу державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби.

За детально викладених у вироку обставин ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

29 вересня 2018 року приблизно о 06:00 поблизу в`їзду до м. Ніжина Чернігівської області ОСОБА_8 , використовуючи службове становище та надані йому повноваження й можливості, керуючись корисливим мотивом, шляхом вимагання одержав від ОСОБА_9 , яка перебувала у службовій залежності від нього, неправомірну вигоду в розмірі 35 000грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що:

- було порушено правила підслідності - слідчі ГСУ ІНФОРМАЦІЯ_2 діяли не в межах своїх повноважень у даному кримінальному провадженні;

- винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому злочині не доведена прямими та достатніми доказами;

- суд апеляційної інстанції:

- не навів мотивів відхилення доводів захисника про порушення ст. 22 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК), допущене судом першої інстанції під час закінчення судового слідства;

- не надав відповіді на доводи сторони захисту про порушення КПК під час розгляду клопотань про продовження запобіжного заходу, строку дії обов`язків та відсторонення від посади;

- не відреагував на доводи про порушення права на захист та безперервність судового розгляду;

- дійшов помилкового висновку про відсутність порушення визначення підслідності;

- не проаналізував доводи про вчинення провокації;

- зробив помилковий висновок про належність та допустимість аудіо-, відеозаписів, які містяться на додатках до протоколів НСРД, та які не є первісними носіями інформації;

- необґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про невстановлення походження грошових коштів, які були використані під час спеціального слідчого експерименту;

- відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повне дослідження доказів, не дивлячись на те, що частина доказів судом першої інстанції так і не була досліджена;

- не зважив на те, що суд першої інстанції відмовив у дослідженні повного аудіо-, відеозапису перебігу НСРД;

- залишив без відповіді доводи про порушення КПК при відібранні зразків голосу обвинуваченого;

- постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК;

- не виконав вказівок суду касаційної інстанції;

- суди неправильно протлумачили статтю 368 КК, їхні висновки ґрунтуються на припущеннях;

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 - закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:

- не виконав вказівки суду касаційної інстанції;

- не надав належної оцінки доказам;

- за клопотанням сторони захисту безпідставно відмовив у дослідженні доказів, в тому числі у допиті свідка ОСОБА_10 та повторному допиті свідка ОСОБА_9 ;

- не звернув уваги на доводи сторони захисту про проведення досудового розслідування неуповноваженим органом з порушенням правил підслідності;

- не перевірив правомірність дій суду при дослідженні дисків з копіями відеозаписів НСРД, попри зауваження сторони захисту;

- допустив невірне застосування закону про кримінальну відповідальність та зробив необґрунтований висновок про правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 ;

- не перевірив доводи про наявність у даному кримінальному провадженні ознак провокації;

- суди в даному кримінальному провадженні ухвалили рішення, які не відповідають вимогам КПК.

Від старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні надійшли заперечення, в яких він просить у задоволенні касаційних скарг захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 відмовити.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримав обидві касаційні скарги та просив їх задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 повністю підтримала свою касаційну скаргу, касаційну скаргу іншого захисника - лише в частині доводів касаційної скарги та просила їх задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення обох касаційних скарг, просив залишити без зміни оскаржувані судові рішення.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу;переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

У поданих касаційних скаргах сторона захисту покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час судового провадження, що, на їхню думку, є достатніми підставами для скасування судових рішень.

Проте Суд уважає доводи сторони захисту такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - під кутом зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

При розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 судами першої та апеляційної інстанцій указаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.

Так, відповідальність за ст. 368 КК настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа, яка займає відповідальне становище, може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматись від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені одержанням неправомірної вигоди, виконуються (не виконуються) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третіх осіб з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частиною 3 вказаної статті передбачена кримінальна відповідальність за вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно зі статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи заступником начальника Головного територіального управління юстиції (далі - ГТУЮ) з питань державної виконавчої служби (далі - ДВС) - начальника управління ДВС ГТУЮ у Чернігівській області, тобто особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи службове становище та надані йому повноваження і можливості, достовірно знаючи про реєстрацію виконавчого провадження № НОМЕР_11, а також про факт обов`язкового отримання ОСОБА_9 як державним виконавцем винагороди виконавця за результатами завершення провадження, керуючись корисливим мотивом, вирішив отримати від останньої неправомірну вигоду для себе у вигляді грошових коштів у розмірі 50 % від загальної суми винагороди виконавця, для чого він, усвідомлюючи, що не має права пред`являти ОСОБА_11 вимогу щодо передачі йому частини грошових коштів, отриманих нею як винагороду виконавця в результаті фактичного виконання виконавчого документа, створив умови, за яких примусив останню надати йому неправомірну вигоду.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

При цьому суд першої інстанції врахував, зокрема:

- показання свідка ОСОБА_9 про те, що з 2017 року вона працює заступником начальника Прилуцького відділу державної виконавчої служби. 31 травня 2018 року на виконання їй було зареєстровано та передано виконавче провадження, згідно з яким сума стягнення сягала дев`яти мільйонів гривень. За виконання провадження їй як виконавцю передбачалась винагорода в розмірі 2 відсотків від суми стягнення. 06 червня 2018 року вона отримала дзвінок від чоловіка, який представився як ОСОБА_8 , та який цікавився цим провадженням. 13 червня 2018 року вона отримала через месенджер «Viber» повідомлення від ОСОБА_8 , який з`ясовував, чи не збирається вона нікуди від`їздити, 15 червня 2018 року він по телефону призначив їй зустріч. ОСОБА_8 запропонував частину винагороди віддати йому. Сам повідомив про 50 відсотків винагороди, сказав, якщо вона не погодиться, то він винесе постанову і виконавче провадження буде передано до іншого відділу. Вона нічого не пообіцяла, але зрозуміла його натяки. На початку серпня 2018 року вона винесла постанову про закінчення виконавчого провадження. Через декілька днів до м. Прилуки приїхало керівництво, ОСОБА_8 був у складі робочої групи. ОСОБА_8 поцікавився виконавчим провадженням, на що вона повідомила про те, що закрила його в зв`язку з повним виконанням. 24 вересня 2018 року увечері їй зателефонував ОСОБА_8 і домовився про зустріч біля її будинку, вона погодилась і близько 21-ї години між ними відбулась зустріч, під час якої ОСОБА_8 нагадав їй про необхідність віддати 50% винагороди, вказавши на суму в 35 000 грн, натякнувши, що винагороду вона могла не отримати взагалі, якби не його сприяння. Вони зустрілись в обумовленому місці 29 вересня 2018 року, вона сіла на заднє сидіння автомобіля та поклала гроші. ОСОБА_8 запропонував їй випити кави, але вона відмовилась через брак часу та залишила грошові кошти у сумі 35 000 грн, про які вони домовлялись, на сидінні автомобіля. Після надходження до неї виконавчого провадження ОСОБА_8 з червня 2018 року неодноразово телефонував їй в різний час і з трьох різних номерів. Крім того, ним була винесена постанова про перевірку цього виконавчого провадження, за результатом якої порушень не було встановлено. Розуміючи, що ОСОБА_8 незаконно вимагає в неї неправомірну вигоду, вона звернулася до працівників ІНФОРМАЦІЯ_2, в м. Києві написала відповідну заяву. Надалі її залучили до конфіденційної співпраці, на що вона надала свою згоду, а також згоду на використання спецтехніки;

- показання свідка ОСОБА_12 про те, що працює на посаді начальника Прилуцького міськрайонного відділу ДВС. Їй відомо, що на виконання у 2018 році надійшов судовий наказ, який передбачав стягнення 9 мільйонів гривень, а потім в судовому порядку суму було зменшено до 4 мільйонів гривень. Зазначений судовий наказ автоматизованою системою документообігу був переданий на виконання ОСОБА_9 . Через деякий час ОСОБА_8 витребував виконавче провадження для перевірки. ОСОБА_9 їй розповідала, що ОСОБА_8 телефонував до неї, коли вона перебувала у відпустці;

- показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про те, що у вересні 2018 року ІНФОРМАЦІЯ_2 запропонували їм бути свідками, запросили до авто, показали гроші, які вони перерахували, заповнили папери, поставили підписи, звірили оригінал і копії грошових коштів. Грошові кошти були купюрами по 200, 100 та 500 гривень на загальну суму 35 000 грн. Були присутніми, коли в автомобілі, яким керував обвинувачений, поблизу с. Вертіївка в авто знайшли гроші, які жінка віддала обвинуваченому. Гроші були в салоні автомобіля на сидінні. Всі дії фіксувались на камеру, гроші перерахували, переписали номінали і серії;

- показання свідка ОСОБА_15 про те, що він знайомий з обвинуваченим з 2008 року, разом працювали у м. Суми. З ОСОБА_9 вони не знайомі. Пам`ятає, як ОСОБА_8 брав у нього телефон, щоб зателефонувати ОСОБА_9 . Він разом з обвинуваченим їздив по роботі до м. Прилуки, де обвинувачений зустрічався з ОСОБА_9 . Йому відомий порядок виплати винагороди. Начальник мав право перевірити виконавче провадження. Без погодження з начальником управління виплата винагороди виконавцю неможлива. Підготовкою документів з виплати винагороди займається відділ персоналу, складаючи проект, який містить підписи відповідальних осіб. Якщо керівник, яким був ОСОБА_8 , не погодить виплату винагороди, то така заява виконавця про виплату винагороди повертається;

- показання свідка ОСОБА_16 про те, що вона є працівником Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, до її повноважень віднесена підготовка проектів різного роду наказів щодо проходження служби. ОСОБА_9 як державний виконавець має право на отримання винагороди після погодження керівником. Обвинувачений міг ініціювати питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності, якби на це були підстави. Він міг звернутися до керівництва і дисциплінарна комісія прийняла б рішення. Скарг про неправомірну відмову в отриманні винагороди не надходило;

- показання свідка ОСОБА_17 про те, що на підставі наказу фінансовим відділом була нарахована винагорода ОСОБА_9 та перерахована у відділення банку;

- показання свідка ОСОБА_18 про те, що вона була куратором Прилуцького ДВС, нею погоджувалась заява про виплату винагороди та подання про виплату винагороди ОСОБА_9 за результатом виконання виконавчого провадження. Дане виконавче провадження в копіях витребовувалось з ініціативи Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області для перевірки. Було виявлено допущення порушення строків, однак вони були не значні і не потягнули наслідків;

- показання свідка ОСОБА_19 про те, що він виконує функціональні обов`язки, які були покладені на обвинуваченого. Керівник, яким на червень 2018 року був ОСОБА_8 , мав право витребовувати як копії, так і матеріали виконавчого провадження з метою перевірки законності. В разі встановлення під час перевірки порушень приймається відповідна постанова. Йому відомо про провадження, виконанням якого займалась ОСОБА_9 . Якщо під час перевірки буде встановлена будь-яка незаконна дія виконавця при виконанні - це є підставою не виплачувати винагороду;

- показання свідка ОСОБА_20 про те, він працює на посаді начальника Борзнянського ДВС. Він у зв`язку із посадою часто спілкувався з обвинуваченим, останній багато допомагав порадами, працювати з ним було легко. Не зважаючи на статус керівника, обвинувачений не відмовляв у передачі термінової поштової кореспонденції через нього, коли останній їхав із АДРЕСА_2 , тобто з місця постійного проживання до місця роботи. Особисто у нього ОСОБА_8 ніколи не вимагав ділитися винагородою і виконавці йому не скаржилися на це;

- показання свідка ОСОБА_21 про те, що він проходив службу в ІНФОРМАЦІЯ_2, декілька років тому з його участю затримували обвинуваченого, який вимагав неправомірну вигоду у посадової особи. Він виконував функціональні обов`язки, діяв за дорученням і брав участь у встановленні осіб;

відомості, що містяться у:

- заяві ОСОБА_9 від 11 липня 2018 року до Головного управління по боротьбі з корупційною та організованою злочинністю ІНФОРМАЦІЯ_3 про вчинення кримінального правопорушення, згідно з якою заступник начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - начальник Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області ОСОБА_8 повідомив їй, що, якщо вона хоче за виконане провадження отримати кошти, то повинна віддати йому половину винагороди, що становить близько 76 000 грн;

- заяві ОСОБА_9 про виплату винагороди від 10 вересня 2018 року, згідно з якою вона просила виплатити їй за забезпечення фактичного виконання у повному обсязі наказу № 927/1091/17, виданого 02.05.2018 Господарським судом Чернігівської області, про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» на користь Державної служби України з надзвичайних ситуацій 3 750 079,17 грн пені, 791 781,90 грн штрафу, 4 893 966,22 грн процентів за користування чужими грошовими коштами та 92160 грн судового збору;

- протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю особи від 25 жовтня 2018 року та диску DVD-R № 1151/14/285 від 01.10.2018, згідно з яким зафіксовано розмову 24 вересня 2018 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , яка відбулася поза межами їх робочих місць, на початку якої обвинувачений одразу ж вимагає у неї віддати телефон, на що ОСОБА_9 повідомляє, що він вимкнений, хоча вона чекає дзвінка від чоловіка, який перебуває в зоні АТО, та хвилюється. Після цього ОСОБА_8 повідомляє про погодження ним заяви ОСОБА_9 на отримання винагороди держвиконавця, та ними обговорюється сума, яку має отримати остання. При цьому обвинувачений озвучує фразу: «це виходить 35», виходячи з суми 70 200 грн. ОСОБА_9 погоджується з ним фразою: «як Ви скажете, тим паче зараз у такому стані, що готова погодитися на все, що хочеш. Пробачте, що я так, скільки скажете, стільки і буде». При цьому обіцяє віддати гроші з отриманої в зарплату винагороди. ОСОБА_8 заспокоює її фразою «та ну, ОСОБА_22 , ми з тобою розмовляли, то таким чином, що ну дивись, я не буду казати, могло би не бути зовсім нічого, зовсім нічого». На що ОСОБА_23 повідомляє, що розуміє це. Далі з розмови вбачається, що ОСОБА_8 намагається встановити місце передачі грошей, називаючи населенні пункти, куди буде мати змогу ОСОБА_9 під`їхати, та зупиняється на напрямку в бік м. Ніжина, поблизу с. Вертіївка, на що ОСОБА_9 дає згоду. Крім того, ОСОБА_8 з`ясовував у ОСОБА_9 можливість віддати гроші особистими заощадженнями, на що остання повідомила, що вона нічого немає через сімейні обставини. В кінці діалогу ОСОБА_9 запевняє ОСОБА_8 , що віддасть обумовлені грошові кошти, бо не збирається звільнятися і буде працювати;

- протоколі огляду та вручення грошових коштів від 29 вересня 2018 року, згідно з яким відбулось фіксування кількості, номіналу, серії та номеру грошових купюр;

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01 жовтня 2018 року, згідно з яким в присутності двох понятих у службовому автомобілі, припаркованому поблизу готелю за адресою: АДРЕСА_3 , проведено огляд та вручення банкнот номіналом по 100, 200, 500 грн в загальній кількості 152 штуки, на загальну суму 35000,00 грн, із зазначенням номіналу грошових купюр, їх серії та номерів. Після огляду грошових коштів 35 000,00 грн вручені ОСОБА_9 для подальшого використання з метою отримання фактичних даних щодо вимагання від неї грошових коштів як неправомірної вигоди ОСОБА_8 ;

- протоколі за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 25 жовтня 2018 року та диском DVD-R № 1152/14/285 від 01 жовтня 2018 року, згідно з якими зафіксовано аудіозапис зустрічі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 при в`їзді в м. Ніжин, під час якої ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 сісти в авто та поїхати на каву. ОСОБА_9 , пославшись на брак часу, а також на те, що її чекав водій, відмовилась від кави і поклала гроші з фразою: «Тут все як ми домовлялись»;

- протоколі обшуку від 29 вересня 2018 року з відеозаписом до нього, згідно з якими під час обшуку автомобіля марки «TOYOTA RAV-4», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився у користуванні ОСОБА_8 , на підлозі перед заднім пасажирським сидінням з правої сторони виявлено поліетиленовий пакет з візерунком, в якому знаходились грошові кошти на загальну суму 35 000 грн (500 грн у кількості 45 штук, 200 грн - 18 купюр, 100 грн - 89 купюр), які були купюрами з ідентифікованими серійними номерами, зазначеними в протоколі огляду та вручення ОСОБА_9 грошових коштів від 29 вересня 2018 року. Також під час обшуку у сумці на передньому сидінні серед іншого виявлено мобільний телефон марки «IPhone», в якому знаходиться сім-картка НОМЕР_2 ;

- протоколах огляду від 15 листопада 2018 року, згідно з якими між абонентом номеру телефону НОМЕР_2 , належним ОСОБА_8 , з абонентом номеру телефону НОМЕР_3 здійснено 157 телефонних з`єднань, перше з яких здійснено 02.06.2018 року о 10:23:12, останнє - 28.09.2018 року 16:25:04. Також у період часу з 01.06.2018 року до 29.09.2018 року з номеру телефону НОМЕР_4 , що належить співробітниці Управління ДВС ГТУЮ в Чернігівській області ОСОБА_24 , здійснено одне телефонне з`єднання з абонентом номером телефону НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_9 а саме: 06.06.2018 року тривалістю 491 с, ІМЕІ кінцевого абонента НОМЕР_6 , також встановлено, що у вказаний період часу між абонентом номеру телефону НОМЕР_4 здійснено двадцять два телефонних з`єднання з абонентом номеру телефону НОМЕР_2 між абонентом номеру телефону, перше з яких здійснено 12.06.2018 о 10:47, останнє - 28.09.2018 року о 10:29. Тобто, встановлено, що ОСОБА_8 протягом зазначеного періоду спілкувався з ОСОБА_9 , телефонувавши останній з різних телефонних номерів, що підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_15 , які надавали обвинуваченому свої телефони для здійснення дзвінків ОСОБА_9 ;

- висновку експерта № 121/4 від 14 лютого 2019 року, згідно з яким усне мовлення ОСОБА_8 присутнє в розмові, зафіксованій у файлах: «rec 00000. mp3» на оптичному диску DVD-R марки «МАГР» номер L140129711:42, позначеному рукописним написом «№ НОМЕР_7 від 1.10.18», «rec 00000. mp3» на картці пам`яті micro SD марки «EХЕLЕRАМ», номер НОМЕР_8 , позначеній рукописним написом «3099»; «50-2018.09.26-14.15.8-71.wav» на оптичному диску DVD+R марки «Verbatim» номер НОМЕР_9 , позначеному рукописним написом «Р.№ 2795/2 18.09.18 р.»; «04-2018.09.26-14.15.6-91.wav» на оптичному диску DVD+R марки «Verbatim» номер НОМЕР_10 , позначеному рукописним написом « Р. № 2795/3 18.09.18 р.». Слова та фрази у в розмовах, зафіксованих у зазначених файлах, у копіях протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо контролю особи, вн. № 3/1-4634т від 25.10.2018; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, реєстр № 14/1/1-11852 від 24.19.2017; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, реєстр № 14-1/1-11853 від 24.10.2017, позначені індексом « ОСОБА_8 » належать ОСОБА_8 , зміст розмов у копіях протоколів загалом встановлено вірно.

Отже суд першої інстанції на підставі вказаних доказів встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 винен в одержанні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, і його вина доведена поза розумним сумнівом.

Заразом суд першої інстанції дав критичну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_8 щодо невизнання ним своєї провини у вчиненому, визнавши їх такими, що надані з метою уникнення кримінальної відповідальності, зазначивши, що вони повністю спростовуються встановленими під час судового розгляду фактичними обставинами та зібраними у справі доказами.

Водночас суд установив, що вчинення стосовно ОСОБА_8 провокації з боку ОСОБА_9 спростовується активними діями самого обвинуваченого, які полягали у прояві зацікавленості у питанні отримання ОСОБА_9 винагороди, неодноразове телефонування їй з різних телефонів та призначення зустрічі для спілкування з даного питання в позаробочий час та не на робочому місці, особисте інформування про погодження ним заяви на отримання ОСОБА_9 винагороди, неоднозначні натяки та твердження, що такої винагороди могло б не бути.

На спростування доводів сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_8 до інкримінованого злочину, суд першої інстанції слушно зауважив, що показання свідків є логічними, послідовними та в сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 368 КК кримінального правопорушення поза розумним сумнівом. Підстав не довіряти свідкам, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, суд не встановив.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95, 99, 104, 105, 251, 252, ч. 2 ст. 266 КПК, правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Як установлено з матеріалів кримінального провадження та технічного носія запису судових засідань, під час судового розгляду в суді першої інстанції учасникам процесу, в тому числі й стороні захисту, було забезпечено право на відстоювання своєї позиції.

Зокрема, клопотання про недопустимість доказів прийнято судом, долучено до матеріалів провадження, та здійснено аналіз викладених у ньому тверджень сторони захисту в нарадчій кімнаті під час прийняття рішення.

Водночас прослуховуванням звукозапису судового засідання від 04 грудня 2020 року встановлено, що головуючий суддя з`ясував у сторін про наявність клопотань та можливість переходу до стадії судових дебатів та, отримавши відповідь про відсутність клопотань, за згодою учасників перейшов до цієї стадії. Клопотання ж про відкладення судових дебатів у зв`язку з відсутністю одного з його захисників обвинувачений заявив після виступу двох учасників, однак ОСОБА_8 був забезпечений у цьому судовому засіданні іншим захисником, що спростовує доводи про порушення його права на захист.

Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 337, параграфу 3 КПК, в межах пред`явленого обвинувачення, та діям ОСОБА_8 дано правильну юридичну оцінку. Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Так, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину стосовно особи, яка перебуває в службовій залежності, дані про особу винного, зокрема те, що він за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Тобто суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання дотримався вимог статей 50, 65-67 КК.

Доводи апеляційних скарг, які є аналогічними до доводів касаційних скарг, були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вирок суду першої інстанції, з дотриманням вимог 404, 405, 407, 412-414 КПК проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції з урахуванням конкретних обставин справи погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом і врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_8 .

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив про те, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів, які доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Колегія суддів апеляційного суду проаналізувала ретельно досліджені судом першої інстанції докази та підтвердила те, що їхня сукупність поза розумним сумнівом доводить винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому діянні.

Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції також докладно здійснив перевірку викладених в апеляційних скаргах захисників доводів, які за своєю суттю були предметом розгляду в суді першої інстанції, та належним чином умотивував свої висновки.

Щодо доводів сторони захисту про істотне порушення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 приписів кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів дійшла таких висновків.

Доводи про порушення приписів ст. 216 КПК та як наслідок недопустимість зібраних доказів

Сторона захисту у касаційних скаргах стверджує про недопустимість зібраних у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 . доказів внаслідок здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом, до якого кримінальне провадження надійшло з порушенням правил підслідності.

Суд апеляційної інстанції за доводами захисників про здійснення розслідування цього кримінального провадження неуповноваженим органом перевірив обґрунтованість підстав передачі кримінального провадження іншому органу досудового розслідування та визнав їх достатніми. Так, оцінюючи постанову заступника Генерального прокурора України від 10 липня 2018 року про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження іншому органу досудового розслідування, суд дійшов висновку, що таке рішення прокурора було обґрунтованим.

При цьому щодо недопустимості зібраних у цьому кримінальному провадженні доказів апеляційний суд зважив на сталу практику Верховного Суду й не встановив ознак того, передача кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 для подальшого здійснення досудового розслідування Головним слідчим управлінням Служби безпеки України істотно обмежила права останнього.

Водночас апеляційний суд слушно зауважив, що сторона захисту не навела конкретних та переконливих аргументів, яким чином здійснення досудового розслідування Головним слідчим управлінням Служби Безпеки України вплинуло на права ОСОБА_8 у порівнянні з тим становищем, в якому він перебував, якщо б його дії розслідували органи Національної поліції.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав про те, що у розумінні пункту 2 частини 3 статті 87 КПК реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів. Якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» у значенні пункту 2 частини 3 статті 87 КПК і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими.

За цих умов колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів про необґрунтованість доводів захисників у цій частині.

Доводи про провокацію ОСОБА_8 на вчинення злочину з боку правоохоронного органу та їхнього агента - свідка ОСОБА_9 .

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив критерії відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04 листопада 2010 року у справі «Баннікова проти Росії», рішення від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії», рішення від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Жодна з обставин сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.

Суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 перевірили й ці доводи сторони захисту та не знайшли ознак провокації з боку правоохоронних органів чи ОСОБА_9 .

Крім того, ЄСПЛ визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України»). Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників поліції.

ОСОБА_8 не визнав свою причетність до інкримінованого злочину, водночас заявив про те, що його спровокували вчинити злочин.

Колегія суддів касаційного суду констатує, що обґрунтованих доводів як щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів, так і щодо істотних порушень КПК при здійсненні досудового розслідування захисники в касаційних скаргах не навели.

Також суд апеляційної інстанції не залишив без уваги доводи захисників про надання стороною обвинувачення частини аудіо-, відеозаписів результатів НСРД, до того ж в копіях, отримання зразків голосу ОСОБА_8 з порушенням КПК й надав ґрунтовну відповідь на кожен з них.

Зокрема, суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи сторони захисту, вказав на те, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні та складення протоколів за їх результатами здійснено з дотриманням приписів КПК, а твердження захисників про їх недопустимість є лише обраною позицією захисту. Перевірив апеляційний суд і доводи щодо невстановлення походження коштів, що були використані ОСОБА_9 під час спеціального слідчого експерименту та встановив, що ці кошти (35 000 грн) були отримані співробітниками правоохоронного органу для проведення слідчої дії, після чого за встановленими КПК правилами було проведено їх ідентифікацію та використання. Водночас суд слушно зауважив на тому, що походження цих коштів не є предметом розгляду кримінального провадження, натомість сам факт виявлення ідентифікованих коштів в автомобілі ОСОБА_8 стороною захисту не заперечувалось.

На спростування доводів про порушення статей 245, 274 КПК під час отримання зразків голосу ОСОБА_8 апеляційний суд зазначив, що вони є безпідставними, оскільки для дослідження експертам були направлені процесуальні документи з додатками до них, які були отримані органом досудового розслідування у визначеному КПК порядку та у яких містились зразки голосу обвинуваченого.

Даних, які би свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження допущено таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке було би безумовною підставою для скасування судових рішень, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Що ж стосується доводів сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання про повторне дослідження доказів, то Суд уважає їх неспроможними, виходячи з такого.

Частиною ч. 3 ст. 404 КПКвстановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Прослуховуванням звукозапису судового засідання від 19 жовтня 2023 року встановлено, що суд апеляційної інстанції проаналізував доводи захисника про необхідність повторного дослідження доказів, та, з`ясувавши позиції сторін кримінального провадження, не знайшов для цього обґрунтованих підстав, передбачених указаною нормою закону.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не порушив вимог щодо безпосередності дослідження доказів.

До того ж, суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та не надавав їм іншої оцінки.При цьому не встановив суд й порушень безперервності судового розгляду, підстав, передбачених статтею 284 КПК, для закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

Сторона захисту не навела у касаційних скаргах переконливих доводів на обґрунтування того, як саме відмова у повторному дослідженні доказів, які були ретельно досліджені судом першої інстанції, вплинула на обґрунтованість прийнятого рішення.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

З огляду на зазначене колегія суддів погоджується з викладеними у судових рішеннях висновками судів першої та апеляційної інстанцій, які зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу, уважає їх достатньо обґрунтованими та переконливими.

Беззаперечних доводів, які би ставили під сумнів законність судових рішень, умотивованість їхніх висновків щодо наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, захисники у касаційних скаргах не навели.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, не містять вказівки на порушення судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень, і фактично зводяться до неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що не є предметом касаційного розгляду в розумінні ст. 438 КПК.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК, та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд

постановив:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 січня 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - без зміни.

Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3