ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/9441/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/356/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 04 жовтня 2023 року стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000447 від 09.07.2022, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 04 жовтня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, українку, громадянку України, заміжню, офіційно не працевлаштовану, з середньою освітою, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 23.04.2020 Жовтневим районним судом м. Харкова за частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 162, статті 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці, на підставі статті 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік,

- ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.07.2020 року вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.04.2020 року приведено у відповідність до Кримінального кодексу України (з урахуванням змін внесених Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ), ОСОБА_7 вважається засудженою за частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 162, статті 70 КК України, до покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі, на підставі статті 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, -

- ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2021 скасовано засудженій звільнення від відбування покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.04.2020 року (з урахуванням ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.07.2020 року), та направлено засуджену до виправного центру для відбування призначеного покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі,

визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України та призначено їй покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї в силу частини 1 статті 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Згідно вироку, 08.07.2022 приблизно о 09:00 год., більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_7 , яка перебувала в АДРЕСА_2 , виник злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - «метадон», для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний намір, 08.07.2022 ОСОБА_7 за допомогою всесвітньої мережі інтернет, а саме: крос-платформного месенджера «Телеграм», у інтернет-магазині, через персональний комп`ютер, замовила особливо небезпечний наркотичний засіб - «метадон», сплативши за це грошові кошти у сумі 200 гривень, за допомогою платіжної системи «Easy Pay».

Після чого, ОСОБА_7 від невстановленої в ході досудового розслідування особи, отримала у крос-платформному месенджері «Телеграм» текстове повідомлення з координатами місцезнаходження так званої «закладки» з особливо небезпечним наркотичним засобом - «метадоном».

Прослідувавши за адресою, яка була вказана у текстовому повідомленні, а саме: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 у траві знайшла так звану «закладку», а саме: прозорий полімерний пакет з фіксатором перемотаний ізоляційною стрічкою всередині якого знаходилась одна таблетка білого кольору.

Половину вказаної таблетки ОСОБА_7 подрібнила та вибрала у шприц для подальшого вживання шляхом внутрішньовенної ін`єкції, який разом із голками поклала до свого рюкзаку, а половину таблетки, яка залишилась, помістила до свого гаманця з метою подальшого особистого вживання.

Тим самим ОСОБА_7 незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «метадон» та почала зберігати його при собі для подальшого власного вживання, без мети збуту.

08.07.2022 приблизно о 12:35 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , була зупинена працівниками поліції та під час спілкування повідомила, що має при собі наркотичний засіб. Після чого, на місце був викликаний СОГ ХРУП № 1 для проведення огляду місця події, під час якого ОСОБА_7 добровільно, з рюкзака, котрий в неї був при собі, видала шприц з прозорою речовиною та дві голки до нього, та з гаманця, який знаходився у неї в рюкзаку, видала пів пігулки білого кольору.

Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/121 -22/9539-НЗПРАП від 17.10.2022 таблетка масою: 0,3119 грам містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон», рідина масою. 0,1600 грам, нашарування речовини на поверхні голок в ковпачках містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону (в перерахунку на масу речовини (масу сухого залишку)) склала: 0,021505 грам. Отже, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбала та зберігала, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - «метадон», що віднесений до наркотичних засобів, що знаходиться у незаконному обігу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000. Прокурор, не погоджуючись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, у зв`язку із незастосуванням статті 71 КК України та необгрунтованим застосуванням статті 75 КК України, що потягло неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання, а також у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеня тяжкості вчиненого та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі статті 71 КК України приєднати до основного покарання невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.04.2022 ( з урахуванням ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2021) у виді обмеження волі строком 6 місяців та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2021 скасовано засудженій звільнення від відбування покарання та направлено ОСОБА_7 до виправного центру для відбуття покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі. Зазначене покарання не відбуто. При призначенні покарання, суд не врахував зазначеної обставини та не застосував положення статті 71 КК України. Крім того, судом не приділено належної уваги даним, що характеризують особу обвинуваченої. Будучи особою працездатного віку, ОСОБА_7 не працевлаштована, схильна до вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів. Прокурор вважає, що суд у вироку не навів в чому полягало щире каяття. У зв`язку із наведеним, підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком не вбачається. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченої, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог статтею 381, 382 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 1 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції встановив, що обставиною, яка відповідно до статті 66 КК України пом`якшує покарання, є щире каяття обвинуваченої. Обставин, які відповідно до статті 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченій, судом першої інстанції не встановлено. З урахуванням наведеного та тяжкості вчиненого, даних про особу обвинуваченої, суд першої інстанції вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання в мінімальній межі санкції частини 1 статті 309 КК України та застосувати положення статті 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Відповідно частини 2 статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Згідно статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що ОСОБА_7 оскаржуваним вироком була визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України, що є проступком. Обставини, що обтяжують покарання, відсутні. Обставиною, яка пом`якшує покарання, є щире каяття. Колегія суддів не погоджується із апеляційними доводами прокурора щодо відсутності щирого каяття в діях ОСОБА_7 , оскільки вказана обставина, що пом`якшує покарання, була встановлена органом досудового розслідування та зазначена в обвинувальному акті, який розглянуто судом першої інстанції в спрощеному провадженні. При цьому, обвинувачена підписала заяву, де зазначено про беззаперечне визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та згоду із встановленими досудовим розслідуванням обставинами. Враховуючи наведене, а також тяжкість кримінального правопорушення, обставини його вчинення, викладені у вироку, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченій за частиною 1 статті 309 КК України більш суворого покарання, про яке просить прокурор в апеляційній скарзі. Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що виявилося у наступному. З матеріалів провадження вбчається, що вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.04.2020 ОСОБА_7 була засуджена до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці, на підставі статті 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.07.2020 року вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.04.2020 року приведено у відповідність до Кримінального кодексу України (з урахуванням змін внесених Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ), ОСОБА_7 вважається засудженою за частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 162, частиною 1 статті 70 КК України, до покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі, на підставі 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2021 було скасовано засудженій ОСОБА_7 її звільнення від відбування покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.04.2020 та направлено засуджену до виправного центру для відбування призначеного покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці. Згідно вказаної ухвали суду першої інстанції строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з дня прибуття і постановлення на облік засудженої у виправному центрі. Даних про відбуття зазначеного покарання станом на 08.07.2022, тобто на день вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України, матеріали провадження не містять. Суду апеляційної інстанції прокурором надано інформацію про те, що після постановлення ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2021 про скасування звільнення від відбуття покарання, ОСОБА_7 мала прибути до ДУ «Покровський виправний центр № 79» 07.04.2021. Однак, відповідно до повідомлення ДУ «Покровський виправний центр № 79», ОСОБА_7 станом на 09.04.2021 до виправного центру не прибула. У зв`язку із наведеним заступник начальника Новобаварського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області звернулася до суду першої інстанції із поданням про направлення ОСОБА_7 до місця відбування покарання. Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.08.2021 ОСОБА_7 оголошено у розшук, зупинено провадження. 05.02.2024 місцезнаходження ОСОБА_7 було встановлено, затримано та доставлено до Жовтневого районного суду м. Харкова для розгляду подання про направлення засудженої до місця відбування покарання.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.02.2024 подання заступника начальника Новобаварського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області задоволено, затримано засуджену ОСОБА_7 для її направлення до місця відбування покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці. Строк покарання засудженій обчислюється з дня прибуття та постановки на облік у виправному центрі. На підставі частини 5 статті 72 КК України зараховано засудженій ОСОБА_7 у строк покарання час слідування під вартою до виправного центру із розрахунку, один день тримання під вартою.

Вказана ухвала суду набрала законної сили 13.02.2024.

Вищенаведені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 ухилялася від відбуття покарання у виді обмеження волі, яке було визначене ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.07.2020 після приведення вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.04.2020 у відповідність до КК України. Таким чином, давність виконання вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.04.2020, з урахуванням ухвал Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.07.2020 та від 03.03.2021, не минула та кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 була визнана винуватою оскаржуваним вироком Київського районного суду м. Харкова від 04.10.2023, було вчинене нею 08.07.2022, тобто до відбуття покарання за попереднім вироком, що є підставою для застосування статті 71 КК України при призначенні покарання. Суд першої інстанції залишив поза увагою вказані обставини, не перевірив чи відбула ОСОБА_7 призначене їй покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 3 місяці та безпідставно при призначенні покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме положення частини 1 статті 71 КК України, чим порушив пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України, що потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі статті 75 КК України.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За повідомленням ДУ «Конотопський виправний центр № 130» ОСОБА_7 була затримана 12.03.2024 та прибула до установи 25.03.2024 з ДУ «Харківський слідчий ізолятор». Станом на 08.05.2024 невідбутий строк покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.04.2020 (з урахуванням ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2021) складає 1 рік 22 дні. Відповідно до частини 4 статті 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку на підставі пункту 3 частини 1 статті 407, пункту 4 частини 1 статті 420 КПК України. Визначаючи міру остаточного покарання, суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що ОСОБА_7 вже притягалася до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального проступку, була звільнена від відбування покарання з випробуванням, однак, порушивши умови іспитового строку, на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2021 була направлена до виправного центру для відбуття покарання у виді обмеження волі. Будучи особою працездатного віку, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштована та навіть після ухвалення судом рішення про скасування її звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, вчинила новий кримінальний проступок, передбачений частиною 1 статті 309 КК України. З урахуванням встановлених обставин, ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання на підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднаня невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.04.2020 (з урахуванням ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.07.2020 та ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2021) до покарання, призначеного за частиною 1 статті 309 КК України, що буде сприяти виправленню засудженої, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженою, так і іншими особами.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 04 жовтня 2023 року стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок. Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за частиною 1 статті 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі частини 1 статті 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.04.2020 (з урахуванням ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.07.2020 та ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 03.03.2021), та остаточно визначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

Строк відбуття покарання за даним вироком рахувати з дати його ухвалення, тобто з 08.05.2024.

В решті вирок Київського районного суду м. Харкова від 04 жовтня 2023 року - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, в той самий строк з дня отримання копії цього вироку.

Головуючий:

Судді: