ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року

м. Київ

справа № 676/5666/18

провадження № 51-6980км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 вересня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000082, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ), раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 засуджено: за ч. 1 ст. 309 КК (в редакції статті 309 КК із змінами внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15 квітня 2008 року, № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) на підставі ч. 3 ст. 5 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК її звільнено від цього покарання; за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

За епізодами від 1 та 5 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317 КК ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні останньої є склад кримінальних правопорушень; за інкриміноване ОСОБА_7 придбання з метою збуту психотропних речовин за ч. 2 ст. 307 КК виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст.373 КПК, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення (придбання) вчинено останньою.

Згідно з вироком суду 30 серпня 2017 року приблизно о 16:51 ОСОБА_7 , перебуваючи во дворі будинку по АДРЕСА_2 , збула за 1 000 грн закупнику ОСОБА_8 психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0, 607 г.

21 вересня 2017 року приблизно о 14:00 ОСОБА_7 , за попередньою змовою із особою, справа щодо якої закрита у зв`язку з смертю, перевезли з метою збуту до готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_3 ), та повторно збули за 900 грн ОСОБА_8 амфетамін у чотирьох згортках, загальною масою 0, 45153 г.

29 листопада 2017 року після 15:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі будинків по АДРЕСА_4 , через вищевказану особу та за попередньою змовою з нею, повторно збула за 500 грн (які попередньо цього ж дня отримала на банківську карту) ОСОБА_8 амфетамін масою 0, 1032 г.

30 січня 2018 року увечері ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) залучила до збуту неповнолітню особу передавши їй амфетамін масою 0, 456 г, який ця особа о 19:00, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно збули ОСОБА_8 за 1 000 грн.

3 квітня 2018 року ОСОБА_7 наперед отримала на банківську карту 2 300 грн, як оплату за психотропну речовину від ОСОБА_8 , та 17 квітня 2018 року приблизно о 21:00, перебуваючи у сквері «Танкистів» у м. Кам`янець-Подільський, повторно збула останньому амфетамін масою 0, 64741 г.

28 квітня 2018 року ОСОБА_7 наперед отримала на банківську карту 900 грн, як оплату за психотропну речовину від ОСОБА_8 , та 6 травня 2018 року приблизно о 20:15, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5 , повторно збула останньому амфетамін масою 1, 46324 г.

24 травня 2018 року ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання передала ОСОБА_9 для збуту амфетамін, за що отримала від закупника 300 грн через ОСОБА_9 , при цьому 250 грн останній залишив собі, та цього ж дня після 18:00 ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу кафе «Сіті Блюз» (просп. Грушевського, 34), діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , повторно збули ОСОБА_8 амфетамін масою 0, 2363 г.

Крім того, ОСОБА_7 до 18:25 24 травня 2018 року, тобто до проведення обшуку, за місцем свого проживання незаконно зберігала з метою збуту речовину, яка містить амфетамін загальною масою 0, 254989 та амфетамін масою 8, 0464, що є великим розміром, а також незаконного зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 3, 717 г та екстракт канабісу масою 0, 362 і 0, 414 г.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, висновки судів про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів ґрунтуються на припущеннях та неналежних і недопустимих доказах, які суди не дослідили належним чином. Стверджує, що прокурором не було прийнято жодного процесуального документа щодо використання доказів, здобутих у інших кримінальних провадженнях, а розгляд в суді апеляційної інстанції здійснено за відсутності ОСОБА_7 , при цьому її участь у розгляді була обов`язковою. Враховуючи наведене судові рішення є незаконними і підлягають скасуванню.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.

З касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Як вбачається з вироку, частина висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не підтвердилась в суді і прокурором не була доведена, а тому за результатами розгляду кримінального провадження її було виправдано за ч. 2 ст. 307 КК по епізодам від 1 та 5 квітня 2017 року, ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317 КК, а також за інкриміноване ОСОБА_7 придбання з метою збуту психотропних речовин за ч. 2 ст. 307 КК.

При цьому ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК (незаконне зберігання психотропних речовин та наркотичних засобів), ч. 1 ст. 307 КК (незаконний збут психотропної речовини), а також ч. 2 ст. 307 КК (незаконне зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, у великих розмірах, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, із залученням неповнолітнього).

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 у суді першої інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, визнала частково та пояснила, що вона переїхала до ОСОБА_10 , котрий у другій половині 2017 року став винаймати кв. АДРЕСА_6 , проте придбанням психотропної речовини не займалась, її приносив ОСОБА_10 .

З приводу збутів психотропної речовини пояснила, що 30 серпня 2017 року ОСОБА_10 залишив їй психотропну речовину в пакетику і сказав передати ОСОБА_11 , це був амфетамін. Гроші, які передав ОСОБА_12 , вона віддала ОСОБА_10 21 вересня 2017 року вона з ОСОБА_10 поїхали в с. Смотрич, де біля готелю зустрілись з ОСОБА_13 , проте ціль поїздки їй не відома, чи збував ОСОБА_10 тоді амфетамін вона не знає. 29 листопада 2017 року ОСОБА_10 міг збувати амфетамін, проте її на місці не було і 500 грн від закупника вона не отримувала. 30 січня 2018 року у неї, після смерті ОСОБА_10 , залишився пакет з амфетаміном, який вона передала неповнолітній ОСОБА_14 , але грошові кошти (1 000 грн) від останньої вона не отримувала. 3 квітня 2018 року ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_15 (закупник поліцейських на прізвисько « ОСОБА_16 ») може позичити їй 2 300 грн, вона погодилась і той поповнив її банківську картку на цю суму. У квітні через важке матеріальне становище вона не змогла повернути ці кошти, тому 17 квітня 2018 року за вказаний борг вона у парку «Танкістів» віддала ОСОБА_17 . Також 28 квітня 2018 року вона позичала у ОСОБА_18 900 грн, які він перерахував на її карту, однак борг не змогла повернути, тому 6 травня 2018 року (по просп. Грушевського) в рахунок його погашення передала ОСОБА_17 . 24 травня 2018 року вона ОСОБА_9 нічого не передавала і через нього не збувала, коштів від нього не отримувала і під час обшуку цих коштів не відшукали, пальці рук в неї не світилися. Причину зустрічі на сходовій клітці і телефонні з`єднання не пояснила.

Також підтвердила, що після смерті ОСОБА_10 вона проживала у батька ( АДРЕСА_1 ). Під час проведення обшуку у тапочку був згорток, який підкинули поліцейські. Слідчі також відшукали ваги, які залишились після смерті ОСОБА_10 , ними вона важила собі дозу. Відшукані скручені кошти, скло з нашаруванням це все належало їй. Також вилучили гроші, що належали її батьку.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватості ОСОБА_7 послався на показання допитаних у суді: свідка ОСОБА_14 , котра пояснила, що 30 січня 2018 року вона зустріла ОСОБА_19 , до них зателефонував знайомий ОСОБА_13 (закупник) і попросив зустрітись та під час зустрічі біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (у м. Кам`янець-Подільський) забрали у нього 1 000 грн для придбання амфетаміну. Далі, ОСОБА_19 придбала амфетамін і вони удвох поїхали до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і передали ОСОБА_13 придбаний амфетамін. ІНФОРМАЦІЯ_5 (у кв. АДРЕСА_7 ) вона спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_19 вживали амфетамін, в житлі також був хлопець ОСОБА_7 , на той час їй було 15 років; свідка ОСОБА_21 , котра підтвердила, що 30 січня 2018 року вона з ОСОБА_14 заходили до ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_14 передала біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_4» закупнику згорток з амфетаміном. Також вона бачила, як ОСОБА_14 з ОСОБА_7 вживали амфетамін на квартирі по вул. Космонавтів, де остання проживала зі своїм співмешканцем; свідка ОСОБА_22 , котрий пояснив, що 24 травня 2018 року вони з ОСОБА_9 зустріли ОСОБА_18 , останні розмовляли, а потім ОСОБА_9 взяв у ОСОБА_18 гроші і пішов до ОСОБА_7 , а коли повернувся його затримала поліція; засудженого ОСОБА_9 , котрий пояснив, що на прохання закупника ОСОБА_18 він декілька разів купляв у ОСОБА_7 . амфетамін. Були випадки коли ОСОБА_15 приходив до нього на роботу, давав 300 грн, він ці гроші віддавав ОСОБА_7 , а вона передавала амфетамін. Також підтвердив, що передавав ОСОБА_17 у парку «Танкістів». ОСОБА_7 не брала телефон від ОСОБА_18 , тому він погодився допомогти, мав з цього вигоду. 24 травня 2018 року він придбав у ОСОБА_7 для ОСОБА_23 , при цьому їй передав 300 грн, собі залишив 250 грн, а після передачі амфетаміну закупнику його затримали працівники поліції. Зазначив, що вони спільно з ОСОБА_10 у орендованій ним квартирі по АДРЕСА_2 , де також проживала ОСОБА_7 , курили марихуану.

Допитаний у суді першої інстанції свідок під вигаданим ім`ям ОСОБА_8 , підтвердив, що вперше при покупці амфетаміну у ОСОБА_7 , він перерахував понад 2 000 грн через банкомат, а через кілька днів зустрівся з нею в парку «Танкістів», де вона передала йому амфетамін у згортку, який він віддав працівникам поліції. Вдруге, у квітні 2018 року він через ОСОБА_9 придбав амфетамін. Він передав йому гроші, а через декілька днів ОСОБА_9 у сквері «Танкістів» передав йому амфетамін, який він віддав поліцейським. Крім того, у кінці квітня, на початку травня 2018 року, він перерахував на карту ОСОБА_7 900 грн, а частину передав готівкою. Через декілька днів поблизу стоматологічної поліклініки ОСОБА_7 особисто передала йому амфетамін в коробці з-під таблеток, який він віддав поліцейським. Також, у кінці травня 2018 року поблизу кафе «Сіті Блюз» він дав через ОСОБА_9 для ОСОБА_7 550 грн. ОСОБА_9 пішов до неї, взяв згорток амфетаміну і поблизу магазину «Добриня» передав йому. Свідок підтвердив, що на пропозицію правоохоронних органів він добровільно погодився співпрацювати і документувати збут ОСОБА_7 психотропних речовин, кошти він отримував від працівників поліції, які також давали йому спеціальні технічні засоби і він фіксував закупку на відеозапис. До закупки він зв`язувався з ОСОБА_7 , котра сама визначала спосіб оплати за придбання амфетаміну (готівка чи на карточку). Також амфетамін можна було придбати через кур`єра ОСОБА_9 .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в основу вироку були покладені наступні докази:

- за епізодами збуту психотропної речовини 30 серпня та 21 вересня 2017 року: клопотання про дозвіл на зняття інформації з телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль особи від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 ; ухвала слідчого судді апеляційного суду від 28 липня 2017 року про надання дозволу на зняття інформації з телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль щодо ОСОБА_7 ; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26 липня 2017 року щодо проведення закупки під контролем у ОСОБА_7 і ОСОБА_10 ; доручення на проведення НСРД; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 30 серпня 2017 року (зафіксовано факт передачі ОСОБА_7 закупнику психотропних речовин та факт отримання нею коштів, факт видачі закупником придбаної речовини); протокол огляду і вручення коштів закупнику; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи з додатком (зафіксовано зустріч закупника з ОСОБА_7 , факт передачі психотропної речовини закупнику, факт отримання ОСОБА_7 коштів); висновок експерта (встановлено, що видана 30 серпня 2017 року закупником речовина містить амфетамін масою 0, 607 г); речовий доказ - амфетамін у пакеті, який оглянуто в суді; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 21 вересня 2017 року (зафіксовано факт передачі психотропних речовин ОСОБА_10 та факт отримання коштів ОСОБА_7 , факт видачі закупником придбаної речовини правоохоронним органам); протокол огляду і вручення коштів закупнику; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи з додатком (зафіксовано домовленість закупника з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 про зустріч, факт передачі психотропної речовини і отримання ОСОБА_7 коштів); висновок експерта (встановлено, що видана 21 вересня 2017 року закупником речовина містить амфетамін масою 0, 1048 г, 0, 1089 г, 0, 2171 г, 0, 02073 г; речовий доказ - згортки з речовиною, які оглянуто в суді;

- за епізодом збуту від 29 листопада 2017 року: клопотання про дозвіл на проведення НСРД, зняття інформації з телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль особи від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 ; ухвала слідчого судді апеляційного суду від 23 жовтня 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 ; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 20 жовтня 2017 року щодо проведення закупки під контролем у ОСОБА_7 і ОСОБА_10 ; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 30 листопада 2017 року (зафіксовано факт перерахування закупником коштів через термінал на банківську карточку ОСОБА_7 , номер телефону закупника яким він авторизувався і з якого він телефонував до ОСОБА_7 , розмову зафіксовано в ході проведення НСРД, факт видачі закупником придбаної речовини); протокол огляду і вручення коштів закупнику; протокол огляду покупця від 29 листопада 2017 року (зафіксовано, що психотропних речовин до проведення закупки у покупця не було); протокол вилучення придбаного товару (зафіксовано факт вилучення у покупця після проведеної закупки пакету з речовиною); протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи з додатком (зафіксовано зустріч закупника з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , факт передачі психотропної речовини закупнику); висновок експерта (встановлено, що видана 29 листопада 2017 року закупником речовина містить амфетамін масою 0, 1032 г); речовий доказ - амфетамін у пакеті, який оглянуто в суді; зафіксовані вході НСРД розмови ОСОБА_7 та закупника, (закупник о 14:24 29 листопада 2017 року домовляється з ОСОБА_7 про придбання амфетаміну і оплату за нього шляхом переказу коштів на банківську картку останньої; банківську інформацію (29 листопада 2017 о 15:11 на банківську картку ОСОБА_7 надійшли кошти);

- за епізодом збуту від 30 січня 2018 року: клопотання про дозвіл на проведення НСРД, зняття інформації з телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль особи від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_7 ; ухвали слідчого судді апеляційного суду від 16 січня 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД щодо останніх; постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10 січня 2018 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 2 лютого 2018 року (30 січня 2018 закупник о 13:45 зустрівся з ОСОБА_14 передав їй 1 000 грн і вона пообіцяла йому придбати у ОСОБА_7 амфетамін, а о 19:00 ОСОБА_14 біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_4» передала йому згорток, також зафіксовано факт видачі правоохоронним органам закупленої речовини); протокол огляду від 30 січня 2018 року (оглянуто грошові кошти в сумі 1000 грн); протокол огляду покупця від 30 січня 2018 року (передано покупцю 1 000 грн для проведення закупки амфетаміну); протокол вилучення придбаного товару від 30 січня 2018 року (закупник видав згорток з речовиною та повідомив, що амфетамін він придбав у ОСОБА_14 за 1000 грн, які передав їй при зустрічі раніше); протокол про результати здійснення НСРД від 2 лютого 2018 року з додатками (зафіксовано факт закупки у ОСОБА_14 психотропної речовини за 1 000 грн); протокол огляду додатку - диску (зафіксовано факт збуту психотропної речовини); висновок експерта (встановлено, що видана 30 січня 2018 року закупником речовина містить амфетамін масою 0, 0456 г); речовий доказ - амфетамін у пакеті, який оглянуто в суді; показання ОСОБА_14 , котра підтвердила, що з ОСОБА_19 придбала для закупника у ОСОБА_7 амфетамін; показання ОСОБА_19 , котра підтвердила, що ОСОБА_7 передала ОСОБА_14 амфетамін для збуту закупнику, і біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_4» ОСОБА_14 передала цю речовину закупнику;

- за епізодом збуту від 3-17 квітня 2018 року: клопотання про дозвіл на проведення НСРД від 19 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 ; ухвала слідчого судді апеляційного суду від 29 березня 2018 року про надання дозволу на зняття інформації з телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль щодо ОСОБА_7 ; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 20 березня 2018 року щодо проведення закупки під контролем у ОСОБА_7 ; доручення на проведення НСРД; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 20 квітня 2018 року (зафіксовано факт перерахування 3 квітня 2018 року на картку ОСОБА_7 . 2 300 грн, факт передачі 17 квітня 2018 року ОСОБА_7 закупнику згортку, факт видачі закупником придбаної речовини); протоколи огляду, вручення коштів закупнику і вилучення придбаної речовини; протокол огляду квитанції на суму 2 300 грн; протокол про результати НСРД, аудіо-, відеоконтролю особи з додатком (зафіксовано передачу коштів через термінал шляхом поповнення картки ОСОБА_7 , зустріч закупника з ОСОБА_7 , факт передачі психотропної речовини закупнику); висновок експерта (встановлено, що видана 17 квітня 2018 року закупником речовина містить амфетамін масою 0, 64741 г; речовий доказ - амфетамін у згортку, який оглянуто в суді; інформацію банківської установи (3 квітня 2018 року на рахунок ОСОБА_24 надійшли кошти в сумі 2 300 грн);

- за епізодом збуту від 28 квітня - 6 травня 2018 року: клопотання про дозвіл на проведення НСРД від 19 березня та 2 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 ; ухвали слідчого судді апеляційного суду від 29 березня та 4 травня 2018 року про надання дозволу на зняття інформації з телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль щодо ОСОБА_7 ; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 20 березня 2018 року щодо проведення закупки під контролем у ОСОБА_7 ; доручення на проведення НСРД; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 2 травня 2018 року (зафіксовано факт перерахування 28 квітня 2018 року на картку ОСОБА_7 900 грн, факт видачі квитанції про перерахунок коштів); протоколи огляду, вручення коштів закупнику і вилучення придбаної речовини від 6 травня та 28 квітня 2018 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 8 травня 2018 року (зафіксовано, як ОСОБА_7 передала закупнику у коробці «Волвіт» психотропну речовину); протокол огляду квитанції на суму 900 грн; протоколи про результати НСРД, аудіо-, відеоконтролю особи з додатками (зафіксовано передачу коштів через термінал шляхом поповнення картки ОСОБА_7 28 квітня 2018 року, зустріч закупника з ОСОБА_7 6 травня 2018 року та факт передачі психотропної речовини закупнику; висновок експерта (встановлено, що видана 6 травня 2018 року закупником речовина містить амфетамін масою 1, 46324 г; речовий доказ - амфетамін у згортку, який оглянуто в суді; інформацію банківської установи (28 квітня 2018 року на рахунок ОСОБА_7 надійшли 900 грн);

- за епізодом збуту від 24 травня 2018 року: клопотання про дозвіл на проведення НСРД, зняття інформації з телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль особи від 2 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 та щодо ОСОБА_7 ; ухвали слідчого судді апеляційного суду від 4 травня 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28 квітня 2018 року про придбання товару під контролем у ОСОБА_9 та у ОСОБА_7 ; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29 травня 2018 року (24 травня 2018 року закупник отримав помічені спеціальним порошком кошти в сумі 550 грн, зустрівся з ОСОБА_9 , передав гроші йому і через деякий час останній приніс закупнику речовину, яку він видав правоохоронним органам); протокол огляду і помічення коштів від 24 травня 2018 року (зафіксовано ідентифікуючі ознаки коштів, засвідчено факт їх помічення спеціальним порошком); протоколи від 24 травня 2018 року (зафіксовано факт вручення помічених коштів покупцю, факт вилучення в нього закупленого товару); протокол про результати здійснення НСРД від 29 травня 2018 року з додатком (зафіксовано факт закупки у ОСОБА_9 і ОСОБА_7 психотропної речовини за 550 грн); висновок експерта (встановлено, що видана 24 травня 2018 року закупником речовина містить амфетамін масою 0, 2363 г); речовий доказ - амфетамін у пакеті, який оглянуто в суді; показання ОСОБА_9 , котрий підтвердив, що з ОСОБА_22 пішов до ОСОБА_7 , де отримав амфетамін і збув його закупнику, після чого був затриманий з частиною помічених коштів (250 грн); показання свідка ОСОБА_22 , котрий підтвердив, що був при зустрічі ОСОБА_9 і закупника 24 травня 2018 року, а після збуту були затримані працівниками поліції; протокол за результатами НСРД зняття інформації з телекомунікаційних мереж (зафіксовано розмову між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 від 24 травня 2018 року 16:00, 17:50 та 17:57, зміст якої свідчить, що ОСОБА_9 домовляється з ОСОБА_7 про придбання у неї амфетаміну, про зустріч на поверсі біля входу в квартиру, що в сукупності з іншими доказами підтверджує висунуте обвинувачення);

- за епізодом зберігання психотропних речовин і наркотичних засобів: протокол обшуку з додатками (зафіксовано факт зберігання у кв. АДРЕСА_8 та пластикових предметів з нашаруванням особливо-небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, а також речовини рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом; висновок експерта (встановлено, що вилучені 24 травня 2018 року під час обшуку речовини є психотропними речовинами та наркотичними засобами. Зокрема порошкоподібна речовина рожевого кольору, містить психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0, 254989 г, та амфетамін масою 8, 0464 г. На скляних та пластикових предметах виявлено нашарування особливо-небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, масою (в перерахунку на суху речовину) - 0, 362 г і 0, 414 г, а також речовини рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 3, 717 г.

Таким чином, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм оцінку, суд першої інстанції дійшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному зберіганні психотропних речовин та наркотичних засобів, незаконному збуті психотропної речовини, незаконному зберіганні, перевезенні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини, у великих розмірах, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, із залученням неповнолітнього, та кваліфікував її дії за ч. 1 ст. 309, частинами 1, 2 ст. 307 КК.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, перевірив викладені в ній доводи та визнав їх безпідставними.

Зокрема, апеляційний суд зазначив, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким надано належну оцінку відповідно до вимог статей 85, 86, 94 КПК. При цьому, суд правильно встановив обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, дав оцінку всім доказам, в тому числі показанням засудженої, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 , протоколам про результати здійснення НСРД з додатками (які є належними і допустимими доказами, оскільки процесуальні дії проводились у відповідності до вимог статей 260, 263, 271 КПК, з дозволу слідчого судді та на підставі відповідних рішень суду і прокурора), та дійшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Крім того, судом перевірялись доводи захисника про неналежність і недопустимість доказів, у зв`язку з тим, що не було прийнято процесуальних документів відносно використання у цьому кримінальному провадженні доказів, що були здобуті у інших провадженнях, з огляду на те, що прокурор з відповідним клопотанням в порядку ст. 257 КПК до суду не звертався.

В обґрунтування свого висновку суд зазначив, що відповідно до вимог ст. 217 КПК у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані, зокрема, матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчинені кількох кримінальних правопорушень. Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Відповідно до положень КПК матеріали досудового розслідування одного кримінального провадження можуть бути використані як доказ в іншому кримінальному провадженні у разі об`єднання кримінальних проваджень.

Як убачається з матерів справи, постановою прокурора від 26 грудня 2017 року матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000082 від 5 квітня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та за № 0000254 від 18 грудня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК об`єднано в одне провадження, якому присвоєно єдиний номер - № 0000082.

Постановою прокурора від 26 грудня 2017 матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000082 від 5 квітня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та за № 0000253 від 18 грудня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК об`єднано в одне провадження, якому присвоєно єдиний номер - №0000082. Досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні доручено СУ ГУНП в Хмельницькій області.

Враховуючи наведене, суд визнав доводи захисника про неналежність і недопустимість доказів, які покладено в основу обвинувачення ОСОБА_7 , необґрунтованими.

Також суд зазначив, що не заслуговують на увагу твердження сторони захисту про те, що за епізодом від 30 січня 2018 року всі зазначені судом докази стосуються саме протиправних дій ОСОБА_14 (за вчинення яких до неї було застосовано заходи виховного характеру), а тому їх використання потребує спеціального звернення прокурора із клопотанням до суду. При цьому суд вказав, що всім зазначеним доказам було надано належну оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК, вони підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і стосуються, як протиправних дій останньої, так і ОСОБА_14 .

Судом були також перевірені доводи сторони захисту про відсутність належних і допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інших епізодів збуту психотропної речовини, а також про порушення процедури обшуку, проведеного за місцем проживання останньої, відповіді на які викладені у судовому рішенні.

Зокрема, суд наголосив на тому, що докази, які підтверджують вину ОСОБА_7 за епізодом від 24 травня 2018 року були досліджені місцевим судом та їм надана належна оцінка у судовому рішенні.

Так, судом було встановлено, що 24 травня 2018 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання передала ОСОБА_9 психотропну речовину - амфетамін, за що отримала від закупника 300 грн через ОСОБА_9 , при цьому 250 грн останній залишив собі. Цього ж дня, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , умисно, повторно, з корисливою метою збули ОСОБА_8 отриману в ОСОБА_7 психотропну речовину. Будучи допитаним у суді першої інстанції, ОСОБА_9 підтвердив, що з ОСОБА_22 пішов до ОСОБА_7 , де отримав амфетаміні та збув його закупнику, після чого був затриманий з частиною помічених коштів. ОСОБА_22 підтвердив, що був при зустрічі ОСОБА_9 і закупника 24 травня 2018 року, а після збуту були затримані працівниками поліції. Відповідно до протоколу за результатами НСРД, зафіксовано телефонну розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , зміст якої свідчить, що останній домовляється з ОСОБА_7 про придбання у неї амфетаміну, про зустріч біля входу в квартиру.

При цьому суд звернув увагу, що обставини, які б свідчили про провокацію правоохоронними органами на вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 та ОСОБА_9 судом не встановлені.

Відносно проведеного обшуку суд зазначив, що відповідно до протоколу від 24 травня 2018 року було проведено обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 (кв. АДРЕСА_8 ) на підставі ухвали слідчого судді.

При цьому, обшук проведено за участю ОСОБА_7 , спеціаліста, понятих та інших осіб. ОСОБА_7 від підпису у протоколі відмовилась та будь-яких зауважень щодо проведеного обшуку не виклала. Разом з цим, суд зазначив, що обшук за місцем проживання ОСОБА_7 було проведено з дотриманням вимог КПК, а протокол обшуку відповідає вимогам ст. 104 КПК, тому твердження захисника про порушення процедуру проведення слідчої дії не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Водночас, заперечення ОСОБА_7 щодо належності їй відшуканого амфетаміну під час обшуку, судом розцінені як спосіб уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Що стосується доводів захисника про відсутність доручення слідчого у порядку ст. 40 КПК по епізоду від 3 квітня 2018 року, то вони є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами справи, в яких наявне доручення слідчого № 374т від 26 березня 2018 року. Також в протоколі про результати здійснення НСРД від 20 квітня 2018 року, на який посилається захисник, зазначено, що його складено за результатами проведення НСРД, яка проводилась за дорученням слідчого № 374т від 26 березня 2018 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 . Крім того, захисник в касаційній скарзі підтверджує той факт, що судами було досліджено докази щодо процесуальних повноважень на підтвердження проведення слідчих дій.

Що стосується доводів захисника про те, що апеляційний розгляд здійснено за відсутності засудженої, участь якої була обов`язковою, то слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

З матеріалів справи вбачається, що під час апеляційного розгляду 17 серпня 2023 року судом було встановлено, що ОСОБА_7 була належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду. При цьому захисник та прокурор не заперечували проти здійснення розгляду без участі засудженої і тому судом було прийнято рішення про продовження апеляційного розгляду. Крім того в матеріалах справи наявна заява ОСОБА_7 в якій вона зазначає, що підтримує апеляційну скаргу захисника та просить здійснювати розгляд без її участі.

Враховуючи те, що в апеляційній скаргзі не ставилось питання про погіршення становища ОСОБА_7 , а захист її прав, свобод і законних інтересів активно здійснювала захисник ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції не було допущено істотних порушень вимог КПК, у зв`язку із здійсненням розгляду без участі засудженої та таким чином не було порушеного її право на захист.

Крім того, суд апеляційної інстанції в своєму рішенні зазначив, що не впливають на законність вироку посилання захисника про те, що по епізоду від 29 листопада 2017 року суд не звернув уваги на відсутність доручення слідчого на виконання працівниками відділу БКОЗ УСБУ у Хмельницькій області постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 20 жовтня 2017 року та ухвали слідчого судді апеляційного суду від 23 жовтня 2017 року про надання дозволу на НСРД, що свідчить про недопустимість доказів.

Разом з цим колегія суддів не може погодитись з таким висновком, та вважає, що рішення судових інстанцій про визнання ОСОБА_7 винуватою та засудження за ч. 2 ст. 307 КК за епізодом збуту психотропної речовини від 29 листопада 2017 року підлягає виключенню з вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції, з огляду на нижченаведене.

Так, слідчий органу досудового розслідування, згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Згідно до вимог частин 2, 3 ст. 41 КПК під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого; доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення.

Однак, у матеріалах даного кримінального провадження відсутнє доручення слідчого в порядку ст. 40 КПК на виконання працівниками відділу БКОЗ УСБУ у Хмельницькій області постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 20 жовтня 2017 року та ухвали слідчого судді апеляційного суду від 23 жовтня 2017 року, про що обґрунтовано зазначає сторона захисту в касаційній скарзі.

Тому вказані вище НСРД по епізоду збуту від 29 листопада 2017 року були проведені особами, які не мали на це права, а протоколи за результатами їх проведення та усі докази, здобуті внаслідок проведення цих процесуальних дій (зокрема, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 30 листопада 2017 року, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи з додатком, висновок експерта тощо) повинні бути визнані недопустимими.

Що стосується інших досліджених судом доказів, то на думку колегії суддів їх недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні збуту психотропної речовини 29 листопада 2017 року, а тому даний епізод підлягає виключенню з судових рішень.

Водночас зменшення обсягу обвинувачення не впливає на вид і розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, яке призначено з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про її особу та всіх обставин справи і відповідає вимогам статей 65, 50 КК.

З огляду на викладене, постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення підлягають зміні, а касаційна скарга захисника - частковому задоволенню.

Будь-яких інших підстав для зміни або скасування судових рішень колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 вересня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду рішення судових інстанцій про визнання винуватою та засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК за епізодом збуту психотропної речовини від 29 листопада 2017 року.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити - без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3