УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року

м. Київ

справа № 466/525/22

провадження № 51-7310км23

Верховний Судколегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000296, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в цьому ж АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Шевченківський районний суд м. Львова вироком від 22 травня 2023 року визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, та із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та поклав на нього обов`язки згідно зі ст. 76 КК.

Крім того, суд вирішив питання щодо процесуальних витрат, арештів майна, а також долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

За вироком суду, ОСОБА_6 у не встановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в невстановленому місці, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, незаконно придбав за не встановлених досудовим слідством обставин особливо небезпечну психотропну речовину - PVP в особливо великому розмірі, психотропну речовину - амфетамін, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс з метою подальшого їх збуту шляхом розміщення закладок на території м. Львова, попередньо розфасувавши їх на «дози» для одноразового вживання, та 28 жовтня 2021 року розмістив на території Шевченківського району м. Львова у вигляді так званих закладок особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 0,85 г, психотропну речовину - амфетамін загальною масою 0,8275 г та особливо небезпечну психотропну речовину - PVP загальною масою 18,5501 г, що є особливо великим розміром.

Цього ж дня ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин шляхом розміщення закладок на території м. Львова, проходячи неподалік будинку АДРЕСА_3 , приблизно о 18:55 був виявлений працівниками роти ТОР, УПП у Львівській області ДПП та в ході особистого обшуку у правій та лівій шкарпетці останнього виявлено й вилучено вісім згортків квадратної форми, чотири з яких обмотані білою клейкою стрічкою, а чотири - жовтою, усередині яких було вісім полімерних зіп пакетів із кристалічною речовиною синього кольору, які ОСОБА_6 зберігав при собі з метою збуту таких через мережу «Інтернет». Згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 25 грудня 2021 року № СЕ-19/114-21/19512- НЗПРАП у кристалічній речовині світло-синього кольору, яка міститься у восьми полімерних пакетах, виявлено PVP, що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 9,7544 г, що є великим розміром.

29 жовтня 2021 року в період з 01:30 до 02:46 працівники відділу поліції № 1 Львівського районного управління поліції № 1 ГУНП у Львівській області спільно з працівниками роти ТОР УПП у Львівській області ДПП провели невідкладний обшук за місцем проживання ОСОБА_6 ( АДРЕСА_4 ), під час якого виявили та вилучили особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини.

У зв`язку із цим орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_6 також у тому, що він незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою збуту:

- два полімерні зіп пакети із 4-ММС (4-метилметкатонон), що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,0974 г;

- два полімерні зіп пакети з амфетаміном, що належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 0,1476 г;

- три полімерні зіп пакети з амфетаміном, який належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 0,0012 г та PVP, що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,4014 г;

- три полімерні зіп пакети з PVP, що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 58,5021 г;

- два полімерні зіп пакети з канабісом, що належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 30,87 г.

Також під час обшуку було виявлено та вилучено:

- електронні ваги з нашаруванням на робочій поверхні PVP, що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,0035 г;

- два саморобні засоби для куріння із залишками кіптяви, у яких виявлено екстракт канабісу, що належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 0,0966 г та PVP, що належить до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 0,00067 г.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 29 жовтня 2021 року таусі похідні від нього докази, отже, фактично виходив із того, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи за відповідним обвинуваченням.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржену ухвалу апеляційного суду з підстав, передбачених пунктами 1-3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), та відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 цього Кодексу призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Указує, що висновки апеляційного суду щодо законності рішення суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколу обшуку від 29 жовтня 2021 року та всіх похідних від нього доказів є необґрунтованими. Зазначає, що слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Львова ухвалою від 29 жовтня 2021 року надав дозвіл на проведення цього обшуку, проведеного як невідкладного, та обґрунтовано виходив із того, що наявні достатні підстави для цього рішення. Отже, обшук за місцем проживання ОСОБА_6 проведений із дотриманням вимог КПК. Підстави до проведення невідкладного обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 виникли після його затримання 28 жовтня 2021 року о 18:50. Разом із тим Шевченківський районний суд м. Львова завершив свою роботу о 18:00, тобто ще до затримання ОСОБА_6 та виникнення підстав до проведення обшуку, який було здійснено 29 жовтня 2021 року з 01:30 до 02:46. Клопотання про проведення обшуку було подано як тільки суд розпочав роботу в цей день. Фактичною причиною визнання доказів недопустимими став сам факт проведення обшуку до, а не після отримання дозволу слідчого судді.

Прокурор також не погоджується з рішенням суду про наявність підстав для застосування ст. 69 КК. Вважає, що апеляційний суд необґрунтовано послався на:

- активне сприяння розкриттю злочину - оскільки факт вчинення ОСОБА_6 злочину було виявлено працівниками поліції, а докази його винуватості здобуто в ході огляду місця події, обшуку, проведення більше ніж 20 експертиз. Крім того, орган досудового розслідування і суди першої та апеляційної інстанцій не встановили місця, часу та обставин придбання ОСОБА_6 такого великого об`єму і різновиду наркотичних засобів та психотропних речовин, а також осіб продавців, які передали йому ці заборонені речовини, що свідчить про відсутність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яке з дотриманням п. 1 ч. 1 ст. 66 КК обґрунтовано не вказано в обвинувальному акті;

- працевлаштованість і позитивну характеристику з місця роботу ОСОБА_6 - оскільки в матеріалах кримінального провадження немає копії наказу про призначення його на роботу, копії трудової книжки чи будь-якого іншого документа, який міг би підтвердити факт працевлаштування. Прокурор заперечує достовірність відомостей, відображених у характеристиці особи ОСОБА_6 від 10 травня 2022 року, та наводить відповідні доводи;

- непритягнення ОСОБА_6 після вчинення злочину до адміністративної чи кримінальної відповідальності - оскільки суд не перевіряв таких обставин;

- відсутність негативних наслідків збуту наркотичних засобів - оскільки інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення є злочином із формальним складом, який є закінченим з моменту вчинення самого діяння без настання суспільно небезпечних наслідків. При цьому вживання вилучених у засудженого предметів злочину завдає непоправної шкоди здоров`ю, призводить до розвитку різних захворювань та деградації особистості, згубно впливає на виховання дітей, калічить долі людей, а їх розповсюдження серед молоді вкрай негативно впливає на їх розвиток і майбутнє, завдаючи надзвичайної матеріальної і моральної шкоди суспільству. Ураховуючи значну латентність таких злочинів і складність у їх розкритті, застосування до розповсюджувачів наркотиків надто м`якого покарання прямо суперечить досягненню мети покарання та відповідальності кожного в міру своєї вини;

- не перебування на обліку в лікарів психіатра та нарколога, молодий вік, відсутність судимості й обставин, що обтяжують покарання.

Ці дані про особу засудженого об`єктивно існували до скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, проте не перешкодили вчиненню злочину і не запобігли його вчиненню.

Також безпідставним вважає посилання на перерахування застави на потреби Збройних Сил України (далі - ЗСУ) - оскільки з ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 20 квітня 2022 року та клопотання захисника від 19 квітня 2022 року вбачається, що кошти для внесення застави належать батькам засудженого. ОСОБА_6 не був власником цього майна, перерахування застави на потреби ЗСУ юридично не залежало від волі засудженого.

На думку прокурора, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК не є справедливим та співмірним з учиненими кримінальними правопорушеннями, є надто м`яким (майже удвічі меншим, ніж визначено в мінімальній межі санкції статті, яка передбачає покарання за вчинений особливо тяжкий злочин), не ґрунтується на приписах ст. 69 КК.

Прокурор також вважає безпідставним рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Вказує, що, погоджуючись із вироком місцевого суду про застосування положень ст. 75 КК, апеляційний суд вдруге мотивував своє рішення активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення, працевлаштуванням та позитивною характеристикою з місця роботи, непритягненням після вчинення злочину до адміністративної чи кримінальної відповідальності, відсутністю негативних наслідків учиненого і перерахуванням застави на потреби Збройних Сил України. Водночас ці обставини суд врахував під час призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК, вони не можуть вдруге враховуватись при застосуванні кримінально-правового інституту звільнення від кримінальної відповідальності (постанови Верховного Суду від 20 серпня 2020 року у справі № 127/4328/19, від 19 березня 2020 року у справі № 760/13197/17, від 09 жовтня 2018 року у справі № 502/816/17, від 12 лютого 2020 року у справі № 564/3465/18 та від 19 лютого 2020 року у справі № 466/4884/15).

Прокурор указує, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги статей 370, 419 КПК, а саме не розглянув та не навів мотивів на спростування викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів про відсутність таких обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, отже про відсутність підстав до застосування ст. 69 КК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав викладені в касаційній скарзі доводи та просив задовольнити скаргу.

Засуджений і захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги та навели мотиви, з яких уважали її необґрунтованою. Захисником подані також письмові заперечення на касаційну скаргу, де він висловив мотиви незгоди з доводами прокурора та заперечив проти задоволення вимог касаційної скарги.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить із наступного.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 29 жовтня 2021 року і на підставі доктрини «плодів отруйного дерева» - усі похідні від нього докази.

Місцевий суд виходив із того, що право слідчого, прокурора на проникнення до житла і проведення в ньому обшуку може виникати, серед іншого, до постановлення ухвали слідчого судді у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням майна.

Разом із тим, за приписами ст. 233 КПК виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення не передбачені як підстави до проведення невідкладного обшуку, адже законодавець, на закріплення конвенційних та конституційних прав осіб, як виняток, дав можливість проникати до приміщення в суспільних інтересах, серед яких, врятування життя людей і майна, а не в інтересах досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні. Спираючись на вказане, місцевий суд дійшов висновку, що в клопотанні, з яким слідчий звернувся до слідчого судді 29 жовтня 2021 року, не вказано обставин, які могли би бути підставами для проведення невідкладного обшуку.

Апеляційний суд погодився з таким висновком та зазначив, що місцевий суд дійшов об`єктивного й обґрунтованого висновку про недопустимість зазначених місцевим судом доказів, оскільки порушено вимоги статей 223, 233, 234 КПК.

Щодо оцінки доводів прокурора про необґрунтоване визнання недопустимими доказами протоколу обшуку від 29 жовтня 2021 року та похідних від нього доказів.

Постановивши ухвалу від 29 жовтня 2021 року про надання дозволу на проведення обшуку post factum слідчий суддя виходив із того, що обшук було проведено без попереднього судового дозволу, оскільки існувала реальна загроза втрати доказів у кримінальному провадженні, відтак вважав що мав місце невідкладний випадок.

Логіка ч. 3 ст. 233 КПК передбачає можливість проникнення до житла в процесі здійснення кримінальної процесуальної діяльності для розслідування кримінальних правопорушень. Відповідно, під час проникнення можуть проводитися необхідні процесуальні дії, спрямовані, серед іншого, на рятування майна, у тому числі під час проведення обшуку. У ситуації, коли слідчому чи прокурору стає відомо про можливе знищення майна, яке може бути речовим доказом у кримінальному провадженні, застосовуються положення ч. 3 ст. 233 КПК щодо його врятування, що є альтернативною підставою для невідкладного проникнення до житла.

Зіставлення понять речі, майно, цінні папери (глави 13, 14 Цивільного кодексу України), інформація (ст. 200 Цивільного кодексу України), речові докази, документи (статті 98, 99 КПК) свідчить про те, що речові докази та документи в кримінальному процесуальному аспекті охоплюються поняттям «майно», про яке йдеться в ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 167 КПК, а врятуванням майна є дії, спрямовані на те, щоб ліквідувати, відвернути загрозу, небезпеку його знищення, пошкодження або загибелі. Неможливість забезпечити збереження доказів без їх негайного вилучення обумовлює невідкладну необхідність вжиття передбачених КПК процесуальних заходів з метою врятування (збереження) відповідного майна, зокрема шляхом проведення обшуку до отримання ухвали слідчого судді.

Приписи ст. 233 КПК, підлягають застосуванню у взаємозв`язку з положеннями ст. 2 цього Кодексу. Отже, з метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження у невідкладних випадках, пов`язаних із загрозою знищення доказової інформації, КПК дозволяє проводити огляд, обшук житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді із застосуванням судового контролю post factum.

Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) у постанові від 06 вересня 2023 року (справа № 688/647/19, провадження № 51-2840км23) визнала неспроможними посилання сторони захисту на відсутність підстав, визначених ч. 3 ст. 233 КПК, та дійшла висновку, що з положеннями вказаної норми цілком узгоджується те, що підставоюдля задоволення клопотання є врятування майна, яке є знаряддям, засобом або предметом злочину і яке могло бути знищено.

Збіжний висновок міститься в постанові Третьої судової палати ККС ВС від 18 жовтня 2023 року (справа № 303/3224/20, провадження № 51-3342км20), де Верховний Суд погодився з висновками апеляційного суду щодо допустимості результатів обшуку житла, оскільки ця слідча (розшукова) дія у зв`язку з тим, що місце передачі грошових коштів ситуативно було змінено, мала невідкладний характер, а у подальшому сторона обвинувачення отримала дозвіл слідчого судді на проведення обшуку.

Так самоколегія суддів Першої судової палати ККС ВС у постанові від 27 лютого 2024 року (справа № 185/4212/21, провадження № 51-7440км23) визнала обґрунтованими правозастосовні підходи, за якими є правомірним проведення обшуку як невідкладного, де невідкладність полягає в необхідності вилучення грошових коштів, отриманих як неправомірнавигода (предмету кримінального правопорушення), і вказала, що це охоплюється винятком, установленим ч. 3 ст. 233 зазначеного Кодексу.

Такі правові позиції колегія суддів вважає обґрунтованими.

Разом із тим, колегія суддів Першої судової палати ККС ВС у постанові від 08 квітня 2021 року (справа № 573/2028/19, провадження № 51-1535км20), виходила із того, що не відноситься до підстав проведення невідкладного обшуку необхідність відшукання викрадених речей та одягу, які можуть бути використані як докази. Таким чином, колегія суддів дійшла переконання, що обшук було проведено без достатніх правових підстав, з огляду на що погодилася із судами попередніх інстанцій про недопустимість доказів, отриманих за його результатами, навіть з урахуванням того, що обшук було легалізовано ухвалою слідчого судді.

Аналогічно колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС у постанові від 01 листопада 2023 року (справа № 462/3127/22, провадження № 51-4879км23) дійшла висновку, що унеможливлення знищення доказів, фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, збереження доказової бази, не є підставами для проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчим суддею, адже такі обставини не входять до переліку тих невідкладних випадків, про які йдеться в ч. 3 ст. 233 КПК. У зв`язку із цим визнала обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що протокол обшуку є недопустимим доказом як і інші докази, отримані в ході його проведення, та похідні від них.

Отже, питання про застосування норм кримінального процесуального закону, передбачених ч. 2 ст. 234, ст. 233 КПК неодноразово були предметом касаційного розгляду, проте існує неоднакове застосування зазначених норм права, коли йдеться про те, чи підпадає під винятки, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК (врятування майна), необхідність віднайти і вилучити об`єкти, які можуть бути речовими доказами.

Колегія суддів вважає, що наявні підстави до відступу від висновківщодо застосування приписів ч. 3 ст. 233 КПК, відображених у постанові Першої судової палати ККС ВС від 08 квітня 2021 року (справа № 573/2028/19, провадження № 51-1535км20) та у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 01 листопада 2023 року (справа № 462/3127/22, провадження № 51-4879км23).

Частиною 2 ст. 434-1 КПКпередбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

За таких обставин колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС вважає за необхідне з метою формування єдиної правозастосовної практики на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передати кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати ККС ВС.

Керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2, 436, 441 КПК, Верховний Суд

постановив:

Передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді: