ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 619/2720/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1243/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч3 ст.190, ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме всіх потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляду справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 30 06 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Вільшани, Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, працюючого ФОП, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.190, ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання за:

- за ч.3 ст.190 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від покарання звільнено з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено на нього, відповідно до ст.76 КК України, на період іспитового строку обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що в невстановлений період часу, знаходячись за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, з використання електронно - обчислювальної техніки.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , переслідуючи мету наживи та особистого незаконного збагачення за рахунок чужого майна, з використанням електронної обчислювальної техніки, а саме за допомогою власного мобільного телефону марки «Apple», моделі «Iphone 11 Pro Max», який був підключений до мобільного інтернету, у невстановлений слідством час зареєструвався на сайті безкоштовних інтернет оголошень «https://avto.pro/», та вказав контактний номер телефону НОМЕР_1 . Після чого, опублікував на вказаному сайті оголошення про продаж ним автомобільних запчастин на транспортний засіб марки «Mercedes-Benz» модель «Vito», а саме: ремонтна вставка задніх дверей за ціною 1 430 грн. 00 коп., не маючи при цьому у розпорядженні вказаних автозапчастин та не маючи реального наміру виконання умов оголошення.

17.01.2021 ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , бажаючи придбати автозапчастини на вищевказаний транспортний засіб, зайшов на сайт «https://avto.pro/», на якому було розміщено оголошення ОСОБА_7 , надалі в листуванні у месенджері «Viber» на вказаний в оголошенні номер телефону НОМЕР_1 , повідомив ОСОБА_7 про свій намір придбати автомобільні запчастини. ОСОБА_7 вводячи в оману ОСОБА_9 , підтвердив наявність у нього вказаних в оголошенні автомобільних запчастин та повідомив, що обов`язковою умовою їх поставки є сплата 1 430 гривень на банківський рахунок за реквізитами « НОМЕР_2 », власником якого є ОСОБА_7 відкритий в АТ КБ «ПриватБанк». ОСОБА_9 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , впевнений у наявності у останнього вказаних в оголошенні автомобільних запчастин, 17.01.2021 об 19 годині 41 хвилин здійснив грошовий переказ на картковий банківський рахунок за реквізитами « НОМЕР_2 », власником якого є ОСОБА_7 , відкритий в АТ КБ «ПриватБанк», грошові кошти у розмірі 1 430 грн.

Отримавши від ОСОБА_9 грошові кошти, ОСОБА_7 будь-яких обов`язків по доставці замовлених автомобільних запчастин не виконав та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 збитки на суму 1 430 гривень.

За аналогічних обставин ОСОБА_7 в подальшому публікував на сайті безкоштовних інтернет оголошень «https://avto.pro/» оголошення, змінюючи при цьому дані свого контактного номеру телефону, свої реквізити для оплати товару, а також змінюючи марки автомобілів та запчастини, на продаж яких він давав оголошення, за якими 08.11.2022, 21.11.2022, 12.12.2022, 19.12.2022, 26.12.2022, 23.02.2023, бажаючи придбати вказані в оголошенні ОСОБА_7 запчастини, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 здійснили переказ грошових коштів на зазначені ОСОБА_7 в оголошенні реквізити. Після отримання грошових коштів, ОСОБА_7 будь-яких обов`язків по доставці замовлених автомобільних запчастин не виконав та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілим матеріальні збитки, а саме: ОСОБА_14 в сумі 1300 грн., ОСОБА_15 в сумі 8300 грн., ОСОБА_10 в сумі 4000 грн., ОСОБА_11 в сумі 5900 грн., ОСОБА_12 в сумі 880 грн., ОСОБА_13 в сумі - 1000 грн., ОСОБА_15 в сумі -8300 грн.

Крім того, ОСОБА_7 звинувачується в тому, що 01 жовтня 2022 року, більш точного часу під час досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 та маючи прямий умисел, спрямований на незаконне зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 поряд з подвір`ям домоволодіння розташованого за вищевказаною адресою, шляхом присвоєння та зберігання боєприпасів, переніс їх до господарського приміщення, розташованого у подвір`ї вищевказаного судинку, 15, де на горищі продовжував їх зберігати до 22.03.2023, де вони були у нього 22.03.2023 вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 16.03.2023 співробітниками поліції після проведення обшуку у зазначеному домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_7 .

Під час проведення обшуку на горищі господарського приміщення було виявлено та вилучено: корпус ручної осколкової гранати «Ф-1» з маркуванням «368; 18+83; Т», який відповідно до висновку вибухово-технічної експертизи від 10.04.2023 до категорії вибухових пристроїв не відноситься, а є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, всередині корпусу міститься речовина жовто-коричневого кольору, яка є вибуховою речовиною - тротилом та здатна до вибухового перетворення. Також вилучений підривач до ручних гранат «УЗРГМ» з маркуванням «115-76; УЗРГМ 583», який відповідно до висновку вибухово-технічної експертизи від 10.04.2023 - є вибуховим пристроєм і до категорії бойових припасів не відноситься.

Відповідно до висновку вибухово-технічної експертизи від 10.04.2023, надані на дослідження об`єкти при штатному з`єднанні корпусу ручної осколкової гранати Ф-1 та підривача до ручних гранат УЗРГМ , будуть собою уявляти конструкцію ручної осколкової гранати Ф-1, яка відноситься до категорії вибухових пристроїв промислового способу виготовлення військового призначення - бойових припасів.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.3 ст.190, ч.1 ст.263 КК України, тобто як шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та зберігання вибухових речовин, вибухових пристроїв та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосуванням судом ст.ст.96-1, 96-2 КК України, які підлягають застосуванню та необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

3 мотивувальної частини вироку просить виключити щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.190 КК України - у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі та відповідно до ст. 96-1, ст. 96-2 КК України застосувати до нього спеціальну конфіскацію у виді конфіскації мобільного телефону марки «Apple» моделі «Ір?опе 11 Pro Max» imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 у власність держави.

Речові докази, предмети ззовні схожі на набої, прокурор росить конфіскувати та передати відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України № 186-р «Про передачу майна для потреб Збройних Сил» від 26.02.2022 на потреби ЗСУ.

В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор посилається на відсутність у вироку викладення належним чином, відповідно до вимог ст.ст. 91,337,374 КПК України., формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо обставин, вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за фактом шахрайства відносно ОСОБА_10 за епізодом від 08.11.2022, ОСОБА_11 за епізодом від 21.11.2022. ОСОБА_12 за епізодом від 12.12.2022. ОСОБА_13 за епізодом від 19.12.2022.; ОСОБА_14 за епізодом від 26.12.2022; ОСОБА_15 за епізодом від 23.02.2023 та за фактом зберігання вибухових речовин, вибухових пристроїв та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Як зазначає прокурор, в мотивувальній частині вироку суду обвинувачення ОСОБА_7 за вказаними епізодами, яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, що встановлено досудовим розслідуванням. Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними у зазначених епізодах, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор вважає, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними, а постановлене з такими порушеннями судове рішення таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, прокурор вважає, що судом необґрунтовано застосована ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Наголошував на тому шо, судом першої інстанції належним чином не обґрунтовано застосування положень ст. 75 КК України та не в повній мірі надано оцінку характеру і ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, яке скоєне під час воєнного стану і створює сприятливі умови для вчинення злочинів із використанням зазначених предметів та сприяє загостренню криміногенної ситуації.

Як зазначає прокурор, судом не враховано дані про особу обвинуваченого, оскільки, незважаючи на те, що він раніше не судимий та працює, ОСОБА_7 неодноразово, шляхом обману, заволодівав грошовими коштами потерпілих та завдав матеріальної шкоди потерпілим на загальну суму 22 810 грн. Окрім того, обвинувачений за місцем свого мешкання зберігав вибухові речовини та пристрої і бойові припаси, без передбаченого законом дозволу,

Прокурор вважає, що судом необґрунтовано враховано, як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю злочину, оскільки щире каяття щодо своєї вини саме по собі не є підставою для звільнення, а характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що винний визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

На думку прокурора, суд у вироку не навів, в чому саме виразилося щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обвинуваченим, у зв`язку з чим, вважає висновок суду з цих обставин, невмотивованим та підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК України, не вбачає.

Крім того, прокурор не згоден з висновком суду щодо знищення речових доказів, оскільки, відповідно до висновку судової балістичної експертизи від 30.03.2023 більшість наданих на експертизу патронів придатні для стрільби, а інші дозволяють припускати їх придатність до стрільби, у зв`язку з чим, прокурор вважає за необхідне передати вибухові речовини та пристрої і бойові припаси на потреби ЗСУ, враховуючи те, що Харківська область знаходиться в зоні проведення бойових дій.

Оскільки інкриміновані ОСОБА_7 злочини, передбачені ст. 190 КК України, він вчинив за допомогою використання засобу, а саме мобільного телефону марки «Apple», моделі «Iphone 11 Pro Мах», то на думку прокурора, суд повинен був застосувати спеціальну конфіскацію відповідно до вимог, передбачених ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, вказаного телефону, як знаряддя вчинення злочину, так як за його допомогою ОСОБА_7 скоїв злочин.

На підставі вищевикладеного,, прокурор просить задовольнити його апеляційні вимоги.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор, просив про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої на вирок апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушень судом вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки суд у вироку послався лише на відомості, що були встановлені органом досудового розслідування.

Зокрема, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак, при складанні вироку відносно ОСОБА_7 , судом першої інстанції були порушені вказані вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , за епізодами шахрайства відносно ОСОБА_10 від 08.11.2022; ОСОБА_11 від 21.11.2022; ОСОБА_12 від 12.12.2022; ОСОБА_13 від 19.12.2022.; ОСОБА_14 від 26.12.2022; ОСОБА_15 від 23.02.2023 та за фактом зберігання вибухових речовин, вибухових пристроїв та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, що встановлено досудовим розслідуванням.

Тобто, суд при ухвалені вироку, суд послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.

Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.307, 374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними.

Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин справи - в будь-якому разі не може бути законним.

За таких обставин, оскаржуваний вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 30 06 2023 року не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню, внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.

Враховуючи, що під час ухвалення вироку судом обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , за епізодами шахрайства відносно ОСОБА_10 від 08.11.2022; ОСОБА_11 від 21.11.2022; ОСОБА_12 від 12.12.2022; ОСОБА_13 від 19.12.2022.; ОСОБА_14 від 26.12.2022; ОСОБА_15 від 23.02.2023 та за фактом зберігання вибухових речовин, вибухових пристроїв та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, що встановлено досудовим розслідуванням, а також при ухвалені вироку, суд послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.368,374, 379 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними.

Встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок та ухвалу належить скасувати і призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції .

Дотримуючись вимог норм ч.2 та ч.3 ст.415 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність при новому розгляді ретельного дослідження доводів прокурора, вказаних у його апеляційній скарзі, оскільки, якщо обсяг обвинувачення не зміниться, то покарання із застосуванням вимог ст.ст.75,75 КПК України, слід вважати надто м`яким.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 368, 374,379, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 30 06 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали в порядку ч.2 ст.424 КПК України не передбачено.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4