Номер провадження: 11-кп/813/2135/23
Справа № 495/7522/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Білгород Дністровського міськрайонного суду Одеської областівід 27.07.2023 у кримінальному провадженні №0000226, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2023 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Синельникове, Дніпропетровської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання за:

- ч. 5 ст.27 ч.1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він наприкінці травня 2023 року, більш точний час під час проведення досудового розслідування встановити не представилось можливим, перебуваючи за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 та який достовірно знав про діючі обмеження щодо перетину Державного кордону України особами чоловічої статті призивного віку, передбачені Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/22, Законом України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015, виник умисел на отримання підроблених офіційних документів, що надають право на виїзд за межі України, з метою їх подальшого використання.

Так, наприкінці травня 2023 року, точну дату та час в ході проведення досудового розслідування встановити не представилось можливим, обвинувачений ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на пособництво у підробленні офіційного документа, який видається установою, що має право видавати такі документи та який надає права і звільняє від обов`язків, з метою його подальшого використання, в мобільному додатку «Telegram» зайшов на телеграм-канал, назву якого в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, на якому пропонувалось зробити документи, які б надавали право виїзду за кордон. Надалі, обвинувачений ОСОБА_8 , у вказаному ж телеграм додатку, домовився про зустріч із невстановленою особою в кафе на АДРЕСА_2 . Після цієї розмови обвинувачений ОСОБА_8 , використовуючи мобільний додаток «Telegram» відправив свої фотографії та копії документів, що посвідчують його особу, невстановленій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження. На початку червня 2023 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, перебуваючи у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою: м. Запоріжжя, просп. Соборний № 144, обвинувачений ОСОБА_8 , зустрівся із вищевказаною невстановленою особою, якій передав грошові кошти у сумі 1 (одну) тисячу доларів США.

В подальшому, на виконання домовленостей, 03 червня 2023 року, у невстановлений під час проведення досудового розслідування час, за місцем свого мешкання до обвинуваченого ОСОБА_8 приїхав кур`єр, який надав останньому конверт в середині якого знаходились підроблені документи, а саме: тимчасова довідка від 28 травня 2018 року про те, що родина перебуває на обліку багатодітних сімей в Департаменті соціальної політики Київської міської ради; копія свідоцтва про народження на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; копія свідоцтва про народження на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та копія свідоцтва про народження на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Крім цього, 17 червня 2023 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, перебуваючи в міжнародному пункті пропуску «Сторокозаче», що розташований на території Старокозацької ОТГ Білгород-Дністровського району Одеської області, під час проходження паспортного контролю, обвинувачений ОСОБА_8 , усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер своїх дій та керуючи ними, діючи умисно, з метою перетину Державного кордону України всупереч обмежень, передбачених Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» та Законом України «Про правовий режим воєнного стану» надав працівникам Державної прикордонної служби України завідомо підроблені документи, а саме: тимчасову довідку від 28 травня 2018 року про те, що родина перебуває на обліку багатодітних сімей в Департаменті соціальної політики Київської міської ради та копії свідоцтва про народження нібито дітей ОСОБА_8 , видані на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , згідно актового запису виданого Жовтневим відділом реєстрації актів цивільного стану Запорізького міського управління юстиції № 294 від 24 жовтня 1993 року має одного сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , актовий запис якого зареєстровано в Державному реєстрі актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження №6 від 29.04.2009, про що було видано свідоцтво про народження НОМЕР_1 .

Таким чином обвинувачений ОСОБА_8 , не значиться як батько ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , свідоцтво про їх народження не видавались та не посвідчувались уповноваженими на те органами та в довідку від 28 травня 2018 року про те, що родина перебуває на обліку багатодітних сімей в Департаменті соціальної політики Київської міської ради внесені недостовірні відомості та вона є підробленою.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до порушення правил призначення покарання та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 69-1 КК України призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року 6 місяців, тоді як максимальний розмір не може перевищувати 1 року 4 місяців обмеження волі. Вказує що, суд в порушення вимог ст. 66, 67 КК України не відобразив в мотивувальній частині вироку обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.

Згідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В мотивувальній частині вироку як обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 вказати щире каяття та відсутності спричиненої кримінальним правопорушенням шкоди, а також вказати про відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують його покарання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_14 будучи належним чином повідомлений про дату та час судового засідання до апеляційного суду не з`явився, про причини неявки не повідомив. При цьому клопотань про його обов`язкову участь у судовому засіданні не заявляв.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого, оскільки питання щодо погіршення становища обвинуваченого в апеляційній скарзі сторони обвинувачення не ставиться, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченого.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченого за його згодою у присутності захисника, відповідно до якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованому йому кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згоден на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі.

Разом з тим, щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, колй такі збитки або шкоду не заподіяно.

Так судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 під час досудового розслідування свою вину у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, визнав повністю, що стало підставою для розгляду даного кримінального провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальними правопорушеннями збитки або шкоду не заподіяно.

Натомість згідно обвинувального акту до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України віднесено щире каяття, обставин, які обтяжують його покарання не встановлено.

Проте, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, суд врахував пом`якшуючу обставину, однак в порушення вимог ст. 368, 374 КПК України її не прописав, як і відсутність обставин, які обтяжують покарання та відсутність спричиненої правопорушенням шкоди.

Це призвело до порушень положень ст. 69-1 КК України і призначення обвинуваченому розміру покарання, яке перевищує дозволений цією нормою закону України про кримінальну відповідальність.

Санкція ч. 4 ст. 358 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі строком до двох років.

Таким чином, з урахуванням наявності обставин, передбачених ст. 69-1 КК України, максимальне покарання за ч. 4 ст. 358 КК України не може перевищувати 1 року 4 місяців обмеження волі.

Однак на зазначені положення кримінального процесуального закону районний суд уваги не звернув та призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Згідно зі ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає зміні з зазначенням в мотивувальній частині вироку як обставини, які відповідно до ст. 66, 67 КК України пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 .

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Білгород Дністровського міськрайонного суду Одеської областівід 27.07.2023 у кримінальному провадженні №0000226, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2023 відносно ОСОБА_8 , засудженого за вчинення кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.

Згідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Зазначити в мотивувальній частині вироку як обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме щире каяття та відсутності спричиненої кримінальним правопорушенням шкоди, а також відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують його покарання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4