ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3168/23 Справа № 212/3990/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000808 від 27.05.2023 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 20.07.2023 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою освітою, не працює, не одружений, на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі з відбуванням в умовах кримінально-виконавчої установи закритого типу; вирішено питання про арешт майна, речові докази та судові витрати, -

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 27 травня 2023 року близько 15:30 год., знаходячись неподалік буд. 13 по вул. Едуарда Фукса в Покровському районі м. Кривого Рогу, направився до приміщення ломбарду ПТ «Ломбард Парус» ТОВ «Глобал Франчайзінг» і Компанія, розташованого на першому поверсі вказаного будинку, де побачив раніше йому незнайому жінку - директора Філії ПТ «Ломбард Парус» № 51 - ОСОБА_9 , яка знаходилась за вказаною адресою на робочому місці у службовому приміщенні ломбарду. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення на свою користь. Отже, ОСОБА_6 близько 15-35 год., знаходячись за вказаною адресою, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи із корисливих намірів, упевнившись в тому, що ОСОБА_9 не звертає увагу щодо його протиправних дій, з метою викрадення чужого майна попросив у ОСОБА_9 для огляду з вітрини ломбарду мобільний телефон в корпусі темного кольору марки «Хіаомі Redmi 9» 4/64 GВ, ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 під приводом його придбання. Натомість, отримавши для огляду зазначений мобільний телефон, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його дії очевидні для ОСОБА_9 та оточуючих, шляхом вільного доступу в умовах воєнного стану відкрито викрав з приміщення ломбарду ПТ «Ломбард Парус» ТОВ «Глобал Франчайзінг» і Компанія, мобільний телефон в корпусі темного кольору марки «Хіаомі Redmi 9» 4/64 GВ, ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартість якого становить 3000 грн., після чого ОСОБА_6 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми злочинними діями ПТ «Ломбард Парус» ТОВ «Глобал Франчайзінг» і Компанія матеріальну шкоду на суму 3000 грн. Таким чином ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК, оскільки скоїв відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

З таким вироком суду першої інстанції не погодився обвинувачений та оскаржив в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, місцевим судом не вчинено дій для повної та всебічної оцінки доказів і обставин кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурора ОСОБА_8 , яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Розглядаючи справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочин, підтвердив фактичні обставини, кількість та вартість майна, дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, місцевим судом було з`ясовано чи правильно обвинувачений та інші учасники судового розгляду розуміють зміст цих обставин, чи добровільною та істинною є їх позиція, а також роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ні обвинуваченим, ні прокурором не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, апеляційним судом не перевіряються.

Перевіряючи обґрунтованість призначеного покарання, беручи до увагивимоги ст.ст. 65, 66 КК України, колегія суддів вважає, що рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання будуть дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.

Що стосується доводів апелянта про те, що в суду були підстави для призначення йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст. 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 5 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому указами Президента України продовжувалась дія воєнного стану, яка діє і по теперішній час.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 скоїв інкриміноване кримінальне правопорушення 27 травня 2023 року, тобто під час дії воєнного стану, що унеможливлює застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, справедливим покарання призначене у виді 7 років, що є мінімальною межею санкції ч.4 ст.186 КК України та для визнання його занадто суворим, підстави відсутні.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо намагання самостійно відшкодувати шкоду, як обставину, що пом`якшує покарання, колегією суддів до уваги не сприймаються, оскільки мобільний телефон був повернутий завдяки одноособовому сприянню працівників поліції, а не діями обвинуваченого ОСОБА_6 .

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на той факт, що судом першої інстанції при винесенні вироку помилково враховано той факт, що він має судимість матеріалами кримінального провадження не підтверджуються та колегією суддів визнаються надуманими, оскільки у оскаржуваному вироку місцевим судом вірно зазначено, що останній в силу ст.89 КК України не судимий, у зв`язку з чим встановлена відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 20.07.2023 року щодо ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: