Провадження №11-кп/801/965/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Вінниці апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.04.2023 року за № 0000095 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Переорки, Вінницького району, Вінницька область, громадянина України, працюючого в ТОВ «Аншар Груп» на посаді укладальника-пакувальника, маючого на утриманні малолітнього сина, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2023 року, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне

правопорушення, будучи засудженим вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 14.02.2023, та з кваліфікації дії ОСОБА_7 за ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку: «вчинення протягом року після засудження цією статтею».

Вказати, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.

У резолютивній частині вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2023 вказати про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України та про призначення йому покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2023 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000,00 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Розстрочено ОСОБА_7 сплату штрафу в розмірі 34000,00 (тридцять чотири тисячі) гривень рівними частинами на строк 10 (десять) місяців, встановивши суму виплати штрафу в розмірі 3400 (три тисячі чотириста) гривень щомісячно, починаючи з місяця, наступного за тим, в якому даний вирок набере законної сили.

Роз`яснено ОСОБА_7 , що у разі призначення штрафу з розстрочкою виплати певними частинами він зобов`язаний сплачувати штраф у розмірі та строки, встановлені вироком суду. Про сплату відповідної частини штрафу він має повідомляти уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання шляхом пред`явлення документа про сплату відповідної частини штрафу. Згідно з ч. 4 ст. 26 КВК України у разі несплати ним чергового платежу штрафу, призначеного як основне покарання, з розстрочкою його виплати, суд через місяць після закінчення строку виплати чергового платежу замінює несплачену суму штрафу покаранням у виді громадських, виправних робіт або позбавлення волі відповідно до закону.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на користь держави за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 1912,00 грн.

Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 09.05.2023 (№127/11358/23) на майно, а саме: прозорий полімерний пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, який поміщено до спеціального пакета Національна поліція України Слідче Управління №РSР 1100638 скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи засудженим 14.02.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України вироком Вінницького міського суду Вінницької області, що набрав законної сили 17.03.2023, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, без мети збуту, 17.04.2023, діючи умисно, через невстановлений досудовим розслідуванням телеграм канал, замовив психотропну речовину - амфетамін.

В подальшому, 18.04.2023, приблизно о 16:00 год., перебуваючи поблизу буд. №93А по вул. Хмельницьке шосе в м. Вінниця, під сходами будинку, ОСОБА_7 забрав прозорий поліетиленовий пакет, обмотаний ізоляційною стрічкою чорного кольору, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін, яку в подальшому зберігав при собі в кишені штанів, без мети збуту.

Так, 18.04.2023, близько 16 години 05 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи навпроти буд. 93А по вул. Хмельницьке Шосе у м. Вінниці, був зупинений працівниками сектору кримінальної поліції відділення поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області з метою перевірки, відповідно до ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію». На запитання працівників поліції, чи є у нього при собі заборонені в обігу речі повідомив, що зберігає у лівій кишені штанів психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

При виїзді слідчо-оперативної групи в ході проведення огляду місця події, в період часу з 17 години 02 хвилин по 17 годину 07 хвилини 18.04.2023 перебуваючи навпроти буд. 93А по вул. Хмельницьке Шосе у м. Вінниці, у присутності двох понятих, за добровільною письмовою згодою, ОСОБА_7 дістав з лівої кишені штанів та видав працівникам поліції полімерний пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/7400-НЗПРАП від 11.05.2023, надана на експертизу порошкоподібна речовина, містить - кофеїн, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропну речовину - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В досліджуваній речовині, масою 2, 6255г, маса амфетаміну становить 0,7044 г.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає змiнi через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України неправильно кваліфіковані за ознакою «вчинення протягом року після засудження за цією статтею», оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення 17-18.04.2023 ОСОБА_7 не мав судимості за попереднім вироком, з урахуванням того,що 12.04.2023 року сплатив штраф за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 14.02.2023 року.

На думку прокурора, дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України,

як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Проте, суд першої інстанції не звернув на ці обставини увагу та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою «вчинення протягом року після засудження за цією статтею», тобто неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, що є порушенням вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України і тягне за собою зміну вироку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, однак наявні підстави для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, виходячи з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, судом з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у скоєному, кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України та зроблено висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про наявність підстав для зміни кваліфікації обвинуваченого ОСОБА_7 , що суперечить положенням ст. 394, ст. 404 КПК України, тому вимоги апеляційної скарги прокурора не підлягають.

При цьому суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення у даному провадженні виходить з положень ст. 404 КПК України.

За змістом приписів ч.2 ст.404 КПК, якими задекларовано імперативні вимоги щодо меж апеляційного перегляду, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Визначення меж перегляду судом апеляційної інстанції засноване на вимогах засад змагальності сторін і диспозитивності.

Можливість виходу суду за межі апеляційних вимог допускається лише за умови, що цим не погіршується становище обвинуваченого.

Питання зміни кваліфікації не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , тому суд апеляційної інстанції вважає за можливе вийти за межі апеляційної скарги.

Оскільки провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України суд апеляційної інстанції в межах своїх повноважень позбавлений можливості перевірити законність та обгрунтованість рішення щодо кваліфікації за ч.2 ст. 309 КК України та наявності підстав для кваліфікації за ч.1 ст. 309 КК України.

Обставини зазначені у апеляційній скарзі прокурора дають підстави для прийняття рішення на користь обвинуваченого ОСОБА_7 .

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 на виконання вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 14.02.2023 року за ч.1 ст.309 КК України штраф в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень сплатив 12.04.2023 року, тобто відбув покарання.

Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

У правовому висновку викладеному у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду № 739/1140/18 від 17.09.2020 року вказано, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Таким чином, ОСОБА_7 станом на 13.04.2023 року вважався таким, що не мав судимості за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 14.02.2023 року. оскільки сплатив штраф 12.04.2023 і станом на 13.04.2023 вважався, особою, яка відбула покарання.

Проте, суд першої інстанції не звернув на ці обставини увагу та не обгрунтував своє рішення за наявності зазначеного при прийнятті рішення щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікуючою ознакою якої є «вчинення протягом року після засудження за цією статтею».

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2 ч.1 ст. 7 КПК України та ст.9 КПК України, відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини, служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що в межах повноважень суду апеляційної інстанції не можуть бути вирішені питання зміни кваліфікації, оскільки кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді з урахуванням доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,413, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4