Справа №583/4317/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/52/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення з метою використання при продажу товарів або збут підроблених грошей, державних цінних паперів, білетів державної лотереї, марок акцизного податку
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11.12.2020, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мена, Чернігівської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України та виправдано його на підставі недоведеності вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень, та яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України та виправдано його на підставі недоведеності вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в якій він просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11.12.2020, скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства і невідповідністю висновків суду, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи.

Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.199, ч. 3 ст.15 ч. 3 ст. 229, ч.ч.1,2 ст. 204 КК України та призначити покарання ОСОБА_10 :

- за ч.2 ст. 199 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст. 204 КК України у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів до ходів громадян, що становить 17000 грн;

- ч.2 ст. 204 КК України у вигляді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 грн.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України просив звільнити від покарання за злочини, передбачені ч.ч.1,2 ст. 204 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, і за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229 КК України - у вигляді штрафу в розмірі 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян тобто 170 000 грн, позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади у суб`єктах господарювання, які займаються виготовленням підакцизних товарів строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим просив призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також просив ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 199, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 229, ч.ч.1,2 ст. 204 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст. 199 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч.1 за ст. 204 КК України (в редакції на час скоєння злочину) у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн;

- за ч.2 ст. 204 КК України (в редакції на час скоєння злочину) - у вигляді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 грн.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України просив звільнити ОСОБА_9 від покарання за злочини, передбачені ч.ч. 1,2 ст. 204 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, і за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229 КК України - у вигляді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн., позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади у суб`єктах господарювання, які займаються виготовленням підакцизних товарів строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим просив призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років

позбавлення волі з конфіскацією майна.

У відповідності до положень ст. 96 КК України просив конфіскувати в дохід

держави незаконно виготовлену продукцію і обладнання, яке

використовувалось для її виготовлення, вилучених в ході обшуків 18.05.2013.

Даним вироком ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України та виправдано його на підставі недоведеності вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України та виправдано його на підставі недоведеності вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу визначено не обирати.

Цивільний позов Приватного акціонерного товариства «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Т. - ПРИЛУКИ» залишено без розгляду, а долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначав, що прокурором надано вичерпну інформацію про неможливість здійснення розтаємнення відповідних ухвал суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно підсудних, у зв`язку із їхнім знищенням в ході так званої «ночі гніву» впродовж 19-20.02.2014 у приміщенні прокуратури Львівської області та ГУ МВС України у Львівській області, а також апеляційним судом Львівської області з метою недопущення розголошення державної таємниці під час вказаних подій.

В той же час, у протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також у відповідному листі апеляційного суду Львівської області міститься інформація, якою підтверджено факт надання дозволу на проведення вказаних заходів, зазначено реквізити відповідних ухвал суду.

Прокурор стверджував, що норми ст.ст. 248, 263 КПК України свідчать про наявність відповідного судового контролю за порядком отримання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, і відсутність окремих ухвал судді з об`єктивних причин ще не може свідчити про неможливість перевірити законність їх надання.

Зокрема, з інформації голови апеляційного суду Львівської області, яка надана суду, вбачається, що відповідні ухвали слідчими суддями виносились, проте, знищенні у зв`язку із вищевказаними подіями.

Із зібраних судом матеріалів та документів, наданих стороною обвинувачення чи захисту не вбачається також і факту скасування таких ухвал слідчих суддів апеляційного суду.

За таких обставин, враховуючи наявність відповідного підтвердження від апеляційного суду Львівської області про факт здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, підтвердження ідентифікації окремих розмов, на які посилалась сторона обвинувачення на такі, які належать підсудним та свідчать про їх причетність до інкримінованих злочинів, судом необгрунтовано і передчасно зроблено висновок про недопустимість таких доказів, а також про відсутність доказів, які б підтверджували причетність підсудних до виявлених злочинів.

Зауважував, що з наданих стороною обвинувачення матеріалів вбачається також, що апеляційним судом Львівської області до кінця 2017 року розсекречення ухвал слідчих суддів не здійснювалось, у зв`язку із тим, що таке не визначено главою 21 КПК України.

Також судом зазначено, що на даний час втрачена можливість безпосереднього дослідження речових доказів судом, оскільки такі знищено або конфісковано в дохід держави та в подальшому реалізовано, у зв`язку із виконанням попереднього вироку суду у справі.

Не погоджуючись з вказаними висновками суду щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних (розшукових) дій, прокурор вважав, що в ході проведення вказаних слідчих дій не встановлено істотних порушень прав людини і основоположних свобод.

Повертаючись до питання щодо невизнання вищевказаних протоколів негласних слідчих (розшукових) дій та висновків криміналістичних експертиз відеозвукозапису допустимими доказами, варто врахувати практику ЄСПЛ.

У зв`язку з наведеним, ніщо не може давати підстави для сумніву у достовірності вказаних доказів та у достовірності висновків проведених в подальшому експертиз відео звукозапису, які підтвердили наявність усного мовлення підсудних у окремих розмовах, які свідчать про їх причетність до виявлених злочинів та безпосередньо до виявленого підпільного тютюнового цеху у м. Охтирка Сумської області.

Прокурор вважав, що наданих стороною обвинувачення доказів достатньо для прийняття рішення про причетність підсудних до інкримінованих їм злочинів, про що обґрунтовано вказував прокурор у своїй обвинувальній промові.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

На апеляційну скаргу прокурора захисниками ОСОБА_8 і ОСОБА_7 подані заперечення в яких вони просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення (а.с. 1, 12 т. 11).

Також, 14.03.2023 адвокатом ОСОБА_8 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_10 подано клопотання, про долучення до матеріалів провадження копії свідоцтва про смерть від 24.08.2022 відповідно до якого ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 91 т. 11).

23.08.2023 адвокат ОСОБА_8 подала клопотання, про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_10 з підстав визначених п.5 ч.1 ст. 284 КПК України (а.с. 115 т.11).

Крім того, 23.08.2023 адвокатом ОСОБА_7 подано клопотання, про закриття кримінального провадження з підстав визначених п.1 ч.2 ст. 284 КПК України та про звільнення свого підзахисного ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (а.с. 113 т.11).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_10 та ОСОБА_9 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України, тобто у тому, що ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та невстановленими досудовим слідством особами на території колишнього консервного заводу імені Петровського, по пров. Кириківському, 31, в м. Охтирці, Сумської області, відкрили підпільний цех із виготовлення тютюнових виробів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво, використовуючи при цьому знаки для товарів виробника «VICEROY», ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки», з використанням при продажу товарів підроблених марок акцизного податку на тютюнові вироби, які були ними придбані у невстановлених досудовим слідством осіб. З метою повноцінного використання потужностей виробництва ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та невстановленими досудовим слідством особами на даній території облаштовано складські приміщення для тимчасового незаконного зберігання з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів та матеріалів, необхідних для їх виробництва.

18.05.2013 в ході обшуку, проведеного у підпільному цеху з виготовлення тютюнових виробів з використанням обладнання, що забезпечує виробництво цигарок «VICEROY», ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПАТ АТ Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки» та складських приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_4 , вилучено марки акцизного податку в кількості 55388 штук і 258500 пачок цигарок «VICEROY» з марками акцизного податку на тютюнові вироби, які ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та невстановлені досудовим слідством особи у невстановлений час придбали у невстановлених досудовим слідством осіб з метою їх використання при продажу товарів.

Відповідно до висновків судових технічних експертиз документів № 6/219 від 19.05.2013 та № 6/278 від 04.07.2013, представлені для дослідження взірці марок акцизного податку на тютюнові вироби виготовлені не поліграфічним підприємством, яке здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби даного виду та не відповідають аналогічним маркам акцизного податку на тютюнові вироби, які знаходяться в офіційному обігу і зображення на яких виготовлені за допомогою поліграфічного обладнання з використанням друкарських форм для плоского офсетного способу друку.

Крім цього, 18.05.2013 під час обшуку, проведеного у АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_10 , вилучено одну пачку цигарок «VICEROY» з маркою акцизного збору на тютюнові вироби, яка згідно висновку судової технічної експертизи документів № 6/298 від 08.07.2013 виготовлена не поліграфічним підприємством ДЕРЖЗНАК ПК «Україна», яке здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби, зображення на якій виготовлене за допомогою поліграфічного обладнання з використанням друкарських форм для плоского офсетного друку і в якій відсутні відповідні елементи захисту, яку ОСОБА_10 зберігав з метою її використання при продажу товарів.

Також, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення у вчиненні незакінченого замаху на незаконне використання знака для товарів і послуг за попередньою змовою групою осіб, чим могло бути завдано правоволодарям матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, тобто вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229 КК України за наступних обставин.

Так, під час обшуку 18.05.2013 у АДРЕСА_4 , виявлено підпільний цех із виготовлення тютюнових виробів, який розміщувався у виробничих приміщеннях колишнього консервного заводу ім. Петровського, який ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та невстановлені досудовим слідством особи у невстановлений час облаштували обладнанням, яке забезпечувало масове виробництво підакцизних товарів.

В ході обшуків, проведених у приміщеннях цеху виявлено та вилучено 258500 пачок сигарет з незаконно нанесеними на них знаками для товарів і послуг «VICEROY», ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПрАТ «АТ «Тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки». Встановлено, що вилучені під час проведення обшуку пачки сигарет з нанесеними на них знаками для товарів і послуг «VICEROY» відносяться до контрафактних зразків продукції і не являються оригінальним товаром. На таких наявне комбіноване позначення, яке тотожне з позначенням знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 від 15.02.2007, що може привести до змішування діяльності господарюючих суб`єктів.

Власнику прав на використання знаку для товарів і послуг «VICEROY» на території України ПрАТ «АТ «Тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» при виході вилученої продукції, а саме 258500 пачок сигарет «VICEROY» на ринок та її реалізації за цінами (встановленими на час виявлення та вилучення незаконно виготовленої тютюнової продукції) могла бути спричинена матеріальна шкода в сумі 2326500 грн, що згідно примітки до ст. 229 КК України вважається особливо великим розміром.

В той же час, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та невстановлені досудовим розслідуванням особи не змогли реалізувати зазначені тютюнові вироби, тобто не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки під час обшуків 18.05.2013 правоохоронними органами їх незаконна діяльність була припинена, а незаконно виготовлені тютюнові вироби вилучено.

Таким чином, пред`явлене обвинувачення в тому, що ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та невстановлені досудовим розслідуванням особи відкривши підпільний цех по виготовленню тютюнових виробів, який розміщувався у виробничих приміщеннях колишнього консервного заводу ім. Петровського, який вказані особи у невстановлений час облаштували обладнанням, що забезпечувало масове виробництво підакцизних товарів, у невстановлений час на виготовлені із допомогою обладнання вказаного цеху 258500 пачок сигарет незаконно нанесли знаки для товарів та послуг «VICEROY», ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПрАТ «А/Т «Тютюнова компанія «В.А.Т-Прилуки», якій при виході вказаних незаконно виготовлених тютюнових виробів на ринок та реалізації за ринковими цінами могло бути спричинено матеріальної шкоди на суму 2326500 грн., що згідно примітки до ст. 229 КК України вважається особливо великим розміром, проте не змогли реалізувати зазначені тютюнові вироби, тобто не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки під час обшуків 18.05.2013 правоохоронними органами їхня незаконна діяльність була припинена, а незаконно виготовлені тютюнові вироби вилучено.

Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, за наступних обставин.

Під час проведення обшуку 18.05.2013 у АДРЕСА_4 , виявлено підпільний цех із виготовлення тютюнових виробів, який розміщувався у виробничих приміщеннях колишнього заводу ім. Петровського, який ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та невстановленими досудовим розслідуванням особами у невстановлений час облаштовано обладнанням, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, а саме: компресором «АВАС» серійний номер САІ503279, електродвигуном серійний номер 110401468, електродвигуном серійний номер D1019908, електродвигуном серійний номер SC.140.9815012, електродвигуном серійний номер «Бекер», сигаретною машиною «MARK-8» серійний номер ОМ 37743 та пакувальним устаткуванням «HLP-150» серійний номер 30685, які ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та невстановлені досудовим слідством особи використовували для незаконного виготовлення тютюнових виробів, які відповідно до ст. 215.1 Податкового кодексу України відносяться до підакцизних товарів, зокрема марки «VICEROY», ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПрАТ «А/Т «Тютюнова компанія «В.А.Т-Прилуки».

Отже, пред`явлене обвинувачення в тому, що ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та невстановлені досудовим слідством особи у невстановлений час відкрили підпільний цех із виготовлення тютюнових виробів, який розміщувався у виробничих приміщеннях колишнього консервного заводу ім. Петровського, у м. Охтирка, пров. Кириківський, 31, Сумської області, облаштували такий обладнанням, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, незаконно виготовили у такому 258500 пачок сигарет із нанесенням знаку для товарів і послуг « VICEROY », що було виявлено під час проведення обшуків 18.05.2013 за вказаною адресою.

Також, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення у незаконному зберіганні з метою збуту підакцизних товарів та зберіганні з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів, за ч. 1 ст. 204 КК України, вчинене за наступних обставин.

Під час обшуку 18.05.2013 у АДРЕСА_4 , виявлено підпільний цех із виготовлення тютюнових виробів з обладнанням, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів «VICEROY», за допомогою якого ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та невстановленими досудовим слідством особами, у невстановлений час, незаконно виготовлено з метою збуту 258500 пачок сигарет «VICEROY» та 145 блоків сигарет без маркування, які з цією ж метою зберігались у спеціально обладнаних складських приміщеннях, що з особливою ретельністю та створенням максимальних перепон у їх викритті, спеціально облаштували для тимчасового незаконного зберігання з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів в кількості 258500 пачок сигарет «VICEROY» із використаними підробленими марками акцизного збору на тютюнові вироби та 145 блоків сигарет без маркування.

Крім цього, було виявлено 152 ящики з маркуванням «Табак резанный. ТУ9193-004-10. Виробник: СП ОАО «Донской табак» в г. Переславль - Залесский» з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судової біологічної експертизи № 5817/13-34 від 08.10.2013 являє собою частки листкових пластинок, жилок та черешків рослин виду Тютюн справжній - Nikotiana tabacum L., яка у відповідності до ст. 215.1 Податкового кодексу України відноситься до підакцизних товарів, і яку ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та невстановлені досудовим слідством особи зберігали з метою збуту в спеціально облаштованих складських приміщеннях, які з особливою ретельністю та створенням максимальних перепон у їх викритті, спеціально облаштували для тимчасового незаконного зберігання підакцизних товарів.

Тобто, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення в тому, що вони разом з невстановленими досудовим слідством особами впродовж невстановленого періоду зберігали у спеціально облаштованих складських приміщеннях цеху в АДРЕСА_4 , з метою збуту підакцизні товари - 152 ящика з маркуванням «Табак резанный. ТУ9193-004-10. Виробник: СП ОАО «Донской табак» в г. Переславль - Залесский», в якій знаходилася речовина рослинного походження, Тютюн справжній - Nikotiana tabacum L., яка у відповідності до ст. 215.1 Податкового кодексу України відноситься до підакцизних товарів, а також 258500 пачок сигарет «VICEROY» та 145 блоків сигарет без маркування, які виявлено та вилучено під час обшуків 18.05.2013.

Заслухавши доповідь судді,

- думку прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, обвинувальний вирок, яким просив ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнаити винними у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень з призначенням проханого в апеляційній скарзі покарання, щодо клопотань захисників то проти їх задоволення прокурор не заперечував;

- думку обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які проти задоволення апеляційнї скарги прокурора заперечили, просили відмовити та які підтримали клопотання захисника ОСОБА_7 , про закриття кримінального провадження з підстав визначених п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, щодо клопотання захисника ОСОБА_8 , то проти його задоволення обвинувачений і захисник не заперечували;

- думку захисника ОСОБА_8 , яка також заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора та яка підтримала своє клопотання, про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_10 з підстав визначених п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, щодо клопотання захисника ОСОБА_7 , то захисник поклалася на розсуд суду,

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора та вимоги заявлених захисниками клопотань колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, чи винна особа у вчиненні кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, та в разі недоведеності її винуватості - ухвалити виправдувальний вирок.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався.

Як вбачається з вироку, у ньому викладено формулювання пред`явленого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачення, що визнане судом недоведеним, підстави виправдання та мотиви, з яких суд визнав докази сторони обвинувачення недопустимими для доведення винуватості обвинувачених.

При цьому, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в ході судового розгляду, дотримуючись вимог ст. ст. 22, 23 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, безпосередньо дослідив і оцінив всі наявні докази у справі та в повній мірі з`ясував обставини, що мають істотне значення для прийняття правильного рішення, за результатами чого дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази не доводять винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за обставин встановлених органом досудового розслідування.

Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини), а також винуватість обвинуваченого (форма вини, мотив і мета вчинення) та інше.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення суду першої інстанції не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували участь обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у інкримінованих їм злочинах, в зв`язку з чим суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України, визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України так як не доведено, що вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

Аналізуючи доводи прокурора про безпідставність такого висновку суду першої інстанції колегія суддів з ними не погоджується.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст.409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону визнаються такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відображено в ч. 1 ст. 412 КПК України, при цьому ч. 2 ст. 412 КПК України визначає вичерпний перелік підстав за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Так, з матеріалів справи слідує, що в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 своєї вини у вчиненні злочинів не визнав та відмовився від дачі показів на підставі ст. 63 Конституції України. Під час судових дебатів обвинувачений пояснював, що на той час він працював у Феодосійській тютюновій компанії на посаді менеджера. Мав стосунки із різними компаніями і вивчав різну продукцію. Тому у нього вдома знаходились різні пачки з цигарками. Однак до вказаного цеху по виробництву цигарок у м. Охтирці він ніякого відношення не має.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину не визнав, суду пояснював, що раніше він працював на посаді механіка на підприємстві «Черкаська тютюнова фабрика». Після її закриття перебував на біржі. Оскільки на той час роботи не було він за попередньою домовленістю у телефонному режимі з ОСОБА_9 допомагав проводити роботи по налаштуванню обладнання для виробництва цигарок у м. Охтирці. Була розмова про те, що можливо у цьому місці відкриється тютюнова фабрика і він матиме можливість працевлаштуватись у ній. Він двічі відвідував вказаний цех. При цьому, зазначене обладнання було старим і несправним та перебувало у розібраному стані. У тому стані це обладнання неможливо було використовувати за цільовим призначенням безпосередньо для виготовлення продукції. Зокрема там був несправний станок МАРК-8, що використовується для виробництва безпосередньо цигарок. Обладнання для виробництва фільтрів не було взагалі. До виготовлення поліграфічної продукції для пакування цигарок (зокрема етикеток) відношення ніякого не має, це не його спеціальність. Перебуваючи в цеху він не бачив ані готової продукції, ані напівфабрикатів. Зазначене обладнання також мав ремонтувати його син ОСОБА_11 . Однак йому відомо, що до роботи той так і не приступив. Коли приїхав до м. Охтирка вдруге у станку були проблеми із валом і він мав намір наступного дня їхати до міста Харкова з метою вирішення питання по цій запчастині. Однак його затримали правоохоронці у квартирі в центрі міста, яку йому надавали для ночівлі. Безпосередньо житло надавав охоронник на ім`я ОСОБА_12 . Будь-якої винагороди за роботу він не отримував, розраховував на подальше працевлаштування у випадку позитивного вирішення питання про офіційне відкриття підприємства. Із іншим обвинуваченим спілкувався по телефону і взагалі виключно з технічних питань пов`язаних із ремонтом наявного обладнання. Із будь-якими іншими особами по зазначеному питанню він не спілкувався взагалі. Згодом він дізнався про те, що у м. Охтирці знайшли виготовлену тютюнову продукцію. Пороте не у цьому цеху, а за прохідною. До фактів та обставин викладених у пред`явленому обвинуваченні він ніякого відношення не має. Ознайомившись із роздрукованим змістом телефонних розмов з`ясував для себе, що вони є перекрученими та не відповідають дійсності, про що він ще під час досудового розслідування повідомляв слідчому. Обставин зустрічі із ОСОБА_10 в кафе «Монплезір» не пам`ятає. Також він не бачив на місці будь-яких акцизних марок.

Також суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_13 , який пояснював, що приїхав з м. Черкаси до м. Охтирка працевлаштовуватися, разом з ОСОБА_14 винаймали квартиру. Працював на території колишнього м`ясокомбінату. На цій території заводу знаходилось обладнання передбачене для виготовлення цигарок, планувалося відкриття тютюнової фабрики, але виробництво не запустили.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснював, що проживав у м. Черкаси та разом з ОСОБА_9 приїхали до м. Охтирка на роботу. Працював машиністом з налаштування обладнання по виготовленню цигарок, розташованого на території консервного заводу, обладнання було старе, потребувало ремонту, тривалий час не могли підібрати необхідні запчастини, у зв`язку з чим виробництво цигарок не було розпочато, заробітну плату не отримали.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснював, що є директором ТОВ «Центр 2007», яке знаходиться за адресою: пров. Кириківський, 31, в м. Охтирка. Приміщення товариства постійно здаються в оренду з правом суборенди. У 2013 році також здавалися нежитлові приміщення за вказаною адресою в оренду. Бачив на території обладнання, але яка саме діяльність здійснювалася орендарями йому не відомо.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснював, що працював на будівництві ангару на території розташування консервного заводу по АДРЕСА_4 . В той час приїжджали працівники поліції, проводили обшуки, виносили з сусіднього ангару коробки, обвинувачених там не бачив.

Крім того, судом першої інстанції було досліджено і зібрані у справі та перевірені у судовому засіданні письмові докази:

- протокол обшуку від 18.05.2013 з фототаблицею до нього, яким на території колишнього консервного заводу АДРЕСА_4 виявлено складські та виробничі приміщення, де знаходилися громадяни ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 . Вилучено марки акцизного збору на тютюнові вироби в кількості 55388 шт., які оглянуті та визнані речовими доказами. Також вилучено 517 ящиків сигарет «VICEROY»; 132 ящика з маркуванням «Табак резанный. ТУ9193-004-10. Виробник: СП ОАО «Донской табак» в г. Переславль - Залесский» з речовиною рослинного походження; «сигаретну машину MARK-8», пакувальне устаткування «HLP-150»; 2 піддони із заготовками пачок сигарет «VICEROY» виробник АТ Тютюнова компанія ВАТ «Прилуки». Власник знаку для товарів і послуг: Брітіш Амерікен Тобакко (Брендз) інк., США; 90 гофроящиків із логотипом «VICEROY»; 285 гофроящиків із логотипом «Classiс»; 10 палетів заготовок пачок сигарет з маркуванням «Донской табак»; 2 палети заготовок пачок цигарок з маркуванням «ClassicRED»; 1 палет заготовок пачок цигарок з маркуванням «ClassicBLUE»; 1 палет заготовок пачок цигарок з маркуванням; 1 палет заготовок пачок цигарок з маркуванням; 1 палет заготовок пачок цигарок з маркуванням «ФЭСТ»; та інші матеріали для виробництва і пакування цигарок (а.с. 194-207, 211-228 т. 1 кримінального провадження);

- відеозапис проведення обшуку 18.05.2013 по АДРЕСА_4 , яким зафіксовано наявність на території колишнього консервного заводу декількох великих приміщень, територія огороджена, охороняється, одне з приміщень містить обладнання для виробництва та пакування сигарет, в приміщенні знаходяться картонні коробки з тютюном, пачками цигарок білого кольору та пачками «VICEROY», а також картонні коробки з марками акцизного збору (а.с. 210 т. 1 кримінального провадження);

- протокол обшуку від 18.05.2013, яким зафіксовано вилучення під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_5 запакованих пачок цигарок та 1 розпакована пачка цигарок «SIN LING» з марками акцизного збору № 13ААДМ388203, № 13ААДМ288204; № 13ААДМ288199; № 13ААДМ288205; №13ААДМ2882200; №13ААДМ288198; 5 запакованих пачок та одна розпакована пачка цигарок «STAMBOLI» без марок акцизного збору; розпакована пачка цигарок «VICEROY» з маркою акцизного збору № 25АААУ324039; розпакована пачка цигарок «MARBL'E» без марки акцизного збору; розпакована пачка цигарок «REGAL» без марки акцизного збору; розпакована пачка цигарок «F1» без марки акцизного збору; жорсткого диску марки «Hitachi»; 4 спеціальних марки РФ; товарно - транспортна накладна, оформлена ТОВ «Феодосійська тютюнова фабрика»; роздруківка чорнових записів; ноутбук ASUS марки P501S; накопичувальна картка пам`яті (а.с. 19-24 т. 2 кримінального провадження);

- протокол обшуку від 18.05.2013, проведений на підставі ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16.05.2013, відповідно до якого в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 в квартирі АДРЕСА_6 , вилучено ноутбуки: HP, RU, DELL; мобільні телефони: SAMSUNG GTE 108W, SAMSUNG 850, Soni Erikson K800I, HTC, AGM; папір з написом «SUPER LOK 250»; кошти в сумі 550 доларів США; флешпам`ять 4 ГБ; флешпам`ять 32 ГБ, флешпам`ять 16 ГБ; лист паперу формату А4 із написом ручкою синього кольору і олівцем; листи паперу із схемою в кількості 5 штук; блокнот чорного кольору; записник коричневого кольору (а.с. 8-13 т. 2 кримінального провадження);

- висновок експерта за результатами проведення судово-біологічної експертизи № 5817/13-34 від 08.10.2013 з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого подрібнені рослинні частки та вміст цигарок «VICEROY», які згідно постанови відібрані 18.05.2013 під час обшуку на території, розташованій по АДРЕСА_4 , являють собою частки листкових пластинок, жилок та черешків рослин виду Тютюн справжній - Nicotiana tabacum L. (рід тютюн - Nicotiana L., родина пасльонових - Solanaceae I. ), які однакові між собою за морфологічними та анатомічними ознаками (а.с. 68-71 т. 4 кримінального провадження);

- протокол 5/1658 про результат проведення НСРД із зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 06.06.2013, яким зафіксовано розмови за абонентським номером мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_10 за період з 11.04.2013 по 14.05.2013. На протокол 5/1706 про результат проведення НСРД із зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 06.06.2013 яким зафіксовано розмови за абонентським номером мобільного оператора «Лайф» НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_10 за період з 11.04.2013 по 14.05.2013 (а.с. 130-154, 155-166, т. 5 кримінального провадження) на яких мається роздруківка телефонних розмов обвинувачених, зміст яких за твердженням сторони обвинувачення викриває їхню причетність до організації незаконного виробництва сигарок на території м. Охтирка;

- висновок технічної експертизи документів № 6/278 від 04.07.2013, відповідно до якого встановлено, що десять марок з серійними номерами: 25 ААЕП 175797 12/2 - 25 ААЕП 175806 12/2 та дев`ятнадцять марок з серіями без номерів: 20 АБДГ 11/1 (5 марок), 20 АЫУА 11/1 (4 марки), 20 АБАШ 11/1 (3 марки), 20 АЄЬЬ 11/1 (3 марки), 20 АЙБЗ 11/1 (2 марки), 20 АБУЯ 11/1, 20 АБЩП 11/1, що містяться на двадцяти дев`яти пачках сигарет марки «VICEROY» виробництва ПАТ «А/Т «Тютюнова компанія «В.А.Т-Прилуки», виготовлені не поліграфічним підприємством, яке здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби даного виду та не відповідають аналогічним маркам акцизного податку на тютюнові вироби, які знаходяться в офіційному обігу. Зображення десяти марок акцизного податку на тютюнові вироби, крім номерів з серійними номерами: 25 ААЕП 175797 12/2 - 25 ААЕП 175806 12/2 та 19 марок з серіями без номерів: 20 АБДГ 11/1 (5 марок), 20 АЬІУА 11/1 (4 марки), 20 АБАШ 11/1 (3 марки), 20 АЄЬЬ 11/1 (3 марки), 20 АБЙЗ 11/1 (2 марки), 20 АБУЯ 11/1, 20 АБЩП 11/1, виготовлені за допомогою поліграфічного обладнання з використанням друкарських форм для плоского офсетного способу друку. Шестизначні номери десяти марок з серійними номерами: 25 ААЕП 175797 12/2 - 25 ААЕП 175806 12/2 виготовлені за допомогою поліграфічного обладнання з використанням друкарських форм для високого способу друку (а.с. 209 -211 т. 5 кримінального провадження);

- висновок судово-технічної експертизи документів № 6/298 від 08.07.2013, відповідно до якого шість марок акцизного податку на тютюнові вироби із серійними номерами: 13 ААДМ 288205 12/2, 13 ААДМ 288200 12/2, 13 ААДМ 288203 12/2, 13 ААДМ 288199 12/2, 13 ААДМ 288204 12/2, 13 ААДМ 288198 12/2, які наклеєні на шість пачок сигарет марки «JIN LING» виготовлені поліграфічним підприємством Держзнак ПК «Україна», яке здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби. Марки акцизного податку на тютюнові вироби із серійними номерами 25 АААУ 324039 10/2, яка наклеєна на пачку сигарет марки «VICEROY», виготовлені не поліграфічним підприємством Держзнак ПК «Україна», яке здійснює виготовлення марок акцизного податку на тютюнові вироби. Зображення марки акцизного податку на тютюнові вироби із серійним номером 25 АААУ 324039 10/2, яка наклеєна на пачку сигарет марки «VICEROY», виконано за допомогою поліграфічного обладнання з використанням друкарських форм для плоского офсетного способу друку. В даній акцизній марці відсутні відповідні елементи захисту (а.с. 218 - 220 т. 5 кримінального провадження);

- висновок технічної експертизи документів № 235 від 07.10.2013, згідно якого зразки етикеток пачок сигарет «Classic Red», вилучені 18.05.2013 в м. Охтирка, Сумської області, відрізняються від етикеток пачок сигарет «Classic Red», які використовувалися ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшин Україна» при виробництві сигарет «Classic Red», «Classic Blu» до 30 вересня 2012 року (а.с. 93-97 т. 9 кримінального провадження);

- висновок експертизи об`єктів інтелектуальної власності № 1793 від 29.05.2013, відповідно до якого представлені на дослідження зразки пачок сигарет, які вибрані в якості зразків товару (пачок з сигаретами) вилученого 18 травня 2013 року під час проведення обшуку на території, розташованій по пров. Кириківський, 31, м. Охтирка, відносяться до контрафактних зразків продукції і не являються оригінальним товаром. На досліджуваних зразках пачок сигарет наявне комбіноване позначення, яке тотожне з позначенням знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України №72672 від 15 лютого 2007 року. Нанесення на досліджені зразки пачок з сигаретами позначень, тотожних з позначенням знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України №72672 від 15 лютого 2007 року, може привести до змішування діяльності господарчих суб`єктів (а.с. 152- 156 т. 4 кримінального провадження);

- висновок судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності № 919 від 27.09.2013, яким встановлено, що розмір збитків власнику прав на використання знаку для товарів і послуг «VICEROY» на території України ПрАТ «А/Т «Тютюнова компанія «В.А.Т-Прилуки», внаслідок незаконного виготовлення контрафактної тютюнової продукції - 258500 пачок сигарет із нанесеним на них позначенням «VICEROY» складає 3877500 грн.(а.с. 176-190 т. 4 кримінального провадження);

- висновок криміналістичної експертизи відео, звукозапису № 3117/3118 від 09.10.2013 з додатком 1 у виді семантичного змісту розмов, зафіксованих на досліджуваних фонограмах, відповідно до яких в записах розмов, наявних на наданому на дослідження флеш-накопичувачі з реєстраційним номером 352 у файлах «10_04_2013__20_12_46_1112147_(СБД)191607099_00.wav»; «17_04_2013__13_25_16_1112147_(СБД)192438584_00.wav»; «19_04_2013__20_09_43_1112147_(СБД)192784072_00.wav»; «21_04_2013__19_35_03_1112147_(СБД)19301014_00.wav»; «21_04_2013__23_11_03_1112147_(СБД)193040199_00.wav»;

«22_04_2013__19_50_12_1112147_(СБД)193158510_00.wav»; «23_04_2013__20_05_25_1112147_(СБД)193306391_00.wav»; «24_04_2013__08_15_52_1112147_(СБД)193342142_00.wav»; «24_04_2013__10_44_08_1112147_(СБД)193360211_00.wav»; «25_04_2013__08_36_17_1112147_(СБД)193483406_00.wav»; «28_04_2013__19_16__(СБД)194026452_00.wav»; «29_04_2013__19_42_53_1112147_(СБД)194197490_00.wav»; «30_04_2013__19_47_14_1112147_(СБД)194368932_00.wav»;

«15_05_2013__09_55_13_1112147_(СБД)_00.wav» (фонограми 1-14 відповідно), ознак монтажу, в тому числі порушень неперервності запису, не виявлено. В записах розмов, наявних на наданому для дослідження флеш-накопичувачі з реєстраційним номером 352 у зазначених файлах серед інших зафіксоване усне мовлення ОСОБА_9 , позначені буквою «М» у встановленому семантичному змісті розмов (а.с. 171-187 т. 5 кримінального провадження);

- висновок криміналістичної експертизи відео, звукозапису № 2439/2440 від 19.09.2013 з додатком 1 у виді семантичного змісту розмов, зафіксованих на досліджуваних фонограмах та додатком 2 у виді спектральних переходів, відповідно до яких в записах розмов, наявних на наданому на дослідження флеш-накопичувачі з реєстраційним номером 353 у файлах

«12_04_2013_06_37_26_2307917(СБД)120212076_00.wav»;

«12_04_2013_10_51_05_2307917(СБД)120322522_00.wav»;

«12_04_2013_13_25_57_2307917(СБД)120423528_00.wav»;

«13_04_2013_11_44_08_2307917(СБД)120842395_00.wav»;

«13_04_2013_16_38_03_2307917(СБД)120981398_00.wav»;

«13_04_2013_16_41_57_230791(СБД)120979798_00.wav»;

«14_04_2013_16_16_54_230791(СБД)121322876_00.wav»;

«14_04_2013_16_20_11_230791(СБД)121327934_00.wav»;

«21_04_2013_13_07_47_230791(СБД)124726629_00.wav»;

«21_04_2013_14_23_49_230791(СБД)124758868_00.wav»;

«22_04_2013_14_47_21_230791(СБД)125251035_00.wav»;

«22_04_2013_19_48_37_230791(СБД)125251581_00.wav»;

«24_04_2013_08_30_40_230791(СБД)126101715_00.wav» (фонограми 1-13 відповідно), ознак монтажу не виявлено. В записах розмов, наявних на наданому для дослідження флеш-накопичувачі з реєстраційним номером 353 у зазначених файлах серед інших зафіксоване усне мовлення ОСОБА_9 , позначені буквою «М» у встановленому семантичному змісті розмов (а.с. 189-199 т. 5 кримінального провадження);

- висновок додаткової судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності № 1104 від 28.09.2016, відповідно до якого розмір збитків власнику прав на використання знаку для товарів і послуг «VICEROY» на території України Приватному акціонерному товариству «А/Т ТЮТЮНОВА КОМПАНІЯ «В.А.Т.-ПРИЛУКИ», внаслідок незаконного виготовлення контрафактної тютюнової продукції - 258500 пачок сигарет із нанесеним на них позначеннями «VICEROY», виходячи з максимальної роздрібної ціни на сигарети марки «VICEROY», які виробляє ПАТ А/Т Тютюнова компанія «ВАТ Прилуки» з 01.01.2013 по 01.06.2013, складає 2326500 грн. (а.с. 93-101 т. 6);

- протокол огляду предметів від 03.06.2013, 04.06.2013, 05.06.2013, 18.06.2013, 20.06.2013, яким зафіксовано проведення у приміщенні ГУМВС України у Львівській області огляд марок акцизного збору на тютюн, вилучених 18.05.2013 під час обшуку на території колишнього консервного заводу ім. Петровського, розташованого по пров. Кириківському, в м. Охтирці, Сумської області (а.с. 1-273 т. 6, а.с. 1-194 т. 7 кримінального провадження);

- постанова про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 27 червня 3013 року, відповідно до якої оглянуті 20.06.2013 55388 штук марок акцизного збору на тютюнові вироби, вилучені 18.05.2013 на території колишнього консервного заводу ім. Петровського, розташованого по пров. Кириківському, в м. Охтирці, Сумської області, визнано речовими доказами та передано на зберігання до камери схову Личаківського РВ СМУ ГУМВС України у Львівській області (а.с. 195-197 т. 7 кримінального провадження);

- протокол огляду предметів від 27.06.2013, яким зафіксовано огляд пачок сигарет «JIN LING» без зазначення виробника з марками акцизного збору на тютюн: «13 ААДМ 288205 ТВ 12/2», «13 ААДМ 288203 ТВ 12/2», «13 ААДМ 288199 ТВ 12/2», «13 ААДМ 288204 ТВ 12/2», «13 ААДМ 288200 ТВ 12/2», «13 ААДМ 288205 ТВ 12/2», пачки сигарет «JIN LING» без вказання виробника, розпечатана, в якій містяться 7 сигарет з маркою акцизного збору «13 ААДМ 288198 ТВ 12/2»; п`яти пачок сигарет «STAMBOLI» виробника ТОВ «Феодосійська тютюнова фабрика» без марки акцизного збору на тютюн; пачки сигарет «STAMBOLI» виробника ТОВ «Феодосійська тютюнова фабрика» без марки акцизного збору на тютюн, розпечатаної, в якій містяться 19 сигарет; пачки сигарет «Marble» з написом «A finest selection of choice matured Virginia tobaccos carefully blended in the purest English tradition» виробник «Made under the authority of hts Switzerland» розпечатаної, в якій містяться 19 сигарет без марки акцизного збору на тютюн; пачки сигарет «Regal» виробника «Imperial Tobacco Ltd Nottingham United Kingdom» розпечатаної, в якій містяться 11 сигарет з фільтром та одна з відірваним фільтром без марки акцизного збору на тютюн; пачки сигарет «Viceroy Red» виробника «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Е. - Прилуки». Власник знаку для товарів і послуг: Брітіш Амерікен Тобакко (Брендз) інк., США», розпечатаної, в якій містяться 19 сигарет, з маркою акцизного збору на тютюн «25 АААУ 324039 ТВ 10/2»; пачки сигарет «F1» виробника ТОВ «Феодосійська тютюнова фабрика» без марки акцизного збору на тютюн, розпечатаної, в якій містяться 4 сигарети, які вилучені 18.05.2013 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 (а.с. 201-202 т. 7 кримінального провадження);

- протокол огляду предметів від 27.06.2013, згідно якого у приміщенні СУ ГУМВС України у Львівській області проведено огляд цифрового відеореєстратора «Н.264 Didgital Vidoe Recorder», ресивер «4 Channel Activ Receiver TTA414VR 07091703» серійний номер ; ресивер «4 Channel Activ Receiver TTA414VR 07091703» серійний номер ; підсилювача для чотирьохканального передачі відеосигналу «TWIST-PwA-4»; мобільні телефони: «Нокія» 13 штук (а.с. 206-209 т. 7 кримінального провадження);

- протоколи про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 30.10.2013, яким зафіксовано надання дозволу представнику потерпілого ОСОБА_29 , підозрюваним ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисникам ОСОБА_30 , ОСОБА_8 , ОСОБА_31 доступу до матеріалів досудового розслідування № 0000803 від 30.10.2013 в 10 томах (а.с. 115-120 т. 10 кримінального провадження);

- заяви захисників обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно щодо відкриття їм додаткових матеріалів на 19 арк., наданих згідно ухвали Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20.01.2017 про надання доступу до речей та документів (а.с. 257, 258 т. 6).

Також, як слідує з матеріалів, в суді першої інстанці стороною захисту, на противагу доводам сторони обвинувачення, зазначалось, що їм не було належним чином здійснене відкриття матеріалів кримінального провадження, не надано для огляду вилучене в м. Охтирка обладнання, тютюн, марки акцизного податку та пачки цигарок, та вилучені за місцем проживання ОСОБА_10 мобільні телефони та комп`ютерна техніка, вони не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, тому вони, зокрема підроблені акцизні марки, не можуть бути визнані допустимими доказами.

Врахувавши положення ст. 23 КПК України суд першої інстанці встановив, що за ухвалою суду від 20.01.2017 було здійснено вилучення копій виконавчого провадження № 45524701 (а.п. 202 т. 6), згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 14.02.2017 та опису (а.п. 243-246 т. 6) вилучено:

- постанову про відкриття виконавчого провадження від 19.11.2014, з якої вбачається що відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 583/4713/13-к, виданого 03.10.2014 Охтирським міськрайонним судом Сумської області про конфіскацію незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення (а.п. 247);

- акт опису й арешту майна від 27.11.2014, згідно якого в АДРЕСА_7 , за участю представника за довіреністю ТзОВ «Дана-АС» описано і накладено арешт на 20 елементів виробничої лінії: «Molins» № 37743; «Becker»; вакуумний насос та аспірація; чотири вакуумних насоси та металевий ящик із запчастинами насипом; фільтрозборочна машина «MAX 3-5»; пакувальний блок сигаретних блоків «Marden Edvards»; пакувальний блок пачок сигарет «HLP-150» № 30685; блок порізки воротніка сигаретної пачки; дві електрощитові; елемент для завантажування «кареток» із сигаретами «Magomat»; упаковка у великий картонний ящик; компресор «Genesis 22500», елементи, упаковані у великий дерев`яний ящик; трансформатор та електричний ящик; візок із сорока вісьмома каретками; візок із сорока вісьмома каретками (а.п. 248 т. 6);

- висновок про вартість нерухомого майна ТОВ «Експертне бюро «Айстра» від 13.07.2015 (а.п. 250 т.6);

- повідомлення Личаківського відділу ДВС Львівського міського управління юстиції від 22.07.2015 про вартість (а.п. 251 т.6);

- заявку Личаківського відділу ДВС Львівського міського управління юстиції від 25.08.2015 на реалізацію арештованого державним виконавцем майна (а.п. 252);

- протокол № 124024 проведення електронних торгів, переможець торгів ТОВ «БІЗНЕСФАКТОРСЕРВІС» (а.п. 254 т.6);

- акт державного виконавця про проведені електронні торги від 28.10.2015 (а.п. 255 т.6);

- постанову державного виконавця від 30.11.2015 про закінчення виконавчого провадження відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» (а.п. 256 т. 6).

Також судом першої інстанції було досліджено постанову головного державного виконавця відділу ДВС Києво - Святошинського районного управління юстиції від 30.12.2014, про закінчення виконавчого провадження, у зв`язку зі знищенням речових доказів та акти утилізації (знищення) неякісних або небезпечних алкогольних напоїв та тютюнових виробів № 008041 та 008042, відповідно до яких речові докази - 517 ящиків сигарет «VICEROY» на загальну кількість 258500 шт., сигарети «VICEROY» розсипом в кількості 25000 шт., 23,5 ящиків з фільтрами для сигарет з маркуванням «NEMUNО BANGA Honcacetate Filters 23000» в кількості 23000 шт. у кожному ящику; 152 ящика з маркуванням «Табак резанный. ТУ9193-004-10. Виробник: СП ОАО «Донской табак» в г. Переславль-Залесский» з речовиною рослинного походження, 2 піддони із заготовками пачок сигарет «VICEROY» виробник АТ Тютюнова фабрика ВАТ «Прилуки». Власник знаку для товарів і послуг: Брітіш Амерікен Тобакко (Брендз) інк., США в загальній кількості 212000 шт., 285 гофроящиків із логотипом «Classic», 10 палетів заготовок пачок, 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «Classic BLUE», 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «NZ-10 чорне», 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «NZ-8 коричневе», 1 палет заготовок пачок сигарет з маркуванням «ФЭСТ», 25 рулонів сигаретного паперу, 15 рулонів паперу фільтрів до сигарет, 90 гофроящиків із логотипом «VICEROY», 11 рулонів фольги, 129 рулонів картону для формування комірців пачок сигарет, 5 рулонів блочного поліпропілену, 10 рулонів поліпропілену для пачок, 270 рулонів сигаретного паперу, 805 рулонів паперу до фільтрів для сигарет, 1 картонний ящик з блоками сигарет без маркувань, 285 заготовок ящиків для сигарет «Classic», 336 полімерних рулонів для упакування пачок сигарет, 21 полімерний рулон для упакування блоків сигарет, 201 рулон фольги - знищені (а.п. 152-154 т. 6).

З дослідженого судом першої інстанції листа ТОВ «ХІМАКС» від 13.12.2016 встановлено, що товарно-матеріальні цінності, визначені у постанові ВДВС Києво - Святошинського РУЮ про відкриття виконавчого провадження від 06.11.2014, винесеної на підставі виконавчого листа № 583/4317/13-к, що видав Охтирський міськрайонний суд - утилізовано (знищено) ТОВ «Хімакс» 25.11.2014, що також підтверджується відповідними Актами №№ 008042, 008041 від 25.11.2014 про проведення утилізації (знищення) (а.п. 166-169 т. 6).

З дослідженого судом першої інстанції листа Личаківського ВП ГУНП України у Львівській області від 20.12.2016 встановлено, що в камері схову Личаківського ВП ГУНП у Львівській області перебувають на зберіганні такі речові докази: 4 мобільні телефони; коробки в кількості 8 штук із логотипом «Нова пошта»; пакети з марками акцизного збору та тютюнові вироби; 7 пачок сигарет; цифровий відео реєстратор Н 264 Didgital Vidoe Recorder; підсилювач підсилювача для чотирьохканальної передачі відеосигналу «TWIST-PwA-4»; два ресивера, інші речові докази по справі відсутні після масових безпорядків 19.02.2014, що відбулися у м. Львові, так звана - «Ніч гніву», тому місце знаходження речових доказів не відоме (а.п. 184 т. 6).

Виходячи з встановленого, суд першої інстанції дійшов переконливого висновку, що можливість дослідити безпосередньо речові докази вже втрачена.

В ході апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження прокурор такі висновки суду першої інстанції не спростовував та під сумнів не ставив, про повторний допит свідків і про повторне дослідження доказів, з підстав неправильної їх оцінки судом першої інстанції, чи не відповідноситі викладених пояснень свідків у вироку, клопотання також не заявляв.

Тому, враховуючи встановлене, а також вказані обставни, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доводи сторони обвинувачення щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинах є необґрунтовані.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 84 КПК України доказами визнаються лише фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.

Як слідує з матеріалів справи сторона обвинувачення в суді першої інстанції, в підтвердження вчинення обвинуваченими інкримінованих їм злочинів посилалась на протоколи про проведення негласних слідчих дій №№ 5/1658, 5/1706 від 06.06.2013 та висновки криміналістичних експертиз відео, звукозапису № 2439/2440 від 19.09.2013 та № 3117/3118 від 09.10.2013, якими зафіксовані розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , зазначаючи, що такі слідчі дії були проведені на підставі ухвал судді Апеляційного суду Львівської області ОСОБА_32 від 20.03.2013 та судді ОСОБА_33 від 05.04.2013 та 16.05.2013.

Водночас, як встановлено судом першої інстанції, та в апеляційній скарзі не заперечується і прокурором, з листа голови Апеляційного суду Львівської області від 23 січня 2018 року (а.п. 228 т. 7) вбачається, що в зазначені дні слідчими суддями у вказаному кримінальному провадженні були винесені ухвали терміном 30 та 60 діб, що відповідає термінам, зазначеним у протоколах, а вказані матеріали були знищені з метою недопущення несанкціонованого витоку інформації у зв`язку з масовими заворушеннями та захопленнями адміністративних будівель.

Надаючи оцінку таким доводам сторони обвинувачення суд першої інстанції виходив з наступного.

Зокрема ч. 3 ст. 62 Конституції України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, здобутих незаконним шляхом.

Кримінальним процесуальним кодексом України встановлений судовий контроль за досудовим розслідуванням, що передбачає обов`язкове надання дозволу слідчого судді на проведення процесуальних дій за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або самого прокурора.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Пункт 1 ч. 2 ст. 87 КПК України зобов`язує суд визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують безпосереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Аналізуючи з позиції допустимості надані стороною обвинувачення такі докази як протоколи про проведення негласних слідчих дій №№ 5/1658 та 5/1706 від 06.06.2013, суд першої інстанції цілком обгрунтовано врахував ту обставину, що відповідно до положень ст.ст. 258, 263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж як негласна (слідча) розшукова дія, що пов`язана з втручанням в приватне спілкування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, в якій обов`язково мають бути зазначені ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування.

Водночас, судом першої інстанції встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять відповідних ухвал слідчого судді, про що також прокурор в апеляційній скарзі не заперечував, на підставі яких безпосередньо було здійснено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, результати якої зафіксовані протоколами про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 5/1658 та № 5/1706 від 06.06.2013.

Як правильно звернув увагу суд Велика палата Верховного Суду у постанові № 331/1898/16-к від 25.06.2019 дійшла висновку, що ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Водночас, сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.

Також, в своєму рішенні Велика палата Верховного Суду звертав увагу на те, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту.

На етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні.

Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь - якого з доказів.

Згідно з правовими висновками, сформульованими в Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким повністю погоджується колегія суддів, що докази у вигляді результатів НСРД безумовно повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України.

Крім цього, колегія суддів погоджується і з тим, що дійсно процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.

Водночас, у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД, як доказів, що є обґрунтованим.

Як слушно зауважив суд першої інстанції, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК України, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції та враховується судом під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», різновид доктрин «плодів отруйного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Отже, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими. Норми ч. 1 ст. 87 КПК України повністю відповідають практиці Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів.

Як слідує зі ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Аналізуючи викладене, слід зауважити, що ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Разом з тим, як вбачається з матерів провадження, стороною обвинувачення суду першої інстанції не надано доказів надання стороні захисту доступу до них в порядку ст. 290 КПК України, відповідно до якої прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. У разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Судом першої інстанції було встановлено, що під час досудового розслідування, в порядку ст. 290 КПК України, ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні захисту не відкривалися. Не було цього зроблено і під час розгляду кримінального провадження в суді. Також ця обставина не заперечувалася прокурором і в апеляційній скарзі.

В суді першої та апеляційної інстанції прокурор не надав доказів того, що під час досудового слідства ним вживались необхідні та своєчасні заходи, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД та отримання вказаної ухвали Апеляційного суду, однак для цього існували перешкоди об`єктивного характеру.

Тому, враховуючи, що ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні захисту не відкривалися, не були надані під час судового розгляду справи, на переконання колегії суддів суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вказане позбавляє суд можливості оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД.

Попри доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що дійсно порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, позбавляє можливості визнати допустимими доказами протоколи про проведення негласних слідчих дій №№ 5/1658, 5/1706 від 06.06.2013 та висновки криміналістичних експертиз відео, звукозапису № 2439/2440 від 19.09.2013 та № 3117/3118 від 09.10.2013, якими зафіксовані розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а тому їх суд першої інстанції правильно не поклав в основу висновку про винуватість обвинувачених.

Проте, з матеріалів слідує, що саме цими доказами прокурор в суді першої інстанції обґрунтовував причетність обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм у вину злочинів.

Як вбачається з матеріалів провадження суд першої інстанції звертав увагу на ту обставину, що на дослідження не було надано ані оригіналу, ані примірників матеріальних носіїв інформації із аудіо записами розмов обвинувачених дослідивши які можливо було переконатись у правильності і повноті їх фіксації у відповідних протоколах правильність і повнота змісту яких заперечується стороною захисту.

Виходячи з положень ст. 86 КПК України, згідно яких доказ визнається допустимим, якщо отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом та беручи до уваги, що наразі втрачена як можливість дослідити законність здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, так і електронні носії зазначеної інформації, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій №№ 5/1658, 5/1706 від 06.06.2013, матеріальні носії інформації та висновки криміналістичних експертиз відео, звукозапису № 2439/2440 від 19.09.2013 та № 3117/3118 від 09.10.2013, відповідно до вимог ч. 2, ч. 4 ст. 87 та ч. 5 ст. 101 КПК України, є недопустимими.

При цьому, аналізуючи покази допитаних судом першої інстанції свідків, суд також об`єктивно не зміг встановити причетність обвинувачених до створення і організації роботи підпільного виробництва цигарок.

При цьому, судом першої інстанції враховувалось те, що вилучення у ОСОБА_10 однієї пачки цигарок «VICEROY» з підробленою маркою акцизного збору не може довести наявність у останнього мети на використання зазначеної марки при продажу товарів, оскільки як пояснював в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 , він працював у Феодосійській тютюновій компанії на посаді менеджера, мав стосунки із різними компаніями, вивчав різну продукцію. Тому у нього вдома знаходились різні пачки з цигарками, до цеху по виробництву цигарок у м. Охтирці він ніякого відношення не має.

Вказану обставину прокурор, ні в ході судового розгляду в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді не спростував.

В апеляційній скарзі прокурор також посилався на те, що :

1) ним надано вичерпну інформацію про неможливість здійснення розтаємнення відповідних ухвал суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно підсудних, у зв`язку із їхнім знищенням в ході так званої «ночі гніву»;

2) в протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також у листі апеляційного суду Львівської області міститься інформація, якою підтверджено факт надання дозволу на проведення вказаних заходів, зазначено реквізити відповідних ухвал суду;

3) норми ст.ст. 248, 263 КПК України свідчать про наявність відповідного судового контролю за порядком отримання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, і відсутність окремих ухвал судді з об`єктивних причин ще не може свідчити про неможливість перевірити законність їх надання. З інформації голови апеляційного суду Львівської області, яка надана суду, вбачається, що відповідні ухвали слідчими суддями виносились, проте, знищенні у зв`язку із вищевказаними подіями;

4) з матеріалів провадження не вбачається факту скасування таких ухвал слідчих суддів апеляційного суду;

5) апеляційним судом Львівської області до кінця 2017 року розсекречення ухвал слідчих суддів не здійснювалось, у зв`язку із тим, що таке не визначено главою 21 КПК України.

Аналізуючи викладене колегія суддів зазначає, що доводи під № 1, 2 та 3 не спростовують факту відсутності ухвал, про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно підсудних, і не спростовує правильності висновків суду першої інстанції з підстав недопустимості пов`язаних з ними доказів, з урахуванням мотивів наведених вище. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) безумовно повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Щодо доводу під № 4, то тут увагу прокурора слід звернути на те, що ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, взагалі оскарженню як такому і не підлягають.

Щодо тверджень прокурора викладених в доводі під № 5, то тут колегія суддів зауважує, що норми матеріального права діють з урахуванням дати вчинення злочину, тодія як норми процесуального права діють безпосередньо на момент ухвалення судового рішення, в даному випадку, з урахуванням вимог прокурора, на момент ухвалення судом вироку.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012 року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.

Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі « Ван Мехелен ( Van Mechelen ) та інші проти Нідерландів» від 23 квітня 1997 року, § 58).

Крім цього, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, § 61, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, § 78).

Враховуючи зміст доводів апеляційної скарги прокурора та аналізуючи вирок суду першої інстанції колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували участь обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в інкримінованих їм злочинах, у зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції про наявність підстав для визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України, визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України так як не доведено, що вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Зі змісту ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а прокурору в задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити.

Також повертаючись до клопотань захисника ОСОБА_7 , про закриття кримінального провадження з підстав визначених п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, та клопотання захисника ОСОБА_8 , про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_10 з підстав визначених п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, то одне з них колегія суддів вважає слушним, а саме, клопотання захисника ОСОБА_8 .

Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі якщо помер підозрюваний, обвинувачений, особа, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв`язку з її смертю, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11.12.2020 ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України та виправдано його на підставі недоведеності вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

В ході апеляційного перегляду вказаного вироку суду, колегія суддів дійшла висновку, що такий вирок узгоджується з вимогами ст. 370 КПК України і підстав для його скасування не встановлено.

Однак, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_34 ІНФОРМАЦІЯ_3 помер, до набрання вироком законної сили, на стадії його апеляційного перегляду, що узгоджується з долученою копією свідоцтва про смерть ОСОБА_10 серї НОМЕР_4 (а.с. 93 т. 11) колегія суддів вбачає підстави для закриття апеляційного провадження відносно ОСОБА_10 у зв`язку з його смертю.

Щодо клопотання захисника ОСОБА_7 , то його колегія суддів задовольнити не може виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Водночас, колегія суддів звертає увагу захисника на те, що звільненю особи від кримінальної відповідальності, передує визнання цієї особи винною у вчиненні кримінального правопорушення, що означає, що відносно такої особи зібрано достатньо доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, однак через певні обставини кримінальне провадження щодо цієї особи виключається, що фактично є нереабілітуючою для особи обставиною.

Оскільки ОСОБА_9 вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11.12.2020 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 199, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229, ч. 1, ч. 2 ст. 204 КК України та виправданий на підставі недоведеності вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог клопотання захисника, оскільки вони фактично погіршують становище ОСОБА_9 .

Крім цього, слід зауважити, що ч. 1 ст. 417 КПК України суду апеляційної інстанції, з підстав визначених статтею 284 цього Кодексу, надає право скасувати лише обвинувальний вирок чи ухвалу і тільки в такому разі закрити кримінальне провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11.12.2020 відносно ОСОБА_9 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на цей вирок, без задоволення.

Апеляційне провадження відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4