Номер провадження: 11-кп/813/201/23
Справа № 946/8300/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001163 від 24 жовтня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Комишівка Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, який не працевлаштований, одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 березня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 був звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1), 2) ч.1 ст.76 КК України.

Початок іспитового строку визначено рахувати з 02 березня 2021 року.

В строк призначеного покарання ОСОБА_7 зарахований строк його попереднього ув`язнення у період з 24 жовтня 2020 року по 26 жовтня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_11 та ОСОБА_13 та з ОСОБА_7 стягнуто на користь ОСОБА_11 227 324,04 гривень; на користь ОСОБА_13 стягнуто 148 000 гривень.

Також оскарженим вироком вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що приблизно о 18 годині 30 хвилин 23 жовтня 2020 року за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_14 один удар сапою у область голови зліва, у результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми у формі забою головного мозку важкого ступеню з формуванням внутрішньо мозкового крововиливу у лівій скроневій ділянці та з крововиливами під тверду мозкову оболонку (субдуральне нашарування (кров у лобно-тім`яно-скроневій ділянці зліва)), перелом кісток склепіння черепа (багато уламковий вдавлений перелом лобної та тім`яної кістки зліва), забитої рани лівої лобно-тім`яної ділянки, які згідно висновку експерта №422 від 09 грудня 2020 року відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор стверджує, що суд першої інстанції не врахував, що інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинив у стані алкогольного сп`яніння, а також не врахував наслідки вчиненого, оскільки потерпілий ОСОБА_14 на теперішній час визнаний інвалідом першої групи.

Таким чином, апелянт вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст.75 КК України.

Представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі просив скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував аналогічно до апеляційної скарги прокурора.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду

В судове засідання потерпілий ОСОБА_11 та його представник адвокат ОСОБА_12 не з`явилися, хоча були повідомлені про час та місце судового засідання належним чином. Із заявами про відкладення апеляційного розгляду до Одеського апеляційного суду не зверталися.

Відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Учасники кримінального провадження не заперечували проти продовження апеляційного розгляду за відсутності потерпілого та його представника.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та частково підтримав вимоги апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 .

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

В своїй апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого ставили питання про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, натомість апеляційний суд вважає ці вимоги необґрунтованими, оскільки вироком суду першої інстанції він вже визнаний винуватим, що фактично не оспорюється прокурором та представником потерпілого.

Проте, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора та представника потерпілого про невідповідність, призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд дійшов висновку про те, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки суд не врахував врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого наявність обтяжуючої покарання обставини.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції формально врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, який, відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Так, об`єктом вчиненого ОСОБА_7 злочину є здоров`я людини.

Зі змісту оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції вважав доведеним, вчинення ОСОБА_7 умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що небезпечними для життя є ушкодження, які в момент заподіяння чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і які без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Запобігання смерті, що обумовлене поданням медичної допомоги, не повинно братися до уваги при оцінюванні загрози для життя таких ушкоджень.

В свою чергу апеляційний суд зазначає про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував наслідки, які настали в результаті неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що потерпілий ОСОБА_14 на теперішній час визнаний інвалідом першої групи, що підтверджується довідкою до акту огляду МСЕК серія 12 ААВ №167117.

Апеляційний суд також вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого та визнав його пом`якшуючою покарання обставиною, оскільки не прийняв до уваги, що саме по собі визнання обвинуваченим своєї провини не вказує, що його зізнання стало результатом тривалого роздуму й затятої внутрішньої боротьби та свідчить

про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Щире каяття

є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що каяття обвинуваченого у вчиненому злочину носить формальний характер і не підтверджується об`єктивними обставинами.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к (провадження № 51-2607 км 18), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 добровільно до правоохоронних органів із заявою про вчинений злочин не з`являвся, завдану потерпілому матеріальну шкоду не відшкодував. Апеляційний суд вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на бажання обвинуваченого відшкодувати завдану потерпілому матеріальну та моральну шкоду, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_7 під час судового розгляду та після ухвалення оскарженого вироку намагався відшкодувати завдану шкоду.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненому злочині за обставин, встановлених судом першої інстанції, проте, не висловлює жаль з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію, тому суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття, оскільки така обставина носить лише формальний характер.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Апеляційний суд зазначає про те, що у вироку суд першої інстанції, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, не зазначив, які саме дії обвинуваченого суд розцінив як активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на поведінку ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, а саме те, що він переховувався від суду, у зв`язку із чим був оголошений у розшук та доставлений до Одеського апеляційного суду лише після його затримання працівниками поліції, що на думку апеляційного суду свідчить про відсутність сприяння ОСОБА_7 у розгляді відносно нього кримінального провадження.

Між тим, апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції визнав у якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

На думку апеляційного суду, викладені обставини свідчать про те, що призначене ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 сть.121 КК України, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Однак, апеляційний суд не погоджується з доводами представника потерпілого в частині необхідності призначення ОСОБА_7 покарання в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 сть.121 КК України.

Так, ОСОБА_7 раніше не судимий та позитивно характеризується.

Відповідно до висновок органу пробації, який оцінив ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства ОСОБА_7 , як середній.

В свою чергу апеляційний суд звертає увагу на те, що злочин, вчинений ОСОБА_7 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя та здоров`я людини, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що покарання повинно володіти силою впливу та стримування, що полягає не у жорстокості, а у невідворотності відповідальності, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

Відповідно до ст. 3, 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Однією з важливих гарантій здійснення проголошеного статтями 3 і 27 Конституції права людини на життя і здоров`я є беззастережне виконання судами вимог кримінально-процесуального закону щодо забезпечення прав потерпілих від зазначених злочинів.

Відповідно до ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до ст.1 КК України - Кримінальний кодекс України, між іншим, має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина від злочинних посягань, а також запобігання злочинам.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину та його наслідки, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, відсутність обставин, що пом`якшують та наявність обтяжуючої покарання обставини, враховуючи позицію представника потерпілого який наполягав на призначенні ОСОБА_7 суворого покарання, апеляційний суд, керуючись положеннями ст. 50, 65 КК України, вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 більш суворіше покарання, ніж призначено судом першої інстанції у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.121 КК України.

На думку апеляційного суду саме таке покарання буде відповідати тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та особі обвинуваченого, та є необхідне з метою виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування більш суворого покарання.

З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних вимог прокурора та представника потерпілого, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку.

Ураховуючи те, що ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування був затриманий 24 жовтня 2020 року і утримувався під вартою до 26 жовтня 2020 року та на стадії апеляційного розгляду був затриманий 21 вересня 2023 року, в цей же день ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року до ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, та в подальшому він утримувався під вартою до 06 жовтня 2023 року, апеляційний суд вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати зазначений строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в строк відбуття призначеного за цим вироком покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись статтями ч.5 ст.72 КК України, 370, 372, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Частково задовольнити апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 .

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 березня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Строк відбування покарання засудженому відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 6 жовтня 2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 24 жовтня 2020 року по 26 жовтня 2020 року та з 21 вересня 2023 року по 06 жовтня 2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_7 доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання цього вироку.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення,.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому ОСОБА_7 та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4