ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/4621/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/404/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2023 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, розлученого, з середньою-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрований та фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків припинився 17.08.2023 року, після чого не обирався.

Згідно вироку, 22.05.2023, військовозобов`язаний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув за викликом до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У подальшому ОСОБА_8 було видане направлення № 1835 від 22.05.2023 на медичний огляд військово лікарською комісією з метою визначення ступеню придатності до військової служби.

Того ж дня, 22.05.2023, військовозобов`язаний ОСОБА_8 пройшов медичний огляд районної медичної комісії у ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , та за результатами медичного огляду, проведеного військово - лікарською комісією у відповідності до вимог «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу та медичний огляд у Збройних Силах України», затвердженого Наказом Міністра Оборони України від 14.08.2008 № 402, згідно довідки № 1835/108-1579 від 22.05.2023 останнього визнано придатним до військової служби.

Після проходження медичної комісії ОСОБА_8 розподілено до команди № НОМЕР_1 та 22.05.2023 о 12 год 06 хв йому вручено під особистий підпис бойову повістку та зобов`язано останнього прибути 26.05.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для подальшого відправлення до команди № НОМЕР_1 .

Проте, будучи придатним до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбаченого ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, військовозобов`язаний ОСОБА_8 усупереч вказаним вимогам законодавства, діючи з умислом, усвідомлюючи наслідки своїх дій, з метою ухилення від призову за мобілізацією на військову службу під час мобілізації, отримавши 22.05.2023 о 12 год 06 хв повістку для відправляння до команди № НОМЕР_1 , 26.05.2023 до пункту збору, розташованого на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , не прибув, тим самим ухилився від військової служби.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, застосувати до призначеного покарання у виді 3 років позбавлення волі положення ст. 75 КК України, та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Зазначає, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував конкретні обставини цієї справи та особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не судимий, має міцні соціальні зв`язки, є соціально адаптованою особою, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Зауважив, що суд залишив поза увагою наявність обставин, що значно пом`якшують покарання та суттєво знижують ступінь суспільної небезпеки ОСОБА_8 , зокрема те, що на його утриманні знаходиться мати- ОСОБА_9 похилого віку (1949 р.н.), з якою він проживає разом, крім того, у судовому засіданні ОСОБА_8 вказав, що причиною неприбуття за бойовою повісткою до ОРТЦК, тобто скоєного кримінального правопорушення, було небажання залишати на самоті мати похилого віку.

Також зазначає, що у якості обставин, що унеможливлюють призначення покарання без реального його відбуття, суд фактично зазначив дії інкриміновані ОСОБА_8 , і передбачені диспозицією ст. 336 КК України (ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період), за які законодавець встановив покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років, при цьому не обмежив застосування положень ст. 75 КК України до цього кримінального правопорушення.

Тобто, на думку сторони захисту, суд порушив і вимоги ч.4 ст. 67 КК України, які передбачають, що у разі, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Так, суд необґрунтовано фактично визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, а відтак унеможливлює його призначення без реального відбуття, вчинення злочину в умовах воєнного стану, тому що ця ознака передбачена диспозицією ст. 336 КК України.

Також зазначає, що з моменту внесення відомостей до ЄРДР і до постановлення вироку ОСОБА_8 не ухилявся від явки до органів досудового розслідування і суду, готовий був понести покарання, не вчиняв протиправних дій, що свідчить про його щире каяття. А відтак, на думку сторони захисту, висновок суду про те, що факт щирого каяття ОСОБА_8 у вчиненні злочину не знайшов підтвердження з боку обвинуваченого є хибним.

Вказує, що зазначене підтверджує і той факт, що після припинення дії запобіжного заходу (17.08.2023) у вигляді особистого зобов`язання, обраного стосовно ОСОБА_8 в ході досудового розслідування, такий же або інший запобіжний захід щодо нього не обирався.

Крім того зазначає, що згідно досудової доповіді, складеної фахівцем Новобаварського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, та не становить високу небезпеку для суспільства та окремих осіб.

Обвинувачений, будучи належним чином повідомленим про дату та час апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини своєї неявки не повідомив.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, призначивши йому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, дії обвинуваченого судом кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

З оскаржуваного вироку вбачається, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений, свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, погодився з кваліфікацією вчиненого ним діяння та пояснив, що не з`явився за бойовою повісткою до ОРТЦК оскільки не бажав залишати на самоті мати похилого віку. При цьому зазначив, що він розумів наслідки. Також вказав, що якби зараз він би отримав бойову повістку, він би також не з`явився.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання його особі та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення через суворість та доцільності звільнення його відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про призначення покарання в межах санкції статті чи частини статті, яка передбачає відповідальність за інкримінований злочин, можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Відповідно до ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Так, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, наслідки вчиненого, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, розлучений, офіційно не працює, має постійне місце реєстрації та проживання, де проживає разом з матір`ю похилого віку, характеризується позитивно, а також те, що факт щирого каяття ОСОБА_8 у вчиненні злочину не знайшов підтвердження з боку обвинуваченого, окрім визнання своєї провини, обвинувачений не висловлював жалю з приводу вчиненого кримінального правопорушення та бажання виправити ситуацію. Судом також враховано обставини, які пом`якшують його покарання повне визнання своєї провини у вчиненні злочину. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено. Тому вірно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк в межах санкції ст. 336 КК України, яке на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, підстав для застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає з огляду на характер та високий ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним діяння, що обумовлено нагальними потребами держави в захисті та відновлені її суверенітету і територіальної цілісності у зв`язку з масштабною війною російської федерації проти України, неможливістю боротьби з подальшим вчиненням таких кримінальних правопорушень іншими особами у випадку м`якості призначеного покарання, що призведе до свідомого та відвертого ігнорування особами, які підлягають мобілізації, отриманого письмового повідомлення про необхідність несення військової служби, що негативно впливає на стан укомплектованості військових частин, а отже і боєздатності всієї країни. Покарання за вчинене кримінальне правопорушення є співмірним спричиненим наслідкам та таким, що гарантує реагування громадян та військовозобов`язаних осіб на загрозу національній безпеці та цілісності держави України.

У даній справі встановлено, що обвинувачений дійсно визнав факт ухилення ним від призову на військову службу під час мобілізації. Поряд з цим, з поведінки обвинуваченого не вбачається критичної оцінки своєї злочинної бездіяльності та бажання виправити ситуацію, адже з 26.05.2023 року до часу розгляду кримінального провадження судом, минуло чотири місяці, протягом яких обвинувачений так і не з`явився до ОРТЦК, що свідчить про те, що обвинувачений свідомо та наполегливо продовжує ігнорувати виконання ним, як громадянином України, конституційного обов`язку по захисту держави.

Перевіряючи доводи захисника щодо неврахування судом першої інстанції в повній мірі усіх пом`якшуючих обставин та даних про особу обвинуваченого, колегія суддів виходить з того, що наведені адвокатом у апеляційній скарзі обставини наведені місцевим судом у вироку та саме їх існування і стало підставою для обрання ОСОБА_8 покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ст.336 КК України.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановленого у кримінальному провадженні судового рішення, вмотивованість висновків суду першої інстанцій, викладених у вироку, захисник обвинуваченого у апеляційній скарзі не наводить.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано та належним чином мотивовано рішення про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Обвинуваченому ОСОБА_8 судом призначено покарання, яке відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2023 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді -