Провадження №11-кп/824/3506/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Біла Церква Київської області, з середньою освітою, неодруженого, без офіційного місця роботи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 353 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 08 червня 2022 року, приблизно о 08:00 ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік будинку № 104 на вул. Антоновича у м. Києві, помітив транспортний засіб марки «ВАЗ», моделі «21099», 1997 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився на тротуарі неподалік вказаного будинку, та у останнього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

Усвідомлюючи неможливість самостійно довести свій злочинний умисел до кінця та необхідність допомоги у його реалізації, ОСОБА_7 08 червня 2022 року о 08:05, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 97, вирішив замовити послуги евакуатора та зателефонував до пункту диспетчеризації, що надає послуги із замовлення вантажу - транспортного засобу, за номером телефону НОМЕР_3 , при цьому у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на самовільне присвоєння владних повноважень, поєднане із вчиненням суспільно небезпечного діяння. До пункту диспетчеризації, що надає послуги із замовлення вантажу ОСОБА_7 здійснив виклик з мобільного телефону НОМЕР_4 та повідомив про необхідність забезпечення транспортного засобу типу евакуатор за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 104 для переміщення вантажу - транспортного засобу марки «ВАЗ», моделі «21099», червоного кольору, при цьому ОСОБА_7 зазначив, що транспортний засіб знаходиться поряд з військовою прокуратурою. Під час розмови з диспетчером на запитання щодо наявності свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, який необхідно перемістити, ОСОБА_7 повідомив, що документи в наявності.

На виконання виклику ОСОБА_7 приблизно о 09:00 того ж дня за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 104 на транспортному засобі типу евакуатор марки «Mersedes-Benz», жовто-салатового кольору, реєстраційний номер НОМЕР_5 , прибув водій ТОВ «Експедиція 777».

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом та самовільне присвоєння владних повноважень, ОСОБА_7 , перебуваючи поряд з будинком № 104 на вул. Антоновича у м. Києві, самовільно присвоїв владні повноваження, представившись співробітником військової прокуратури України, чим ввів водія евакуатора в оману, повідомивши що транспортний засіб марки «ВАЗ», моделі «21099», 1997 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , є службовим та перебуває на балансі майна, що належить органам прокуратури України, та що вказаний транспортний засіб необхідно перемістити за адресою: м. Київ, вул. Лютнева, 58-Г.

Будучи введеним в оману щодо дійсного статусу та посади ОСОБА_7 , водій евакуатора завантажив транспортний засіб марки «ВАЗ», моделі «21099», 1997 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , на платформу евакуатора марки «Mersedes-Benz», реєстраційний номер НОМЕР_5 , та відвіз його до вказаного ОСОБА_7 місця за адресою: м. Київ, вул. Лютнева, 58-Г, де вказаний транспортний засіб було вивантажено неподалік станції технічного обслуговування.

Таким чином, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив, розуміючи, що водій евакуатора не усвідомлює характер його протиправних дій, розпорядився транспортним засобом марки «ВАЗ», моделі «21099», 1997 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 78 528 грн., який належить ОСОБА_9 , та фактично перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_10 .

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 353 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 289 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки:

- за ч. 1 ст. 353 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого кримінального правопорушення більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, тривалістю 2 роки. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 400 грн. судових витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи №1805/223 від 18 липня 2022 року. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 353 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, у решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок Голосіївського районного суду міста Києва незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Прокурор вважає, що при призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість в повній мірі відчути та зрозуміти наслідки його кримінально-карних діянь.

Крім того, судом враховано, що ОСОБА_7 доглядає за непрацездатним батьком похилого віку, з яким вони разом проживають. Суд визнав такі обставини в сукупності такими, що зменшують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 . Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Такі висновки суду явно не узгоджуються з характером та суспільною небезпекою скоєних обвинуваченим умисних кримінальних правопорушень.

Прокурор зауважує, що суд при постановленні вироку помилково дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, залишивши поза увагою те, що відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнення від відбуття покарання з випробуванням може бути застосоване з урахуванням ступеня тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, які дають суду зробити такий висновок.

Так, допитаний у якості обвинуваченого ОСОБА_7 повідомив, що побачив автомобіль «ВАЗ» моделі «21099», який довгий час стояв при дорозі по АДРЕСА_2 та вирішив, що він не потрібен власнику, а тому 08.06.2022 року о 08.00 вирішив ним заволодіти, щоб відремонтувати та передати на потреби Збройних Сил України.

Разом з тим, в ході судового розгляду не було встановлено, що вказаний автомобіль був припаркований у неналежному місці, чи мав ознаки безхазяйного чи кинутого транспортного засобу.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 не повідомив про вказаний факт органам влади у спосіб, передбачений чинним законодавством. Натомість, обвинувачений скористався режимом воєнного стану та маючи намір на самовільне присвоєння владних повноважень посадових осіб органів прокуратури України, не являючись таким, представився працівником саме військової прокуратури України, тим самим умисно дискредитував їх авторитет.

Вказані дії ОСОБА_7 жодним чином не свідчать про бажання обвинуваченого передати автомобіль Збройним Силам України, а є такими, що направлені на власне протиправне збагачення.

Таким чином, мета покарання не може бути досягнута шляхом звільнення ОСОБА_7 від відбування реальної міри покарання з іспитовим строком, як це передбачають приписи ст. ст. 75,76 КК України.

Відтак, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, які визнано ОСОБА_7 в повному обсязі, узгоджуються та підтверджуються його показами, які він надав суді, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, через його м`якість.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ст. 349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи, кваліфікації кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_7 , прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності.

Прокурор в апеляційній скарзі висловив свою незгоду з вироком суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Так, перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно положень ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі та приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням, судом першої інстанції було враховано конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав вину та щиро розкаявся, вибачився за скоєне, в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, проживає з непрацездатним батьком 1941 року народження за яким доглядає.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого було визнано щире каяття у вчиненому.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого кримінального правопорушення. Як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_7 як під час досудового розслідування так і під час судового провадження у суді першої та апеляційної інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав в повному обсязі, надавав послідовні логічні та достовірні показання, які не змінював протягом усього часу, у зв`язку з чим у суді першої інстанції судовий розгляд відбувався відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Тому колегія суддів вважає, що судом обґрунтовано визнано щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання.

Обставини, які б обтяжують покарання відсутні.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що у суду були законні підстави для застосування ст. 75 КК України.

Отже, доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання внаслідок безпідставного застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 29 березня 2023 року в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а призначене ОСОБА_7 покарання у зазначеному судом першої інстанції виді й розмірі із застосуванням звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є обгрунтованим, вмотивованим і справедливим та таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 29.03.2023 щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4