Справа № 729/1550/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/129/24
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові матеріали кримінального провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000057 від 19.04.2022 року, за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Бобровицького районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_10

У С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Бобровицького районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2023 року задоволено клопотання захисника та закрито кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000057 від 19.04.2022 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України.

Витрати на залучення експертів у розмірі 1887, 80 гривень віднесено на рахунок держави.

Закриваючи кримінальне провадження на стадії підготовчого судового засідання суд мотивував своє рішення тим, що законодавець, у порядку визначеному ЗУ «Про правотворчу діяльність», хоча і не приймав рішення про визнання нечинною ч. 5 ст. 426-1 КК України, яка інкримінована ОСОБА_6 , проте доповнивши Загальну частину Кримінального кодексу України ст.43-1 КК України, декриміналізував дане кримінальне правопорушення за певних умов, а саме якщо воно вчинене в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту та спрямоване на відсіч та стримування збройної агресії РФ або агресії іншої країни; спричинило шкоду життю або здоров`ю особи, яка здійснює агресію, або будь-яким іншим правоохоронюваним інтересам, за відсутності ознак катування чи застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом.

Крім того, суд зазначив, що виходячи зі змісту обвинувального акту, дане кримінальне провадження можливо закрити без встановлення фактичних обставин справи саме на стадії підготовчого судового засідання та застосувати ст. 43-1 КК України, яка скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

Судом також було враховано приписи ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», яким закріплено норму про те, що особа уповноважена на виконання функцій держави не несе відповідальність, у тому числі кримінальну, за рішення, дії чи бездіяльність, негативні наслідки яких неможливо було передбачити або які охоплюються виправданим ризиком, за умови, що такі дії (бездіяльність) були необхідні для відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що з фактичних обставин кримінального провадження, які зазначені в обвинувальному акті, дії начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 підтримати ОСОБА_6 , не підпадають під дію ч. 1 ст. 43-1 КК України, так як вони не були спрямовані на відсіч та стримування збройної агресії РФ або агресії іншої країни, не заподіяли шкоду життю або здоров`ю особи, яка здійснює таку агресію, не заподіяли шкоди правоохоронюваним інтересам, внаслідок вчинення діянь, спрямованих на відсіч та стримування збройної агресії РФ або агресії іншої країни.

Системний аналіз положень ч. 1 ст. 43-1 КК України свідчить про те, що законодавцем визначено критерії оцінки дій особи, які не є кримінальним правопорушенням. На думку апелянта, дії особи в такому випадку мають відбуватися одномоментно та безпосередньо бути спрямованими на відсіч та стримування збройної агресії з метою усунення конкретної існуючої загрози.

Згідно з формулюванням обвинувачення ОСОБА_6 , останній не діяв одноразово, його діяння носили систематичний характер, повторювані дії щодо протиправного вилучення майна в період з 24.02.2022 р. до 09.03.2022 р. , а також його дії не були спрямовані безпосередньо на відсіч збройної агресії. Обвинувачений мав достатньо часу для вчинення дій щодо вилучення транспортних засобів у визначеному законом порядку, проте не дотримався його.

Крім того, обвинувачений не діяв у розумінні ч. 1 ст. 43-1 КК України, в умовах крайньої необхідності.

Зокрема, дії, які інкримінуються ОСОБА_6 не були необхідними у даній конкретній ситуації, не відповідали обстановці відсічі та стримування агресії, не охоплювались виправданим ризиком.

Вказує, що статтею 314 КПК України визначено вичерпний перелік підстав, на підставі яких суд в підготовчому судовому засіданні має право прийняти рішення про закриття кримінального провадження.

Разом з цим, зі змісту ухвали вбачається, що суд під час закриття кримінального провадження керувався положеннями ст. 43-1 КК України, обґрунтував можливу декриміналізацію діяння, проте така підстава закриття провадження передбачена п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, що не включено до переліку підстав, з якого можливо закрити провадження в підготовчому судовому засіданні.

Крім того, в оскаржуваній ухвалі не вказано конкретної підстави закриття кримінального провадження.

На думку прокурора такі порушення вимог ст. ст. 284, 314 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Вказує, що при застосуванні вимог ст. 43-1 КК України, суд повинен був перевірити наявність вказаних у цій статті умов під час судового розгляду справи, шляхом перевірки обставин кримінального провадження наявними доказами і за результати дослідження надати їм відповідну оцінку, чого судом зроблено не було.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник вважала ухвалу суду законною та обґрунтованою, просила у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити.

Представник потерпілого у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги не заперечував.

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, представника потерпілого, думку прокурора дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За нормами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення судове рішення.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, та в якому наведені належні і мотиви та підстави його ухвалення.

Проте колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції вище вказаних вимог не дотримався та допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до вимог ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Поряд з цим, статтею 426-1 КК України передбачено кримінальну відповідальність за перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого . ч. 5 ст. 426-1 КК України, а саме у перевищенні службових повноважень військовою службовою особою, тобто умисному вчиненні дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав та повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, вчинених в умовах воєнного стану.

Колегія суддів звертає увагу на те, що положення ч. 5 ст. 426-1 КК України не втратили свою чинність.

Отже, посилання суду першої інстанції на декриміналізацію діянь, що інкримінуються ОСОБА_6 , є помилковими, оскільки як зазначено вище, кримінальна протиправність діяння визначається тільки Кримінальним Кодексом України. Діяння, що інкримінуються ОСОБА_6 , не виключені законом з кола кримінально караних, що лишилось поза увагою суду першої інстанції.

Слід зазначити, що за вимогами ч. 1- ч. 3 ст. 43-1 КК України, не є кримінальним правопорушенням діяння (дія або бездіяльність), вчинене в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту та спрямоване на відсіч та стримування збройної агресії Російської Федерації або агресії іншої країни, якщо це заподіяло шкоду життю або здоров`ю особи, яка здійснює таку агресію, або заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, за відсутності ознак катування чи застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Кожна особа має право на захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України незалежно від можливості уникнення зіткнення, заподіяння шкоди або звернення за допомогою до інших осіб чи органів державної влади, Збройних Сил України. Особа не підлягає кримінальній відповідальності за застосування зброї (озброєння), бойових припасів або вибухових речовин проти осіб, які здійснюють збройну агресію проти України, та за пошкодження чи знищення у зв`язку з цим майна.

Частиною 4 ст. 43-1 КК України визначено, що не вважається виконанням обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України діяння (дія або бездіяльність), спрямоване на відсіч та стримування збройної агресії Російської Федерації або агресії іншої країни, яке явно не відповідає небезпечності агресії або обстановці відсічі та стримування, не було необхідним для досягнення значної суспільно корисної мети у конкретній ситуації та створило загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи настання інших надзвичайних подій більшого масштабу.

Зі змісту клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження, з посиланням на п. 4-1, ч.1 п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України, ст.43-1 КК України, встановлено, що дії ОСОБА_6 по залученню транспортних засобів, належних ТОВ «Земля і воля», були здійснені в межах транспортного ліміту для виконання бойових завдань Збройними Силами України в умовах воєнного стану та у зоні активних бойових дій, тобто такі його дії були спрямовані на відсіч та стримування збройної агресії Російської Федерації, а отже вони були необхідними для досягнення значної суспільної корисної мети у конкретній ситуації і не були суспільно небезпечними.

В той же час, відповідно до змісту обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що в період часу з 24.02.2022 р. до 09.03.2022 р., будучи військовою службовою особою, в умовах воєнного стану, перебуваючи на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи з єдиним умислом, всупереч своїм функціональним обов`язкам, перевищив власні службові повноваження, тобто вчинив дії, які явно виходили за межі наданих прав та повноважень, а саме здійснив примусове вилучення для потреб Збройних Сил України транспортні засоби, без належного оформлення, чим грубо порушив п. 27 Положення.

З аналізу змісту ст. 43-1 КК України слідує, що вона усуває кримінально-карне діяння за сукупності певних умов: якщо воно вчинене в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту; спрямоване на відсіч та стримування збройної агресії РФ або агресії іншої країни; спричинило шкоду життю або здоров`ю особи, яка здійснює агресію, або будь-яким іншим правоохоронюваним інтересам, за відсутності ознак катування чи застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Частина 2 ст. 43-1 КК України надає особі можливість (гарантії) діяти рішуче і наступально: незалежно від того, чи можна уникнути зіткнення, заподіяння шкоди або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів державної влади чи Збройних Сил України.

Положення ч. 1 та ч. 4 ст. 43-1 КК України попереджають про недопущення випадків перевищення виконання обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Разом з тим, суд першої інстанції, закриваючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 не перевірив сукупності умов, визначених ст. 43-1 КК України, які потребують перевірки шляхом дослідження відповідних доказів, що можливо лише під час судового розгляду, а не на стадії підготовчого судового засідання.

Отже, висновки суду про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 з викладених в оскаржуваній ухвалі підстав є передчасними.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено істотне порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону, що унеможливило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування ухвали суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, розглянути кримінальне провадження в загальному порядку, зокрема детально дослідити докази як щодо обставин, з якими фактично не погоджувався обвинувачений, оцінивши їх у сукупності, а також перевірити обставини, що виключають злочинність діяння, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 407, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Ухвалу Бобровицького районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4