ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року

м. Київ

справа № 127/8955/22

провадження № 51-2612 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, яка брала участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року, а також засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 лютого 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000272 та № 0001212, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено: за ч. 4 ст. 186 КК України на 7 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні, а також зараховано строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року вирок суду першої інстанції змінено. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. В решті вирок суду залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», за допомогою мобільного додатку «Telegram», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Вранці 11 березня 2022 року, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, розмістив 2 згортки з наркотичним засобом (закладку) біля бетонного паркану під деревом біля лісосмуги навпроти домоволодіння АДРЕСА_3, які цього ж дня в ході проведення огляду місця події було виявлено та вилучено працівниками поліції.

Після цього, близько 10:40 год, напроти будинку АДРЕСА_3, ОСОБА_7 зупинили працівники поліції та в ході проведення особистого обшуку в кишені сумки останнього було виявлено та вилучено 6 полімерних пакунків, при розмотуванні яких виявлено 6 полімерних пакетиків з речовиною рослинного походження, яку ОСОБА_7 зберігав при собі з метою збуту.

Згідно з висновками експерта № СЕ-19/102-22/2968-НЗПРАП від 25.03.2022 року, № СЕ-19/102-22/2969-НЗПРАП від 28.03.2022 року, № СЕ-19/102-22/2929-НЗПРАП від 11.03.2022 року та № СЕ-19/102-22/2966-НЗПРАП від 21.03.2022 року, надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,91 г, 0,91 г та 5, 5 г у перерахунку на висушену речовину.

Крім того, 24 жовтня 2022 року близько 00:15 год ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив по АДРЕСА_2 , де помітив незнайомих йому неповнолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та діючи умисно, відкрито, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану, наніс декілька ударів долонею руки в ділянку обличчя ОСОБА_8 , після чого вихопив у нього з рук грошові кошти в сумі 976 грн та ігноруючи прохання потерпілого повернути викрадене, розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, помилково зазначив про не застосування конфіскації майна за ч. 4 ст. 186 КК України, санкція якої не передбачає конфіскації, а рішення щодо виключення конфіскації за ч. 2 ст. 307 КК України не прийняв. Саме з цього приводу вносив апеляційну скаргу прокурор, але апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, належним чином не перевірив її доводів.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції в частині призначеного покарання. Захисник вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння та просить її виключити, а також вважає, що у суду є достатньо підстав для визнання обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття засудженого. Просить призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі санкцій ч. 2 ст. 307 та ч. 4 ст. 186 КК України і звільнити засудженого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, посилаючись на наявність достатніх підстав для цього з огляду на наявні в справі дані про особу засудженого.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що подавав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, проте апеляційний суд з не зрозумілих для нього причин її не розглядав. Тому вважає ухвалу вказаного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та постановлену з істотним порушенням його прав.

Під час касаційного розгляду прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити. Касаційні скарги сторони захисту вважав безпідставними та просив залишити без задоволення.

Захисник під час касаційного розгляду підтримав касаційні скарги сторони захисту та просив їх задовольнити. Крім того, частково підтримав касаційні вимоги прокурора.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, воно безумовно, повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

У статті 419 КПК України наведено чітку вимогу про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Зі змісту касаційних скарг убачається, що питання доведення винуватості ОСОБА_7 в кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 4 ст. 186 КК України, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь не оспорюється. Крім того, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень були предметом перевірки апеляційного суду.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами захисника та законного представника, які не погоджувалися з засудженням останнього за ч. 4 ст. 186 КК України і просили вирок в цій частині скасувати, апеляційний суд, розглянув кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК України та у порядку, встановленому ст. 405 цього Кодексу. Вказаний суд належним чином перевірив доводи, викладені сторонами в апеляційних скаргах, в тому числі й про те, що в ОСОБА_7 не було умислу на відкрите викрадення майна, дав на них вичерпні відповіді і з цих питань умотивовано відмовив у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту, навівши переконливі аргументи прийнятого рішення, які ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою та її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України в цій частині.

При цьому, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про те, що апеляційний суд з не зрозумілих для нього причин не розглянув його апеляційної скарги, є безпідставними та перевіркою матеріалів кримінального провадження свого підтвердження не знайшли. Апеляційний суд розглянув всі подані на вирок суду першої інстанції апеляційні скарги та жодних даних, які б об`єктивно підтверджували наявність та подання такої скарги засудженим, ця справа не містить.

Водночас, суд апеляційної інстанції розглянув також апеляційну скаргу прокурора, який не погоджувався з призначеним засудженому покаранням за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням конфіскації майна, посилаючись на те, що цей злочин ОСОБА_7 було вчинено у неповнолітньому віці, а тому до нього не може бути застосовано конфіскації та визнав слушними доводи скарги сторони обвинувачення.

Так, санкцією статті 307 КК України передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна. Проте, з огляду на положення ст. 98 КК України, якою визначено, що до неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання лише у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Зважаючи на те, що на момент вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 не досяг повноліття, додаткове покарання у виді конфіскації майна, відповідно ст. 98 КК України, до нього не може бути застосоване.

Проте, як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, обґрунтувавши в мотивувальній її частині необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного за ч. 2 ст. 307 КК України покарання, апеляційний суд помилково вказав в резолютивній частині рішення про зміну вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, а рішення щодо виключення конфіскації при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, не прописав. Водночас, остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 4 ст. 186 КК України, відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, апеляційний суд визначив правильно.

Тому, зважаючи на те, що покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, призначене судом першої інстанції залишилось таким же, а рішення про виключення конфіскації за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, покращує становище засудженого, колегія суддів приходить до висновку, що вирок та ухвалу щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України необхідно змінити, а касаційну скаргу прокурора частково задовольнити.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про наявність достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі санкцій ч. 2 ст. 307 та ч. 4 ст. 186 КК України і звільнення засудженого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом було враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до тяжких, дані про особу ОСОБА_7 , який визнав вину, раніше судимим не був, на спеціальних обліках не перебував, за місцем проживання характеризувався позитивно, за місцем навчання - негативно. Визнано обставиною, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані викликаному вживанням наркотичних засобів, оскільки згідно з наявною в справі довідкою «КНП ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» № 99 від 18 квітня 2022 року, у ОСОБА_7 було виявлено стан наркотичного сп`яніння 11 березня 2022 року о 14:30 год, в зв`язку з чим суд не знайшов підстав для застосування положень ст. 69 КК України. При цьому, з огляду на визначені ст. 75 КК України умови для застосування її положень, обґрунтовано відмовив стороні захисту в застосуванні інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд погодився з наведеними висновками суду першої інстанції щодо обраного ОСОБА_7 покарання та обґрунтовано не знайшов підстав для його пом`якшення.

З призначеним ОСОБА_7 покаранням погоджується і колегія суддів та вважає, що воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та обраний його мінімальний розмір, відповідно до санкцій ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК України, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Переконливих доводів про необхідність призначення менш суворого покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 69 КК України, а також про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України, у касаційній скарзі захисника не наведено, в зв`язку з чим підстав для її задоволення не вбачається.

Таким чином, кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу не допущено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваних судових рішень та задоволення касаційних вимог захисника і засудженого немає.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 лютого 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 4 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3