Номер провадження: 11-кп/813/899/24
Справа № 519/1915/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Южного міського суду Одеської області від 07.12.2023 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Котовськ Одеської області, громадянин Республіки Молдови, з середньою освітою, офіційно не одружений, офіційно не працевлаштований, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Южного міського суду Одеської області від 18.11.2021 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 17000 грн. (ухвалою Южного міського суду Одеської області від 08.11.2022 надано розстрочку виплати штрафу на 10 місяців). Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 08.05.2023 замінено несплачену суму штрафу ОСОБА_7 на громадські роботи строком 240 годин;

- 29.08.2023 Южним міським судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці 19 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України,

установив

Вироком Южного міського суду Одеської області від 07.12.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та йому призначено покарання у виді арешту строком на три місяці.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за даним вироком та за вироком Южного міського суду Одеської області від 29.08.2023 року, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді арешту строком на три місяці.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахується з 07 грудня 2023 року.

Зарахувано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 13 листопада 2023 року до 07 грудня 2023 року у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню арешту.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Як вбачається з вироку, в серпні місяці 2023 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, ОСОБА_7 знаходячись у невстановленому місці, будучи достовірно обізнаним, що носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу є забороненим на території України, діючи навмисно, придбав шляхом знахідки холодну клинкову зброю - ніж для виживання, виготовлений заводським (промисловим) способом, який періодично носив при собі без передбаченого законом дозволу.

В подальшому у ОСОБА_7 30.08.2023 приблизно о 01:00 годині на узбіччі дороги, яка розташована за адресою: Одеська область Южне, проспект Миру, 23, у спортивній сумці співробітниками поліції виявлено ніж для виживання, виготовлений заводським (промисловим) способом, який відноситься до холодної клинкової зброї та який ОСОБА_7 носив при собі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заступна керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст.70 КК України, не прийняв до уваги того, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком суду обвинувачений вчинив після постановлення попереднього вироку суду першої інстанції, а тому остаточне призначення покарання має призначатись за ст.71 КК України.

На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України призначити покарання у виді трьох місяців арешту. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 29.08.2023 року та остаточно призначити покарання у виді 3 місяців 19 днів арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуваний вирок скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник в судовому засіданні апеляційного суду заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких обвинувачений повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи.

На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції визнав за недоцільне дослідження доказів щодо обставин, які не оспорюються учасниками судового провадження та обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України, як незаконне поводження зі зброєю, а саме носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.263 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про порушення вимог кримінального закону, допущених судом першої інстанції при призначені покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального закону виконані не були.

Так, оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, який він вчинив 30.08.2023 року.

Проте, на момент вчинення зазначеного кримінального правопорушення, ОСОБА_7 був засуджений вироком Южного міського суду Одеської області від 29.08.2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці 19 днів.

Суд першої інстанції, не врахував що злочин, яким ОСОБА_7 засуджений оскарженим вироком, вчинений ним після постановлення попереднього вироку та помилково застосував при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України, зокрема призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів замість застосування остаточного покарання за сукупністю вироків.

Таким чином, місцевий суд не врахував положення ст.71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що має бути усунуте під час апеляційного розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 3 ч. 3 ст. 409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч.1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

ухваливв

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Южного міського суду Одеської області від 07.12.2023 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.2 ст.263 КК України покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 29.08.2023 року та остаточно призначити покарання у виді 3 місяців 19 днів арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк, з моменту отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4