УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 707/512/23

провадження № 51 - 5761 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 травня 2023 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 29 червня 2023 року,

встановив:

Завироком Черкаського районного суду Черкаської області від 02 травня 2023 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 5 ст.407 КК України (далі -КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 29 червня 2023 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 , визнано винуватим у тому, що він 19 вересня 2022 року, о 15:20, проходячи військову службу за мобілізацією у військовому званні «солдат», умисно, без поважних причин, з мотивів тимчасово не виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово ухилитися від її проходження, у порушення вимог ст.ст.11, 16, 49, 127, 128, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, самовільно залишив місце служби ( АДРЕСА_1 ) та направився до м. Києва, офіційно ніде не працював та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів до повернення у військову частину за наявності реальної можливості для цього, поки 10 лютого 2023 року був затриманий в стані алкогольного сп`яніння патрулем військової служби правопорядку.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суди не врахували всіх обставин, які позитивно характеризують особу засудженого та обставин, що пом`якшують покарання (щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, вік ОСОБА_5 , також те, що останній добровільно вступив до лав Збройних сил України).

Крім того, захисник стверджує, що під час розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, ОСОБА_5 не було роз`яснено право на захист, внаслідок чого він не будучи обізнаним самостійно не зміг себе захистити, що призвело до призначення йому надміру суворого покарання, а вручена пам`ятка про процесуальні права та обов`язки не свідчить про належне роз`яснення.

Перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши долучені до скарги копії судових рішень, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з наступних підстав.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги та вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Доводи захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість та незастосування до нього положень ст. ст.69, 75 КК є необґрунтованими.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ст. 75 цього Кодексу якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі те, що злочин згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким, дані про особу винного, якийнеодружений , є військовослужбовцем, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; раніше судимий, за місцем проходження служби характеризується негативно, утриманців не має, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину повторно. Крім того, судом враховано досудову доповідь органу пробації, згідно висновку якої орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі можливе та становить середній ризик небезпеки для суспільства.

Врахувавши вищевикладені обставини, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання із застосуванням ст. 69 КК та для звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника, які є аналогічними доводам, наведеним в його касаційній скарзі, та дійшов висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та запобігання вчинення нових злочинів, відповідає загальним засадам, що передбачені статтями 50, 65 КК.

Апеляційний суд також врахував, що ОСОБА_5 раніше притягався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, за який йому було призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК, однак належних висновків для себе не зробив та через незначний проміжок часу знову скоїв злочин. Це свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, суд не вбачав підстав для застосування положень статей 69, 75 КК при призначенні покарання, з чим погоджується і колегія суддів Касаційного суду.

Таким чином, наведені в касаційній скарзі захисника мотиви щодо незгоди з судовими рішеннями в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, не спростовують висновків судів та не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду поставити під сумнів законність та обґрунтованість цих судових рішень.

Що стосується доводів касаційної скарги в частині неналежного роз`яснення судом права на захист, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

З матеріалів провадження вбачається, що справа щодо ОСОБА_5 була розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК. При цьому Хілінський беззаперечно визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК, щиро розкаявся, не заперечував проти встановленихв обвинуваченні фактичних обставин, та не клопотав про призначення йому захисника.

Зі змісту оскаржуваної ухвали апеляційного суду вбачається, що, перевіряючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 , суд встановив відсутність порушень під час застосування місцевим судом положень ст. 349 КПК та дійшов висновку, що ОСОБА_5 будучи ознайомленим зі своїми правами та обов`язками, правильно розумів зміст пред`явленого йому обвинувачення, і не заперечував проти розгляду справи в спрощеному порядку, а тому Верховний Суд вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника в цій частині.

Відповідно до вимог ч.1 ст.421 КПК, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

В ході апеляційної процедури перегляду вироку місцевого суду,колегією суддів встановлено, що місцевий суд призначаючи остаточне покарання неправильно застосував норму закону України про кримінальну відповідальність, а саме замість ч. 1 ст. 71 КК керувався положеннями ч. 4 ст. 70 КК.

Оскільки, призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків призвело б до погіршення його становища, то з огляду на положення статей 404 та 421 КПК і за відсутності апеляційної скарги сторони обвинувачення, апеляційний суд був позбавлений можливості виправити допущену місцевим судом помилку.

З таких же підстав зазначене порушення не може усунути і колегія суддів Верховного Суду зважаючи на те, що з касаційною скаргою звернувся захисник.

Суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 травня 2023 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_6 ОСОБА_2 ОСОБА_3