ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/587/24 Справа № 210/2212/18
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

07 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Дзержинського районного судум. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 листопада 2023 рокувідносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Дзержинського районного судум. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 листопада 2023 року, звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 5 ст. 301, ч. 2 ст. 302, ч. 1 ст. 309 КК України. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 301 КК України, закрито, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України, закрито, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, закрито, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 5 ст. 301, ч. 2 ст. 302 КК України. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 301 КК України, закрито, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України, закрито, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

На вказану ухвалу суду прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2023 в частині закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 301 КК України на підставі п. 4-1 ч.1 ст.284 КПК України скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотань захисників ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження відносно обох обвинувачених за ч. 5 ст. 301 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України відмовити, а кримінальне провадження у цій частині направити для подальшого судового розгляду до суду першої інстанції. Зазначає, що законом № 1256-ІХ одночасно з виключенням із статті 301 КК України частин 4 та 5, Кримінальний кодекс України доповнено статтями 301-1 та 301-2, які передбачають кримінальну відповідальність, зокрема, за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії, вчинене за попередньою змовою групою осіб та проведення видовищного заходу сексуального характеру за участю неповнолітньої особи, тобто законодавцем не декриміналізовано вищезазначені діяння обвинувачених як такі, а визначено як окремі склади злочинів.

Захисник ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи, до Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи або про бажання приймати участь під час апеляційного розгляду не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, думку захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченогоОСОБА_8 які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора,перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом І інстанції виконанні не в повному обсязі.

17.03.2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції)» № 1256-ІХ, яким частини 4 та 5 статті 301 КК України виключено. Даний закон прийнято з метою наближення національного законодавства до європейських стандартів захисту дітей від сексуальної експлуатації та насильства.

При цьому частина 5 статті 301 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 1256-ІХ передбачала кримінальну відповідальність за «дії, передбачені частиною четвертою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з отриманням доходу у великому розмірі».

В свою чергу, частина 4 статті 301 КК України у зазначеній редакції містила кваліфікуючі ознаки «дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, або примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм порнографічного характеру».

Законом № 1256-ІХ одночасно з виключенням із статті 301 КК України частин 4 та 5 Кримінальний кодекс України доповнено статтями 301-1 та 301-2, які передбачають кримінальну відповідальність, зокрема, за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії, вчинене за попередньою змовою групою осіб та проведення видовищного заходу сексуального характеру за участю неповнолітньої особи.

Таким чином, законодавцем не декриміналізовано вищезазначені діяння обвинувачених як такі, а визначено як окремі склади злочинів.

На думку колегії суддів, суд І інстанції зазначені зміни до кримінального законодавства передчасно розцінив як повну декриміналізацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 301 КК України, які інкримінуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що, зокрема, суперечить висновкам Конституційного Суду України, викладеним у рішенні № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року.

Так, у абз. 3 п. 2, абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року Конституційний Суд України офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Таким чином, Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права.

Виходячи з викладеного та, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі це поширення нового кримінального закону, яким скасована злочинність діяння або пом`якшена кримінальна відповідальність, на осіб, які вчинили відповідне діяння до набрання таким законом чинності.

Частина 3 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який частково пом`якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність.

Тобто, коли зміни в диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції - на її пом`якшення, зворотну дію мають лише зміни в санкції норми. Коли у новому законі передбачена спеціальна стаття, що передбачає відповідальність за діяння, яке за старим законом кваліфікувалось за більш загальною статтею, а санкція, встановлена у цій новій, спеціальній статті, є більш суворою, то діяння має кваліфікуватися за старим законом.

Декриміналізація діяння, тобто скасування його злочинності, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводиться до категорії незлочинних, тобто визнається правомірним або правопорушенням іншого виду (адміністративним, цивільним тощо).

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що на момент винесення оскаржуваної ухвали судове слідство у справі не завершено, у повному обсязі докази не досліджено, у зв`язку з чим у сторони обвинувачення не було на цей час достатніх підстав для зміни обвинувачення в суді відповідно до положень ст.ст. 338, 341 КПК України, що не виключає таких процесуальних дій у подальшому за результатами судового розгляду.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що виключення з Кримінального кодексу України ч. 4 та ч. 5 ст. 301 при одночасному доповненні його статтями 301-1 та 301-2 абсолютно не означає що діяння, які інкримінуються обвинуваченим, втратили свою суспільну небезпечність.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є слушною та обґрунтованою, яка підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду І інстанції в частині закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 301 КК України, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді І інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 413, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 листопада 2023 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 301 КК України, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України скасувати та в цій частині призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: