Дата документу 21.11.2023 Справа № 332/125/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1271/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №332/125/23Доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.5 ст.407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 21 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Далеке Веселівського району Запорізької області, проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 06.03.2022 року №7 солдата запасу військової служби за мобілізацією ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини, на всі види забезпечення та призначено на посаду водія 3-го стрілецького взводу 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 19.06.2022 року №86 солдата ОСОБА_8 призначено на посаду стрільця 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який продовжено та діє до теперішнього часу.

Згідно з вимогами ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ст.65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної (цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, солдат ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.ст.9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Солдат ОСОБА_8 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин.

Так, солдат ОСОБА_8 з 01.07.2022 року по 31.08.2022 року перебував на стаціонарному лікуванні в ТОВ «Вітацентр» та після завершення лікування був зобов`язаний повернутись до розташування підрозділу військової частини НОМЕР_1 (місце розташування не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року).

Однак, 01.09.2022 року солдат ОСОБА_8 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, в порушення статутних вимог, після завершення лікування без поважних причин не з`явився вчасно на службу, а саме: до місця розташування підрозділу військової частини НОМЕР_1 , свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв та незаконно перебував за межами місця несення військової служби до 16.11.2022 року.

Таким чином, в період з 01.09.2022 року до 16.11.2022 року солдат ОСОБА_8 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.ст.9, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, без поважних причин не з`явився вчасно на службу, а саме: до місця розташування підрозділу військової частини НОМЕР_2 та не вживаючи жодних заходів для з`явлення до місця несення військової служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.5 ст.407 КК, як нез`явлення вчасно на службу з лікувального закладу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби).

Йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК у виді 3 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що у провадженні відсутні будь-які відомості про те, що ОСОБА_8 не з`являвся до слідчого чи іншим чином перешкоджав розслідуванню. У вироку відсутнє обґрунтування того, чому обвинуваченому інкримінується вчинення кримінального правопорушення саме в період з 01.09.2022 року по 16.11.2022 року. Після перенесених операцій до середини жовтня 2022 року обвинувачений мав певні обмеження, йому було видано лист непрацездатності по 02.09.2022 року. В подальшому обвинувачений знаходився в розпорядженні іншої військової частини. На той час попередня правова кваліфікація діяння ОСОБА_8 за ст.408 КК не надавала можливості обвинуваченому повернутися на службу та суперечить висновкам службового розслідування, в якому зазначено про ч.4 ст.407 КК. Фактично відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР лише 10.12.2022 року, а 11.12.2022 року ОСОБА_8 вже повернувся до служби. Такі відомості були внесені шляхом перекваліфікації. Обставини перебування ОСОБА_8 у розпорядженні військової частини НОМЕР_3 з 06.08.2022 року судом не досліджені та не знайшли свого відображення у вироку, проте саме до цієї військової частини, а не до частини НОМЕР_1 мав з`явитися обвинувачений після лікування, таким чином обвинувачення не відповідає матеріалам справи. Під час проходження комісії не було надано оцінку придатності ОСОБА_8 до військової служби після проведених йому операцій. Обвинувачений станом на 01.07.2022 року та по теперішній час має захворювання. Підстави вважати, що неповернення до військової частини ОСОБА_8 є умисним, відсутні. У зв`язку з тим, що обвинувачений не з`явився до військової частини з поважних причин, його дії не можна вважати військовим злочином. Крім того, суд дійшов помилкового висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише шляхом ізоляції його від суспільства. При цьому надана посередня, а не негативна, як зазначив суд, характеристика особи обвинуваченого була складена під час службового розслідування конфліктної ситуації з керівництвом за фактом порушення прав ОСОБА_8 . На противагу цій характеристиці в акті службового розслідування зазначено, що ОСОБА_8 не має дисциплінарних стягнень. При цьому стороною обвинувачення не було зібрано матеріалів, які характеризують особу ОСОБА_8 , за місцем його проживання, не допитано членів родини. Також суд безпідставно не визнав такими, що пом`якшують покарання, наступні обставини: наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини, його стан здоров`я, наявність бойової травми, а також те, що він добровільно став на захист України після початку збройної агресії.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Свої вимоги мотивував тим, що суд не взяв до уваги те, що він не призивався ТЦК та СП, не проходив медичних оглядів та психологічного відбору, не отримував мобілізаційних розпоряджень, раніше не проходив військову службу в ЗСУ, на теперішній час військової присяги на вірність народу України не приймав та не має військового квитка, яким підтверджується статус військовослужбовця. Окрім того, судом не досліджувався правовий статус і процесуальна дієздатність юридичної особи з ознаками господарської діяльності А7282. Між тим, юридична особа з ознаками господарської діяльності А7282 є добровольчим формуванням, а тому визначення судом природи правовідносин на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про оборону. України» та військових статутів є безпідставним, адже порядок створення добровольчих формувань та їх діяльність регулюється виключно окремим (спеціальним) Законом України «Про основи національного спротиву». У громадян, які зараховуються до добровольчого формування, права та обов`язки, статус добровольця та відлік часу у добровольчому формуванні виникає та розпочинається виключно після укладення контракту. Таким чином, відсутність контракту між обвинуваченим та державою не породжує перед ним будь-яких обов?язків та позбавляє юридичну особу з ознаками господарської діяльності А7282 та правоохоронних органів на притягнення його до будь-якого виду відповідальності. Отже, в даному випадку відсутній об?єкт та суб?єкт передбаченого ст.407 КК кримінального правопорушення, а тому в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення. Крім того, наказ командира про призначення його на посаду стрільця без наявності військового квитка, присяги та контракту та інші накази є нікчемними. Обвинувачений зазначив, що в його діях немає і не було умислу, адже свідоме ігнорування його фізичного стану та за відсутності медичної допомоги під час погіршення стану його здоров`я надавало ОСОБА_8 законне право захищати своє життя та здоров`я. Незважаючи на відсутність військового квитка, контракту він повернувся до формування і по сьогоднішній день виконує бойові завдання на безпосередній лінії зіткнення. Надані стороною обвинувачення докази не спростовують факту відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, а тому є неналежними. Крім того, більшість цих доказів, в тому числі і покази свідків, складалися та надавалися заінтересованими посадовими особами. Отже, враховуючи вищевикладене, обґрунтування судом висновків про доведеність вини ОСОБА_8 на підставі Статуту внутрішньої служби ЗСУ та Дисциплінарного Статуту ЗСУ є безпідставним. Також зазначив, що він не був присутній на останньому судовому засіданні коли відбувалися судові дебати та проголошувався вирок, адже 21.08.2023 року він знаходився на лінії ведення бойових дій, а керівництво добровольчого формування А7282 не забезпечило його право на доступ до правосуддя.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду - без змін як законний та обґрунтований.

Обвинувачений ОСОБА_8 , який повідомлявся належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, причини своєї неявки не повідомив. Клопотань від обвинуваченого про відкладення апеляційного розгляду на адресу суду не надходило. А тому колегія суддів, з огляду на повідомлення ОСОБА_8 та з урахуванням того, що в апеляційних скаргах не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію захисника, який повністю підтримав доводи і вимоги апеляційних скарг та наполягав на їх задоволенні; прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.91 КПК подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у його вчиненні є одними із обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Згідно з ч.1 ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Положеннями ст.370 КПК регламентовано вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Зі змісту вказаної статті вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням передбачених цим Кодексом вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу доказами; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуване у даному провадженні судове рішення вказаним вимогам процесуального закону не відповідає з огляду на наступне.

Аналізуючи зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку, колегія суддів встановила, що районним судом зазначено про підтвердження винуватості ОСОБА_8 в результаті оцінки досліджених під час судового розгляду доказів. Зокрема, районним судом було допитано обвинуваченого, свідків та досліджено письмові докази.

Районний суд, мотивуючи судове рішення виходив з того, що вина обвинуваченого підтверджується, зокрема відомостями ряду процесуальних документів, оформлених під час досудового розслідування (повідомлення про початок досудового розслідування від 29.07.2022 року; постанова про зміну групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні від 29.07.2022 року; доручення про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні від 29.07.2022 року; постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 06.09.2022 року та інш.).

Крім того, районний суд, зазначаючи письмові докази на підтвердження винуватості обвинуваченого, посилався на матеріали службового розслідування від 01.07.2022 року №128 щодо ОСОБА_8 за фактом самовільного залишення військової частини (повідомлення від 26.07.2022 року про кримінальне правопорушення, відповідно до якого 25.07.2022 року солдат ОСОБА_8 не з`явився до військової частини; витяг із наказу №128 від 01.07.2022 відповідно до якого відносно солдата ОСОБА_8 призначено службове розслідування по факту самовільного залишення військової частини; акт службового розслідування від 21.07.2022 по факту самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_8 , відповідно до якого встановлено факт самовільного залишення солдатом ОСОБА_8 військової частини з 01.07.2022 року).

Колегія суддів виходить з того, що вказані відомості, на які посилається суд під час обґрунтування вини ОСОБА_8 , свідчать про порядок вчинення органом досудового розслідування окремих процесуальних дій, які не є письмовими доказами у справі в їх розумінні відповідно до положень ст.ст.98, 99 КПК. Більш того, вони стосуються процедури проведення службового розслідування та взагалі не узгоджуються з часом вчинення кримінального правопорушення, яке інкриміновано обвинуваченому, і в якому його визнано винним.

Дослідженням наявних матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_8 інкриміновано вчинення передбаченого ч.5 ст.407 КК злочину, що мав місце в період часу з 01.09.2022 року до 16.11.2022 року.

Службове ж розслідування відносно ОСОБА_8 , на яке суд посилався, як на доказ винуватості обвинуваченого, проведене у липні 2022 року, т.т. за два місяці до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення. Відтак, воно передує за часом моменту вчинення обвинуваченим передбаченого ч.5 ст.407 КК злочину в даному кримінальному провадженні, що є неможливим.

Колегія суддів констатує, що районний суд не лише не мотивував яким чином у розумінні ст.91 КПК та у якій саме частині досліджені документи вказують на винуватість ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.5 ст.407 КК кримінального правопорушення, а і допустив хронологічні суперечності.

Судова колегія також критично ставиться до посилання районного суду в оскаржуваному вироку на письмові докази у виді медичних документів із повною зайвою деталізацією наданих ОСОБА_8 рекомендацій лікарів, лікарських рецептів із назвами медичних препаратів для лікування, їх дозування та порядку прийому.

Обґрунтовуючи вину ОСОБА_8 та наводячи перелік процесуальних документів і медичних висновків, суд не навів обставин, які нібито доведено цими «доказами» згідно з положеннями ст.91 КПК. Суд не зробив аналізу цих доказів кожен окремо і в їх сукупності. Не зазначив яким чином і в якій частині наведені ним «докази» свідчать про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Відтак, викладені у судовому рішенні висновки містять істотні суперечності, що відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК є проявом невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам кримінального провадження.

За таких обставин вирок районного суду не можна визнати обґрунтованим.

Колегія суддів дійшла висновку, що допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК, які стосуються обґрунтованості судового рішення та зазначення у мотивувальній частині вироку доказів на підтвердження встановлених судом обставин, є істотними у розумінні ч.1 ст.412 КПК, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виявлені порушення є підставами для безумовного скасування судового рішення, і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст.404 КПК, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. У зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати усі обставини кримінального провадження, прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 21 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_4