ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року

м. Київ

справа № 728/697/20

провадження № 51-2715км22

Верховний Судколегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000006, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 листопада 2019 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 17 квітня 2023 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 07 липня 2021 року ОСОБА_6 засуджено:

за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю;

за ч. 1 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 2 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Відповідно до ст. 71 КК ОСОБА_6 до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27 листопада 2019 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Указаним вироком визначено початок строку відбуття покарання, вирішено долю речових доказів, питання щодо процесуальних витрат й арешту майна у провадженні.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 17 червня 2022 року вищевказаний вирок залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 24 листопада 2022 року було задоволено касаційну скаргу захисника, скасовано ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 17 червня 2022 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 17 квітня 2023 року вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 07 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 13 лютого 2020 року приблизно о 16:00, перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , з метою збуту виготовив непрозору рідину коричневого кольору зі вмістом наркотичного засобу - опію ацетильованого, яку в ході оперативної закупки за грошову винагороду в сумі 460 грн збув ОСОБА_8 та яка містить у складі опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1675 г.

У не встановлену слідством дату ОСОБА_6 , перебуваючи в господарстві за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, виготовив та зберігав з метою збуту наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій) масою в перерахунку на суху речовину 1,6204 г, який було виявлено та вилучено в результаті обшуку 28 лютого 2020 року.

У грудні 2019 року, більш точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_6 за місцем свого проживання, діючи умисно, незаконно, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів надавав приміщення літньої кухні свого домогосподарства ОСОБА_9 для вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, який, маючи добровільний дозвіл ОСОБА_6 , вжив указаний наркотичний засіб шляхом ін`єкції.

У кінці грудня 2019 року ОСОБА_6 за місцем свого проживання, діючи умисно, незаконно, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів надав приміщення літньої кухні вищевказаного господарства ОСОБА_10 для вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, яка, маючи добровільний дозвіл ОСОБА_6 , вжила наркотичний засіб шляхом ін`єкції.

13 лютого 2020 року ОСОБА_6 за місцем свого проживання, діючи умисно, незаконно, з метою створення сприятливих умов для незаконного вживання наркотичних засобів повторно надав приміщення літньої кухні вищевказаного господарства ОСОБА_8 для вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, а той маючи добровільний дозвіл ОСОБА_6 , вжив згаданий наркотичний засіб.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник у своїй касаційній скарзі стверджує про незаконність та необґрунтованість рішення апеляційного суду. Зі змісту скарги захисника вбачаються твердження щодо відсутності належної перевірки викладених в апеляційній скарзі доводів сторони захисту.

Так, захисник стверджує про провокацію ОСОБА_6 на вчинення злочину й ці доводи обґрунтовує, посилаючись на показання самого засудженого, яким, за версією захисту, не дано оцінки з точки зору належності, допустимості й достовірності та які не оцінено в сукупності з іншими доказами, показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_11 . Вважає, що в матеріалах провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_6 займався збутом наркотичних засобів іншим особам крім залегендованих, відсутні докази, що той здійснював збут наркотичних заходів. На його думку, з огляду на позицію ККС ВС у справі № 321/954/14-к, провадження №51-4533км19, у суду були підстави до висновку про провокацію злочину.

Стверджує, що слідчий після проведення за участю ОСОБА_11 оперативної закупки не вжив заходів щодо припинення злочинної діяльності ОСОБА_6 ,а продовжив провокувати його на вчинення злочину. Наведене захисник обґрунтовує, посилаючись на показання свідка ОСОБА_11 .

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, навів мотиви, з яких вважав її доводи необґрунтованими.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Захисник ОСОБА_7 подав клопотання про розгляд касаційної скарги за його відсутності.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить із такого.

За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 94 КПК установлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У статті 419 КПК визначено, що в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався і кримінальне провадження переглянув у межах апеляційної скарги захисника відповідно до приписів ст. 404 КПК і в порядку, передбаченому ст. 405 цього Кодексу.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, частинами 1 та 2 ст. 317 КК після всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження. Керуючись законом, суд оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, суд дослідив показання ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , письмові докази: протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 27 лютого 2020 року та 20 березня 2020 року, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), протокол огляду покупця та вручення грошових коштів покупцеві від 13 лютого 2020 року, протокол огляду місця події від 13 лютого 2020 року, протокол обшуку від 28 лютого 2020 року з додатком, висновки експерта від 18 лютого 2020 року № 136(х), від 05 березня 2020 року № 168(х), від 16 березня 2020 року № 169(х), від 12 березня 2020 року № 171(х), від 12 березня 2020 року № 167(х), від 17 березня 2020 року № 170(х), інші документи, долучені до матеріалів кримінального провадження, серед яких рапорти старшого оперуповноваженого СКП Бахмацького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_14 від 02 січня 2020 року та слідчого Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_15 від 28 лютого і 31 березня 2020 року та процесуальні підстави проведення негласних слідчих розшукових дій.

Наведена сукупність доказів, на переконання місцевого суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Змістом ухваленого щодо ОСОБА_6 вироку спростовуються доводи захисника про ненадання належної оцінки показанням ОСОБА_6 , оскільки зміст оскарженого вироку свідчить, що всі докази в провадженні було оцінено судом за правилами ст. 94 КПК, за результатом чого вмотивовано на обґрунтування висновку про винуватість обвинуваченого враховано докази, які підтверджують здійснення ОСОБА_6 незаконної діяльності. Позиція сторони захисту, яка відстоювала версію про невинуватість ОСОБА_6 у збуті наркотичних засобів, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

Не погодившись із таким рішенням Бахмацького районного суду Чернігівської області, захисник звернувся до суду з апеляційною скаргою, де висунув вимогу про скасування ухваленого щодо ОСОБА_6 вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, наводив доводи стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не погоджувався з оцінкою доказів у провадженні.

Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, навів аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію, за якою погодився з мотивами, покладеними місцевим судом на обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, частинами 1 та 2 ст. 317 КК.

Показання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 у їх сукупності та взаємозв`язку з письмовими доказами у провадженні апеляційний суд визнав такими, що за результатами їх дослідження дають можливість відтворити перебіг подій і безсумнівно свідчать про виготовлення та збут ОСОБА_6 наркотичних засобів, а також про надання приміщення для їх вживання.

Колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з рішенням апеляційного суду про залишення вироку щодо ОСОБА_6 без змін. Постановлене апеляційним судом рішення колегія суддів касаційного суду уважає належним чином обґрунтованим, за приписами статей 370, 419 КПК у ньому наведено належні й достатні мотиви та підстави до ухвалення відповідних висновків.

При цьому, усупереч твердженням захисника, питання про наявність ознак провокації злочину з боку працівників органу досудового розслідування в апеляційній скарзі сторона захисту не порушувала, а тому, з огляду на приписи ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, в апеляційного суду не було обов`язку окремо наголошувати на допустимості досліджених доказів та відсутності ознак провокування ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення.

Верховний Суд є судом права, а не факту і права, як суди попередніх інстанцій, і не здійснює перевірки доказами обставин кримінального провадження, встановлених судами за результатами оцінки доказів на предмет їх достовірності, а також не перевіряє обставин, яких учасники не заперечували під час судового розгляду та апеляційного перегляду, не ставили під сумнів на попередніх етапах судового розгляду.

Доводи захисника про наявність ознак провокування злочину з боку працівників органу досудового розслідування колегія суддів суду касаційної інстанції перевіряє відповідно до приписів ст. 433 КПК, спираючись на ті фактичні обставини справи, які встановлені й визнані доведеними судами першої та апеляційної інстанцій (судами факту).

Практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (справа «Баннікова проти Російської Федерації» (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року); справа «Матановіч проти Хорватії» (заява № 2742/12, рішення від 04 квітня 2017 року); «Раманаускас проти Литви» (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року), за якими провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Для встановлення факту провокації злочину ЄСПЛ вважає визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. У цьому кримінальному провадженні в діяльності правоохоронного органу відсутні ознаки, притаманні провокуванню до вчинення кримінального правопорушення.

Матеріали провадження, а саме витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, рапорти старшого оперуповноваженого СКП Бахмацького ВП ОСОБА_14 від 02 січня 2020 року, доручення на проведення досудового розслідування від 02 січня 2020 року та повідомлення про початок досудового розслідування від 02 січня 2020 року свідчать, що інформацію про виготовлення та незаконний збут ОСОБА_6 опію на території Бахмацького та Ічнянського районів було отримано в ході проведення оперативно-розшукових заходів. Наведена в рапортах інформація та видане керівником органу досудового розслідування доручення про проведення досудового розслідування стали підставою для внесення слідчим Бахмацького відділу поліції ОСОБА_15 відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000006 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 307 КК.

Надалі було допитано свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , які повідомили орган досудового розслідування про свою обізнаність у тому, що ОСОБА_6 виготовляє та збуває наркотики. Спираючись на отримані відомості органом досудового розслідування здійсненно відповідні заходи щодо організації і проведення слідчих розшукових дій стосовно викриття вказаної особи та притягнення її до кримінальної відповідальності.

Під час розгляду провадження в суді першої інстанції зазначені свідки підтвердили надані під час досудового розслідування показання. Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_9 підтвердили, що протягом 2019 року особисто купували у ОСОБА_6 наркотичні засоби. Свідок ОСОБА_8 , крім показань про обставини проведення оперативної закупки, підтвердив, що до її проведення йому також було відомо, що ОСОБА_6 виготовляє та збуває наркотики, повідомив суду, що він купував їх в обвинуваченого особисто, крім того, йому відомі й інші особи, які купують наркотичні засоби в останнього. Свідок ОСОБА_13 повідомив суду, що йому відомо про купівлю наркотичних засобів ОСОБА_10 у ОСОБА_6 .

Суд першої інстанції, визнаючи доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, обґрунтовано виходив із того, що показання зазначених вище свідків свідчать про наявність підстав до проведення органом досудового розслідування відповідних негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) щодо закупки наркотичних засобів, а за результатами оцінки інших матеріалів, серед яких процесуальні підстави до проведення НСРД та їх протоколи, дійшов висновку про відсутність причин вважати свавільними дії щодо їх проведення.

Отже, спростовуються матеріалами справи доводи сторони захисту про відсутність у матеріалах провадження доказів, які дають підстави вважати, що ОСОБА_6 займався виготовленням та збутом наркотичних засобів до проведення НСРД.

Колегія суддів відхиляє як нерелевантне посилання захисника на позицію, відображену в постанові ККС ВС від 31 жовтня 2019 року у справі № 321/954/14-к (провадження № 51-4533км19), де суд за фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім залученої до проведення НСРД, виходив з того, що є достатні підстави вважати, що мала місце провокація.

Конфіденційним співробітництвом є негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. За приписами ст. 275 КПК слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій.

Залучення до конфіденційного співробітництва не є різновидом НСРД, а є лише складовим елементом їх проведення, що вбачається з положень ч. 2 ст. 246 КПК, де перераховуються види НСРД, які можуть проводиться у справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє. Залучення до конфіденційного співробітництва є лише засобом проведення НСРД. Правомірність залучення ОСОБА_8 до проведення НСРД підтверджує зміст постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 12 лютого 2020 року №13т, долученої до матеріалів справи.

Сам по собі факт того, що заявник надав згоду на залучення до конфіденційного співробітництва або перебував під контролем правоохоронців, не може свідчити про безумовну наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Ініціатива, яка виходить від працівників правоохоронного органу щодо залучення до оперативної закупки певної особи, яка на засадах добровільності та конспіративності погодилася брати участь у проведенні НСРД, у цьому провадженні не містить ознак провокативних дій, з огляду на що доводи про те, що зміст показань свідка ОСОБА_8 свідчить про те, що мало місце провокування ОСОБА_6 , колегія суддів уважає безпідставними.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що закупний діяв під контролем співробітників поліції з метою викриття фактів збуту наркотичних засобів обвинуваченим. Колегія суддів враховує, що за матеріалами справи і доводами сторони захисту ніщо не впливало на можливість засудженого відмовитися від продажу наркотичних засобів, він був вільним у виборі своїх дій. Закупний, про залежність якого від правоохоронних органів чи про його зацікавленість ні за матеріалами справи, ні за доводами сторони захисту не йдеться, не схиляв і не допомагав засудженому вчиняти злочин, не впливав на його дії ні шляхом умовлянь, ні шляхом завищення вартості наркотичного засобу, при цьому за наданими суду доказами не вбачається жодних заходів примусу засудженого до вчинення кримінального правопорушення, він не був поставлений діями правоохоронного органу в такі обставини, які би спонукали до його вчинення.

Проведення контролю за вчиненням злочину не є провокуванням до його вчинення і за відсутності ознак провокації контроль за вчиненням злочину може проводитися один або декілька разів. За практикою ЄСПЛ (див. зокрема, справи «Баннікова проти Російської Федерації», заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації», заяви №№ 23200/10, 24009/07 и 556/10, рішення від 02 жовтня 2010 року; «Раманаускас проти Литви», заява № 55146, рішення від 05 лютого 2008 року) застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину і в цьому провадженні ця умова наявна.

Одним із криміналістичних методів виявлення схильності особи вчиняти кримінальні правопорушення у сфері протиправного обігу наркотичних речовин є проведення контролю за вчиненням злочину, одного або декількох, процесуальне відображення якого (яких) у відповідних матеріалах досудового розслідування само собою не свідчить про провокування особи на вчинення неправомірних дій.

Колегія суддів враховує також, що ОСОБА_6 під час розгляду кримінального провадження в місцевому суді вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, не змінив своїх показань і під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції. При цьому, за практикою ЄСПЛ цей Суд визнає необґрунтованими заяви про провокування кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті в тих справах, де заявник заперечує сам факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про його провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України», заява № 43571/12, § 46).

Спираючись на викладене вище, колегія суддів за доводами касаційної скарги не вбачає підстав до спростування висновків судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами до скасування чи зміни оскарженого судового рішення, Верховним Судом не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 17 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3