ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/4653/23 Номер провадження 11-сс/814/1124/23Головуючий у 1-й інстанції с. ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника третіх осіб,

щодо майна яких вирішується

питання про арешт адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 25 жовтня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цією ухвалою в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 серпня 2023 року за №0000065, задоволено клопотання детектива ТУ БЕБ у Полтавській області ОСОБА_11 , погоджене з прокурором Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 , та накладено арешт із позбавленням права володіння, розпорядження, користування на виявлені та вилучені 19 жовтня 2023 року в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Полтава:

мобільний телефон «Samsung Galaxy», моделі «А54 5G», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , фіолетового кольору, у вживаному стані, із сім-картою з номером НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_9 ;

мобільний телефон "Sigma mobile", ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , чорного кольору, у вживаному стані, із сім-картою з номером НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_10 .

Місцем зберігання вказаних вище телефонів визначено ТУ БЕБ у Полтавській області.

Вирішено питання щодо арешту іншого виявленого та вилученого в ході обшуків майна, судове рішення щодо якого не оскаржується.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , просить скасувати ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 25 жовтня 2023 року в частині накладення арешту на мобільний телефон "Samsung Galaxy", моделі «А54 5G», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , фіолетового кольору, у вживаному стані, із сім-картою з номером НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_9 , мобільний телефон "Sigma mobile", ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , чорного кольору, у вживаному стані, із сім-картою з номером НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_10 , та відмовити в задоволенні клопотання детектива в частині накладення арешту на це майно. Свої вимоги мотивує тим, що слідчий суддя не врахував те, що: обшук за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено неуповноваженими особами, відомості про яких відсутні в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук і яким доручення на проведення цієї слідчої дії не надавалось, зокрема, оперативними співробітниками СБ України; в порушення вимог ст.236 КПК України особистий обшук ОСОБА_9 здійснювався поліцейськими чоловічої статі, вилучено в ОСОБА_9 і ОСОБА_12 їх мобільні телефони та не надано їм можливості скористатись правовою допомогою, проведено слідчу дію без залучення адвокатів; у вступній частині протоколі обшуку не ідентифіковано місце його здійснення, а тому, з огляду на вказані вище обставини, отримані під час обшуку докази є недопустимими; в матеріалах провадження відсутні докази, які би свідчили про вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_12 або іншими особами незаконних дій із виробництва цигарок, що свідчить про необґрунтованість і передчасність висновку органу досудового розслідування з приводу існування факту вчинення кримінального правопорушення; детективом не доведено підстави й мети арешту, відповідності вилучених мобільних телефонів, які були оглянуті в ході обшуку, критеріям, визначеним у ст.98 КПК України, ризиків їх приховування, пошкодження, псування, знищення; потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права та свободи власників як арешт майна.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку адвоката на підтримку апеляційної скарги, позицію прокурора, який підтвердив те, що мобільний телефон "Sigma mobile" (ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , із сім-картою з номером НОМЕР_6 ) не містить будь-яких даних щодо обставин розслідуваного кримінального правопорушення та вважав за можливе задовольнити апеляційну скаргу частково, скасувати арешт із названого матеріального об`єкта, а в іншій частині ухвалу слідчого судді просив залишити без зміни, перевірила матеріали судового провадження й кримінального провадження, надані в засіданні апеляційної інстанції, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ухвала слідчого судді оскаржується апелянтом виключно в частині накладення арешту на мобільні телефони "Samsung Galaxy" та "Sigma mobile" із сім-картами до них, а тому відповідно до ст.404 КПК України в іншій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Згідно зі ст.370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні кримінальних правопорушень.

Заходами ж процесуального примусу, пов`язаними із обмеженням особистих або майнових прав особи, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК України, до яких, зокрема, віднесено арешт майна (абз.1 п.7 ч.2 ст.131 КПК України).

За змістом приписів ч.1 ст.170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

У ст.98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 3 ст.170 КПК України передбачено, що арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

На підставі ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні ; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Вжитим у диспозиції ч.2 ст.204 КК України незаконним виготовленням підакцизних товарів, зокрема, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, вважаються товари, виготовлені: особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, чи суб`єктом господарської діяльності без одержання ліцензії, якщо їх виготовлення підлягає ліцензуванню, або суб`єктом господарської діяльності, який має ліцензію на їх виготовлення, але частину (чи повністю) виготовлених товарів не відображає у звітності, тобто не сплачує акцизний збір, сплата якого є обов`язковою.

Предметом кримінальних правопорушень, передбачених ст.204 КК України, можуть бути і фальсифіковані тютюнові вироби.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають, в тому числі такі види господарської діяльності як виробництво і торгівля спиртом етиловим, спиртовими дистилятами, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ТУ БЕБ у Полтавській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 серпня 2023 року за №0000065, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.204 КК України, за фактом здійснення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та іншими особами з метою особистого збагачення незаконного виробництва підакцизних товарів, зокрема, тютюнових виробів, їх зберігання та збуту (а.п.25-а).

Досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які проживають за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , які проживають за адресою: АДРЕСА_1 , організували та здійснюють на території господарських будівель, що знаходяться у домоволодінні за вказаною вище адресою, виробництво тютюнових виробів. Зазначені вище особи з метою особистого збагачення налагодили протиправну схему, пов`язану із незаконним зберіганням, виробництвом та збутом незаконно виготовлених підакцизних товарів, зокрема, тютюнових виробів, відповідно до якої ОСОБА_13 здійснює загальне керівництво зазначеною протиправною діяльністю, надає своє домоволодіння під «цех» (по АДРЕСА_2 ), вирішує питання замовлення сировини та постачання виробленого тютюну до точок збуту, ОСОБА_14 та ОСОБА_10 відповідають за безпосереднє виробництво тютюну та його доставку до місць реалізації, а ОСОБА_9 виконує функції «бухгалтера». Незаконно виготовлені тютюнові вироби реалізовуються через мережу торгівельних кіосків (зокрема, виявлено під час досудового розслідування 9 кіосків), які належать ОСОБА_13 , на ринках м. Кременчук та Горішні Плавні Полтавської обл., м. Світловодськ Кіровоградської обл. за готівкові кошти без використання РРО найманими реалізаторами, що встановлено в матеріалах УСБ України в Полтавській області №№66/38/16-1788, 66/38/16-1669 з відповідними фотознімками кіосків.

Наведені вище обставини підтверджуються даними протоколів оглядів вилучених у ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 мобільних телефонів (зокрема, мобільного телефону ОСОБА_9 «Samsung Galaxy», моделі «А54 5G», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , фіолетового кольору, із сім-картою з номером НОМЕР_3 ) від 14, 20, 21 листопада 2023 року з додатками, в яких зафіксовано обговорення, узгодження між собою та з іншими абонентами обставин здійснення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 придбання тютюнового листя, ароматизаторів та гільз для тютюну, машинок для набивання гільз, дані щодо виробництва й реалізації тютюнової продукції, в тому числі з надісланням фотознімків тютюну в мішку, отримання на постійній основі доходу від незаконного збуту тютюнових виробів, перерахування за вказані дії грошових переказів, які вимірюються, як у тисячах, так і десятках та сотні тисяч гривень, за період, зокрема, з лютого по жовтень 2023 року.

19 жовтня 2023 року детективом проведено санкціонований обшук житлового будинку, будівель і споруд за місцем проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено, зокрема, мобільний телефон «Samsung Galaxy», моделі «А54 5G», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , фіолетового кольору, у вживаному стані, із сім-картою з номером НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_9 ; мобільний телефон «Sigma mobile, ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , чорного кольору, у вживаному стані, із сім-картою з номером НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_10 , що підтверджується протоколом обшуку від 19 жовтня 2023 року, зміст відображених даних у якому, дотримання прав учасників і порядок проведення слідчої дії, засвідчено всіма учасниками обшуку, в тому числі двома понятими, самими ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , без будь-яких зауважень і доповнень (а.п.66-71).

Водночас дозвільних документів на виготовлення й реалізацію тютюнової продукції, матеріали провадження не містять, а також не надано особами, щодо майна яких вирішується питання про арешт, та їх представниками в суді апеляційної інстанції.

20 жовтня 2023 року детективом визнано речовими доказами зазначене вище вилучене майно, про що прийнято постанову (а.п.93-108).

Порушень вимог КПК України, які би на даній стадії провадження свідчили про помилковість чи незаконність визнання вилученого майна речовими доказами, ініціювання питання про його арешт, перевіркою матеріалів справи не встановлено.

Аргументи ж адвоката з приводу незаконності обшуку з посиланням на його проведення оперативними працівниками спростовуються матеріалами провадження.

Так, за ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 16 жовтня 2023 року було надано дозвіл детективам групи детективів ТУ БЕБ у Полтавській області в даному кримінальному провадженні, до якої входить і детектив ОСОБА_16 , на проведення обшуку по АДРЕСА_1 (а.п.63-65).

Як убачається з протоколу обшуку від 19 жовтня 2023 року, цю слідчу дію проведено детективом ТУ БЕБ у Полтавській області ОСОБА_16 за участю інших учасників обшуку (а.п.66-71).

Тобто обшук було проведено уповноваженою на те особою, а саме детективом, а присутність під час обшуку оперативних працівників, про що стверджує представник в апеляційній скарзі, не є підставою для визнання проведення слідчої дії незаконною.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 01 грудня 2021 року (справа №539/1151/20), 05 лютого 2020 року (справа №149/833/15-к).

Натомість, посилання апелянта на постанови Верховного Суду у справах №№663/820/15-к, 466/896/17 є безпідставним, оскільки наведені в них висновки ґрунтуються на обставинах справи, які є відмінними та нерелевантними до тих, що встановлені у цьому кримінальному провадженні, а саме у провадженнях, які переглядались касаційним судом ухвалу про обшук було виконано не слідчим, а оперативним підрозділом (за дорученням без участі) слідчого.

Окрім того, всупереч доводам апеляційної скарги, в протоколі обшуку від 19 жовтня 2023 року чітко вказано місце його проведення: житловий будинок, будівлі та споруди по АДРЕСА_1 .

Аналізуючи наведені вище обставини, колегія суддів уважає, що з матеріалів провадження вбачається наявність сукупності розумних підозр і достатніх підстав уважати, що вилучений мобільний телефон «Samsung Galaxy», моделі «А54 5G», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , фіолетового кольору, у вживаному стані, із сім-картою з номером НОМЕР_3 , відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, та обґрунтовано на даній стадії кримінального провадження визнаний речовим доказом, оскільки зберіг на собі сліди кримінального правопорушення та містить великий обсяг відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

При цьому, до завдань слідчого судді/суду на даному етапі провадження не належить оцінювати, наскільки повно органом досудового розслідування зібрано докази, що стосуються зазначеного вище кримінального провадження. Його завдання полягає в тому, щоб на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних визначити, що надані слідчому судді/суду матеріали є достатніми для застосування в рамках кримінального провадження заходів його забезпечення, та не має права вирішувати ті питання, які вирішує суд під час розгляду по суті, а саме питання, пов`язані з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а тому доводи апелянта в цій частині щодо оцінки доказів із точки зору їх допустимості крізь призму аналізу окремих аспектів проведення обшуку також позбавлені підстав.

Арешт майна з підстави, передбаченої п.1 ч.2 ст.170 КПК України, являє собою форму забезпечення доказів, є самостійною правовою підставою для арешту поряд із забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна, й на відміну від останніх підстав не вимагає обов`язкового оголошення підозри в кримінальному провадженні, не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Значення має те, що речові докази є незамінними, оскільки створюються самою подією й обстановкою вчиненого кримінального правопорушення, а тому їх втрата або суттєве пошкодження призводить до неможливості відтворення речового доказу, адже неможливим є повернення в минуле, коли він формувався.

Ураховуючи викладене вище, вид речового доказу (мобільного телефону «Samsung Galaxy А54 5G», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , із сім-картою з номером НОМЕР_3 ), у зв`язку із обставинами розслідуваного провадження та наявністю визначених абз.2 ч.1 ст.170 КПК України ризиків приховування, знищення, відчуження названого вище матеріального об`єкта, зміст важливої для досудового розслідування інформації в якому має бути збережений без зміни попереднього стану, то його зберігання на даній стадії не у визначений слідчим суддею спосіб не гарантуватиме в повній мірі збереження доказових властивостей і достовірність даних, що він містить. Ненакладення таким чином арешту на мобільний телефон «Samsung Galaxy А54 5G», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , із сім-картою з номером НОМЕР_3 , може в подальшому перешкодити кримінальному провадженню і в частині необхідності проведення з ним ряду слідчих, процесуальних дій і експертних досліджень для виконання органом досудового розслідування завдань, передбачених ст.2 КПК України.

Колегія суддів ураховує також те, що накладення арешту на мобільний телефон «Samsung Galaxy А54 5G», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , із сім-картою з номером НОМЕР_3 , не є припиненням права власності на нього або повним позбавленням таких прав. Із огляду на те, що такий захід є тимчасовим, відповідні обмеження є розумними і співмірними, зважаючи на завдання кримінального провадження. А тому в цьому конкретному кримінальному провадженні потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи, якій належить мобільний телефон «Samsung Galaxy А54 5G» з метою виконання завдань кримінального провадження, а ініційований стороною обвинувачення захід забезпечення кримінального провадження щодо даного телефону є виправданим і необхідним.

Однак, що стосується вилученого мобільного телефону «Sigma mobile», ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , чорного кольору, у вживаному стані, із сім-картою з номером НОМЕР_6 , то під час апеляційного розгляду встановлено та стороною обвинувачення, на яку покладено тягар доведення підстав, мети й необхідності накладення арешту на майно, навпаки підтверджено, що мобільний телефон «Sigma mobile», ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , із сім-картою з номером НОМЕР_6 , не містить будь-яких відомостей щодо обставин розслідуваного кримінального правопорушення, тобто інформації, яка могла бути використана як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, що підтверджується і даними протоколу огляду цього мобільного телефону від 20 листопада 2023 року. Тому вжиття заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту мобільного телефону «Sigma mobile», ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , із сім-картою з номером НОМЕР_6 , не є доцільним і необхідним.

За таких обставин, оскаржувану ухвалу в частині накладення арешту на мобільний телефон «Sigma mobile», ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , із сім-картою з номером НОМЕР_6 , належить скасувати та постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива про арешт даного телефону, в іншій же частині ухвалу слідчого судді - залишити без зміни.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Водночас слід зазначити, що судове рішення слідчого судді про арешт майна не перешкоджає його власникам або володільцям звернутись до слідчого судді чи суду з клопотанням за правилами ст.174 КПК України, згідно з якою арешт майна може бути скасовано повністю чи частково за клопотанням власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 25 жовтня 2023 року в частині накладення арешту на мобільний телефон "Sigma mobile" чорного кольору у вживаному стані, ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , із сім-картою з номером НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_10 , скасувати.

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива ТУ БЕБ у Полтавській області ОСОБА_11 , погодженого з прокурором Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про накладення арешту на мобільний телефон "Sigma mobile" чорного кольору у вживаному стані, ІМЕІ: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , із сім-картою з номером НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_10 .

В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без зміни.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4