Номер провадження: 11-кп/813/439/24
Справа № 523/8785/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.05.2023 у кримінальному провадженні №0000747, внесеному до ЄРДР 21.10.2022 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 29.03.2023 Суворовського районного суду м. Одеси за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, звільненого від його відбування, із застосуванням ст. 75 цього ж кодексу, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 2 місяці.

Після набрання вироком законної сили помістити ОСОБА_8 для відбування покарання до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його поміщення до установи відбування покарання.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він ОСОБА_8 , в порушення вимог ст.ст. 7-9, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлені час та місці, не маючи спеціального дозволу, придбав шляхом привласнення знахідки небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, після чого, зберігав її при собі, без мети збуту, до 13 години 55 хвилин 21 жовтня 2022 року часу вилучення у вищезазначеному місці співробітниками поліції, кількісним вмістом 0,182 г, що перевищувало її невеликий розмір, визначений таблицею №2 наказу МОЗ України від 1 серпня 2000 року №188.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, кваліфікації його дій обвинуваченого, прокурор ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що резолютивна та мотивувальна частини вироку не відповідають одна одній та містять суперечності, оскільки у резолютивній частині вироку суд визнавши винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначивши покарання у вигляді арешту, не зазначає попередній вирок суду стосовно обвинуваченого та його самостійне виконання.

Просить вирок суду першої інстанціїзмінити та доповнити резолютивну частину вироку: «вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.03.2023, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України - виконувати самостійно».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що призначаючи покарання районний суд не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення Розділу 11 Кримінального кодексу України, яким визначені загальні засади призначення покарання. Зокрема суд проігнорував положення ч. 4 ст. 70 КК України. якими передбачено, що за правилами, передбаченими в ч. 1-3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено. що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у вид обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного цим вироком покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.03.2023 у вигляді 1 року обмеження волі, визначивши остаточне покарання ОСОБА_8 з вигляді 1 року 1 місяця обмеження волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 1 місяць.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання

роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині залишити вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 , який сповіщався належним чином про дату, час та місце судового засідання до апеляційного суду не з`явився, клопотань про його обов`язкову участь у судовому засіданні не заявляв.

Захисник ОСОБА_9 подала клопотання про розгляд апеляційної скарги без її участі.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого, оскільки питання щодо погіршення становища обвинуваченого в апеляційних скаргах сторони обвинувачення не ставиться, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченого за його згодою у присутності захисника, відповідно до якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованому йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згоден на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є слушними з огляду на таке.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, який інкримінується ОСОБА_8 вчинений 21.10.2022.

При цьому з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 29.03.2023 засуджений вироком Суворовського районного суду м. Одеси за злочин вчинений 12.02.2023 у кримінальному проступку, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, звільнивши від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

У п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «№7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи, що вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.03.2023 ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання, а оскаржуваним вироком його засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 21.10.2022, що слід відбувати реально, тобто до ухвалення вироку щодо останнього у першій справі, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.03.2023 підлягає самостійному виконанню.

Однак зазначаючи про це в мотивувальній частині, районний суд не відобразив зазначене у резолютивній частині вироку, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому підлягає зміні.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника щодо ухвалення нового вироку відносно ОСОБА_8 із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України за наведеними вище обставинами.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Згідно ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга прокурора задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні доповнивши резолютивну частину вироку посиланням на те, що вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.03.2023 року, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України слід виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.05.2023 у кримінальному провадженні №0000747, внесеному до ЄРДР 21.10.2022 яким ОСОБА_8 , засуджено у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку посиланням на те, що вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.03.2023 року, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4