КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000484стосовно -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 17.08.2022 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; 17.08.2022 року звільнений по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 липня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Згідно вироку суду суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 03.02.2023 року приблизно о 10 год. 15 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ» по вулиці Бориспільська, 9, у м. Києві, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто з обслуговуючого персоналу та відвідувачів магазину не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з полиці 4 банки кави «Jacobs Monarch» загальною вартістю 1241 грн. 28 коп. (без ПДВ), після чого, з метою подальшого таємного викрадення, сховав до пакету та утримуючи при собі вказаний товар, маючи на меті незаконно заволодіти ним, пройшов повз касову зону не розрахувавшись та вийшов з торгової зали до коридору, де викрадений товар заховав до камери схову особистих речей, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий та зупинений на виході з магазину його працівниками.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України.

На вказаний вирок заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05.07.2023 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, визнавши обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України - рецидив злочинів. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на недотримання судом положень викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 75 КК України.

Апелянт вважає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції проігноровані дані, що вказують на підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим, зокрема 11.11.2015 року, а також 17.08.2022 року та звільненого по відбуттю покарання, вже 03.02.2023 року, тобто через півроку після звільнення з місць позбавлення волі, не переймаючись високою вірогідністю отримати суворе покарання за вчинене тяжке умисне корисливе кримінальне правопорушення, вчинив новий злочин.

Також вказує, що судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого, а також проігноровано наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, про що було зазначено в обвинувальному акті.

Отже, на переконання апелянта, покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування є необґрунтованим, непропорційно м`яким у співвідношенні з тяжкістю вчиненого ОСОБА_6 злочину та не забезпечить виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України, і є явно недостатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових умисних злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, погодився з обставинами викладеними в обвинувальному акті та надав пояснення щодо обставин вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, які відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд першої інстанції, на підставі ст. 349 КПК України, обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України судом не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вказане судове рішення в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок м"якості та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на таке.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так й іншими особами.

За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 , всупереч доводам прокурора, в повній мірі дотримався вищевказаних норм закону про кримінальну відповідальність.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України виду та розміру покарання, суд не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та положень ч. 3 ст. 68 КК України, яке призначив в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. При цьому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17.08.2022 року за ч.2 ст.307, ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років та звільнений по відбуттю строку покарання, не працює, його ставлення до вчиненого, а також те, що на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 11.09.2017 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом "Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів.

Відповідно до вимог ст. 66 КК суд обгрунтовано визнав щире каяття ОСОБА_6 , обставиною, що пом"якшує покарання.

Незважаючи на ту обставину, що хоча у вироку суд вказав на відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів не вбачає підстав для окремого зазначення у судовому рішенні такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочинів, оскільки при призначенні ОСОБА_6 покарання судом фактично врахована та обставина, що ОСОБА_6 є особою раніше судимою за ч.2 ст.307, ч.1 ст. 309 КК України, про що суд зазначив у вироку в обгрунтування свого рішення щодо виду та розміру призначеного йому покарання.

Отже, всупереч тверджень прокурора, зважаючи на конкретні обставини за яких було вчинене кримінальне правопорушення, зокрема те, що ОСОБА_6 вчинив замах на крадіжку 4-х банок кави загальною вартістю 1241 грн6 28 коп., які були повернуті ТОВ "АТБ-Маркет", з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , врахувавши принцип індивідуалізації покарання, використовуючи не надмірні, а лише необхідні та зумовлені загальною метою заходи, за наявності такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 185 КК України та дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції та вважає наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування з випробуванням є непропорційно м`яким у співвідношенні з тяжкістю вчиненого ОСОБА_6 злочину безпідставними, які не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За викладеним, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 законним та обгрунтованим, призначене покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому підстав для скасування вироку та ухвалення апеляційним судом нового вироку, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 липня 2023 року у кримінальному провадженні №0000484 стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: __________________ __________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3