ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1021/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/85/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 24 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000113 від 01 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено обчислювати ОСОБА_7 з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

Вирішено питання речових доказів.

Як визнав суд, ОСОБА_7 у період дії на території України правового режиму воєнного стану, введеного із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», який неодноразово продовжений Указами Президента України по теперішній час, під час проведення загальної мобілізації на території України здійснив ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Так, 25.05.2023 року за результатами медичного огляду військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , житель с.Цигани Чортківського району Тернопільської області, визнаний придатним до військової служби за мобілізацією.

У зв`язку із цим, 25.05.2023 року ОСОБА_7 виписана повістка про необхідність прибуття о 06 год. 00 хв. 26.05.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 для подальшої відправки до лав Збройних сил України у складі команди № НОМЕР_1 , однак ОСОБА_7 , діючи умисно, від отримання даної повістки відмовився.

В той же час, відповідно до ст.2 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, на виконання Указів Президента України Про загальну мобілізацію від 24.02.2022 року № 69/2022 та Про продовження строку проведення загальної мобілізації від 17.05.2022 року № 342/2022 підлягав призову на військову службу за мобілізацією, будучи 25.05.2023 року у встановленому законом порядку повідомленим про час, дату та місце прибуття для відправки і подальшого проходження військової служби, діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст.1 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, ст.22 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого протиправного діяння, маючи для цього можливість та не маючи правових підстав на відстрочку від призову за мобілізацією, не будучи особою, що не підлягає призову на військову службу у період мобілізації, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, умисно не прибув на 06 год. 00 хв. 26.05.2023 року до призовного пункту (дільниці) ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Умисні дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст.336 КК України, тобто - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, за змістом якої вважає, що вирок місцевого суду в частині призначеного покарання необґрунтованим та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції не навів переконливих та обґрунтованих мотивів того, що саме в умовах ізоляції від суспільства буде досягнута мета призначеного йому покарання.

Звертає увагу суду, що згідно характеристики Борщівської міської ради за місцем проживання він характеризується позитивно; на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває; є особою молодого віку.

Поряд з цим, вказує, що в справі присутні обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутні обставини, які обтяжують покарання.

Вказує, що він щиро покаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, надав вичерпні, детальні покази, як на досудовому розслідуванні, так і під час допиту в суді, детально повідомив про відмові йому події та про інші важливі обставини. Вважає, що такі його дії були спрямовані на те, щоб надати допомогу органу досудового розслідування та суду у встановленні істини.

Вважає, що всі ці обставини утворюють в своїй єдності підстави для його звільнення від відбування покарання з випробовуванням.

Просить змінити вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 24 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, застосувавши щодо нього положення ч.1 ст.75 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробовуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, а якщо колегія суддів прийде до переконання про неможливість застосування до нього положень ч.1 ст.75 КК України, то просить застосувати ст.69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, а саме у вигляді штрафу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів, просять змінити вирок суду першої інстанції, шляхом застосування статті 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням або застування до покрайня ст.69 КК України і призначення покарання у вигляді штрафу; прокурора, який вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни та відмовити у задоволені апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його дій апеляційний суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині сторона захисту не оскаржує.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винного через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Виходячи із змісту вироку Борщівського районного суду Тернопільської області від 24 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 та аналізу матеріалів кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд, обираючи покарання, дотримався положень Загальної частини Кримінального кодексу України, вимог ст.65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу винного, а також всі обставини справи.

Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_7 по місцю проживання характеризується позитивно; скарг на нього до старостинського округу, в якому він проживає; не поступало; на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебуває, що давало підставу суду обрати ОСОБА_7 покарання, хоч і у виді позбавлення волі, проте в мінімальному розмірі визначеному санкцією статті обвинувачення.

За наведених обставин суд першої інстанції обґрунтовано мотивував своє рішення щодо необхідності призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

Що стосується твердження сторони захисту про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Згідно з ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

З огляду на наведені обставини, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками викладеними у вироку місцевого суду, що відмова від захисту Батьківщини свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим та те, що ОСОБА_7 не вживав конкретних дій для виправлення наслідків вчиненого.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 були предметом дослідження суду першої інстанції і отримали належну правову оцінку, з якою апеляційний суд погоджується.

Натомість апелянтом не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене обвинуваченому покарання є неправильним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Окрім цього, колегія судів звертає увагу на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням, за наведених у вироку обставин, може створити у обвинуваченого та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, а також хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Також колегія суддів вважає, що у випадку звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, останній підлягає звільненню і від військової служби, що є одним із способів ухилення від мобілізації, що фактично і є у випадку обвинуваченого, а тому застосування до нього положень ст.75 КК України під час дії в Україні воєнного стану, коли держава перебуває в стадії активних військових бойових дій, колегія суддів вважає такою, що не відповідає вимогам закону та меті покарання.

Колегія суддів не погоджується з твердженням апелянта щодо можливості застосування до покарання, призначеного ОСОБА_7 , статті 69 КК України, про що обвинувачений ставить питання в суді апеляційної інстанції.

Так, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст.69 КК є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Правова конструкція ч. 1 ст.69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винуватій особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст.69 КК.

Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ст.69 КК про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст.69 КК повинні бути встановлені пом`якшуючі покарання обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте, у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий; не перебуває на обліку в нарколога та психіатра; визнав свою вину і розкаявся, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, не є достатніми мотивами для застосування до нього положень ст.69 КК і уже були враховані судом першої інстанції при призначені покарання, яке обрано у мінімальному розмірі передбаченому санкцією статті обвинувачення.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що визначені обвинуваченому вид, строк та форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірними вчиненому ним протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, узгоджується із санкцією статті обвинувачення і є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Це рішення належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав для зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, про що обвинуваченийМмм ОСОБА_7 ставить питання в апеляційній скарзі, а також застосування до призначеного покарання положень ст.69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.ст.408, 409 КПК України підстав до його зміни, про що ставить питання апелянт, не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду Тернопільської області області від 24 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді