ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3890/23 Справа № 185/6606/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі, у режимі відеоконференції, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями, подану на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2023 року, яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеська Херсонської обл., громадянина України, із повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого останні рази:

- 12.02.2013 року Генічеським районним судом Херсонської обл. за ч. 2 ст. 289, ч. 1,2,3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий термін за вироком Генічеського міського суду Херсонської обл. від 22.06.2011 року,06.10.2016 року звільнений із Білозерської ВК Херсонської обл. № 105 за відбуттям строку покарання;

- 16.05.2019 року Генічеським районним судом Херсонської обл. за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 20.08.2021 року звільнений із Сіверської ВК Херсонської обл. № 90 за відбуттям строку покарання;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, із призначенням йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 залишений без змін у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання визначений з дня набрання вироком законної сили, у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 16 травня 2023 року по дату набрання вироком чинності, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 956 (дев`ятсот п`ятдесят шість) грн. судових витрат за проведення судової експертизи.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , 02 квітня 2023 року приблизно о 17.00 год. перебував у приміщенні магазину «Діамант», розташованому за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Верстатобудівників, 14/1. В указаний час ОСОБА_7 згадав, що в неповнолітньої ОСОБА_9 , 2008 року народження, яка є донькою його знайомих, є мобільний телефон і у останнього раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном, що належить неповнолітній ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою останньої. У послідуючому ОСОБА_7 з телефону продавця вказаного магазину ОСОБА_10 зателефонував неповнолітній ОСОБА_9 та запропонував їй зустрітись біля вказаного магазину. Приблизно о 17 годині 30 хвилин, коли неповнолітня ОСОБА_9 підійшла до приміщення магазину «Діамант», ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистою зацікавленістю, зловживаючи довірою неповнолітньої ОСОБА_9 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останньої передати йому мобільний телефон. В свою чергу неповнолітня ОСОБА_9 , довірившись ОСОБА_7 , вважаючи передачу свого телефону правомірною, передала останньому телефон марки «TP-Link Neffos C7s» (ТР7051А) ІМЕЙ 1 НОМЕР_1 , ІМЕЙ 2 НОМЕР_2 , S/N НОМЕР_3 , вартістю 1100 грн.

Таким чином ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою неповнолітньої ОСОБА_9 , повторно незаконно заволодів чужим майном мобільним телефоном марки «TP-Link Neffos C7s» (ТР7051А), чим спричинив останній матеріального збитку на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 за зазначеним епізодом кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він 27 квітня 2023 року приблизно о 20 годині 30 хвилин спільно зі своєю подругою ОСОБА_11 прийшли в гості до знайомої ОСОБА_12 за адресою мешкання останньої: АДРЕСА_2 , де в послідуючому спільно відпочивали в кухонній кімнаті. Приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_7 на підвіконні кухонної кімнати побачив мобільний телефон, що належить ОСОБА_11 і у останнього раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном, а саме зазначеним мобільним телефоном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 в указаний час ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистою зацікавленістю, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останньої передати йому мобільний телефон. У свою чергу ОСОБА_11 , будучи введеною в оману, довірившись ОСОБА_7 , вважаючи передачу свого телефону правомірною, передала останньому мобільний телефон марки «Redmi», моделі «Note 8T», 4/64 Gb, ІМЕЙ 1 НОМЕР_4 , ІМЕЙ 2 НОМЕР_5 , чорного кольору, вартістю 3416,33 грн. По даному епізоду пред`явлено обвинувачення за ст. 190 ч. 2 КК України.

Судом зазначений епізод виключений із обсягу обвинувачення як такий, що не отримав підтвердження.

У апеляційній скарзі обвинуваченого міститься прохання про зміну вироку у частині покарання: обвинувачений просить призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

На думку апелянта, у суду були підстави застосувати вимоги ст.69 КК України, оскільки, він щиросердно розкаявся та активно спряв розкриттю злочину, і це є дві пом`якшуючі обставини; стверджує, що суд необґрунтовано виключив із переліку пом`якшуючих обставину добровільного відшкодування матеріальних збитків, адже він, ОСОБА_7 , сам вказав на покупця телефону і матеріальна шкода, таким чином, була відшкодована на стадії досудового розслідування, а телефон повернутий потерпілій і вона підтвердила це у судовому засіданні.

Крім того, обвинувачений вважає, що суд повинен був скористатися і приписами ст.69-1 КК України, оскільки, є у наявності дві пом`якшуючі обставини, передбачені п.1,2 ч.1 ст.66 КК України та відсутні обтяжуючі обставини.

Прокурор ОСОБА_13 відмовилась від своєї апеляційної скарги до початку апеляційного розгляду.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого та просила залишити вирок без змін;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу і просили пом`якшити покарання обвинуваченому, із урахуванням зазначених у апеляційній скарзі доводів.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши наведені у скарзі доводи та співставивши із наявними матеріалами кримінального провадження у частині оскаржених обставин, проаналізувавши додатково надані захисником докази, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно із положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.190 КК України ґрунтується на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, у апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюється, тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряється.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора у частині щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, виходячи з таких підстав.

Із змісту апеляційної скарги сторони обвинувачення убачається, що вона фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.50.65 КК та роз`яснюючих положень п.1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності і індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характери вчинених дій. їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що уст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально- етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51- 1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті. що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття "судова дискреція" (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є нетяжким кримінальним правопорушенням, позитивно характеризується за місцем проживання.

У якості обставин, які пом`якшують, відповідно до ст.66 КК України, покарання судом обґрунтовано враховано щире каяття ОСОБА_7 у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину та справедливо не визнана у якості пом`якшуючої обставина відшкодування матеріальних збитків, оскільки телефон потерпілій ОСОБА_9 повернутий тій правоохоронними органами.

Обставиною, яка обтяжує покарання для обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів.

Тобто, суд врахував при призначенні покарання, у відповідності до ст.65 КК України, усі обставини і, проаналізувавши їх у сукупності, справедливо прийшов до висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 у межах санкції ч.2 ст.190 КК України, пов`язане із позбавленням волі.

Колегія суддів також вважає, що не підлягають задоволенню і апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 у частині пом`якшення покарання, оскільки, суд першої інстанції, як вже зазначено вище, врахував усі пом`якшуючі обставини (у тому числі, і зазначені у апеляційній скарзі обвинуваченого), за виключенням обставини добровільного відшкодування завданих матеріальних збитків. Колегія суддів також погоджується з такими висновками суду, як і з висновком суду щодо наявності у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «повторності», оскільки, ОСОБА_7 раніше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене за ст.185 КК України ( ч.1 примітки до ст.185 КК України).

Крім того, у якості обставини, що обтяжує покарання для ОСОБА_7 , суд обґрунтовано визначив і існування рецидиву злочинів, оскільки, ОСОБА_7 вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, маючи судимість за умисне кримінальне правопорушення - ч.2 ст.289 КК України.

Не убачається і підстав для застосування до ОСОБА_7 вимог ст.69-1 КК України, оскільки, відсутні передбачені ст.69-1 КК України умови для її застосування і, крім того, розмір покарання, який мав би бути призначений ОСОБА_7 за такими умовами (2/3 від найсуворішого покарання за санкцією ч.2 ст.190 КК України), перевищує розмір покарання, який суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 .

На підставі викладеного, керуючись ст. 405,407,418,419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційної інстанції є остаточною, але, може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, до Верховного Суду. протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - у той же строк та спосіб, починаючи з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4