Справа №758/7519/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2160/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Київ, громадянина України, офіційно непрацевлаштованого, із неповною середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-16.10.1995 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч.1 ст.117 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, звільнений 06.08.1997 року згідно із законом України «Про амністію»;

-16.04.1998 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ст. 17, 117 ч.2,17, ст.118 ч. 2, 141 ч.1,42 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років, звільнений 04.12.2003 року умовно-достроково з невідбутим строком 8 місяців 13 днів;

-25.05.2004 року вироком Оболонського районного суду м.Києва за ч. 1 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців, звільнений 14.04.2010 року умовно-достроково з невідбутим покаранням строком 4 місяці;

-03.11.2011 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією майна, звільнений 05.01.2017 року по відбуттю строку покарання,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 16.04.2018, приблизно о 00 год. 50 хв., ОСОБА_7 перебував біля приватного будинку за адресою: м. Київ, вул. М. Джаліля, 70, де побачив раніше незнайому йому неповнолітню потерпілу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та в цей момент у нього виник умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя неповнолітньої потерпілої.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 ззаду підійшов до ОСОБА_9 та своєю правою рукою обхопив останню за шию, стиснувши її, чим застосував до останньої насильство, небезпечне для життя потерпілої в момент заподіяння, та висловив вимогу негайної передачі йому мобільного телефону, який остання тримала в руці, на що вона не відреагувала, та не віддала телефон ОСОБА_7 .

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 висловив погрозу зґвалтування потерпілої, яку остання не сприйняла як реальну та продовжив застосовувати насильство, небезпечне для життя потерпілої в момент заподіяння, а саме продовжував стискати ОСОБА_9 за шию, внаслідок чого остання не могла нормально дихати, а також покликати на допомогу сторонніх осіб.

Після цього ОСОБА_7 вихопив з рук ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Xiaomi», модель «4-Х», золотистого кольору IMEI 1 : НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який знаходився в захисному силіконовому чохлі загальною вартістю 3107 грн. 32 коп. Заволодівши вказаним мобільним телефоном ОСОБА_7 відштовхнув ОСОБА_9 та втік з місця вчинення злочину, заподіявши останній матеріальну шкоду на суму 3107 грн. 32 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя (розбій), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України.

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2022 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту проголошення вироку суду. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обрано щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано ОСОБА_7 в строк покарання термін перебування під вартою з: з часу фактичного затримання, тобто з 17 квітня 2018 року по день проголошення вироку суду із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. На підставі ч. 2 ст. 124 КПК України стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 1430 грн. 00 коп. (одна тисяча чотириста тридцять грн. 00 коп.). Арешт з майна, а саме з мобільного телефону марки «Xiaomi», модель «4Х» золотистого кольору IMEI 1 : НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який знаходиться в захисному силіконовому чохлі - скасовано. Вирішено питання щодо речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 26.12.2022 скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікацію дій останнього, вирок суду є незаконним та необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке виразилося у призначенні покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

На думку прокурора суд при призначенні покарання дійшов помилкового висновку, що виправлення засудженого можливе за результатами відбуття ним покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією майна. Та призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є явно несправедливим через м`якість.

Також суд визнав рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання. Водночас, призначаючи покарання, суд не надає достатньої оцінки вказаній обставині.

Апелянт звертає увагу на те, що судом недостатньою мірою враховано і тяжкість вчиненого злочину.

Від так суд, належним чином не врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу ОСОБА_7 , дійшов абсолютно помилкового висновку, що призначення останньому основного покарання у виді 8 років позбавлення волі буде достатнім для його виправлення.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 26.12.2022 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 , покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме судом було призначено покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Крім того, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий. При цьому за весь період досудового розслідування та судового розгляду він жодного разу не вибачився за вчинене.

Відтак на думку потерпілої призначений ОСОБА_7 строк покарання є занадто м`яким та на її думку для його виправлення необхідно призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 26.12.2022 р., скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпані можливості їх отримати також повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що сторона захисту не погоджується з винесеним вироком, вважає його незаконним, необгрунтованим та невмотивованим.

Адвокат звертає увагу на те, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки:

- висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

- за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні суд лише формально зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Захисник звертає увагу на те, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Крім того в матеріалах справи відсутня будь яка медична документація, висновки СМЕ та інші докази, які б підтверджували слова потерпілої стосовно застосування насильства відносно неї.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої,

пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої,

пояснення потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора та просила їх задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та потерпілої і просила їх задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненного кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.

Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції проаналізував зібрані у кримінальному провадженні докази для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.187 КК України, як умисні дії, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя (розбій) вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій.

При цьому, посилання сторони захисту в апеляційній скарзі про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовується сукупністю наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, які були досліджені судом першої інстанції.

Як встановлено в ході судового розгляду провадження місцевим судом, і з цим погоджується апеляційний суд, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними та дослідженими судом доказами, які колегія суддів вважає належними та допустимими в розумінні положень ст.ст.85, 86 КПК України.

Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України не визнав. В подальшому допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 показав, що 16.04.2018 року по пр. Свободи в м. Київ, приблизно о 00 год. 45 хв. він побачив дівчину, яка ішла і розмовляла по мобільному телефону. В нього виник умисел забрати в неї мобільний телефон. Тоді він пішов за нею, обхватив позаду за одежу і шию, притиснув до себе, щоб вона віддала телефон. Вона не віддавала, тоді він притиснув її до себе, вона викрутилась і він телефон забрав. Коли вона виривалась, вона перекрутилась і подряпала йому шию, стояла при цьому до нього обличчям, намагалась викрутитись. Вона побігла за ним, наздогнала, казала щоб він віддав телефон. Він її відштовхнув і побіг далі. Однак вона побігла за ним, кричала щоб віддав телефон, однак він не реагував і побіг. В подальшому обвинувачений вину визнає, при цьому зазначає що не згоден із кваліфікацією його дій за ст. 187 КК України, оскільки потерпілій тілесних ушкоджень, які б несли шкоду для її здоров`я не наносив і насильства не застосовував, при собі холодної зброї ніякої не мав, не погрожував. Він за шию потерпілу не тримав і не стискав, передпліччям торкався її шиї, коли потерпіла виривалась, рукою не повністю схопив за шию. А коли вона відмовилась віддавати телефон, він її притиснув до себе, щоб вона не виривалась. Зазначає, що коли схопив потерпілу, вона могла кликати на допомогу, зґвалтуванням не погрожував. Мобільний телефон хотів продати, залишив його вдома, в подальшому телефон вилучили. Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що його дії слід кваліфікувати як грабіж, а не розбій.

Ухвалюючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтував своє судове рішення наступними доказами.

Показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні в суді першої інстанції дала показання про те, що 16.04.2018 року, повертаючись з роботи, приблизно о 00 год. 20 хв., на станції метро «Мінська», Оболонського району, сіла в тролейбус №24, з якого зійшла близько 00 год. 45 хв., подзвонивши мамі, повідомила що вийшла з тролейбусу і йде додому, іти десь хвилин 10. Помітила як паралельно з нею ішов невідомий чоловік, який приблизно через хвилину відстав. Цей чоловік вийшов з нею із тролейбуса. На це вона не звернула увагу, відправляючи по телефону голосове повідомлення. Приблизно о 00 год. 50 хв. біля будинку №70 згаданий вище чоловік раптово схопив її правою рукою, обхвативши шию, а лівою рукою схопив телефон. Правою рукою вона тримала телефон, а лівою завернула руку, поклавши на його спину та затримавши руку на його шиї, намагаючись йому завдати шкоди. Вона хотіла забрати телефон, але він придушив ще сильніше, через що їй було важко дихати. Коли він виривав телефон кричав щоб вона йому його віддала, а після того як зрозумів що не віддасть, сказав що зґвалтує і придушив ще сильніше. При цьому він повністю охопив рукою її шию. Цей чоловік вихватив телефон, вдарив по голові, через що вона впала. Вона піднялась і побігла за ним. Вона зрозуміла що він погано знає місцевість, оскільки на повороті впав. Він обернувся, там було освітлення погане, але вона побачила риси обличчя, він побіг далі. На перехресті він знов впав, вона його наздогнала, він обернувся і відштовхнув її. Далі була темрява і вона побоялась бігти за ним. Він їй крикнув щоб ішла. Телефон який в неї цей чоловік забрав був білого кольору із золотою покришкою, в чохлі, в якому була ID картка. Прийшовши додому розповіла все батькам, викликали поліцію. Цим невідомим чоловіком був обвинувачений ОСОБА_7 , присутній в залі судових засідань, вона бачила його обличчя, він падав декілька разів як біг.

В основу вироку як на підставу винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно поклав і досліджені письмові докази, а саме:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.04.2018 року, згідно якого о 03 год. 20 хв. від ОСОБА_11 отримано усну заяву про те, що 16.04.2018 року, приблизно о 00 год. 50 хв., за адресою м. Київ, вул. М.Джаліля,70 невідомий чоловік з рук доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi», модель «4Х» золотистого кольору IMEI 1 : НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 та паспортом громадянина України ( а.с.74, т.1);

- протокол попередження ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення від 16.04.2022 року, попередня кваліфікація ч. 1 ст.186 КК України (а.с.75, т.1);

- протокол огляду місця події від 16.04.2018 року, розпочатого о 03 год. 30 хв. - закінчено 04 год. 00 хв., складеного слідчим СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_12 , згідно якого оглядом місця події є асфальтована ділянка місцевості, а саме пішохідна доріжка за адресою м. Київ, вул. М.Джаліля,70, із планом схемою з позначення місця події (а.с.76-77, 78 т.1);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.04.2018 року, розпочатого о 12 год. 00 хв. - закінчено о 12 год. 35 хв., слідчий СВ Подільського УП ГУНП ОСОБА_12 , у присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , потерпіла ОСОБА_9 впізнала на фотознімку №3 особу за наступних обставин : 16.04.2018 року, приблизно о 00 год. 50 хв., за адресою м. Київ, вул. М.Джаліля,70, з її рук відкрито для неї чоловік заволодів її мобільним телефоном марки «Xiaomi», модель «4Х» IMEI 1 : НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 золотистого кольору та Довідкою до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, під № 3- гр. ОСОБА_7 (а.с.79-81, 82 т.1);

- протокол огляду місця події від 17.04.2018 року, складеним слідчим СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 у присутності понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , згідно якого оглядом є службовий кабінет №14, який знаходиться на 2 поверсі Подільського УП за адресою м. Київ,пр.Гонгадзе,8. В даному кабінеті знаходиться чоловік, який назвався на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , одягнений в чорну куртку, джинсові штани світло-синього кольору та взуття світло-коричневого кольору. В ході огляду в присутності понятих ОСОБА_7 за добровільною згодою надав мобільний телефон марки «Xiaomi», модель «4Х» IMEI 1 : НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 золотистого кольору. Пояснив, що даний телефон йому не належить, так як 16.04.2018 року, приблизно о 00 год. 50 хв., за адресою м.Київ, вул. М.Джаліля, 70 відкрито викрав (заволодів) у неповнолітньої дівчини, яким користувався до 17.04.2018 року. Під час огляду вищевказаний телефон вилучено та поміщено до файлу прозорого кольору. В учасників під час огляду скарг не надходило (а.с. 83-84, т.1);

- протокол огляду речей від 20.04.2018 року, складеним слідчим СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 від 20.04.2018 року, за участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , її законного представника ОСОБА_18 та психолога, оглядом встановлено паперову коробку білого кольору, позаду якої знаходиться повна інформація мобільного телефону, а саме марки «Xiaomi», модель «4Х» IMEI 1 : НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , товарний чек №150, складений 02.09.2017 року о 16 год. 02 хв., найменування купленого товару 3335 грн., З/ч moc 4X White вартістю 250 грн., З/ч IPAKY 4X Gold вартістю 250 грн., загальна вартість 3835 грн. 00 коп. ( а.с.87-88, 89-91, т.1);

- протокол огляду речей від 18.05.2018 року, складеним слідчим СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 , згідно якого перед оглядом потерпіла ОСОБА_9 повідомила про те, що мобільний телефон, який належить їй та був в неї викрадений 16.04.2018 року за адресою м. Київ, вул. М.Джаліля,70, є марки «Xiaomi», модель «4Х» IMEI 1 : НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , відповідно до документів знаходився в захисному силіконовому чохлі білого кольору з зображенням єнота чорного кольору та надписами чорного кольору навколо нього. Оглядом встановлено : у файлі прозорого кольору, який скріплений печаткою «Для пакетів №2» Подільського УП ГУНП у м. Києві знаходиться мобільний телефон марки «Xiaomi», модель «4Х» та додатком до протоколу (фото телефону та чохла до нього) (а.с.92-93, 94 т.1);

- протокол затримання від 17.04.2018 року, складеним слідчим СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 , час фактичного затримання ОСОБА_7 - о 14 год. 25 хв., підозра за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, а саме 16.04.2018, приблизно о 00 год. 50 хв., в м. Київ, вул. М.Джаліля,70, повторно, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi», модель «4Х» (а.с.105-107, т.1);

- протокол проведення слідчого експерименту від 24.05.2018 року, розпочатого о 16 год. 20 хв., закінченого о 16 год. 40 хв., прокурор ОСОБА_10 , за участю потерпілої ОСОБА_9 , законного представника ОСОБА_18 , психолога та стажиста, у присутності понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , який записаний на відео за допомогою мобільного телефону із подальшим записом на електронний носій - DVD-диск (а.с.97-98,99,т.1).

Так, під час слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_9 повідомила, що близько 00 год. 30 хв. вийшла на зупинці громадського транспорту та ішла додому, паралельно з нею ішов чоловік, який відстав. Навколо людей не було. По дорозі обернулась, побачивши чоловіка, пришвидшила крок, а коли обернулась вдруге цей чоловік вже був поряд, схопив її за шию, через що вона не могла нормально говорити, хрипіла, тоді придушив, щоб не могла кричати. В її лівій руці був напій «Pepsi», який вона вронила, і почала дряпати його шию, а лівою ногою намагалась вдарити, але в неї нічого не вийшло. Коли стискав за шию, були утруднення в диханні. Він їй казав віддати телефон, а якщо не віддасть, то її зґвалтує, але вона не повірила. Він схопив телефон, штовхнув її правою рукою та вдарив рукою у район її скроні, вона впала на асфальт. Він втікав, однак вона побігла за ним, кричала йому віддати телефон. Від падав і біг далі, вона чітко бачила його риси обличчя, коли обертався і коли падав, бачила його обличчя. В подальшому коли він вже забіг в ліс, крикнув їй : давай, біжи за мною. Там людей не було, їй було страшно і вона далі за ним не побігла.

При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які на думку апеляційного суду є послідовними та узгоджуються між собою, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину подій, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

Водночас, апеляційний суд критично відноситься до тверджень сторони захисту в тій частині, що в матеріалах провадження не встановлені достатні докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і вичерпані можливості їх отримати, оскільки, вони суперечать дослідженим матеріалам кримінального провадження, не відповідають обставинам, встановленим під час судового провадження, а тому відповідно розцінюються як намагання пом`якшити відповідальності за вчинене, шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 на статтю, яка передбачає менш суворе покарання.

Проаналізувавши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до переконання, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, як умисні дії, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя (розбій), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України.

Апеляційний суд критично відноситься до тверджень сторони захисту, щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ст. 186 КК України з огляду на наступні обставини.

Так, розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. В разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози спричинення такого насильства як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

З матеріалів кримінального провадження та показань потерпілої ОСОБА_9 встановлено, що вчинення даного злочину супроводжувалося насильством, небезпечного для життя потерпілої ОСОБА_9 , що зазнала нападу, який виразився у захопленні потерпілої за шию та придушенні ОСОБА_7 , що в даній ситуації було небезпечно для життя потерпілої і сприймалось нею як реальна та небезпечна загроза її життю.

При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винної особи, тому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про вчинення ОСОБА_7 саме грабежу.

Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 28.09.2021 справа № 629/7158/18 під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Разом з цим, до насильства, що є ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину, також є насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну погрозу для життя потерпілого. До нього слід відносити, зокрема, і здавлення шиї тощо.

Твердження сторони захисту про те, що покази потерпілої ОСОБА_9 є суперечливими, на увагу суду не заслуговують, оскільки жодним чином не впливають на правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України.

Водночас, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку послідовні показання потерпілої ОСОБА_9 .

У відповідності до положень глави 4 КПК України, показання потерпілого, є самостійним джерелом доказів і потребують не «підтвердження об`єктивними доказами», а оцінці у сукупності з іншими доказами.

Показання потерпілого повністю узгоджуються з іншими доказами зібраними у провадженні і не суперечать жодному з них.

На підставі наведеного, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 колегія суддів знаходить необґрунтованими та такими, що не впливають на правильність висновків суду першої інстанції.

Щодо доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілої про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказані вимоги законодавства та роз`яснення Пленуму ВСУ, були повністю дотримані судом першої інстанції.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дані про його особу. При цьому, судом наведено переконливі доводи про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

До обставини, яка обтяжує покарання, суд правильно відніс рецидив злочинів, а пом`якшуючі як правильно встановлено судом відсутні.

Крім того, місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував, що вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу на момент його вчинення відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, зокрема те, що він на обліку в лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебуває, неодружений, не працевлаштований, має постійне місце проживання в м. Києві, а також те, що він є раніше неодноразово судимим.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій ч.2 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з конфіскацією майна.

Призначене покарання на думку апеляційного суду, повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Будь-яких порушень кримінального або кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом встановлено не було.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд не вбачає законних підстав для зміни чи скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційних скаргах прокурора, потерпілої та захисника обвинуваченого.

Таким чином, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4