Справа № 296/6284/17
Провадження №11-кп/801/796/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

в режимі відеоконференції прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002055 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23.12.2022, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою в АДРЕСА_2 , раніше судимого 05.03.2001 вироком Корольовського районного суду м. Житомира за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, 42 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна; 04.04.2007 вироком Корольовського районного суду м. Житомира за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 263, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 8 років,

-за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна;

-за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 3 ст. 357 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Зараховано ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 21.04.2017 по 03.08.2017 із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

-за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна;

-за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання, призначеного за ч. 3 ст. 357 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Зараховано ОСОБА_9 строк перебування під вартою з 21.04.2017 по 03.08.2017 із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів, процесуальних витрат та цивільного позову.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

В період часу з 07 год 45 хв по 09 год 30 хв 21.04.2017 року, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 за попередньою змовою, реалізуючи спільний злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, шляхом підбору ключа проникли до квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали 17 500 доларів США, що еквівалентно 468 125 гривень 00 копійок, 1000 євро, що еквівалентно 28 750 гривень 00 копійок, дублянку чоловічу коричневого кольору вартістю 5731 гривень 00 копій, спортивну сумку вартістю 510 гривень 56 копійок, чим спричинили потерпілому матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на загальну суму 503 116 гривень 56 копійок.

Крім того, перебуваючи у вказаному місці за вищевказаних обставин, незаконно заволоділи важливими особистими документами, які належать потерпілому ОСОБА_11 , а саме: паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Корольовським РВ УМВС України в Житомирській області 19.02.1997 року, виданий на ім`я ОСОБА_11 ; закордонний паспорт P UKR номер НОМЕР_2 від 01.12.2015 року, виданий на ім`я ОСОБА_11 ; ідентифікаційний номер платника податків НОМЕР_3 , виданий на ім`я ОСОБА_11 ; атестат НОМЕР_9 про закінчення ПТУ №1 м. Житомира, виданий 18.07.1973 року, на ім`я ОСОБА_11 ; атестат про середню освіту серії НОМЕР_4 , виданий 20.06.1974 року вечірньою середньою школою №1 м. Житомира, виданий на ім`я ОСОБА_11 ; свідоцтво про восьмирічну освіту НОМЕР_8 від 10.06.1971 року, видане на ім`я ОСОБА_11 ; військовий квиток НОМЕР_5 , виданий на ім`я ОСОБА_11 ; свідоцтво про народження НОМЕР_6 , видане на ім`я ОСОБА_11 ; ощадна книжка Ощадного банку України, видана на ім`я ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в своїх апеляційних скаргах, що містять однакові мотиви, просять скасувати вирок Корольовського районного суду м. Житомира відносно обвинувачених і закрити відносно них кримінальне провадження за недоведеністю їх винуватості.

Захист звертає увагу, що вирок не містить мотивів відхилення клопотання захисту про визнання доказів недопустимими, а зміст апеляцій зводиться до недопустимості всіх зібраних у справі доказів з наступних підстав.

На думку адвокатів, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 21.04.2017 року огляду місця події - квартири потерпілого, що фактично був обшуком який згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до ЄРДР (ч. 3 ст. 214 КПК). Однак відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесені до ЄРДР 21.04.217 р. о 17.21 год. на підставі протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення вже після проведення цієї слідчої дії.

Підставою ж для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається. Зазначену правову позицію висловив ВС ККС у своїй постанові від 07.06.2018 року у справі № 740/5066/15-к, провадження № 51-3331км18.

Жоден із понятих не підтвердив, що дійсно під час так званого огляду квартири, яка належить ОСОБА_11 оформленого протоколом огляду місця події від 21.04.17 року, дійсно були виявлені сліди, зліпки з яких, поміщені до спецпакетів, так як безпосередньо цього не бачили, оскільки були присутніми, коли вже оформлювали протокол, який згодом вони підписали.

Отже, отримані зразки з нібито знайдених слідів в приміщенні квартири яка оглядалась є недопустимими доказами, що зумовлює недопустимість протоколу огляду зразків, постанови про визнання їх речовими доказами, висновку експерта № 1/767 від 21.04.2017 року предметом дослідження якого були вказані зразки.

Проведений органами досудового розслідування 21.04.17 року інший огляд місця події, фактично був обшуком автомобіля та обвинувачених.

Крім того, в ході цього огляду здійснено особистий обшук обвинувачених, що не передбачено ч. 1 ст. 237 КПК та можливо лише під час затримання особи, що зазначено і в постанові ВС ККС від 31.01.2020 року у справі № 381/2316/07 Верховний суд зазначив, що згідно з вимогами частин 1, 3, 4 ст. 208 КПК уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України. Сторона обвинувачення надала, як нібито доказ законності проведення особистого обшуку, ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 26.04.2017 року (справа № 295/4574/17), якою слідчому ОСОБА_12 надано дозвіл на проведення особистого обшуку затриманих, посилаючись на ч. 3 ст. 233 КПК. Однак, захист звертає увагу на те, що кримінальним процесуальним законом звернення до слідчого судді з клопотанням на надання дозволу на проведення особистого обшуку не передбачено.

Крім того, з клопотанням про надання дозволу на проведенням обшуку автомобіля та затриманих, слідчий звернувся лише 26.04.2022 року, тобто з пропуском строку, встановленого ч.3 ст.214 та ч.3 ст. 233 КПК, для звернення з клопотанням про проведення обшуку.

З часу фактичного затримання ОСОБА_13 та ОСОБА_9 та до 20.00 год. всупереч їх клопотань не було залучено захисників, а час фактичного їх затримання всупереч вимог ч.5 ст.208 КПК України не відповідає часу, зазначеному в протоколах затримання. Тому вилучення під час затримання о 10.00 год. речові докази у обвинувачених, як то портмоне, кросівок тощо, відбулось з істотним порушенням порядку їх отримання та істотним порушенням прав та свобод обвинувачених яким не роз`яснено право на захист, а тому є недопустимими доказами як і послідуючи експертні висновки з цими доказами. Вказана позиція в повній мірі узгоджується з правовими позиціями викладеною у постанові ВС ККС від 21 січня 2020 року у справі № 381/2316/17 (провадження № 51-2344км19) тощо.

Так стороні захисту не надано для огляду грошові кошти та не було надано для підтвердження їх прийняття на зберігання квитанції про отримання речових доказів або ж квитанції про їх повернення власнику.

Недопустимим доказами є довідки ФОП ОСОБА_14 про вартість дублянки чоловічої коричневого кольору та бувшої у використанні спортивної сумки, оскільки згідно п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України та неодноразових висновків Верховного Суду, зокрема у постанові від 29.11.2019 р. у справі № 420/1667/18 розмір матеріальної шкоди у кримінальному провадженні має підтверджуватися виключно висновками експертів.

Також сторона захисту вважає недопустимими всі речові докази ще й з підстав їх невідкритя стороні захисту, за приписом ч. 12 ст. 290 КПК України.

Відповідно суд не має права допустити і відомості, що містяться у наданих прокурором протоколах огляду цих предметів та висновках експертів, як докази, а тому зазначені протоколи та висновки експертів є теж недопустимими доказами.

Прокурор подала свої заперечення, в яких просить апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - ОСОБА_10 на вирок судді Корольовського районного суду м. Житомира від 23.12.2022 - залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На думку прокурора, твердження сторони захисту, що їх клопотання заявлене 16.09.2020 про визнання всіх доказів сторони обвинувачення недопустимими, залишено судом першої інстанції без розгляду, не ґрунтуються на вимогах КПК України. Суд дав детальний аналіз всім доказам, які зібрані в ході проведення досудового розслідування та дослідженні під час судового розгляду, про що зазначено у вироку. Тобто вказане клопотання, відповідно до вимог КПК України, розглянуто судом у нарадчій кімнаті, при постановленні вироку.

Що стосується фактичного затримання обвинувачених без участі захисника, то це не є порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно реалізації права особи на захист. Вимога присутності адвоката при затриманні не передбачена будь-якими положеннями КПК України, Конституції України чи міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Такого висновку дійшов і ККС ВС у постанові від 14.06.2022 у справі №463/5551/15 (провадження №51-5789км21).

Крім того, щодо посилань захисників на відсутність адвокатів під час проведення огляду місця події та особистого обшуку ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , вважаю за необхідне звернути увагу суду на таке.

Верховний Суд у постанові від 26.09.2022 у справі №737/641/17 наголосив, що за змістом ч. 1 ст. 87 КПК України доказ має бути визнаний недопустимим лише за умови, якщо він отриманий виключно в результаті дій, що становили істотне порушення прав та свобод людини. Водночас, якщо відповідний доказ із неминучістю був би отриманий незалежно від такого порушення прав підозрюваного, такий доказ може бути визнаний допустимим (доктрина «неминучого виявлення» є одним із виключень з доктрини «плодів отруйного дерева»).

Речові докази: належні потерпілому ОСОБА_11 гроші, особисті важливі документи та речі, які знаходилися 21.04.2017 за місцем огляду та були виявлені та вилучені слідчим під час проведення огляду місця події та особистого обшуку обвинувачених, незалежно від присутності чи відсутності захисників під час проведення зазначеної слідчої дії, а тому зазначена слідча дія жодним чином не звузило і не знівелювало право ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на захист.

Всі речові докази було надано стороні захисту у приміщенні відділу поліції під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження для огляду без будь-яких обмежень, та з можливістю виготовлення фотокопій про що свідчать надані захисниками фотографії, про те сторона захисту не виявила бажання розпакувати та оглянути вміст спецпакетів. Посилання захисників ОСОБА_7 на заборону відкриття спецпакетів не відповідає дійсності та направлене на зловживання процесуальними правами.

Крім того, не відповідає дійсності посилання захисника ОСОБА_15 щодо не відкриття йому речових доказів згідно вимог ст. 290 КПК України, оскільки зазначене клопотання у суді першої інстанції останнім не заявлялось та відповідно судом не досліджувалось.

Прокурор звертає увагу на те, що обвинувачені та їх захисники, протягом п`яти років судового розгляду у суді першої інстанції зловживали своїми процесуальними правами (не з`являлись до суду без поважних причин, заявляли безпідставні клопотання про відвід складу суду та учасникам провадження, тощо).

Позиції учасників судового провадження

Суд заслухав доповідача, адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги та просили скасувати вирок Корольовського районного суду м. Житомира і закрити відносно обвинувачених кримінальне провадження за недоведеністю їх винуватості, а адвокат ОСОБА_10 , як варіант, просив розглянути можливість призначення нового розгляду в суду першої інстанції щодо свого підзахисного.

Прокурор просила вирок суду залишити без зміни з підстав, викладених у запереченні.

Перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, Суд вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд зважає, що згідно ст.87 КПК України:

1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

2. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит.

Також Суд зазначає, що, якщо доказ визнається недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК України, суд має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (постанови від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19).

Крім того, Суд враховує висновок зроблений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31.08.2022 (справа № 756/10060/17), що відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, Суд прийшов до переконання, що досудове розслідування та судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні злочинів за які вони засуджені, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності, допустимості достовірності, достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Відповідно до вимог ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення та лише у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Суд першої інстанції дав детальну оцінку всім доказам у справі та мотивував відсутність підстав визнання їх недопустимими у своєму вироку, а тому твердження сторони захисту, що суд не розглянув клопотання захисту про визнання доказів недопустимими, не відповідає дійсності.

Щодо законності такої процесуальної дії, як огляд 21.04.2017 місця події - квартири АДРЕСА_4 в якій скоєно крадіжку, то Суд вважає за необхідне наголосити на наступному.

Твердження сторони захисту, що на момент проведення огляду місця події була відсутня інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі, без наявності якої проведення огляду місця події не допускається не ґрунтується на законі.

Виходячи зі змісту ч.1 ст.214 КПК України підставою внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути не лише заява, але й повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Спостереження працівників поліції за обвинуваченими та послідуючий огляд автомобіля та обвинувачених і стало тим самостійним виявленням обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та стало підставою огляду квартири потерпілого.

Згідно з ч. 3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Приписами статті 237 КПК України визначено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Водночас слідчу дію - огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії як обшук, який полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Так Верховний Суд у своїй постанові від 19.02.2019 (справа № 159/451/16-к, провадження № 51-1173км18) визнав, що встановлення наявності й добровільності згоди особи на проведення в її житлі або іншому володінні огляду є важливим для визначення допустимості доказів, отриманих у результаті такого огляду, оскільки за такої згоди немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку частини третьої статті 233 КПК. Тому сторона, яка надає такі докази, має переконати суд у наявності такої згоди та її добровільності. Однак Суд не погоджується зі стороною захисту в тому, що наявність та добровільність згоди може доводитися лише письмовим документом відповідного змісту. Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи. Тому наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.

Огляд квартири потерпілого проведено з дозволу її власника - потерпілого ОСОБА_11 та у його присутності до внесення відомостей до ЄРДР, які в подальшому були внесені у той же день.

Допитані в судовому засіданні поняті ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , потерпілий підтвердили факт своєї участі, детально спостерігали послідовність дій учасників, засвідчили відповідність змісту протоколу проведеним діям.

Таким чином відсутні підстави визнання недопустимим доказом протокол огляду від 21.04.2017 квартири АДРЕСА_4 .

Відсутні підстави і для визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події від 21.04.2017р., де на відкритій ділянці місцевості біля перехрестя вулиць Мануїльського - Гоголівської в м. Житомирі, здійснено обшук автомобіля та особистий обшук пасажирів автомобіля: ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , в ході якого вилучено викрадені речі та інші докази винуватості обвинувачених.

Як Суд зазначав вище саме самостійне виявлення працівниками поліції обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення спонукало працівників поліції зупинити автомобіль, провести його обшук та обшук осіб, що в ньому перебували ще до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, в зв`язку з чим, слідча дія вірно оформлена як протоколом огляду, а не обшуку, відповідно до ч.3 ст.214 КПК України, а дії поліції узгоджуються з положеннями ч.3 ст.233 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Тобто, безпосередньо переслідуючи осіб, що підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, поліція правомірно обшукала інше володіння особи - автомобіль та його пасажирів.

В подальшому, відповідно до ч.3 ст.233 КПК України слідчим отримано дозвіл слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира на проведення особистого обшуку ОСОБА_18 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , а також транспортного засобу Шевроле Круз д.н.з. НОМЕР_7 , що було проведено 21.04.2017р. поблизу буд. №74 по вул. Мануїльського в м. Житомирі як невідкладний випадок.

Суд, вважає, що твердження сторони захисту в суді апеляційної інстанції, що ухвала про надання дозволу на обшук постановлена з порушенням строків, жодним чином не впливає на допустимість отриманих доказів, під час цього обшуку, оскільки не звузили права обвинувачених або ж обмежили в можливостях їх ефективного використання.

Відповідно до ч.5 ст.236 КПК України обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Крім того, ч.3 ст.236 КПК України надає право слідчому, прокурору заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку.

Отже проводячи обшук автомобіля слідчий, відповідно до ч.5 ст.236 КПК України, вправі був обшукати і його пасажирів, що спростовує твердження сторони захисту про можливість особистого обшуку лише під час оформлення протоколу затримання особи.

Крім того, щодо посилань захисників на відсутність адвокатів під час проведення огляду місця події та особистого обшуку ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , Суд вважає за необхідне наголосити, що слідча дія, як обшук, не вимагає обов`язкової участі захисника, адже за змістом ч. 1 ст. 223 цього Кодексу зазначена процесуальна дія спрямована на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

З огляду на аналіз наведених вище норм кримінального процесуального законодавства, надання слідчим суддею, крім дозволу на обшуку іншого володіння особи - автомобіля, ще й дозволу на особистий обшук осіб, що в ньому перебували, не порушує прав обвинувачених, значених в ч.2 статті 87 КПК, а отже відсутні підстави для визнання доказів, отриманих під час цих обшуків, недопустимими.

Що стосується тверджень захисників, що із часу фактичного затримання ОСОБА_13 та ОСОБА_9 та до 20.00 год. не було залучено захисників, а час фактичного їх затримання всупереч вимог ч.5 ст.208 КПК України не відповідає часу, зазначеному в протоколах затримання, а тому вилучення о 10.00 год. речових доказів у обвинувачених відбулось з істотним порушенням прав та свобод обвинувачених, та є недопустимими доказами як і послідуючі експертні висновки з цими доказами, то Суд вже обґрунтував вище мотиви визнання допустимими докази, здобуті під час обшуку автомобіля та обвинувачених.

Посилання ж захисників на практику Верховного Суду щодо порядку складення протоколу в порядку ст. 208 КПК не є релевантним обставинам цього кримінального провадження. Як вірно зазначає суд першої інстанції відсутність захисників під час затримання обвинувачених, у випадку передбаченому ст.208 КПК України, не може вважатись порушенням вимог кримінального процесуального закону (постанова ККС ВС від 14 червня 2022 року у справі №463/5551/15).

Крім того, відповідно до вимог ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий мав право заборонити обвинуваченим залишати місце проведення обшуку, що у свою чергу спростовує твердження захисника про незаконне затримання.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав, які б свідчили про порушення вимог ст. 208 КПК України, а тому доводи скарги захисників про невірне зазначення часу затримання обвинуваченого, чим порушено їх права на захист є необґрунтованими.

Дана позиція Суду узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, висловленим в постанові від 12.08.21 у справі № 648/434/18 (провадження № 51-1059 км 21).

Також Верховний Суд у постанові від 26.09.2022 у справі №737/641/17 наголосив, що за змістом ч. 1 ст. 87 КПК України доказ має бути визнаний недопустимим лише за умови, якщо він отриманий виключно в результаті дій, що становили істотне порушення прав та свобод людини. Водночас, якщо відповідний доказ із неминучістю був би отриманий незалежно від такого порушення прав підозрюваного, такий доказ може бути визнаний допустимим (доктрина «неминучого виявлення» є одним із виключень з доктрини «плодів отруйного дерева»).

Отже, вирішуючи питання про допустимість чи недопустимість в цілому протоколу огляду місця події та вилучених речових доказів, виявлених під час цього огляду, Суд ураховує і те, що речові докази були б із неминучістю виявлені незалежно від показань обвинувачених чи присутності адвокатів при проведенні цієї слідчої дії.

Під час обшуку автомобіля та обвинувачених вилучена частина коштів, викрадених у потерпілого, які визнано речовими доказами, оглянуто та сфотографовано, про що складено відповідний протокол.

Та обставина, що вони не надані для огляду стороні обвинувачення, оскільки повернуті потерпілому, який у зв`язку з тривалим розглядом справи їх витратив, не ставить під сумнів як проведений обшук, за результатами якого у обвинувачених вилучено кошти, що не заперечують і самі обвинувачені та визнання їх речовими доказами.

Суд не вбачає підстав визнання недопустимим доказом довідки ФОП ОСОБА_14 про вартість дублянки чоловічої коричневого кольору та бувшої у використанні спортивної сумки, на чому наголошує сторона захисту в апеляційних скаргах, вважаючи що розмір матеріальної шкоди у кримінальному провадженні має підтверджуватися виключно висновками експертів.

Згідно п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України в редакції Закону № 187-IX від 04.10.2019, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням. Такий документ потерпілим надано, тому слідчий не був зобов`язаний призначати товарознавчу експертизу цих речових доказів і сумнівів щодо об`єктивності цих довідок у Суду немає.

Посилання сторони захисту на постанову об`єднаної палати ККС ВС від 25.11.2019 у справі № 420/1667/18 є нерелевантним, оскільки стосується п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014 яка є нечинною на час розгляду справи Судом, а згідно ч.1 ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Щодо не відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, як зазначається в апеляційних скаргах, а саме усіх речових доказів, що в силу ч. 12 ст. 290 КПК України позбавляє суд права допустити відомості, які містяться в них, як докази, Суд звертає увагу на наступному.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

Змість відкриття речових доказів визначено ч.3 ст.290 КПК України: «прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них…».

Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів відповідно з вимогами ч.9 ст.290 КПК України.

Захисники обвинувачених підтвердили факт надання їм доступу до матеріалів, в тому числі і речових доказів, зазначивши, що вони були запаковані, опечатані та скріплені підписами слідчого та понятих при складанні протоколів огляду речових доказів, які слідчий відмовився розпаковувати, а сторона захисту не виявила бажання їх розпакувати.

Згідно ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Тобто сторона захисту отримала доступ до доказів отримання речового доказу - протоколу обшуку, протоколу його огляду та визнання речовим доказом так і самого речового доказу, поміщеного в спецпакет, що узгоджується зі змістом відкриття речових доказів визначеного ч.3 ст.290 КПК України.

Що стосується доведеності вини обвинувачених, то вона ґрунтується не лише на матеріалах справи, а й послідовних та детальних показаннях потерпілого, свідків, понятих, які в своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

За таких обставин Суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та скасування законного та вмотивованого вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23.12.2022, яким засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3