ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/208/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/545/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000864 від 01.10.2022 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Харкова, із неповною середньою освітою, неодруженого, зі слів маючого на утримані неповнолітню дитину 2015 року народження, невійськовозобов`язаного, непрацюючого, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше був судимим:

- 13.03.2018 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 09.07.2019 Харківським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185, частиною 4 статті 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладанні на нього, у відповідності до статті 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 01.10.2022 приблизно о 8 год. 00 хв., більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, він проходив повз квартиру АДРЕСА_2 , побачив відчинені вхідні двері, та маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету наживи та особистого збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно та в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022», вирішив проникнути до вказаної квартири, звідки з приміщення зали, що знаходиться біля вхідних дверей, викрав планшет Samsung Galaxy Tab S6 Lite, 64 GB, серійний номер: R52R10F3LCD вартістю 9 000 грн., телевізор марки Panasonic, модель: TX-49GXR60, серійний номер: 119068Р015996 вартістю 9 000 грн., що належить потерпілому ОСОБА_8 ..

Заволодівши викраденим майном, обвинувачений з викраденим майном покинув місце вчинення злочину, звернувши його на власну користь, в результаті чого, завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 18 000 грн.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор Слобідської окружної прокуратури м. Харкова подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.02.2023 скасувати, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням статті 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням статті 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи від відбуття цього покарання, на підставі статті 75 КК України, призначив покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості скоєного ним злочину, а саме неповною мірою врахував, що ОСОБА_7 скоїв умисний тяжкий корисливий злочин проти власності, під час введеного на всій території України воєнного стану, що свідчить про значну суспільну небезпечність, як самого злочину, так і його особи, який непрацевлаштований, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, маючи незняту та не погашену, у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, повторно вчинив корисливий злочин, що відноситься до категорії тяжких, за який законом передбачено покарання від 5 до 8 років позбавлення волі, що на думку прокурора унеможливлює виправлення останнього без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Крім того, встановлюючи особу ОСОБА_7 суд першої інстанції визначив, що останній на утриманні має неповнолітню дитину, однак будь-яких даних підтверджуючих вказані обставини суду не надані. Також, суд в своєму рішенні зазначає пом`якшуючою обставиною активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, однак вказана ознака під час досудового розслідування не визначалась, в ході досудового розслідування не встановлено кому саме ОСОБА_7 збув частину викраденого майна, а тому враховувати, як пом`якшуючу обставину активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставним.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, як визначено судом першої інстанції без застосування положень статей 75, 76 КК України, думку потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив надати йому можливість виправитись та відшкодувати спричинену потерпілому шкоду, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора щодо правильності застосування судом статті 75 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, обставини, за яких вчинено кримінальне правопорушення та його суспільну небезпечність, у зв`язку із чим без достатніх правових підстав застосував положення статті 75 КК України.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України та роз`яснень, наведених у пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за частиною 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільняючи останнього від відбування покарання з випробуванням, відповідно до положень статті 75 КК України, суд першої інстанції врахувавхарактер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, форму й ступінь вини обвинуваченого, мотивацію вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, зі слів, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий, судимість незнята та не погашена, у встановленому законом порядку.

Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до статті 66 КК України, судом першої інстанції визнано щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Окрім цього судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 з 01.10.2022 до теперішнього часу перебуває в центрі адаптації ГО «Пенуєл Харків», де проходить соціальну реабілітацію. Відповідно до наданої ГО «Пенуєл Харків» характеристики, обвинувачений характеризується задовільно.

З висновком суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів не погоджується, вважає його таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених статтями 50,65 КК України, оскільки суд першої інстанції в достатній мірі не врахував дані щодо особи обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до частини 5 статті 12 КК України є тяжким злочином, який останній вчинив в період воєнного стану.

Як вбачається з матеріалів судового провадження ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався в тому числі за вчинення умисних, корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі та звільнившись 13.12.2021 за відбуттям покарання, вже 01.10.2022 вчинив корисливий злочин в умовах воєнного стану, тобто за досить короткий проміжок часу після звільнення, що об`єктивно свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення та змінити спосіб життя, стійке прагнення до вчинення нових кримінальних правопорушень.

Надаючи оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_7 , судом апеляційної інстанції встановлено, що він неодружений, непрацюючий, раніше неодноразово засуджувався, відбував покарання в місцях позбавлення волі, що об`єктивно свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення, спричинені потерпілому злочином збитки, не відшкодував.

При цьому, суд апеляційної інстанції приймає до уваги надані обвинуваченим ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду додаткові дані, що характеризують його особу, а саме: довідку ГО «Пенуел-Харків» від 31.10.2023, відповідно до якої ОСОБА_7 з 17.08.2023 проходить відповідну соціальну адаптацію в центрі ресоціалізації ГО «Пенуел-Харків» з наданням йому необхідних послуг; характеристику ГО «Пенуел-Харків» від 31.10.2023 з якої вбачається, що ОСОБА_7 проходить соціальну адаптацію, відновлюється, як повноцінний громадянин нашої країни та відповідально займається волонтерською діяльністю безоплатно та добровільно, прикладаючи до цього зусилля, є порядною, чуйною, відповідальною людиною, що прагне змінити своє життя; договір про провадження волонтерської діяльності від 01.05.2023, відповідно до якого ОСОБА_7 є волонтером ГО «Я врятований».

Разом з цим, суд апеляційної інстанції враховує, що інкримінований ОСОБА_7 злочини є тяжким, вчинений ним за досить короткий проміжок часу після звільнення з місця відбування покарання, в умовах воєнного стану, що значно підвищує його суспільну небезпечність, та вважає, що висновок суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, засадам та меті покарання, визначеним статтями 50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідно до положень статті 370 КПК України.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора про те, що висновок суду про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, тобто в умовах нагляду за ним та контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації, є необгрунтованим. Підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, навіть з урахуванням наданих ОСОБА_7 додаткових даних, що характеризують його особу, апеляційним судом не встановлено, у зв`язку із чим лише реальне відбування покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, буде достатнім та необхідним як для виправлення обвинуваченого, так і для попередження вчинення ним аналогічних злочинів.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 75 КК України, отже вирок суду в частині застосування статей 75, 76 КК України на підставі статей 409, 413, 420 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з застосуванням норм статтей 75,76 КК України - скасувати.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за частиною 4 статті 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: