ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2320/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Ап. провадження № 11-кп/818/1303/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.310, ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 13 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 13.07.2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Слобожанське Зміївського району Харківської області, громадянку України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштовану, незаміжню, яка має на утрианні малолітнього сина - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст. 310 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців;

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглиненя менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком 1 рік.

У відповідності до вимог ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Оскаржуваним вироком встановлено, що у березні 2023 року ОСОБА_8 , з метою незаконного посіву та вирощування рослин «Коноплі», придбала через Інтернет - мережу насіння вказаної рослини та перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , протягом березня та червня 2023 року, висіяла вказане насіння рослини роду Коноплі в горщики, які розмістила в приміщенні з метою їх незаконного вирощування, обладнавши з цією метою місце з освітленням та здійснюючи полив вказаних рослин, з метою доведенння до стадії дозрівання для особистого вживання.

12.06.2023 року, в період часу з 10 год. 03 хв. до 10 год 34 хв, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих, працівниками поліції в кухні виявлено та вилучено: 22 рослини зростаючі у горщиках, які згідно висновку експертизи № СЕ-19/121-23/12855-НЗПРАП від 16.06.2023, є 22 рослинами роду Коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини. Вказані рослини Коноплі ОСОБА_8 незаконно посіяла та незаконно вирощувала для особистих потреб.

Крім того, у період з травня 2023 року по 12.06.2023 року, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , з незаконно вирощеної рослини Коноплі зірвала листя, які неодноразово вживала шляхом паління, за допомогою саморобного пристрою, виготовленого з полімерних пляшок та наперстку, внаслідок чого виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, який зберігала у приміщенні квартири за вищевказаною адресою, без мети збуту.

12.06.2023, в період часу з 10 год. 03 хв. до 10 год. 34 хв., в ході проведення обшуку на кухні квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих, працівниками поліції виявлено та вилучено: фрагменти полімерної пляшки та наперсток, на яких містіться нашарування речовини, яка згідно висновку експертизи № СЕ-19/121-23/12855-НЗПРАП від 16.06.2023 відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною вагою в перерахунку на суху масу 0,3737 грам. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно виготовила та зберігала для особистого вживання без мети збуту.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставини справи, встановлені оскаржуваним вироком, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. 00 коп.; за ч.1 ст.310 КК України у виді штрафу у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. 00 коп.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. 00 коп.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає, що судом першої інстанції не дотримані вимоги ч.3 ст.61 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, оскільки обвинувачена малолітню дитину - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, які мають дітей віком до 14 років.

11.10.2023 року обвинувачена ОСОБА_8 в судове засідання в суд апеляційної інстанції не з`явилася, в телефонограмі просила провадити апеляційний розгляд за її відсутності та зазначила, що не заперечує щодо задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 .

Оскільки обвинувачена ОСОБА_8 була повідомлена належним чином про дату, місце та час судового розгляду, та просила провадити апеляційний розгляд за її відсутності, а в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої, апеляційний суд, з урахуванням думки прокурора, визнав за можливе, на підставі ст. 405 КК України, провадити апеляційний розгляд цього кримінального провадження за відсутності обвинуваченої ОСОБА_8 , з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора та наявних відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Дослідивши та перевіривши вищезазначені апеляційні доводи прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.

Санкцією частини 1 статті 309 КК України, за вчинення незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Крім того, санкцією ч. 1 ст.310 КК України, передбачено покарання у виді штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років

Відповідно до вимог ч.3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно відомостей копії свідоцтва про народження дитини серії НОМЕР_1 , обвинувачена ОСОБА_8 має малолітню дитину - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Зазначені обставини були встановлені і судом першої інстанції, але не взято до уваги при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Отже, до обвинуваченої ОСОБА_8 не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, оскільки незважаючи на те, що ОСОБА_8 має малолітню дитину, суд призначив йому покарання за ч.1 ст.310, ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: незастосування закону, який підлягав застосуванню; застосування закону, який не підлягав застосуванню.

До початку апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_8 в телефонограмі від 11.10.2023 року повідомила, що також не заперечує проти призначення їй покарання у виді штрафу.

Вивченням відомостей про особу, колегією суддів встановлено, що обвинувачена раніше не судима, офіційно не працевлаштована, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, незаміжня, має на утриманні малолітнього сина.

Крім того, колегія суддів враховує, наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За таких підстав, беручи до уваги альтернативний перелік видів покарань, передбачених санкціями ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, колегія суддів вважає за доцільне призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в мінімальних межах, передбачених санкціями ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні у частині призначеного покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 13 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп.;

- за ч.1 ст.310 КК України у виді штрафу у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн. 00 коп.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп.

В решті вирок Зміївського районного суду Харківської області від 13 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді