ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3793/23 Справа № 237/2858/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року Дніпровський апеляційний суд в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Мар?їнського районного суду Донецької області від 28 вересня 2023 року у кримінальному провадженні №0000465 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у районі Явань Хатлонської області Таджикистан, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Мар?їнського районного суду Донецької області від 28 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання:

за частиною 1 статті 309 КК України у виді 1 року обмеження волі;

за частиною 2 статті 310 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі.

Строк покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо долі речових доказів та стягнення витрати на проведення експертизи з ОСОБА_8 .

Судом 1-ї інстанції встановлено, що ОСОБА_8 в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60/95-ВР із подальшими змінами та доповненнями, Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» із подальшими змінами та доповненнями, Наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» із подальшими змінами та доповненнями, вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, за наступних обставин.

У листопаді 2019 року, у денний час доби, більш точна дата та час в ході дізнання не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись на своїй присадибній ділянці (городі), за адресою: АДРЕСА_1 , висадив в грунт насіння дикорослих конопель.

На початку червня 2020 року, точну дату та час в ході дізнання не встановлено, ОСОБА_8 , діючи умисно зірвав листя з кущів рослин коноплі за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб. В цей же день ОСОБА_8 , зірвані рослини конопель подрібнив шляхом перетирання через сито, та залишив зберігати у приміщенні господарської споруди, а саме у гаражі, за місцем мешкання, тим самим незаконно виготовив та почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, без цілі збуту.

Так, 19 червня 2020 року в період часу з 13 години 01 хвилини до 15 години 12 хвилини старшим слідчим СВ Мар`їнського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області під час проведення обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , у господарській будівлі було виявлено та вилучено речовини рослинного походження масою 40,63г, 29,85г, 78,86г, 45,65г, 77,49г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 35,35г, 25,97г, 69,40г, 37,43г, 23,25г, відповідно, які ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 у листопаді 2019 року, у денний час доби, знаходячись на околиці с. Ізмайлівка, Мар`їнського району, Донецької області, побачив проростаючий кущ дикорослої коноплі, з якого обірвав насіння з метою подальшого незаконного посіву та вирощування конопель, які відніс на адресу свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний посів і вирощування конопель обвинувачений ОСОБА_8 у листопаді 2019 року, у денний час доби, знаходячись на своїй присадибній ділянці (городі), за адресою: АДРЕСА_1 , висадив в грунт насіння дикорослих конопель.

В період часу з травня 2020 року до 19 червня 2020 року, ОСОБА_8 здійснював роботу по догляду за 62 кущами рослин конопель, з метою доведення їх до стадії дозрівання, шляхом культивування, а саме, здійснював полив та знищував бур`яни, тим самим незаконно вирощував рослини конопель для виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту.

На початку червня 2020 року, ОСОБА_8 , діючи умисно зірвав листя з кущів рослин коноплі за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб. В цей же день ОСОБА_8 , зірвані рослини конопель подрібнив шляхом перетирання через сито та залишив зберігати у приміщенні господарської споруди, а саме у гаражі, за місцем мешкання, тим самим незаконно виготовив та почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, без цілі збуту.

Так, 19 червня 2020 року в період часу з 13 години 01 хвилини до 15 години 12 хвилини старшим слідчим СВ Мар`їнського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області під час проведення обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , на присадибній ділянці, було виявлено та вилучено, шляхом викорчовування 119 кущів рослин, які згідно висновку експерта №3/12-511 від 26.06.2020 року мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослини роду коноплі, істять психоактивну речовину-тетрагідроканабінол, тобто є рослинами роду коноплі, що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, котрі ОСОБА_8 незаконно посіяв та з них 62 кущі вирощував для особистого вживання без мети збуту. Крім того, у той же час, у господарській будівлі за цією ж адресою, де мешкає ОСОБА_8 було виявлено та вилучено речовини рослинного походження масою 40,63г, 29,85г, 78,86г, 45,65г, 77,49г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 35,35г, 25,97г, 69,40г, 37,43г, 23,25г, відповідно, які ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, на початку травня 2023 року, ОСОБА_8 , перебуваючи на власній присадибній земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , виявив дикоростучі рослини коноплі в кількості 50 штук та, діючи умисно, в період часу із травня по червень 2023 року, здійснював роботу по догляду за п`ятдесятьома кущами рослин конопель, з метою доведення їх до стадії дозрівання, шляхом культивування, а саме, здійснював полив та знищував бур`яни, підв`язував рослини та підкладав добриво тим самим незаконно вирощував рослини коноплі для виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту.

Так, злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена працівниками поліції 15.06.2023 об 09 год. 06 хв. під час обшуку за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено, шляхом викорчовування 50 кущів, які згідно висновку експерта є рослинами, що містять психоактивну речовину тетрагідроканабінол, тобто є рослинами роду коноплі, котрі ОСОБА_8 незаконно вирощував для особистого вживання без мети збуту.

Доводи апеляційних скарг:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Мар?їнського районного суду Донецької області від 28 вересня 2023 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку «придбання» наркотичного засобу. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що оскільки обвинувачений особисто на власній земельній ділянці посіяв та виростив рослини конопель для подальшого їх вживання, в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, як «придбання наркотичного засобу». Таким чином, вважає, що суд допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту та потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст. 409, 713 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі просить змінити Мар?їнського районного суду Донецької області від 28 вересня 2023 року відносно ОСОБА_8 та пом`якшити покарання ОСОБА_8 , у зв`язку з його суворістю, яке є за своїм видом невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, поклавши на останнього обов`язки, визначені ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що оскаржуваний вирок суду 1-ї інстанції є необґрунтованим в частині призначеного покарання ОСОБА_8 . Просить врахувати, що ОСОБА_8 раніше не судимий, має задовільну характеристику за місцем реєстрації та проживання, на теперішній час офіційно працевлаштований. Звертає увагу, що в досудовій доповіді орган пробації також вважав за можливе звільнення судом її підзахисного від відбування покарання з випробуванням та покладенням на ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Наголошує, що державний обвинувач ОСОБА_9 також просив суд призначити її підзахисному покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки із зазстосуванням ст. 75 КК України.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Позиції сторін в суді :

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених в ній. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, як необґрунтованої, вважав відсутніми підстави для застосування до обвинуваченого покарання, не пов`язаного з реальним його відбуванням.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 , кожен окремо, просили вирок суду 1-ї інстанції змінити в частині призначеного покарання шляхом призначення покарання ОСОБА_8 не пов`язане з реальним позбавленням волі. Кожен окремо, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині виключення з формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку «придбання» наркотичного засобу.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, суд 1-ї інстанції за результатами розгляду кримінального провадження прийшов до висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 та визнав його винним, у тому числі за ч. 1 ст. 309 КК України у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. В той же час, твердження суду про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України в частині придбання наркотичних засобів, суперечать його точному змісту та впливають на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2022 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлено, що ОСОБА_8 у листопаді 2019 року сам висадив насіння роду коноплі на огороді за місцем мешкання. Після їх дозрівання, зірвав їх для подальшого особистого вживання без мети збуту, отже в його діях відсутня кваліфікуюча ознака злочину «придбання» наркотичних засобів.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять в собі відомостей щодо вчинення обвинуваченим будь-яких дій, які мають ознаку придбання або вказують на незаконне придбання обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, а висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для зміни судового рішення, а доводи апеляційної скарги прокурора з цих підстав є слушними та підлягають задоволенню.

Доводи сторони захисту щодо призначення покарання ОСОБА_8 , яке на думку захисника обвинуваченого є явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд вважає слушними, оскільки наявні достатні підстави для звільнення обвинуваченого в порядку ст.75 КК України від відбування призначеного покарання.

Згідно приписам ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок та злочин, який відноситься до категорії тяжких, відповідно до ст.. 12 КК України. Проте, колегія суддів враховує, що реальних шкідливих наслідків від дій обвинуваченого не настало, оскільки вирощені ним рослини конопель були знищені працівниками поліції, а виготовлений з них наркотичний засіб вилучено правоохоронними органами.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 в суді 1-ї інстанції визнав вину в повному обсязі, не заперечував проти розгляду даного кримінального провадження в спрощеному порядку відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, висловлював щире каяття у вчиненому під час судового розгляду. На час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції змінив свій образ життя, має постійне місце роботи електрогазозварника у ТОВ «Компанія «РБМ», проживає разом з матір`ю, за місцем проживання характеризується задовільно. Зазначені обставини дають підстави апеляційному суду констатувати наявність пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

На протязі досудового розслідування та судового розгляду провадження обвинувачений сумлінно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки.

ОСОБА_8 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. що підтверджує його критичне ставлення до минулої протиправної поведінки.

Зазначені дані про обставини вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого дають обґрунтовані підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Тому, в цій частині є слушними доводи апеляційної скарги захисника та апеляційний суд вважає можливим в порядку ст.75 КК України звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Мар?їнського районного суду Донецької області від 28 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку «придбання» наркотичного засобу.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76, п. 2 ч. 3ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4