Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

30 січня 2024 року м. Рівне

Справа № 564/2921/23

Провадження № 11-кп/4815/174/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника- адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» кримінальне провадження №0000130 від 12 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дерть Рокитнівського району Рівненської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 31 жовтня 2023 року -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 31 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, і призначено покарання п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Рокитнівського районого суду Рівненської області від 04 листопада 2022 року, остаточне покарання призначено п`ять років два місяці позбавлення волі, строк відбуття якого рахується з 23 серпня 2023 року.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, проходячи військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у військовій частині НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. З, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ч.І ст.1, ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою тимчасового ухилення від військової служби в умовах воєнного стану, за відсутності причин поважного характеру 24 лютого 2023 року не пізніше 07 год. самовільно залишив пункт дислокації військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , відправившись за місцем фактичного проживання: АДРЕСА_1 , де обов`язок проходження військової служби не виконував та проводив час на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, покликається на суворість призначеного покарання і доводить, що судом при ухваленні вироку не було враховано мотивів вчиненого злочину (незадовільний стан здоров`я обвинуваченого та його близьких), поведінку ОСОБА_6 , який щиро розкаявся у своїх діях та усвідомив свою провину, а тому просить вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 31 жовтня 2023 року в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 408 КК України покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробувальним терміном.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вказує, що судом при ухваленні вироку належним чином дотримано вимог кримінального процесуального закону, враховано тяжкість вчиненого в період воєнного стану злочину, особу ОСОБА_6 , пом`якшуючу покарання обставину і прийнято законне рішення, яке просить залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримує захисника, доводи прокурора, яка вважає вирок законним, обґрунтованим і просить залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, які, згідно положень ч.3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувалися, оскільки фактичні обставини ніким із сторін провадження на момент судового розгляду не оспорювалися і не заперечуються при апеляційному розгляді.

Твердження апелянта про призначення ОСОБА_6 надто суворого покарання не є переконливими, оскільки термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність, між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом і розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, і ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.

При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував характер та ступінь вчиненого в умовах воєнного стану злочину, віднесеного законом до особливо тяжких злочинів, особу ОСОБА_6 , який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності і судимість не є погашеною у встановленому законом порядку, пом`якшуючу покарання обставину щире каяття у вчиненому та відсутність обтяжуючих покарання обставин і призначив йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 408 КК України, належним чином вмотивувавши прийняте рішення, яке з урахуванням порушення військового обов`язку в умовах воєнного стану не можна вважати надто суворим та невідповідним для попередження вчинення ОСОБА_6 нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 31 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення ухвали, ОСОБА_6 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3