Справа № 297/741/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.09.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/103/20 за апеляційними скаргами: прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 14 березня 2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Волжськ, Марійської АР РФ, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із вищою освітою, одруженого, головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митнго посту «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 14 березня 2018 року, обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у зміненому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України та призначено йому за ч.2 ст.367 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника органу державної влади строком на два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину, поклав на нього на цей час обов`язки згідно до пунктів 1 і 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи.

Речові докази:

1. Чобітки короткі жіночі на каблуках демісезонні, дерматинові, торгова марка "RUSI MONI " різних розмірів 84 пари;

2. Чобітки короткі жіночі на каблуках демісезонні, дерматинові, торгова марка "ERISSES" різних розмірів, чорного кольору 24 пари;

3. Чоботи високі жіночі замшеві торгова марка "LILIMARS" різних розмірів 16 пар;

4. Чоботи високі жіночі шкіряні торгова марка "LILIMARS" різних розмірів, чорного кольору 12 пар;

5. Черевики жіночі шкіряні з хутром торгова, марка "GELSOMINO" різних розмірів, чорного кольору 32 пари;

6. Іграшки дитячі м`які різних видів 146 штук;

7. Іграшки дитячі м`які у вигляді хвоста (брилок) 39 штук;

8. Іграшки дитячі м`які "ПУШАСТИК БАЙКА" 1000 штук;

9. Обручі на голову дитячі з вушками 462 штуки;

10. Окуляри дитячі (маска) 13 штук;

11. Рукавички дитячі трикотажні 320 штук;

12. Костюм жіночий трикотажний (туніка без рукавів + світер довгий) 14 штук;

13. Піжама дитяча (штани + кофта) торгова марка не відома 10 штук;

14. Світера дитячі торгова марка не відома 33 штуки;

15. Вітровка дитяча балонова торгова марка не відома 5 штук;

16. Штани дитячі спортивні теплі торгова марка не відома 5 штук;

17. Штани дитячі спортивні теплі торгова марка не відома 8 штук;

18. Світера жіночі шерстяні торгова марка не відома, різних розмірів 120 штук;

19. Сукня жіноча бальна, торгова марка не відома, різних розмірів 12 штук;

20. Туніка жіноча трикотажна 75 штук;

21. Пуховик жіночий (Біо-пух) з капюшоном торгової марки "CHENEVIA", різних розмірів та кольорів 36 штук;

22. Комплекти постільної білизни (простирадло 230*260 см., 1 шт. наволочки 50*70 см., 2 шт., підодіяльник 160*210 см., 2 шт.), торгова марка не відома 30 комплектів;

23. Підсвічники скляні, торгова марка не відома 6 штук;

24. Фурнітура до світильників, кільця металеві, зажині 100 штук;

25. Світильники LED (меблеві) 116 штук;

26. Дерев`яні фігурки (жаби) 100 штук;

27. Запчастини до портативних комп`ютерів: клавіатури до різних моделей, торгова марка не відома 140 штук;

28. Запчастини до оргтехніки, до різних моделей, торгова марка не відома - вентилятори (кулери) 335 штук;

29. Запчастини до оргтехніки, до різних моделей, торгова марка не відома шестерні 550 штук;

30. Запчастини до оргтехніки, до різних моделей, торгова марка не відома - завіси пластмасові 50 комплектів;

31. Запчастини до оргтехніки, до різних моделей-електродвигуни "MITSUMI" 20 штук;

32. Запчастини до оргтехніки, до різних моделей, торгова марка не відома - кронштейни пластмасові (тримач паперу) 20 штук;

33. Запчастини до оргтехніки, до різних моделей-гачки пластмасові торгової марки "TOSHIBA" 100 штук;

34. Запчастини до оргтехніки, до різних моделей - фотобарабан торгової марки "KIOCERA" 20 штук;

35. Термостати електронні 1200 штук;

36. Шлейфи (ізольований провід із коннектора) 2100 штук;

37. Плати до ПК з USB кабелем 95 штук;

38. Комплект плат до ПК "PC PERIPHERAL" 12 штук;

39. Захисне скло до смартфонів торгова марка не відома 2829 штук;

40. Захисне скло до смартфонів торгової марки "AWM" 1001 штука;

41. Захисне скло до смартфонів торгової марки "TEMPERED GLASS" 588 штук;

42. Чохли для смартфонів "IPAKY" 1079 штук;

43. Чохли для смартфонів торгова марка не відома 1120 штук;

44. Зарядні пристрої для пальчикових акумуляторів "POWER STATION" 30 штук;

45. Рекламна продукція: LED стрічка; 6 рулонів;

46. Рекламна продукція: зразки елементів кріплення алюмінієві 2 упаковки;

47. Фурнітура металева для одягу (кільця) 88,8 кг;

48. Запчастини до с/г техніки (карданний вал) (шт.) 2 шт., що зберігаються в камері зберігання речових доказів слідчого відділу УСБУ в Закарпатській області ухвалено конфіскувати.

1. Протокол про порушення митних правил № 2293/30500/16;

2. Копія листа СБУ в Закарпатські обл. від 06.12.16 №58/14-3506 про проведення переогляду;

3. Акт про проведення огляду (переогляду) товарів, т/з, ручної поклажі та багажу б/н від 06.12.2016;

4. Пояснення гр. ОСОБА_10 від 06.12.16.;

5. Пояснення гр. ОСОБА_11 від 06.12.16.;

6. Пояснення гр. ОСОБА_10 від 06.12.16.;

7. Пояснення гр. ОСОБА_12 від 06.12.16.;

8. Доповідна записка ст. дер. інспектора ОСОБА_13 ;

9. Копії паспорта гр. ОСОБА_10 ЕР227124, техпаспорта НОМЕР_1 , оригіналу контрольного талону по «зеленому» коридору.;

10. Копії паспорта гр. ОСОБА_11 ЕН692588.;

11. Копії паспорта гр. ОСОБА_12 РС827768 .;

12. Акт зважування від 06.12.2016.;

13. Лист на УВзПЕД від 12.12.16 № 07-07-20.3-1.20/9221 із постановою про призначення експертизи.;

14. Експертний висновок № 138 від 14.12.2016.;

15. Лист на управління АМП від 15.12.16 № 07-07-20.3-1.20/9343 про нарахування митних платежів;

16. Копія відповіді управління АМП від 15.12.16 № 2625/07-70-19/20;

17. Лист на управління ОМК від 15.12.16 № 07-07-20.3-1.20/9342 про надання експертного висновку;

18. Заяви гр. ОСОБА_10 голові суду про розгляд справи у його присутності;

19. Довідка про витрати митного органу у справі про порушення митних правил, що зберігаються в матеріалах кримінального провадження ухвалено повернути Закарпатської митниці ДФС як володільцю цих документів, залишив замість них в кримінальному провадженні завірені копії (том 1 а.с. 264-266, 267-268).

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 в користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 4700 (чотири тисячі сімсот) гривень (том 1 а.с. 121, 189).

Згідно з вироком, - ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Працюючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, будучи службовою особою, уповноваженою на виконання функції держави, вчинив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, при наступних обставинах.

Так, всупереч інтересам служби та в порушення вимог пунктів 1, 2, 7 частини 1 статті 8 Закону України «Про державну службу», частин 1 і 4 статті 374 Митного кодексу України, пункту 6 «Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон», затвердженої постановою Кабінету Міністрів № 451 від 21.05.2012 року, пунктів 1.5, 2.1.1, 2.1.6, 2.2.1, 2.2.1.4, 2.2.1.16, 2.2.1.22, 2.2.4, 2.2.4.1, 2.3.7, 4.3 посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, згідно яких він повинен сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, 06 грудня 2016 року в період з 00 год. 29 хв. по 00 год. 32 хв. недбало виконував свої службові обов`язки, а саме не провів в повному обсязі митний контроль транспортного засобу марки «Mercedes-Benz», державний реєстраційний номер « НОМЕР_2 », під керуванням водія ОСОБА_10 та із пасажирами ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , тобто не пересвідчився у відсутності товарів в об`ємах заборонених до переміщення через кордон, не оглянув салон транспортного засобу, за результатами системи управління ризиками не визначив та не застосував достатні обсяги і форми митного контролю, внаслідок чого здійснив незаконний пропуск вказаного транспортного засобу на митну територію України.

В зв`язку з цим, ним не було виявлено товару (велику кількість чохлів та захисного скла до мобільних телефонів, одягу, взуття, м`яких іграшок, комплектуючих до комп`ютерної техніки, постільної білизни), який знаходився у вказаному автомобілі «Mercedes-Benz» в 48 пакунках, загальною масою 1113,70 кг, вартістю 766 093 гривні, чим спричинив тяжкі наслідки, так як до державного бюджету України не було сплачено обов`язків платежів ввізного мита та податку на додану вартість у розмірі 252 727,35 грн..

Однак, співробітники УСБУ України в Закарпатської області виявили вказане правопорушення та за їх ініціативою автомобіль повернули для митного контролю.

Судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винним у кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.367 КК України, а саме у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що оскаржуваний вирок є необґрунтованим, оскільки не відповідає об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, дослідженим під час підготовчого судового засідання і невмотивованим, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, так як судом не наведено належних і достатніх мотивів та підстав для ухвалення такого рішення, а тому є незаконним та підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку. Зазначає, що суд не зазначивши належних обґрунтувань, безпідставно змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого, констатувавши про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України. Вважає, що судом не надано належної оцінки й адміністративним матеріалам про порушення митних правил, а також акту тематичної перевірки, в яких містяться чіткий виклад порушень допущених ОСОБА_5 . Зазначає, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване, додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку. Однак, у резолютивній частині вироку не зазначено від якого виду покарання звільнено ОСОБА_5 . Отже, ухвалений вирок не відповідає вимогам закону, при його прийнятті допущені чисельні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України. Просить суд, оскаржуваний вирок суду скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок за яким визнати винним ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із державною службою строком на 3 роки та зі штрафом у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Не погоджуючись зі вказаним вироком місцевого суду захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, обґрунтовуючи тим, що ухвалений вирок є незаконним та необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що суд надаючи оцінку, як доказ вини ОСОБА_5 протоколу про порушення митних правил та додатками до нього, не врахував, що ці акти за своєю юридичною природою мають індивідуальний характер та стосуються притягнення до адміністративної відповідальності іншої особи, яка не є обвинуваченим у даному кримінальному провадженні. Не прийнято до уваги і той факт, що вказаними актами у встановлений законом спосіб не визнано вину особи, яка притягається ( ОСОБА_10 ). Разом з тим, сторона захисту вважає, що при ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, без будь-якого обґрунтування у мотивувальній частині вироку, безпідставно конфіскував майно, що належить ОСОБА_10 , який ніякого відношення до даного кримінального провадження не має. Вказані дії суду призвели до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є однією з підстав для скасування вироку.

На апеляційну скаргу прокурора захисником - адвокатом ОСОБА_9 подано заперечення, в якому зазначив, що подана прокурором апеляційна скарга є безпідставною, так як ґрунтується на припущеннях, які тотожні обставинам, що викладені у обвинувальному акті, а мотивація, зазначена у змісті апеляції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим у суді доказам. Вважає, що жодні з наведених прокурором доводів в апеляційній скарзі не вказують на обставини вчинення будь-якого кримінального правопорушення, передбаченого КК України. Просить суд оскаржуваний вирок скасувати повністю, ухвалити новий вирок, яким його підзахисного виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, ч.ч. 1, 2, 4 ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 91 КПК визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Так, згідно вказаної норми у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до положень ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 2 статті 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

За змістом ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.

Вирок місцевого суду ґрунтується на помилкових висновках, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим у судовому засіданні доказам.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, - в судовому засіданні першої інстанції було визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню. Першими досліджені письмові докази, надані прокурором. При цьому, жоден з пред`явлених суду документів не вказав на провину ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, або ч. 2 ст. 367 КК України, або іншого суспільно-небезпечного діяння.

Документи, досліджені судом, в протиріч до обвинувального акту та позиції прокурора, що викладені у апеляції вказують про відсутність будь-яких даних про те, що ОСОБА_5 був обізнаний з протиправними діями ОСОБА_10 , який, за версією слідства, переміщував товари з порушенням встановленого порядку, а також про те, що останній мав намір отримати будь-яку неправомірну вигоду.

З такою позицією погодився й суд першої інстанції.

Проте, в апеляції прокурора упущено, що в наслідок переміщення товарів через митний кордон України ОСОБА_10 реальних збитків державі не спричинено, що виключає об`єктивну сторону кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 364 та 367 КК України.

Наведені прокурором доводи в апеляційній скарзі не вказують на обставини вчинення будь-якого кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом України.

В той же час обставини, встановлені судом під час розгляду кримінального провадження вказували на підстави для ухвалення виправдувального вироку у зв`язку з відсутністю складу і події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Що стосується посилання прокурора як на докази вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення на протокол про порушення митних правил та додатки до нього, та за своєю юридичною природою вказані документи мають індивідуальний характер та стосуються притягнення до адміністративної відповідальності іншої особи, яка не є обвинуваченим у даному кримінальному провадженні. В той же час вказаними актами у встановлений законом спосіб не визнано вину особи, яка притягається до відповідальності ( ОСОБА_10 ).

Таким чином матеріали адміністративної справи, складені за протоколом про порушення митних правил щодо даної особи, за відсутності кінцевого процесуального рішення не містять доводів, які б вказували на наявність або відсутність в діях ОСОБА_5 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, тобто є неналежними доказами у даному кримінальному провадженні в розумінні ст. 85 КПК України.

Що стосується показів допитаних під час судового слідства свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , то колегія зазначає, що жоден з них не вказав на обставини, що викладені у обвинувальному акті та не підтвердив наявність в діях ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом України.

Частина з досліджених документів, такі, як: рапорт від 07.12.16, лист Закарпатської митниці ДФС, відповіді на листи, супровідні листи, висновки перевірки щодо проведення митного огляду, доповідна записка не є доказами обставин, викладених у обвинувальному акті через те, що такі не відповідають критеріям, визначеним у ст. 84 КПК України.

Висновок службової перевірки, який суд взяв до уваги в якості доказу вини ОСОБА_5 , містить посилання на вчинення дисциплінарного проступку не тільки з боку ОСОБА_5 , а й відносно його безпосереднього керівника ОСОБА_15 та інспектора-кінолога ОСОБА_16 .

За висновками окружного адміністративного суду Закарпатської області, що викладені у Постанові від 14 вересня 2017 року, яка набула законної сили, судом не встановлено причетність ОСОБА_5 до використання своїх службових обов`язків в інтересах ОСОБА_10 , з яким, у свою чергу, не був, навіть, знайомий.

Також вказаним рішенням суду не встановлено порушення з боку ОСОБА_5 в дослідженій справі Присяги (а.с.5,6 Постанови).

При цьому, Постанова Закарпатського окружного адміністративного суду стосувалася поновлення трудових прав ОСОБА_5 , які, у свою чергу, є Конституційними та визначаються ст. 43 Основного Закону.

До цього слід доповнити, що статтею 90 КПК України, регламентовано, що рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Таким чином, висновок службової перевірки, зміст якого визнаний таким, що не відповідає Конституційним гарантіям ОСОБА_5 на працю повинен був визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом та не прийматися за основу вироку.

Разом з тим, приймаючи процесуальне рішення, місцевий суд послався на протокол про порушення митних правил та додатки до нього, вказуючи при цьому, що сторона захисту не оспорювала кількість та вагу ввезеного на митну територію товару. Тому, на думку суду, наведене є доказами на підтвердження встановлених сум обставин спричинення матеріальної шкоди у вигляді не сплати ввізного мита та податку на додану вартість у розмірі 252727, 35 грн.

Однак, з таким висновком колегія не погоджується.

Що стосується мотивації спричинення матеріальної шкоди держави, яка визначена у вироку, то така суперечить встановленим обставинам справи та позиції законодавця через те, що у справі відсутні відомості, які б вказували про існування реальної шкоди, як цього вимагає Кримінальний Кодекс України.

Як випливає із диспозицій ст. ст. 364 та 367 КК України особа може понести відповідальність за скоєння названого суспільно-небезпечного діяння лише у разі настання реальної шкоди державним інтересам.

Проте, судом не враховано, що в наслідок переміщення товарів через митний кордон України ОСОБА_10 збитків державі не спричинено. В той же час, суд першої інстанції упустив, що сторона обвинувачення в процесі досудового розслідування та судового розгляду справи, в супереч ст. 242 КПК України не надала суду висновок експерта, який вказував би на наявність спричиненої ОСОБА_10 шкоди.

На відміну від позиції законодавця, місцевий суд обґрунтував наявність шкоди висновками товарознавчою експертизою, яка встановила вартість товару, що переміщувався ОСОБА_10 через митний кордон України та довідкою митного органу, в якій зазначені сума необхідних платежів за ввезення такого товару.

У той же час предметом дослідження товарознавчої експертизи не являється встановлення матеріальної шкоди. Крім цього, навіть, вказана товарознавча експертиза не може бути допустимим доказом через наявність значних розбіжності в її висновках щодо вартості товару.

Отже, під час судового розгляду кримінального провадження, за клопотанням сторони обвинувачення, досліджено експертний висновок про вартість товару за № О-282 від 09.12.2016 року, який виконаний експертами Закарпатської торгово-промислової палати, а саме завідувачем сектору оцінки майна, оцінювачем ОСОБА_17 та спеціалістом 1 кат. сектору оцінки майна, стажистом-оцінювачем ОСОБА_18 .

У вказаному експертному висновку експертами визначалася вартість товару, який 06.12.2016 року о 00.29 годині був ввезений на митну територію України громадянином ОСОБА_10 транспортним засобом марки «Mercedes-Benz» д.р.н. НОМЕР_2 через митний пост «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС.

В тексті зазначеного експертного висновку вказується, що після проведення маркетингового дослідження ринку подібних товарів за межами митної території України було виявлено достатньо достовірних джерел для визначення вартості товару, що надає право застосування як основу порівняльного методологічного підходу.

Порівняльний підхід ґрунтується на порівняльному аналізі цін продажу та попиту подібного майна з відповідним коригуванням на відмінності між об`єктами порівняння та об`єктами оцінки. Поправки, що застосовуються в межах порівняльного підходу, застосовуються у вигляді відсотку до ціни продажу (пропозиції) або грошової суми, що додається чи вираховується з цієї ціни, або комбінуванням обох способів.

Для розрахунку вартості товару за основу експертами брались ціни на товари китайського виробництва, аналогічний за призначенням, характеристиками, якістю і який продається за межами митної території України та ціна на нього відома.

Джерело інформації, використане у роботі експертами інтернет-магазин оптових постачальників www.alibaba.com . На даному сайті приводяться оптові ціни на китайський товар, ввезений у шенгенську зону. При цьому джерела інформації, використані для визначення вартості кожної позиції ввезеного товару, приводяться експертами у додатках до висновку.

Аналізуючи таблицю №2 «Розрахунок вартості досліджуваного товару на момент перетину кордону» та додатки до висновку з оптовими цінами цього товару інтернет-магазину оптових постачальників, встановлено, що експертами була взята вища межа ціни за певну одиницю оцінюваного товару.

Так,

- у п.3 «Чоботи високі жіночі замшеві торгова марка «LILIMARS» різних розмірів, чорного кольору» зазначається, що вартість цих чобіт за межами України становить 40 доларів США за пару. В той же час на сторінці інтернет-магазину оптових постачальників www.alibaba.com зазначається, що вартість замшевих жіночих чобіт становить в межах від 25 до 40 доларів США за пару;

- у п. 21 «Комплект постільної білизни (простирадло 230*260 см, 1 шт. наволочки 50*70 см, 2 шт. , підодіяльник 160*210 см, 2 шт.), торгова марка невідома» зазначається, що вартість цього комплекту за межами України становить 15 доларів США. В той же час на сторінці інтернет-магазину оптових постачальників www.alibaba.com зазначається, що вартість аналогічного комплекту становить в межах від 5 до 15 доларів США за комплект.

Пояснення причини визначення найвищої оптової ціни у висновку експерта відсутнє, а також відсутні будь-які розрахунки з цього приводу.

Разом з цим у п.44 «Рекламна продукція: LED стрічка» таблиці №2 «Розрахунок вартості досліджуваного товару на момент перетину кордону» зазначається, що вартість одного рулону за межами України становить 100 доларів США, а 6-ти відповідно 600 доларів США. В той же час на сторінці інтернет-магазину оптових постачальників www.alibaba.com зазначається, що вартість аналогічного 5-ти метрового рулону світлодіодної стрічки становить в межах від 1 до 2 доларів США за 1 м стрічки, відповідно від 5 до 10 доларів США за рулон та від 30 до 60 доларів США за 6-ть рулонів.

З вказаних розрахунків випливає, що експертами у експертному висновку безпідставно завищено вартість 6-ти рулонів LED стрічки 600 доларів США, замість ціни визначеної оптовими постачальниками, яка становить в межах від 30 до 60 доларів США за 6-ть рулонів.

Допитана з цього приводу експерт ОСОБА_17 визнала, що у змісті даного експертного висновку є технічні та арифметичні помилки, які помилково відіграли роль у сторону збільшення вартості оцінюваного майна.

Таким чином, суд першої інстанції помилково взяв до уваги висновок вказаної експертизи та не надав належної правової оцінки цьому доказу відповідно до об`єктивних обставин кримінального провадження та досліджених доказів.

Отже, жодні з наведених судом першої інстанції обставин не вказують на об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а встановлені судом обставини справи вказували на підстави для ухвалення виправдувального вироку у зв`язку з відсутністю складу і події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Разом з тим, надаючи оцінку, як доказ вини ОСОБА_5 протоколу про порушення митних прави та додаткам до нього, місцевий суд не врахував, що ці акти за своєю юридичною природою мають індивідуальний характер та стосуються притягнення до адміністративної відповідальності іншої особи, яка не є обвинуваченим у даному кримінальному провадженні. Не прийнято до уваги той факт, що вказаними актами у встановлений законом спосіб не визнано вину особи, яка притягається ( ОСОБА_10 ), тобто відсутнє судове рішення за наслідками складання протоколу.

Таким чином всі матеріали адміністративної справи, складені за протоколом про порушення митних правил щодо ОСОБА_19 , не містять доводів, які б вказували на наявність або відсутність в діях ОСОБА_5 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК або ч. 2 ст. 367 України, тобто є неналежними доказами у даному кримінальному провадженні в розумінні ст. 85 КПК України.

Разом з цим, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, вийшовши за межі пред`явленого обвинувачення, без будь-якого обґрунтування у мотивувальній частині вироку, безпідставно конфіскував майно, що належить ОСОБА_10 , якому у вказаному кримінальному провадженні будь-якого обвинувачення не пред`явлено. Вищевказане конфісковане майно, було вилучено у ОСОБА_10 в межах здійснення провадження по справі про порушення митних правил щодо останнього, яка на час ухвалення вироку не розглянута судом. Відтак судом в порядку розгляду справ про адміністративні правопорушення не встановлена вина останнього у порушенні митних правил, що виключає застосування конфіскації вилученого майна як адміністративного покарання за його вчинення. Крім цього, належне ОСОБА_10 майно не відповідає критеріям майна, яке підлягає спеціальній конфіскації відповідно до вимог ст.96-2 КК України. Зазначене майно не одержане внаслідок вчинення злочину, не є доходами від такого майна; не призначалося та не використовувалося для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення; не було предметом злочину; не було підшукано, виготовлено, пристосовано або використано як засіб чи знаряддя вчинення злочину.

Вказані дії суду призвели до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є однією з підстав для скасування вироку.

Окрім того встановлено, що оскаржуваний вирок, як і обвинувальний акт мають істотні розбіжності в частині застосування норм, які регламентують порядок митного оформлення транспортних засобів та дій працівника митниці.

Зокрема, мотивувальна частина вироку містить посилання на ч.ч.1, 4 ст.374 Митного кодексу України, в супереч якої, ніби то, діяв ОСОБА_5 . Але дана норма регламентує умови ввезення (пересилання) громадянами товарів на митну територію України та не стосується спеціального суб`єкта відповідальності працівника митниці.

Посилання у вироку суду на порушення ОСОБА_5 під час здійснення службових обов`язків п.п .6 «Типової технологічної схеми …» не відповідає обставинам справи, позаяк дана норма вказує перелік загальних заходів, які можуть проводити митні органи під час митного контролю та митного оформлення автомобільних транспортних засобів і товарів у пунктах пропуску та які, відповідно до показів допитаних у судовому засіданні свідків, були чітко виконані ОСОБА_5 під час здійснення митного оформлення транспортного засобу ОСОБА_10 .

У кінцевому рішенні суду першої інстанції визначене порушення ОСОБА_5 ряду пунктів посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Лужанка», що також не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки наведені статті посадової інструкції описують виключно перелік можливих, але не обов`язкових заходів, щодо конкретних обставин митного контролю.

Такі висновки суду, наведені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час розгляду справи, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Що стосується показів допитаних під час судового слідства свідків, то слід зазначити, що жоден з них не вказав на обставини, що викладені у обвинувальному акті та не підтвердив наявність в діях ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Так, свідок ОСОБА_20 під час допиту пояснила, що ОСОБА_5 вперше бачить у судовому засіданні, на прохання невідомої особи 06 грудня 2016 року на нейтральній території, за якою слідує КПП «Лужанка» сіла в автомобіль ОСОБА_10 . Бачила, як останній передавав у віконце митнику документи.

Свідок ОСОБА_12 надала аналогічні покази.

У своєму процесуальному рішенні, крім іншого, місцевий суд за основу винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 .. Однак зазначені у мотивувальній частині покази вказаних свідків частково не відповідають тим, які ними надані у судовому засіданні.

Суд першої інстанції, мотивувавши своє процесуальне рішення, обмежився коротким викладенням показів вказаних свідків, упустивши значну частину пояснень даних учасників процесу, які вказували на підстави для виправдання ОСОБА_5 у вчиненні злочину.

Зокрема, свідок ОСОБА_15 пояснив, що 06 грудня 2016 року працював начальником відділу митного оформлення № 1. Пояснив, що в ніч з 05 на 06 грудня 2016 року ОСОБА_21 працював разом з ним на зміні. ОСОБА_21 , здійснюючи оформлення транспортного засобу ОСОБА_10 , діяв у відповідності до митного кодексу України, типової технологічної схеми та автоматизованої системи управління ризиками. Наголосив на тому, що під час митного оформлення ОСОБА_5 не був зобов`язаний оглядати транспортний засіб ОСОБА_10 , а, виконуючи свої службові обов`язки, повинен був пересвідчитися в документах, які останній подав йому у віконце. Крім цього вказав, що електронна система управління ризиками не вказувала на підстави здійснення огляду транспортного засобу, тому ОСОБА_21 належним чином виконував свої службові обов`язки. Крім цього, на питання захисту, ОСОБА_15 повідомив, що в межах здійснення митних формальностей при описаних вище обставинах жодних збитків державі не спричинено. Крім цього, ОСОБА_10 , виїхавши за межі митної території України, міг добровільно сплатити всі митні платежі в разі встановленням ним перевищення ліміту ввезеного товару.

Свідок ОСОБА_16 повідомив, що працівник митниці зобов`язаний провести візуальний огляд транспортного засобу виключно в разі зазначення про це у автоматизованій системі управління ризиками. В той же час, якщо вказана система не вказала на наявність ризиків, достатньо тільки перевірити документи, надані особою, яка проїжджає митний кордон та перевірити осіб, які слідують з ним в транспорті. Крім цього першим автомобіль оглядає працівник прикордонної служби. В той же час при виявленні ризиків, прикордонник зобов`язаний повідомити про це працівника митниці.

Допитаний працівник прикордонної служби ОСОБА_22 показав, що під час перетинання кордону ОСОБА_10 , перевірив наявність осіб в його транспорті та ідентифікував їх. Перевірку транспортного засобу не здійснював.

ОСОБА_10 у своїх показах повідомив, що 01 грудня 2016 року виїхав в Угорщину, маючи при собі кошти в сумі 500 Євро. В м. Ніредьгаза (Угорщина) у громадянина китайської народності за вказану суму придбав товар різного асортименту, пояснивши, що це був залишок товару у даного громадянина. При цьому отримав чек на суму 500 Євро. Під час митного контролю його спитали, що перевозить, на що ОСОБА_10 відповів, що особисті речі. Митникам про наявність товару в його автомобілі не повідомляв. ОСОБА_10 також наголосив на тому, що не знав, що перевозить товар понад лімітну суму, а в разі, якщо б знав, що вартість товару більша, ніж передбачено для вільного ввозу, то розмитнив би його.

Крім наведеного, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5 показав, що оформив транспортний засіб ОСОБА_10 у відповідності до чинного законодавства.

Таким чином, висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги покази зазначених свідків, які, в свою чергу, могли істотно вплинути на його висновки, а також у судовому рішенні не вказано чому суд взяв до уваги одні (недопустимі) докази і відкинув інші, що, в свою чергу, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Також, встановлено, що робота ОСОБА_5 на займаній посаді регламентується Конституцією України, Митним Кодексом України, типовою технологічною схемою, іншими нормативно правовими актами та відомчими документами. Відповідно до графіку виходу на роботу, в ніч на 06 грудня 2016 року він виконував свої обов`язки на митному посту «Лужанка». Згідно розподілу нарядів, він працював в напрямку «в`їзд в Україну». Під час його знаходження на робочому місці о 00.29 годині 06.12.2016 року, у зону митного контролю в напрямку «в`їзд в Україну» на смугу руху «зелений коридор» заїхав легковий автомобіль «Мерседес Бенц» під керуванням ОСОБА_23 , в якому, окрім водія знаходилися ще двоє пасажирів. Для здійснення митних формальностей водієм було надано технічний паспорт на транспортний засіб, паспорт громадянина України для виїзду за кордон та контрольний талон на транспортний засіб для проходження контролю в смузі руху «зелений коридор». Про наявність жодних товарів в транспортному засобі водій усно не заявляв.

Відповідно до ст. 366 Митного кодексу України обрання «зеленого коридору» вважається заявою громадянина про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митним платежем, не підпадають під встановлені законодавством заборони та/або обмеження щодо ввезення на митну територію України або вивезення за межі цієї території та свідчить про факти, що мають юридичне значення.

Згідно п. 14 Типової технологічної схеми, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 року № 451, митний контроль автомобільних транспортних засобів і товарів, що переміщуються по «Зеленому коридору», у пункту пропуску здійснюється у спрощеному порядку, з однією зупинкою автомобільного транспортного засобу на смузі руху та, як правило, без виходу з нього водія.

Відповідно до п.1 ст. 320 митного кодексу України форми та обсяги контролю достатнього для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному оформленні обираються митницями (митними постами) на підставі результатів застосування системи управління ризиками. Оскільки, за результатами застосування автоматизованої системи управління ризиками не було згенеровано жодних додаткових форм контролю (що підтверджено матеріалами справи), митне оформлення транспортного засобу «Мерседес Бенц модель 313» р.н.з. НОМЕР_2 , згідно ст. 320 Митного кодексу України, ОСОБА_5 було здійснено без проведення митного огляду транспортного засобу. Стосовно громадянина України ОСОБА_24 та транспортного засобу «Мерседес Бенц модель 313» р.н.з. НОМЕР_2 жодних орієнтувань та формувань завдання про проведення поглибленого огляду зазначеного транспортного засобу не було.

Отже, при здійсненні митних формальностей щодо транспортного засобу «Мерседес Бенц модель 313» р.н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_10 , ОСОБА_5 чітко виконав вимоги нормативних актів, які регламентують його діяльність на займаній посаді, і будь яких порушень закону не вчиняв.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За таких умов, апеляційний суд приходить до висновку, що зібрані у справі докази вказують про відсутність і діях ОСОБА_5 як складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та відповідно винуватості в ньому ОСОБА_5 . Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо вичерпані всі можливості їх усунути, відповідно до конституційного принципу презумпції невинуватості повинні тлумачитися і враховуватися на користь обвинуваченого.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність того, що обвинуваченим ОСОБА_5 вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до вимог ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Згідно п.2 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, - скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрити на підставі ст. 417, п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді