ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2999/23 Справа № 207/1757/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000076 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 28.11.2022 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.4 ст.185, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.06.2023 року вирок суду в частині призначеного покарання скасовано, та призначено покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України; вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання: - за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.11.2022 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.06.2023 року скасовано в частині призначення покарання, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з вироку суду, що оскаржується, вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.11.2022 року за ч. 4 ст. 185, ст. 75 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.06.2023 року вирок скасовано в частині призначення покарання, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У цьому провадженні першій епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинив 23.11.2022 року, тобто до ухвалення вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.11.2022 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 309, ч. 4 ст. 185 (другий епізод), ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_8 вчинив 14.02.2023 року, 28.01.2023 року та 13.02.2023 року відповідно, тобто в період відбуття покарання визначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.11.2022 року.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 не розмежував стадій та порядку призначення покарання і помилково застосував правила ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які було вчинено після ухвалення вироку від 28.11.2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.11.2022 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.06.2023 року в частині призначеного покарання скасований, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_8 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.11.2022 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 року з 05.30 годин 24.02.2022 та території України, в зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено воєнний стан строком на 30 діб, який продовжено до теперішнього часу.

ОСОБА_8 , маючи не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, повторно вчинив умисні корисливі злочини при наступних обставинах:

На початку жовтня 2022 року, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу «канабіс» без мети збуту, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995, зірвав невстановлену кількість рослин конопель, які росли неподалік його домоволодіння поблизу залізничних колій у смт. Карнаухівка, м. Кам`янське. Після чого, ОСОБА_8 приніс зірвані рослини конопель до себе додому за адресою: АДРЕСА_2 та підвісив на пластиковій сітці в двох кімнатах свого будинку, з метою їх висушування. Після чого, ОСОБА_8 частину висушених рослин подрібнив, тим самим незаконно придбав та виготовив для особистого вживання наркотичний засіб канабіс, який став зберігати за місцем свого проживання для власного вживання, без мети збуту.

14.02.2023 року, згідно із ухвалою слідчого судді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська ОСОБА_10 від 10.02.2023 року, в період часу з 19.08 годин по 19.49 годин, в ході проведення санкціонованого обшуку працівниками поліції за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_8 , в 2-х кімнатах будинку було виявлено фрагменти верхівкових частин та листя рослинного походження, зеленого кольору в сухому стані.

Фрагменти верхівкових частин та листя масами 810 г, 1420 г, 1055 г, 1410 г, 1545 г, є канабіс, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 702,766 г, 1228,683 г, 915,330 г, 1222,638 г, 1338,424 г. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 5407,841 г, що відповідно таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2021р., перевищує особливо великі розмірі наркотичного засобу, яку ОСОБА_8 незаконно виготовив, придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

23.11.2022 року, приблизно о 15.00 годині ОСОБА_8 разом з малознайомим ОСОБА_11 вживали спиртні напої біля будинку АДРЕСА_3 . Того ж дня, приблизно о 16.00 годині ОСОБА_8 пішов проводжати додому ОСОБА_11 , який був у стані алкогольного сп`яніння. Прийшовши вдвох за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 зайшли до вищезазначеної квартири, після чого ОСОБА_11 будучи в стані сильного алкогольного сп`яніння ліг на підлогу та заснув у коридорі даної квартири, при цьому з кишені його куртки випав на підлогу належний йому мобільний телефон Sigma X-treme ІТ 67m, чорно-помаранчевого кольору імеі: НОМЕР_1 .

Побачивши те, що потерпілий ОСОБА_11 заснув та не контролює своє майно, у ОСОБА_8 виник прямий умисел на викрадення будь-якого майна, що знаходиться у вищевказаній квартирі. Пройшовшись по квартирі, ОСОБА_8 побачив на столі у вітальні телевізор SAMSUNG UE43T5300 AU (модель), UE43T5300 (тип), діагональ 43, чорного кольору та у нього виник прямий злочинний умисел на таємне викрадення вищезазначеного телевізору та мобільного телефону потерпілого.

Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, ОСОБА_8 , діючи таємно, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, скориставшись тим, що власник квартири, потерпілий ОСОБА_11 спить та не контролює своє майно, будучи упевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав різне майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 .

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 12169,14 грн.

В подальшому ОСОБА_8 , будучи засудженим від 28.11.2022 року вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років з випробувальним строком 3 роки, належних висновків для себе не зробив, продовжив вчиняти кримінальні правопорушення.

Так, 28.01.2023 року, приблизно о 12.00 годині ОСОБА_8 разом з малознайомим ОСОБА_12 прийшли за адресою: АДРЕСА_5 , в гості до знайомого ОСОБА_13 . Знаходячись в вищезазначеній квартирі, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вживали спиртні напої. В той час ОСОБА_8 побачив на столі в кімнаті квартири мобільний телефон «TECNO POP 5, LTE 2/32 DEEPSEA LUSTER», imeі: НОМЕР_2 , imeі: НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_12 та у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення вищезазначеного мобільного телефону.

Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, ОСОБА_8 , діючи таємно, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, скориставшись тим, що власник квартири ОСОБА_13 та потерпілий ОСОБА_12 відволіклися, будучи упевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме, мобільний телефон «TECNO POP 5, LTE 2/32 DEEPSEA LUSTER», imeі: НОМЕР_2 , imeі: НОМЕР_3 , вартістю 3833,89 грн.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

Також, 13.02.2023 року, приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину «Маяк», розташованого в районі будинку № 23-а по вул. Максима Чиженка в м. Кам`янське, побачив знайомого ОСОБА_14 , в якого був телефон, та у нього раптово виник умисел на заволодіння телефоном ОСОБА_14 шляхом зловживання довірою.

Реалізуючи свій прямий умисел, діючи умисно, повторно, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, не маючи наміру в подальшому повертати телефон, ОСОБА_8 , підійшовши до знайомого ОСОБА_14 попросив у нього мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінку та запевнив, що одразу поверне його, на що потерпілий ОСОБА_14 погодився та будучи повністю впевненим в добросовісних намірах ОСОБА_8 , передав останньому свій мобільний телефон «Redmi Note 7» модель M1901F7G Neptune Blue 4 Gb RAM 128 Gb ROM імеі 1: НОМЕР_4 ; імеі2: НОМЕР_5 .

Отримавши від потерпілого телефон, ОСОБА_8 зробив вигляд, що здійснює телефонний дзвінок, та не поспішаючи відійшов у бік будинку № 23-а по вул. Максима Чиженка в м. Кам`янському, після чого будучи впевненим в тому, що потерпілий ОСОБА_14 довіряє йому, не спостерігає за його діями і не розуміє протиправності його намірів та дій, залишив місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатись майном, яким заволодів шляхом зловживання довірою потерпілого, а саме: мобільним телефоном «Redmi Note 7» модель M1901F7G Neptune Blue 4 Gb RAM 128 Gb ROM імеі 1: НОМЕР_4 ; імеі 2: НОМЕР_5 , вартість якого складає 3750 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з огляду на таке.

Зі змісту положень ст.ст. 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановления попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 судимий вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.11.2022 року за ч.4 ст.185, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.06.2023 року вирок скасовано в частині призначення покарання, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У цьому провадженні першій епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинив 23.11.2022 року, тобто до ухвалення вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.11.2022 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 309, ч. 4 ст. 185 (другий епізод), ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_8 вчинив 14.02.2023 року, 28.01.2023 року та 13.02.2023 року відповідно, тобто в період відбуття покарання визначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.11.2022 року.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.309, ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, після цього призначити покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, та остаточно - за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 не розмежував стадій та порядку призначення покарання і помилково застосував правила ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які було вчинено після ухвалення вироку від 28.11.2022 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд не розмежував стадій та порядку призначення покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року - задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання: - за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28.11.2022 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 07.06.2023 року скасовано в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4