КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0001787 стосовно, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 200, ч.2 ст. 200 КК Україниза апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури - прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 лютого 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.02.2023 року обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч.1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки передбачені п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Також цим вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 та ч.2 ст. 200 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу вказаних кримінальних правопорушень.

У вироку суд першої інстанції детально виклав формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, а саме, що ОСОБА_6 , не маючи постійного джерела доходів, з метою покращення свого матеріального становища, в умовах воєнного стану 11.07.2022 року близько 15 год.00 хв., перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживав ОСОБА_8 зі своєю дружиною, у спальній кімнаті, де знаходився останній, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер та суспільно небезпечні наслідки свого діяння, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, користуючись недієздатним станом ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, умисно таємно викрав банківську картку для обслуговування банківського рахунку АТ КБ "Альфабанк" № НОМЕР_1 відкриту на ім"я потерпілого ОСОБА_8 , яка знаходилась на тумбі у спальні потерпілого та, яка є різновидом офіційного документу, з метою подальшого заволодіння за допомогою вказаної картки грошовими коштами потерпілого, що зберігались на його банківському рахунку, в цей же день 11.07.2022 року в супермаркеті "АТБ" по вул. Симиренка, 17-А в м. Києві, шляхом неодноразового зняття у період часу з 15 год. 00 хв. до 20 год. 41 хв. з банківської картки готівкових коштів по 1000 грн. на загальну суму 10 000 гривень з рахунку АТ КБ "Альфабанк" № НОМЕР_1 емітовану на ім"я ОСОБА_8 .

Отже за встановлених судом та детально викладених у вироку фактичних обставин, за яких ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, суд першої інстанції визнав його винуватим у викраденні ним документу, належного потерпілому ОСОБА_8 , а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану та кваліфікував дії ОСОБА_6 зач.1 ст. 357, ч.4 ст. 185 КК України.

При цьому, посилаючись на положення ч.2 ст. 32 КК України суд зазначив, що ОСОБА_6 , вчиняючи дії по зняттю готівки з банківської картки, мав єдиний умисел по заволодінню коштами потерпілого в сумі 10 000 грн., так як грошові кошти знімались ним з банківської картки фактично безперервно (проміжок між банківськими операціями становив 1 хвилину), а тому суд не погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України за ознакою «повторності».

Крім того, за результатом розгляду матеріалів кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_6 незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими способами доступу до банківських рахунків, які виразились у підробці документу на переказ, платіжної картки доступу до банківських рахунків з метою їх використання, а також у повторній підробці документу на переказ, платіжної картки доступу до банківських рахунків з метою їх використання, які стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 та ч. 2 ст. 200 КК України, суд першої інстанції не погодився з висновками сторони обвинувачення, що ОСОБА_6 підробив документи на переказ, платіжну картку доступу до банківських рахунків з метою їх використання, та вчинив такі дії повторно, оскільки згідно примітки до ст. 200 КК України під документами на переказ слід розуміти документ в паперовому або електронному виді, що використовується банками чи їх клієнтами для передачі доручень або інформації на переказ грошових коштів між суб`єктами переказу грошових коштів (розрахункові документи, документи на переказ готівкових коштів, а також ті, що використовуються при проведенні міжбанківського переказу та платіжного повідомлення, інші), а оскільки ОСОБА_6 використовувалась не виготовлена, а дійсна банківська картка як електронний документ, і зняття готівкових коштів з банкоматів здійснювалось за допомогою належного пін-коду, тобто без жодної фальсифікації справжніх засобів доступу до банківського рахунку, суд зазначив, що за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, дійшов висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 200 КК України, а тому виправдав останнього на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

При цьому, суд також зауважив, що викладена в обвинувальному акті правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 200 та ч.2 ст. 200 КК України містить назву ст. 200 КК України, що є неприпустимим.

На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01.02.2023 року в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 та ч.2 ст. 200 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 200, ч.2 ст. 200 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч.1 ст. 200 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень; за ч.2 ст. 200 КК України у виді штрафу в розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що призвело до безпідставного виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 200, ч.2 ст. 200 КК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу вказаних кримінальних правопорушень.

Вважає, що дії обвинуваченого підпадають під ознаки вказаних кримінальних правопорушень, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 від імені потерпілого ОСОБА_8 , використовуючи без дозволу останнього його банківську картку, шляхом формування платіжного доручення, діючи повторно, списав з рахунку потерпілого грошові кошти в сумі 10 000 гривень.

Також зазначає, що об`єктом злочину, передбаченого ст. 200 КК України є встановлений порядок виготовлення, використання та обігу документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, який забезпечує нормальне функціонування банківської системи України. В даному випадку ОСОБА_9 порушив порядок використання платіжної картки, а саме без дозволу та відома потерпілого, з його карткового рахунку списав грошові кошти, а тому, на думку апелянта, в даному випадку наявний склад інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва, вказуючи на наявність підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв"язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; пояснення обвинуваченого, який покладався на розсуд суду; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з"ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиціїі, а також роз"яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, погодився з обставинами викладеними в обвинувальному акті та надав пояснення щодо обставин їх вчинення, суд, на підставі ст. 349 КПК України, за згодою інших учасників кримінального провадження, обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред"явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Переглядаючи вирок суду в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддіввважає, що під час розгляду даного кримінального провадження та при ухваленні вироку вказані вимоги кримінального процесуального закону судом були порушені, оскільки розглянувши кримінальне провадження в порядку ст. 349 КПК України, суд, при формулюванні пред"явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 1, ч. 2 ст. 200 КК України, без дослідження доказів у справі, без наведення мотивів, з яких суд відкидає докази сторони обвинувачення, визнав вказане обвинувачення недоведеним, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення та підставою для його скасування в порядку ч. 1 ст. 412 КПК України.

Враховуючи, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч. 4 ст. 185, ч.1 ст. 200, ч.2 ст. 200 КК України пов"язані між собою, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №0001787 стосовно ОСОБА_6 як незаконний підлягає скасуванню у повному обсязі з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому приймаючи рішення про скасування вироку постановленого у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не перевіряє доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1, ч. 2 ст. 200 КК України, які слід перевірити суду під час нового розгляду та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, у зв"язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №0001787 стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч. 4 ст. 185, ч.1 ст. 200, ч.2 ст. 200 КК України- скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: __________________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3