ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2903/23 Справа № 201/6344/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000602 від 20.04.2023 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 27 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Селидове, Донецької області, громадянина України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працевлаштованого, раніше не судимого на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі- КПК),-

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.309 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасовано та його звільнено з-під варти в залі суду.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за таких обставин.

У невстановлений час, але не пізніше 20 квітня 2023 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому місці, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, без мети її подальшого збуту, в особливо великих розмірах, у невстановленої особи, при невстановлених обставинах, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, придбав 331,2856 грама особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, яку 20 квітня 2023 року, близько 08.39 години запаковану в паперовий пакет, який поміщений до паперової коробки, отримав у відділенні № 81, ТОВ «Нова Пошта», яка розташована в приміщенні торгівельного центру «Neo Plaza» за адресою: м. Дніпро, вул. Марії Кюрі, 5 та утримуючи її у руках почав незаконно зберігати при собі, без мети збуту.

Після чого, 20 квітня 2023 року, в період часу з 08.40 години по 13.00 годину ОСОБА_7 , утримуючи вказану особливо небезпечну психотропну речовину, в особливо великих розмірах при собі, почав пересуватися приміщенням торгівельного центру «Neo Plaza», без мети подальшої її збуту.

Далі, 20 квітня 2023 року, приблизно о 13.00 годині ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, в особливо великих розмірах, утримуючи при собі зазначену паперову коробку, вийшов із приміщення торгівельного центру «Neo Plaza», де був виявлений поліцейськими. Поліцейські, на підставі ч.2 ст.34 Закону України «Про Національну поліцію» (поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров?ю такої особи або інших осіб), відповідно до п.7 ч.1 ст.8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», зупинили ОСОБА_7 , який на запитання працівників поліції чи маються у нього заборонені для зберігання предмети чи речовини, відповів, що він тримає в руках паперову коробку в середині якої знаходиться психотропна речовина. У зв`язку із чим, на місце викликано слідчо-оперативну групу ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області.

У подальшому, 20 квітня 2023 року, в період часу з 15.16 години по 17.16 годину, поблизу головного входу до торгівельного центру «Neo Plaza», слідчим слідчого відділення ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності залучених понятих та адвоката, затримано ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України та проведено особистий обшук останнього.

У ході якого виявлено та вилучено 493,2835 грама кристалічної речовини білого кольору, запаковану в паперовий пакет, який поміщений до паперової коробки, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якої становить- 331,2856 грама, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав, без мети її подальшого збуту, в особливо великих розмірах.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, (Таблиця І Список № 2) PVP віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікована а ч.3 ст.309 КК, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, в особливо великих розмірах, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарані ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог посилається на недотримання судом вимог ст.65 КК, внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_7 безпідставно призначено покарання із застосуванням ст.75 КК. Аргументує тим, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є тяжким злочином та суд належним чином не врахував обставини його вчинення, суспільну небезпечність даного кримінального правопорушення, кількість вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини - 331,2856 г, а також той факт, що ОСОБА_7 раніше вже притягався до кримінальної відповідальності.

Відповідно до відомостей з відкритих джерел (офіційного веб-порталу судової влади України), як зауважує апелянт, на час ухвалення вироку у провадженні Селидовського міського суду Донецької області перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 000153 від 25.08.2020 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку за ч.2 ст.389 КК.

Разом з цим прокурор вказує на те, що судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку не розмежовано обставин, які є даними щодо особи обвинуваченого, та які є обставинами, що пом`якшують його покарання.

Отже, на переконання сторони обвинувачення, призначене ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.75 КК покарання є необґрунтовано м`яким, недостатнім для його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.

З урахування вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 27 червня 2023 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її повному задоволенні, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.309 КК ґрунтуються на зібраних по справі та перевірених судом в порядку ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом, відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Разом з цим доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК та роз`яснень, що містяться у п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з ч.1 ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскаржуваного вироку убачається, що при вирішенні питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано, що вчинене ним кримінальне правопорушення за ч.3 ст.309 КК, відповідно до ст.12 КК, відносяться до тяжких злочинів, та дані щодо особи обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, свою вину визнав у повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному. При цьому, як зазначено у вироку, ці обставини, на підставі ст.66 КК, суд відносить до таких, що пом`якшують покарання обвинуваченого. Разом з цим обтяжуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставин, передбачених ст. 67 КК , судом не встановлено.

Проте місцевим судом не в повній мірі враховано, що вчинений ОСОБА_7 злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних та психотропних речовин, має підвищену суспільну небезпеку, конкретні обставини даного кримінального провадження та кількість вилученої у обвинуваченого психотропної речовини - 331,2856 г, а також той факт, що ОСОБА_7 раніше вже притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного кримінального проступку за ч.1 ст.185 КК (том №1 арк.кр.пр. 55, 72), на що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, на думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про те, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК є несправедливим, немотивованим і занадто м`яким та не буде сприяти виправленню обвинуваченого.

Водночас, відповідно до приписів ч.2 ст.403 КПК, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог прокурора та на підставі ч.5 ст.72 КК у строк призначеного ОСОБА_7 покарання зарахувати період його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 20 квітня 2023 року ( з дня затримання в порядку ст.208 КПК) та по 27 червня 2023 року, включно, - по день звільнення його з-під варти за вироком місцевого суду, що оскаржується, із розрахунку день за день.

У відповідності до п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.4 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК, з ухваленням апеляційним судом свого вироку та призначенням винній особі покарання в межах запропонованих прокурором у виді 5 років позбавлення волі, яке є мінімально можливим за санкцією ч.3 ст.309 КК.

Таке покарання, на переконання апеляційного суду, є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 27 червня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.309 КК у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК у строк призначеного ОСОБА_7 покарання зарахувати період його попереднього ув`язнення з 20 квітня 2023 року по 27 червня 2023 року, включно, з розрахунку день за день.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили після його проголошення, але на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_10