Житомирський апеляційний суд
Справа №285/954/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №285/954/22 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 04 травня 2023 року відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Звиняче, Горохівського району, Волинської області, без постійного місця проживання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України і призначено йому покарання за цим законом 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України до покарання за даним вироком приєднано частково не відбуте покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 29.12.2021 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків 8 (вісім) років 6 (шість) місяців 1 (один) день позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання, тобто з 28.01.2022.

Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати в дохід держави за проведення експертиз в сумі 6498 грн 65 копійок.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в сумі 40970 гривень та моральної шкоди в сумі 100000 грн.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, вночі з 07 на 08 січня 2022 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебували в будинку останньої, що знаходиться по АДРЕСА_1 , під час чого вживали спиртні напої, в процесі чого між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 виникла сварка.

В ході даної сварки в ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 із мотивів помсти останньому за його конфлікти зі ОСОБА_12 .

У зазначений день, час і місці, та за вказаних обставин, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_9 підійшов до потерпілого, та повалив ОСОБА_10 на підлогу, і умисно із значною силою прикладання наніс останньому численні удари руками та ногами по голові, тулубу та кінцівках.

08 січня 2022 року в денну пору ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом із ОСОБА_10 після нанесення ним останньому тілесних ушкоджень, знаходилися в будинку по АДРЕСА_1 , де ОСОБА_9 переслідуючи мету продовжити наносити тілесні ушкодження потерпілому, умисно із великою силою наніс ОСОБА_10 удар правим кулаком по обличчю зліва, від чого останній впав на підлогу.

Не припиняючи своїх злочинних дій, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 та коли останній продовжував лежати на підлозі, із значною силою прикладання, умисно наніс потерпілому численні удари руками та ногами по голові, тулубу та кінцівках, заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді крововиливів під тверду мозкову оболонку правої вискової і потиличної долей, на основі та по зовнішній поверхні лівої півкулі, крововиливів під м`яку мозкову оболонку лівої потиличної долі по зовнішній поверхні, на основі лівої потиличної та вискової долей, крововиливів в речовину на основі лівої потиличної та вискової, правої лобної долей, в стовбурову частину головного мозку, крововиливу у м`які тканини правої висково-потиличній ділянки, синців в потиличній ділянці справа, навколо правого ока, навколо лівого ока, на правій щоці, на лівій щоці, на носі, які входять в комплекс закритої черепно-мозкової травми, супроводжувалися набряком та здавленням головного мозку, що спричинили смерть потерпілого.

Крім того, внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_10 були умисно заподіяні:

- середньої тяжкості тілесні ушкодження, які не є небезпечними для життя і не потягли за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я у вигляді перелому тіла грудини, переломів 2-8 ребер зліва та 2-4 ребер справа, синців в лівій підключичній ділянці, в ділянці правого грудного м`яза, в ділянці лівої реберної дуги;

- легкі тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці лівого крила тазу, на передній поверхні правого плечового суглоба, на передній поверхні правого плеча, на зовнішній поверхні правого плеча, на задній поверхні правого передпліччя, на зовнішній поверхні лівого плеча у нижній та середній частинах, на задній поверхні лівого передпліччя, на задній поверхні лівої кисті, на зовнішній поверхні правого стегна, на колінах.

Із вказаними тілесними ушкодженнями ОСОБА_10 був госпіталізований до комунального некомерційного підприємства «Новоград-Волинське міськрайонне територіальне медичне об`єднання», що знаходиться по вулиці Наталії Оржевської, 13 в м. Новоград-Волинський, де ІНФОРМАЦІЯ_2 о 13 годині 30 хвилин він помер.

Умисні дії ОСОБА_9 , які виразилися у заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, тобто умисних тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого, кваліфіковано судом за ч.2 ст.121 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 04 травня 2023 року, як необґрунтований.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 04 травня 2023 року та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 закрити у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. В обґрунтування своїх вимог посилається на порушення права обвинуваченого особисто брати участь у судових засіданнях, особливо при допиті ключових свідків обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки йому взагалі не було чутно, що кажуть вказані свідки. Зазначає, що суд у вироку зазначив перекручені показання вищезазначених свідків, які плутались в показаннях та чіткої відповіді не давали про те, куди саме обвинувачений бив потерпілого. Всупереч вимог закону суд першої інстанції дослідив протокол допиту підозрюваного ОСОБА_9 . Крім того, вказує, що місцевий суд грубо порушив норми кримінально-процесуального права, визнавши допустимою постанову про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.1 ст.121 КК України на ч.2 ст.121 КК України. Зокрема звертає увагу на те, що чинним КПК України не передбачена можливість перекваліфікації кримінального провадження під час досудового розслідування за мотивованої постановою слідчого, прокурора чи за ухвалою слідчого судді. Якщо в ході досудового розслідування встановлюється, що кваліфікація діяння повинна бути інша, ніж та, яка вказувалась при реєстрації провадження у ЄРДР, логічним буде зареєструвати нове кримінальне провадження. Наголошує, що докази, зібрані після винесення постанови про перекваліфікацію не можна вважати допустимими в розумінні ст.87 КПК України хоча б тому, що в цьому випадку має порушення права на захист. Аргументує свої вимоги також тим, що суд першої інстанції незаконно визнав допустимими доказами протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 , оскільки в порушення ст.105 КПК України додатки до цього протоколу фототаблиці відсутні. Також суд безпідставно послався на очевидно недопустимий доказ протокол огляду місця події (а.п.166 т.1) та протокол огляду місця події (а.п.180 т.1), так як додатки до цих протоколів не засвідчені а ні слідчим, а ні прокурором. Безпідставно не визнано судом недопустимим доказом протокол отримання зразків крові у ОСОБА_9 , у зв`язку із відсутністю в матеріалах провадження постанови прокурора про відібрання у ОСОБА_9 біологічних зразків крові.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити подані апеляційні скарги, заперечення прокурора та представника потерпілої щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають з таких підстав.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та не викликають у суду сумнівів у їх правдивості.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та дав показання про те, що він не вчиняв дій які призвели до смерті потерпілого, оскільки він, будучи у стані алкогольного сп`яніння, постійно падав.

Аналогічні показання обвинувачений ОСОБА_9 надав в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює показання останнього, та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі показання обвинуваченого як недостовірні, виходячи з наступного.

Як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, вони підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка в суді першої інстанції повідомила, що 31 грудня 2021 син пішов до ОСОБА_15 святкувати Новий рік. З ним зідзвонювалася, останній дзвінок був 06 січня 2022 року. В подальшому в лікарні та від сусіда дізналася що обвинувачений побив сина, який помер.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , допитаної в суді першої інстанції, яка показала, що до неї в гості прийшли знайома ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , якого до цього не знала, які попросилися переночувати. В подальшому весь час вживали алкогольні напої. Із 07 на 08 січня 2022 року в ОСОБА_18 та ОСОБА_19 стався конфлікт, під час якого ОСОБА_17 декілька разів вдарив по голові ОСОБА_20 та по грудях, останній впав, та ОСОБА_17 продовжив його бити, і ногами також. В подальшому ОСОБА_20 піднявся та вони лягли спати, а ОСОБА_21 із ОСОБА_22 лягли спати на іншому ліжку. Вранці 08 січня 2022 року знову пили горілку, сильно сп`янівши лягла спати. Прокинувшись через двірний пройом побачила як ОСОБА_17 б`є ОСОБА_18 в кухні на підлозі по голові та тулубу, кількість ударів була великою.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , який дав показання, що із ОСОБА_18 був знайомий. Останній вживав алкогольні напої, ніколи не був конфліктним, на його очах жодного разу не падав, ні зимою ні весною. Жінка сказала, що прийшов кавалєр і набив так, що ОСОБА_20 забрали в лікарню.

Додатково колегія суддів, в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , кладе показання свідка ОСОБА_11 , допитану в суді апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту, яка була безпосереднім очевидцем події та повідомила, що вона з 7 на 8 січня перебувала в будинку ОСОБА_12 , з ОСОБА_12 , її співмешканцем, ОСОБА_23 , пили горілку, в будинок вона прийшла разом з ОСОБА_23 . Органістий теж вживав горілку, 3-4 дня там провели, всі ці дні вживали горілку. Органістий за цей період виходив з будинку з співмешканцем ОСОБА_24 лише по горілку. У ОСОБА_23 і ОСОБА_24 не було конфліктів, проте коли вони сиділи, співмешканець вдарив ОСОБА_25 по голові і в груди, а ОСОБА_26 сказав йому не чіпай її, на що він відповів ОСОБА_23 , що він ніхто тут, щоб командувати і тоді все почалося. На запитання захисника чи наносив ОСОБА_23 удари потерпілому, відповіла, що так, повідомила що спочатку він вдарив його з ніг, потім вдарив в ніс, а потім почав просто його бити вже на кухні і ногами і руками, і полотенце замотував на руку і бив його, і по голові і по всьому. ОСОБА_24 лежав на кухні і почав хропіти на полу, а ОСОБА_26 почав його ногами підіймати. Коли вона до нього підійшла і запитала чи все добре, він відповів лише головою махаючи, що так, але вона зрозуміла що це не так. Ірина просила, щоб ОСОБА_23 не чіпав ОСОБА_20 , щоб зупинився. Повідомила, що вона після цих подій ховалася від ОСОБА_23 , бо він сказав, що знайде і її приб`є, якщо вона комусь щось скаже. Ні вона, ні ОСОБА_27 не наносили удари ОСОБА_24 . Підтвердила, що окрім ОСОБА_23 ніхто не наносив ударів потерпілому, потерпілий ударів ОСОБА_23 теж не наносив. Підтримала дані слідчого експерименту, підтвердила що на час його проведення пам`ятала подію краще і більш детально все розповіла. Крім того, звернула увагу суду, що їй з тюрми неодноразово телефонував і погрожував ОСОБА_23 з метою схилення до дачі показань на його користь, погрожував він також і ОСОБА_27 , про що вона дізналася коли повернулася з закордону.

Будь-яких підстав вважати, що свідчення потерпілої та свідків є недостовірними, на думку суду апеляційної інстанції немає, оскільки вони, всупереч твердженням захисника, загалом є логічними, послідовними та несуперечливими. В ході судового розгляду в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції не встановлено мотивів для обмови свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були безпосередніми очевидцями події, свідком ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_9 . Таких мотивів не наведено захисником у поданій апеляційній скарзі.

Крім того, вищенаведені показання потерпілої та свідків узгоджуються та додатково підтверджуються іншими наявними та дослідженими в судовому засіданні доказами кримінального провадження, а саме:

- даними протоколу огляду місця події від 08.01.2022 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого в присутності понятих було оглянуто домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , описано загальний вигляд домоволодіння та розташування предметів в середині, вилучено змив речовини бурого кольору, три чарки (стопки), дві виделки, біло-блакитний рушник зі слідами речовини бурого кольору (а.п.166-171 т.1);

- даними висновку експерта №6 від 12.01.2022 року, відповідно до якого тілесні ушкодження у ОСОБА_10 , описані в медичній карті стаціонарного хворого, у вигляді закритої черепно-мозкової травми: забою головного мозку, крововиливу під тверду мозкову оболонку у лівій лобно-скронево-тім`яній ділянці, синців навколо очей, на волосистій частині голови, яка супроводжувалась мозковою комою, утворились не менш ніж від 2-3-разової дії тупого предмета, давністю можливо 8.01.2022 року, належать до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Тілесні ушкодження у ОСОБА_10 , описані в медичній карті стаціонарного хворого, у вигляді закритих переломів 5-8 ребер зліва та 6 ребра справа, підкапсульної гематоми селезінки утворились не менш ніж від 2-3-разової дії тупого предмета, давністю можливо 8.01.2022 року небезпечними для життя явищами на момент проведення експертизи не супроводжувалися, належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Тілесні ушкодження у ОСОБА_10 , описані в медичній карті стаціонарного хворого, у вигляді синців на руках утворились не менш ніж від 2-разової дії тупого предмета, давністю можливо 8.01.2022 року належать до легких тілесних ушкоджень (а.п.174-175, т.1);

- даними протоколу огляду місця події від 12.01.2022 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого в присутності понятих було оглянуто труп ОСОБА_10 який знаходився в морзі за адресою АДРЕСА_2 (а.п.180-181 т.1);

- даними висновку експерта №19 від 24.01.2022 року, яким встановлено, що у ОСОБА_10 були виявлені тяжкі тілесні ушкодження і останній помер від закритої черепно-мозкової травми із крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, яка супроводжувалася набряком та здавленням головного мозку (а.п.185-188 т.1);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту з відеозаписом від 26.01.2022 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 показала де і як ОСОБА_9 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_10 (а.п.190-193 т.1);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту з відеозаписом від 31.01.2022 року, відповідно до якого ОСОБА_9 показав та пояснив як і де наносив тілесні ушкодження ОСОБА_10 (а.п.215-220 т.1);

- даними висновку експерта №КСЕ-19/106-22/1056 від 15.02.2022 року, відповідно до якого представленому на експертизу об`єкті, а саме чарці, виявлено кров людини. На чарках, які містилась в конвертах № 3 та № 4 та виделках, крові не виявлено. При серологічному досліджені об`єкта № 1.1 встановлено наявність антигена Н ізосерологічної системи АВО, який притаманний особі (особам) з групою крові 0 (І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В ізосерологічної системи АВО та може походити від ОСОБА_10 . Походження крові від ОСОБА_9 виключається (а.п.222-247 т.1);

- даними висновку експерта №СЕ-19/106-22/1025-БД від 14.02.2022 року, відповідно до якого слідує, що на наданому на експертизу рушнику виявлено кров ОСОБА_10 (а.п.249-258 т.1);

- даними висновку експерта №СЕ-19/106-22/1026-БД від 15.02.2022 року відповідно до якого слідує, що на наданому на експертизу марлевому тампоні виявлено кров ОСОБА_10 (а.п.1-5 том 2);

- даними висновку судово-психіатричного експерта №49-2022 від 15.02.2022 року, встановлено, що ОСОБА_23 під час інкримінованого йому діяння на психічні розлади не страждав та в тимчасовому розладі психічної діяльності не перебував (а.п.12-14 т.2);

- даними висновку експерта №62 від 03.03.2022 року, згідно з яким усі тілесні ушкодження, виявлені при експертизі трупа ОСОБА_10 , утворились в проміжок часу близько 3-5 діб до моменту смерті, встановити послідовність їх спричинення не є можливим. В момент спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та особа, яка наносила ці ушкодження, могли знаходитися в будь-якому положенні, при якому ділянки тіла, де виявлені ці ушкодження, були доступні для їх спричинення. Характер усіх тілесних ушкоджень, виявлених при експертизі трупа, не виключає можливості утворення їх від ударів руками та ногами. Не виключена можливість, що після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 міг здійснювати активні цілеспрямовані дії протягом деякого невеликого проміжку часу, встановити який не є можливим через відсутність чітких судово-медичних критеріїв (а.п.18-21 т.2);

- даними висновку експерта №63 від 10.03.2022 року, відповідно до якого при проведенні слідчого експерименту від 31.01.2022 року, підозрюваним ОСОБА_9 вказано, що потерпілий ОСОБА_10 багаторазово падав на тверді поверхні, при цьому вдаряючись різними частинами тіла, а також підозрюваний наносив неодноразові удари руками по обличчі потерпілого. Не виключена можливість утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 за обставин, вказаних ОСОБА_9 , якщо вони мали місце. Зазвичай від ляпасів руками, про нанесення яких свідком ОСОБА_12 вказує ОСОБА_9 , спостерігається нетривала судинна реакція у вигляді почервоніння шкіри та тілесні ушкодження не утворюються (а.п.22-26, т.2);

- даними висновку експерта №64 та 65 від 10.03.2022 року, відповідно до яких, тілесні ушкодження виявлені при експертизі трупа ОСОБА_10 могли утворитися за обставин вказаними свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_11 під час проведення слідчих експериментів від 26.01.2022 року (а.п.27-30, 140-143 т.2);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 26.01.2022 року із відеозаписом до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 показала де і як ОСОБА_9 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_10 (а.п.145-148 т.2).

На переконання колегії суддів, матеріали розглядуваної справи за допомогою низки наведених вище доказів свідчать про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_9 , та будь-яке інше пояснення заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, від якого настала смерть потерпілого, відсутнє.

З урахуванням наведеного, колегія суддів констатує, що підстави для закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого, як про це вказує захисник у своїй апеляційній скарзі, відсутні.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95 КПК України.

Незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне.

В цій частині апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість ряду доказів, на яких ґрунтується вирок суду, зокрема, протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 , у зв`язку із відсутністю фототаблиць до нього та протоколів огляду місця події з підстав не засвідчення додатків до них а ні слідчим, а ні прокурором та відхиляє їх з таких мотивів.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до норм ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Мета, порядок проведення та закріплення результатів слідчого експерименту визначаються положеннями ст.240 КПК України, відповідно до частини шостої якої про проведення слідчого експерименту слідчий складає протокол, де докладно зазначає умови і результати проведення слідчого експерименту.

Матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 26.01.2022 року, проведений за участі свідка ОСОБА_12 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статтям 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченому ст.240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту за участю свідка, та процесуальних гарантій, що виключає будь-які сумніви щодо правомірного отримання відомостей від свідка у ході проведення слідчого експерименту.

Крім цього, колегія суддів наголошує й на відповідності протоколу слідчого експерименту положенням ч. 2 ст. 240 КПК України, згідно з якою під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Зі змісту протоколу слідчого експерименту від 26.01.2022 року вбачається, що порядок його проведення фіксувався за допомогою відеокамери «Panasonic HC-V260» і оптичний диск з відеозаписом долучений до цього протоколу, фотозйомка здійснювалась за допомогою мобільного телефону Samsung Galaxy S 74.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження, нащо звертає увагу захисник в поданій апеляційній скарзі, фототаблиць вказаної слідчої дії, на переконання апеляційного суду, не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та не може свідчити про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту, як доказу у даному кримінальному провадженні, оскільки результати цієї слідчої дії зафіксовані безпосередньо у самому протоколі та відеозапису до нього та не заперечувались учасниками кримінального провадження під час дослідження цього доказу в судовому засіданні в суді першої інстанції.

Колегія суддів також враховує, що ч.2 ст.240 КПК України взагалі не містить імперативних вимог проведення фіксації вказаної слідчої дії за допомогою технічних засобів.

З огляду на вищезазначене, апеляційним судом не встановлено порушень під час проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 та складання протоколу за наслідками його проведення.

Стосовно посилань захисника про недопустимість протоколів огляду місця події колегія суддів зазначає наступне.

З протоколу огляду місця події (а.п.166-171 т.1) та протоколу огляду місця події (а.п.180-181 т.1) слідує, що в них міститься інформація про те, що під час даної слідчої дії брав участь спеціаліст-криміналіст ОСОБА_28 та спеціаліст (експерт-криміналіст) ОСОБА_29 відповідно і застосовувався технічний засіб фіксації фотоапарат марки «Сanon». До вказаних протоколів додані фототаблиці, які за твердженням сторони захисту, засвідчені лише підписом спеціаліста криміналіста, спеціаліста, які складали ці фототаблиці.

Відповідно до ч.3 ст.105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

У зазначеній правовій нормі законодавець, не використовуючи сурядні сполучники, перелічує суб`єктів, які мають своїм підписом засвідчити додатки до протоколів. При цьому, наявний безсполучниковий зв`язок у цій синтаксичній конструкції речення вказує на те, що закон у даному випадку не вимагає, щоб одразу всі перелічені суб`єкти засвідчували відповідні додатки. Навпаки, за змістом цієї статті, додаток до протоколу має бути засвідчений або слідчим, або прокурором, або спеціалістом, або іншими особами, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків (хоча це не виключає й можливості засвідчення додатку кількома особами), що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у справі № 347/222/21, постанова від 01 листопада 2023 року.

Як зазначено вище, фототаблиці до протоколів огляду місця події були засвідчені підписом спеціаліста криміналіста та спеціаліста відповідно, які їх виготовили, а тому, всупереч твердженням захисника, порушень вимог КПК України в даному випадку допущено не було.

Додатково апеляційний суд зауважує, що відсутність підпису всіх учасників на додатках до протоколів огляду місця події (у цій справі це фототаблиці) не зумовлює недопустимість відомостей, що відображені у згаданих протоколах, оскільки весь хід слідчих дій зафіксований у відповідних протоколах, які підписані всіма учасниками, що були присутні під час їх проведення, і які жодних зауважень щодо ходу і результатів слідчих дій не заявили.

Крім того, спростовуючи доводи сторони захисту про недопустимість доказів даного провадження, колегія суддів звертає увагу і на те, що згідно зі ст.412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, слід також зауважити, що захисник навіть не оскаржує фактичний зміст даних слідчого експерименту та протоколів огляду місця події, які відображені у вироку ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду.

З огляду на це апеляційний суд не знаходить підстав вважати, що оскаржувані захисником докази складені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є недопустимими доказами, з огляду на положення ст. 87 КПК України.

Не заслуговують на увагу викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про грубе порушення вимог КПК України у зв`язку із відсутністю в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про відібрання у ОСОБА_9 біологічних зразків крові.

Процесуальне рішення про відібрання біологічних зразків, та протоколи відібрання таких зразків не є самостійним доказом у кримінальному провадженні відповідно до ст. 84 та 99 КПК України.

Відповідно до висновку об`єднаної палати Верховного Суду (справа № 477/426/170) такі процесуальні документи можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності.

Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах, що відповідає висновку Верховного суду у постанові від 27 квітня 2023 року у справі № 187/1349/20.

Сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання про надання цієї постанови та дослідження їх під час судового розгляду, чого зроблено не було.

Враховуючи викладене, оскільки захисником поставлено під сумнів наявність в матеріалах провадження постанови прокурора про відібрання біологічних зразків, на спростування вказаних доводів, в ході апеляційного розгляду прокурором надано та апеляційним судом долучено до матеріалів провадження відповідну постанову прокурора від 28.01.2022 року про відібрання біологічних зразків крові, яку було досліджено в межах перевірки доводів апеляційної скарги, та яка підтверджує факт винесення прокурором відповідного процесуального рішення, з якою особисто був ознайомлений обвинувачений, про що свідчить його підпис, на що стороною захисту будь-яких зауважень чи заперечень не надійшло.

Отже, зазначений довід апеляційної скарги захисника також є необґрунтованим.

Недоречними є посилання в поданій апеляційній скарзі захисником на протокол допиту ОСОБА_9 , оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, суд першої інстанції у вироку не посилався на протокол допиту обвинуваченого як на доказ у цьому кримінальному провадженні, тому він і не підлягав оцінці судом, а тому і відсутні порушення норм кримінального процесуального закону.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину ОСОБА_9 , які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Доводи апеляційної скарги про винесення слідчим постанови про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 всупереч вимогам КПК України, на увагу суду не заслуговують, виходячи з наступного.

Апеляційним судом встановлено, що кримінальне провадження №0000023 зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (далі - ЄРДР) 09 січня 2022 року за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

13 червня 2020 року слідчий ОСОБА_30 виніс постанову про зміну правової кваліфікації з ч. 1 на ч. 2 ст. 121 КК України.

При цьому, з матеріалів провадження слідує, що підставою для зміни правової кваліфікації стало отримання фактичних даних про те, 12 січня 2022 року о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_10 , який був госпіталізований до комунального некомерційного підприємства «Новоград-Волинське міськрайонне територіальне медичне об`єднання» із заподіяними йому тяжкими тілесними ушкодженнями, помер.

За такі дії передбачена кримінальна відповідальність за ч.2 ст. 121 КК України.

На переконання апеляційного суду, хоча положеннями чинного КПК України і не передбачено винесення постанови про перекваліфікацію правопорушення, про що йдеться у апеляційній скарзі захисника, натомість процедуру повідомлення про підозру ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК слідчим дотримано, не оспорюється стороною захисту, а тому не є підставою для автоматичного визнання доказів недопустимими з огляду на положення ст.87 КПК.

Водночас колегія суддів зауважує на тому, що у даному кримінальному провадженні не мало місце вчинення ОСОБА_9 нового злочину, що потребувало б окремого внесення відомостей до ЄРДР, а відбулася зміна первинної правової кваліфікації правопорушення з ч.1 на ч.2 ст.121 КК, виходячи з фактично отриманих даних його скоєння та, як результат, повідомлення після цього 28 січня 2022 року ОСОБА_9 про підозру саме за ч.2 ст.121 КК, та саме за цією статтею закону України про кримінальну відповідальність йому було висунуто обвинувачення.

При цьому, суд апеляційної інстанції також враховує, що сторона захисту зі свого боку не навела переконливих аргументів на користь того, що постанова слідчого про перекваліфікацію діянь істотно вплинула на об`єктивність та правомочність доказів.

Вказана позиція колегії суддів повністю відповідає правовому висновку, що міститься у постанові Верховного Суду від 03 жовтня 2023 року у справі №173/1058/20.

Голослівними є твердження захисника обвинуваченого з приводу того, що обвинувачений наполягав на безпосередній його участі в судовому засіданні, особливо під час допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що спростовується журналами та звукозаписами судових засідань, відсутністю будь-яких заяв чи клопотань з даного приводу.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.336 КПК України, за клопотанням обвинуваченого, в умовах правового режиму воєнного стану, виносив відповідні ухвали про проведення судового засідання за участю обвинуваченого ОСОБА_9 дистанційно у режимі відеоконференції з приміщення УВП №8 м.Житомира.

Слід зазначити, що проведення судового засідання у режимі відеоконференції є одним із видів участі особи в судовому засіданні, оскільки вона має можливість у режимі реального часу сприймати те, що відбувається під час судового розгляду, вчасно реагувати на будь-які слова чи дії учасників, висловлювати власну позицію, ставити запитання та користуватися усіма правами, передбаченими законом.

Прослуховуванням аудіозаписів судових засідань суду першої інстанції встановлено, що зв`язок був належної якості та давав можливість обвинуваченому користуватися усіма своїми правами, в тому числі задавати запитання свідкам ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Крім того, у апеляційній скарзі захисник обвинуваченого не навів, яким саме чином проведення судового засідання у режимі відеоконференції перешкодило обвинуваченому донести до суду першої інстанції його позицію, чи будь-яким іншим чином вплинуло на його права, передбачені кримінально-процесуальним законодавством, порушило його право на захист, а тому підстав вважати, що його права були порушені, немає.

Будь-яких інших обґрунтованих підстав, які б могли свідчити про те, що місцевим судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України), а також підстав, які б вказували на допущення судом першої інстанції істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ст. 412 КПК України), під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд апеляційної інстанції не встановив.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 04 травня 2023 року без змін.

На ухвалу апеляційного суду, яка набирає законної сили негайно після її проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії рішення.

Судді :