ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 679/613/22

Провадження № 11-кп/4820/450/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 квітня 2023 року у кримінальному провадженні №0000161, внесеномудо ЄРДР 01.03.22 року стосовно,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Славута Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та засуджено до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла, -

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, вчинення кримінального правопорушення, встановлені апеляційним судом.

ОСОБА_7 у невстановлений в ході проведення досудового розслідування час та дату, діючи умисно, всупереч вимог ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009 в невстановлений досудовим розслідуванням час, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав при собі без мети збуту для власного вживання.

В подальшому 01 березня 2022 року ОСОБА_7 , який проживає в м.Славута, Хмельницької області прибув на автомобілі марки Lexus на іноземній реєстрації в м.Нетішин, Хмельницької області, маючи при собі розфасований в згортки особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В подальшому 01 березня 2022 року близько 12 години, ОСОБА_7 , був помічений жителями м. Нетішин по вул. Снігурі, поблизу мосту, оскільки своєю поведінкою викликав підозру у жителів міста та був зупинений ними та добровільно видав 26 згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс та 2 пристрої для куріння, після чого на місце події викликано працівників поліції.

Після приїзду працівників поліції Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області, під час огляду виявлено та вилучено фасований у згортках, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, а саме:

- 8 шт. згортків з фольги у яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,664г., 0,467г., 0,650г., 0,563г.,0,762г., 0,645г, 0,644г, 0,668г.

- 17 шт. згортків з фольги у яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,629г, 0,636г, 0,576г, 0,645г, 0,611г, 0,626г, 0,641г, 0,636г, 0,612г, 0,610г, 0,657г, 0,627г, 0,610г, 0,653г, 0,644г, 0,623г, 0,628г.

- 2 шт. пристрої, трубки для вживання канабісу шляхом куріння, на яких виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,082г;

- 1 шт. згорток національної валюти України, номіналом 20 гривень, у якому виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,418г,

Всього, у всіх вказаних об`єктах, виявлено 26 шт. згортків особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, обіг якого заборонено, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 16,227г.

ОСОБА_7 своїми умисними діями, що виразилися у придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.1 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений в ході проведення досудового розслідування час та дату, діючи умисно, всупереч вимог ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, в невстановлений досудовим розслідуванням час, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, без мети збуту для власного вживання, який зберігав при собі.

В подальшому 02 березня 2022 року ОСОБА_7 , який проживає в м.Славута, Хмельницької області прибув на автомобілі марки «VolkswagenJetta» д.н.з. НОМЕР_1 в м.Нетішин, Хмельницької області, маючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Згідно указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні з 05:30 год. 24.02.2022 введено воєнний стан на 30 діб, у зв`язку із чим на території Нетішинської ОТГ організовано діяльність блок-посту по АДРЕСА_2 .

02 березня 2022 року о 16 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на блок посту № НОМЕР_2 в АДРЕСА_2 , під час перевірки документів добровільно видав працівникам поліції ВПД № 1 Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області, фасований у згорток, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,758г.

ОСОБА_7 своїми умисними діями, що виразилися у придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.1 КК України.

Зміст оскарженого вироку суду першої інстанції і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 квітня 2023 року ОСОБА_8 було визнано винним у придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу (каннабісу), вчиненого повторно та засуджено за ст. 307 ч.2 КК України, виходячи з висунутого йому обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті від 06.06.22 року (а/с - 2-6 т.1).

Суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_7 у невстановлений в ході проведення досудового розслідування час та дату, діючи умисно, всупереч вимог ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009 в невстановлений досудовим розслідуванням час, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав при собі, з метою його подальшого фасування та збуту.

В подальшому 01 березня 2022 року ОСОБА_7 , який проживає в м.Славута, Хмельницької області прибув на автомобілі марки Lexus на іноземній реєстрації в м.Нетішин, Хмельницької області, маючи при собі розфасований в згортки особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з метою його збуту у вказаному місці.

В подальшому 01 березня 2022 року близько 12 години, ОСОБА_7 , був помічений жителями м.Нетішин по вул. Снігурі, поблизу мосту, оскільки своєю поведінкою викликав підозру у жителів міста та був зупинений ними та добровільно видав 26 згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс та 2 пристрої для куріння, після чого на місце події викликано працівників поліції.

Після приїзду працівників поліції Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області, під час огляду виявлено та вилучено фасований у згортках, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, а саме:

- 8 шт. згортків з фольги у яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,664г., 0,467г., 0,650г., 0,563г.,0,762г., 0,645г, 0,644г, 0,668г.

- 17 шт. згортків з фольги у яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,629г, 0,636г, 0,576г, 0,645г, 0,611г, 0,626г, 0,641г, 0,636г, 0,612г, 0,610г, 0,657г, 0,627г, 0,610г, 0,653г, 0,644г, 0,623г, 0,628г.

- 2 шт. пристрої, трубки для вживання канабісу шляхом куріння, на яких виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,082г;

- 1 шт. згорток національної валюти України, номіналом 20 гривень, у якому виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,418г,

Всього, у всіх вказаних об`єктах, виявлено 26 шт. згортків особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, обіг якого заборонено, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 16,227г.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно у невстановлений в ході проведення досудового розслідування час та дату, діючи умисно, всупереч вимог ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, в невстановлений досудовим розслідуванням час, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з метою його подальшого фасування та збуту, який зберігав при собі.

В подальшому 02 березня 2022 року ОСОБА_7 , який проживає в м.Славута, Хмельницької області прибув на автомобілі марки «Volkswagen Jetta» д.н.з. НОМЕР_1 в м.Нетішин, Хмельницької області, маючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з метою його збуту у вказаному місці.

Згідно указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні з 05:30 год. 24.02.2022 введено воєнний стан на 30 діб, у зв`язку із чим на території Нетішинської ОТГ організовано діяльність блок-посту по вул. Солов`євська в м.Нетішин.

02 березня 2022 року о 16 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на блок посту № НОМЕР_2 в АДРЕСА_2 , під час перевірки документів добровільно видав працівникам поліції ВПД№1 Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області, фасований у згорток, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,758г.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що 01.03.22 року у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 16,227 грама, що вже саме по собі свідчить про мету збуту, оскільки такий розмір об`єктивно є завеликим для вживання однієї людини. В обґрунтування своїх висновків суд також послався на те, що ОСОБА_7 немає залежності від вживання наркотичних засобів, не є особою, яка постійно вживає наркотики, тому така кількість наркотичних засобів є для обвинуваченого надмірною.

Крім того, на думку суду про мету збуту наркотичного засобу ОСОБА_7 свідчить і фасування каннабісу у 26 згортків з приблизно однаковою вагою.

Вилучення 02.03.22 року у ОСОБА_7 фасованого у згортку, особливо небезпечного наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,758 г., суд з наведених підстав, визнав придбанням, зберіганням та перевезенням з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, вчиненому повторно.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 просять вирок Нетішинського міського суду від 10 квітня 2023 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України та признати йому покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 34000 грн.

Захисту вважає, що вирок Нетішинського міського суду від 10 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неповнотою судового розгляду;неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

Не погоджуються з висновком суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_7 умислу на збут, вилученого у нього наркотичного засобу каннабісу як 01.03.22 року, так і 02.03.22 року, вважає неналежними та недопустимими докази, наведені судом в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ст. 307 ч.2 КК України.

Вважають, що у порушення вимог ст. 92 КПК України, слідчий та прокурор не додержалися свого обов`язку доказування події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), інкримінованого ОСОБА_7 , а також доведення його винуватості. Посилається на порушення судом ст. 62 Конституції України щодо принципу презумпції невинуватості, за яким обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказують, що суд припустився невідповідності висновків, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, що підставою для зміни або скасування вироку суду згідно ст. 411 КПК України

Вважають, що суд надав неналежну оцінку письмовим документам та висновкам експертиз по справі. При цьому не врахував, що більшість із них здобуті з порушенням норм КПК України, або не мають відношення до обставин доказування, що у відповідності до ст.ст. 85, 86 КПК України, дає підстави визнати їх неналежними та недопустимими.

Захист вказує, що згідно рапорту інспектора СРПГТ ОСОБА_9 , який повідомив, що 1 березня 2022 року близько 11 години 18 хвилин від чергового ВПД ОСОБА_10 отримав повідомлення про те, що працівниками ТРО зупинено підозрілий автомобіль. Прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_9 було перевірено водія, та при перевірці, водій ОСОБА_7 видав згортки із речовиною, невідомого походження. На думку захисту рапорт суперечить протоколу огляду від 01.03.2022 року, містить розбіжності з ним у часі, суперечить показам ОСОБА_7 , суперечить повідомленню про початок досудового розслідування, де вказано, що ОСОБА_9 під час патрулювання було зупинено автомобіль Лексус під керуванням ОСОБА_7 .

Зауважують, що заява ОСОБА_7 від 1 березня 2022 року про видачу каннабісу була написана на ім`я начальника ВПД №1 Шепетівського РУП тобто на ім`я неуповноваженої особи, не містить резолюції, вхідного номера, писалась не на місці події, а зі слів представників правоохоронних органів.

Посилаються на те, що протокол огляду від 1 березня 2022 року у ході якого, дізнавачем оглянуто вилучено у ОСОБА_7 згортки із речовиною рослинного походження, суперечить рапорту інспектора СРПП ОСОБА_9 щодо обставин і часу проведення слідчої дії. Додатки до протоколу огляду не підписані понятими, протокол огляду не легалізований слідчим суддею, хоча огляд було проведено за правилами обшуку, ОСОБА_7 на момент огляду був фактично затриманий, так як його пересування було обмежено із застосуванням сили. В ході обшуку фактично було обшукано пасажирів та автомобіль. В протоколі огляду від 01.03.22 року відсутнє посилання на номер кримінального провадження.

Вказуєть, що судово-хімічна експертиза, за результатами якої складено висновок експерта від 11 березня 2022 року, що був покладеий в основу обвинувального вироку, призначена дізнавачем, тобто неуповноваженим суб`єктом, тому являється неналежним доказом.

Сторона захисту також вважає неналежним та недопустимим доказом висновок експерта від 29 березня 2022 року, яким встановлено, що вилучена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження є канабісом, оскільки, фотознімки згортків з наркотичними засобами у висновках експертів від 11 березня 2022 року та 29 березня 2022 року ідентичні, хоча це дві різні експертизи, що ставить під сумнів законність проведення останньої за часом експертизи.

Посилаються на відомості, вказані в рапорті о/у Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 , за яким він 2 березня 2022 року зупинив автомобіль «VolkswagenJetta» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , виявив у нього згорток з речовиною рослинного походження. Однак в заяві від 02.03.22 року ОСОБА_7 вказав, що канабіс, вилучений у нього 02.03.22 року, він зберігав для особистого вживання, наведені обставини, залишилися на думку захисту, поза увагою суду.

За аналогічних підстав захист вважає протокол огляду від 2 березня 2022 року складений слідчим СВ Шепетівського РУП Г`УНП в Хмельницькій області ОСОБА_12 не належним та недопустим доказом, оскільки він суперечить рапорту о/у Шепетівського РУП ОСОБА_11 щодо обставин і часу проведення цієї слідчої дії. Додатки до протоколу огляду не підписані понятими, протокол огляду не легалізований слідчим суддею, огляд було проведено за правилами обшуку, ОСОБА_7 на момент огляду був фактично затриманий, так як його пересування було обмежено із застосуванням сили, було обшукано пасажирів, автомобіль. В протоколі огляду відсутнє посилання на номер кримінального провадження.

Огляд і вилучення речовини рослинного походження у ОСОБА_7 02.03.22 року було проведено слідчим Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області, однак, після внесення відомостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 309 КК України воно розслідувалось дізнавачем.

Зауважують, що слідчого СВ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_12 2 березня 2023 року в складі СОГ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області не було, що вказує на незаконність проведення ним огляду місця події 2 березня 2023 року. На підтвердження таких доводів посилається на відповідь відповіді начальника Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області від 16.08.2022 року № к/14-А-121/124-2022

Захист вважає, що постанова про визнання речових доказів від 19 березня 2022 року по другому епізоду вилучення у ОСОБА_7 речовини рослинного походження від 02.03.22 року винесена неналежним суб`єктом - дізнавачем, отже є незаконною, тому недопустимими доказами слід визнати і речові докази.

Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , перекрутив покази ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Вважає, що покази цих свідків не доводять вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину за ст. 307 ч.2 КК України.

Сторона захисту не погодилася з висновками суду про відсутність скарг з боку захисту під час досудового розслідування на неправомірні дії органу досудового розслідування. Вказують, що під час слідства оскаржували дії дізнавача СД Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_22 , в частині оформлення та передачі речових доказів слідчому СВ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_12 , до визначення підслідності цього кримінального провадження прокурором слідчиму відділу Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області 07.03.22 року. За результатами розгляду вказаної скарги, начальником ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_23 було затверджено висновок службового розслідування, в якому скаргу захисту визнано обґрунтованою, проте суд залишив поза увагою цей висновок.

Крім іншого, захист вважає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було розглянуто неналежним складом суду, оскільки виходячи з матеріалів провадження суддя ОСОБА_24 підлягав відводу згідно ст. 75 КПК України, через обґрунтовані сумніви у його упередженості щодо доведеності вини обвинуваченого в інкримінованому злочині. Вважає, також, що з цих підстав були порушені приписи ст. 35 ч.3 КПК України в частині порядку визначення судді для розгляду цього кримінального провадження.

В цій частині посилається, що в провадженні судді ОСОБА_24 знаходилася справа про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_7 за ст. 44 ч.1 КУпАП за фактом зберігання ним 2 березня 2023 року наркотичного засобу канабісу. За результатами розгляду справи, прийнято рішення про закриття провадження на підставі ст.284 КУпАП та передано матеріали зазначеної справи до відділу поліцейської діяльності №1 Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області.Крім того, 1 березня 2022 року суддею Нетішинського міського суду ОСОБА_25 . ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП за фактом керування 1 березня 2022 року в м.Нетішин по вул. Снігурі 2, транспортним засобом марки «Lexus RX 400h» з ознаками наркотичного сп`яніння.

Посилається на порушення права ОСОБА_7 на захист та вказує, що в порушення вимог ст. 293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурором, обвинуваченому ОСОБА_7 , та його захиснику ОСОБА_6 копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування надано не було.

Неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на думку захисту, полягає в тому, що суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.Наголошують на тому, що умислу на збут наркотичних засобів у ОСОБА_7 не було, і доказами здобутими слідством, таке обвинувачення не підтверджується.

Вважають, що висновки суду на підтвердження обґрунтованості обвинувачення не відповідають стандарту доведення вини «поза розумним сумнівом».Зауважує, що жоден зі свідків, які безпосередньо допитувались судом, не підтвердили факт купівлі або придбання іншим чином наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів, які б дали суду можливість «поза розумним сумнівом» стверджувати, що йдеться саме про збут наркотичного засобу обвинуваченим, а не про його зберігання, зокрема для власного вживання.Даними протоколів огляду місця події також констатується лише факт зберігання обвинуваченим наркотичного засобу, його виявлення та вилучення за вказаних в протоколі обставинах, а не про його збут стороннім особам.

Захист вказує, що у разі, якщо суд не дійде висновку про неналежність та недопустимість доказів, зібраних органом досудового розслідування, дії ОСОБА_7 можливо кваліфікувати за ст. 309 ч.1 КК України.

Посилається на системну наркотичну залежність ОСОБА_7 , що підтверджується фактом звернення ним 2 лютого 2022 року за медичною допомогою до Державної установи «ТМО УМВС України по Хмельницькій області» через психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів через систематичну залежність.

Зазначає, що ОСОБА_7 вживались наркотичні засоби, які були виявлені 1 та 2 березня 2022 року для знеболення, внаслідок наявності кісти правої нирки, протрузії міжхребцевого диску, дегенеративних змін поясничного відділу, у виді хондрозу міжпозвонкових дисків, гострої сечокам`яної хвороби. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 на початку військової агресії РФ проти України, перебування його брата - ОСОБА_26 з 4 березня 2022 року на військовій службі, через сильні душевні переживання та фізичний біль від хвороб, намагався полегшити їх та вживав у цей період каннабіс.

Зокрема, з вилучених 27 згортків каннабісу, ОСОБА_7 двічі на день вживав по одному згортку каннабісу, що з урахуванням наведених обставин, психологічного стресу та хвороб обвинуваченого є цілком об`єктивним та свідчить про відсутність у нього будь-якого умислу та доказів на підтвердження збуту наркотичних засобів, а висновки суду щодо надмірної ваги вилученого каннабісу, його фасування з метою реалізації стороннім особам, захист вважає лише припущенням.

Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та порушення судом вимог ст. 50,65 КК України в частині мети та основних засад призначення покарання. Захист вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі з конфіскацією майна, суд не мотивував у вироку, в чому полягає особлива небезпечність обвинуваченого, яка виключає його виправлення без ізоляції від суспільства, з урахуванням того, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем свого проживання, має родину та соціальні зв`язки, обставин, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обвинуваченого у межах вимог ст. 66,67 КК України судом встановлено не було.

У підсумку захисник вважає покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі таким, що не відповідає ступіню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, явно несправедливим через суворість, тому вважає, що вирок суду підлягає зміні в порядку ст. 414 КПК України з призначенням обвинуваченому більш м`якого покарання.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційні вимоги захисту, викладені в апеляційній скарзі, просили вирок суду змінити, прокурор ОСОБА_5 заперечував проти апеляційних вимог захисту, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 в межах проведеного під час апеляційного перегляду провадження часткового судового слідства пояснив, що дійсно 01.03.22 року він

на прохання свого знайомого громадянина США ОСОБА_27 перевіз його автомобіль марки «Lexus» на іноземній реєстрації з м. Київ до м. Славута. В Славуті не було пального, тому він зі знайомими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_28 та ОСОБА_15 поїхали до м. Нетішин. По дорозі його зупинили озброєні люди з територіальної оборони на автомобілі Mitsubichi, попросили пред`явити документи для перевірки та відкрити багажник авто, він вийшов з авто і виконав їх вказівки, потім вони викликали поліцію. Після приїзду працівників поліції він пред`явив документи та добровільно видав газовий пістолет, який він носив при собі, який належав його батьку. За наказом працівників поліції він та його знайомі лягли на землю обличчям донизу та почали виймати все з автомобіля. Коли дістали рюкзак у якому був ноутбук та блокнот із записами, то він підтвердив, що то його рюкзак.

Він добровільно видав працівникам поліції дві трубки для куріння, згорток з купюри номіналом 20 гривень із речовиною рослинного походження зеленого кольору, 17 згортків із фольги в середині яких знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, 8 пластикових баночок із порошком в капсулах, які є лікувальним гомеопатичним препаратом. Всі ці речі - дві трубки для куріння, канабіс у згортках з фольги, канабіс загорнутий у купюрі 20 грн та гомеопатичний препарат з грибів мухоморів у банках належать особисто йому.

Він особисто з кінця 2021 року вживає канабіс, який купує у різних осіб, з метою знеболювання захворювання хребта та сечокам`яної хвороби. У 2022 році він звернувся до лікаря в м. Славуті, а в листопаді 2022 року до лікаря нарколога в м. Хмельницькому, який призначив йому відповідне лікування, оскільки зрозумів, що вживання каннабісу перетворилося на залежність від цього наркотичного засобу. Каннабіс у згортках з фольги, який був вилучений у нього працівниками поліції 1 та 2 березня 2022 року належав особисто йому, він фасував його у згортки для себе та курив його трубками для куріння, які були вилучені працівниками поліції.

На наступний день, він маючи намір з`ясувати причину відібрання у нього автомобіля марки «Lexus», вирішив поїхати у м. Нетішин. Для цієї поїздки він взяв автомобіль «Volkswagen Jetta», який належить його матері. Його зупинили на блок-посту в м. Нетішин для перевірки документів. Під час перевірки 2 березня 2022 року у нього також був вилучений працівниками поліції згорток з фольги з канабісом вагою приблизно 0,758 г., оскільки він перебував у тій самій куртці, що і 01 березня і працівники поліції того дня не знайшли у нього цей згорток. Ніяким іншим особам він каннабіс не реалізує і не реалізував.

Щодо нього працівники поліції склали протокол про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП за фактом керування автомобілем Lexus 01.03.22 року в стані наркотичного сп`яніння, оскільки виявили у нього 01.03.22 року ознаки наркотичного сп`яніння після зупинки транспортного засобу. За цим фактом його визнано винним за ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення, постанова суду набрала законної сили.

В своїх заявах про видачу речовини рослинного походження та інших предметів працівникам поліції він писав, що канабіс належить йому. В суді першої інстанції він заперечував ці обставини та просив його виправдати, оскільки побоювався того, що у разі визнання його винним, буде конфіскований автомобіль Lexus, який належить сторонній особі. Просив змінити вирок суду, кваліфікувати його дії за ст. 309 КК України, оскільки до збуту канабісу він не причетний та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Згідно протоколу огляду від 01 березня 2022 року, та фото таблиць до нього, вбачається, що на проїздній частині вул. Снігурів біля будинку №2 знаходяться предмети та речі добровільно видані громадянином ОСОБА_7 . Дані речі були оглянуті в присутності двох понятих та поміщені до сейф-пакетів №7088118, №7088144, №4240762 В ході огляду були виявлені та вилучені дві трубки для куріння, згорток з купюри номіналом 20 грн із речовиною рослинного походження зеленого кольору, 17 згортків із фольги в середині яких знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, 8 пластикових баночок із порошком в капсулах, травматичний пістолет «Вальтер» № НОМЕР_3 з набоями та дозвіл на зброю серії НОМЕР_4 на імя ОСОБА_29 (т.2 а.с. 8-16).

Згідно протоколу огляду від 02 березня 2022 року та фото таблиць до нього, вбачається, що на узбіччі дороги по вул. Солов`євська при виїзді з м. Нетішин, неподалік блокпосту №8 знаходяться предмети та речі добровільно видані громадянином ОСОБА_7 . Дані речі були оглянуті в присутності двох понятих та поміщені до сейф-пакета №ЕХР0341626. В ході огляду були виявлені та вилучені фольговий згорток із речовиною рослинного походження, тюбик білого кольору, в якому знаходяться капсули з порошкоподібною речовиною. (т.2 а.с. 81-82)

Заслухавши доповідача, учасників апеляційного перегляду провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги захисту, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону, яким він керувався.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог якщо цим не погіршується становище обвинуваченого

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та ін.. Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту про визнання недопустимими доказів зібраних слідством, досліджених судом та покладениих в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх неспроможними та виходить з наступного.

Апеляційні вимоги захисту де він наводить невідповідність обставин, викладених у рапортах інспектора СРПГТ ОСОБА_9 від 01.03.22 року (а/с - 6 т2) та о/у Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 , складеному 02.03.22 року (а/с - 79 т.2) щодо зупинки автомобіля Lexus на іноземній реєстрації в м.Нетішин 01.03.22 року та автомобіля марки «VolkswagenJetta» д.н.з. НОМЕР_1 в м.Нетішин 02.03.22 року під керуванням ОСОБА_7 , неточності у часі складання цих рапортів, не відповідності інформації викладеній в цих рапортах письмовим заявам ОСОБА_7 про видачу канабісу, який він зберігав для особистого вживання колегія суддів вважає такими, що ніяким чином не впливають на аналіз допустимості та належності протоколів огляду місця події від 01 та 02 березня 2022 року, як помилково вважає сторона захисту. Рапорти працівників поліції своїм безпосереднім керівникам не є процесуальними джерелами доказів в розумінні ст. 84 ч.2 КПК України, а є лише відповідної підставою внутрішньої фіксації органами досудового розслідування виявлених ознак кримінального правопорушення з метою наступного вирішення питання про внесення чи не внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР в порядку, передбаченому ст. 214 КПК України.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту про недопустимість зібраних слідством доказів, колегія суддів виходить з положень статей 86, 87 КПК, за якими доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Аналізуючи апеляційні твердження захисту про недопустимість протоколів огляду від 01.03.22 року та від 02.03.22 року, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки ознак явної недопустимості, передбачених ст. 86,87 КПК України, ці протоколи слідчих не містять.

Згідно протоколу огляду від 01 березня 2022 року, та фото таблиць до нього, вбачається, що на проїжджій частині вул. Снігурів біля будинку №2 знаходяться предмети та речі добровільно видані громадянином ОСОБА_7 . Дані речі були оглянуті в присутності двох понятих та поміщені до сейф-пакетів №7088118, №7088144, №4240762 (Т.2 а.с. 8-16). Згідно протоколу огляду від 02 березня 2022 року та фото таблиць до нього, вбачається, що на узбіччі дороги по вул. Солов`євська при виїзді з м. Нетішин, неподалік блокпосту №8 знаходяться предмети та речі добровільно видані громадянином ОСОБА_7 . Дані речі були оглянуті в присутності двох понятих та поміщені до сейф-пакета №ЕХР0341626. (Т.2 а.с. 81-82).

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій.

Згідно ст. 214, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється після огляду (ч. 3 ст. 214 КПК України). Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення. Ця слідча дія має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є невідкладною слідчою дією.

Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду . При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що автомобіль під керуванням ОСОБА_7 , було зупинено представниками територіальної оборони 01.03.22 року у м. Нетішин для перевірки документів у відповідності до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», працівниками патрульної поліції, на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» та п.11 розпорядження КМУ №181-р від 24.02.2022 «Питання запровадження та забезпечення здійснення заходів правового режиму воєнного стану в Україні», згідно яких працівники поліції мають право проводити перевірку документів в осіб, а в разі потреби огляду речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень і житла громадян, за винятком обмежень, встановлених Конституцією та законами України. Під час такої перевірки ОСОБА_7 видав рюкзак в якому були виявлені згортки з фольги з речовиною рослинного походження, трубки для куріння та інші речі. Працівники поліції, викликані на місце події представниками тероборони вилучили ці речі та склали відповідний протокол огляду з фото таблицями в присутності двох понятих та ОСОБА_7 .

Отже, огляд місця події 01 березня 2022 року дійсно був невідкладним, а підставою для його проведення була інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі, тому його проведення до внесення відомостей до ЄРДР було законним. З цих підстав апеляційні доводи захисту про те, що в протоколах огляду від 1 та 2 березня 2022 року відсутні номери кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР, колегія суддів відкидає та вважає такими що не відповідають вимогам КПК України.

Апеляційні твердження захисту про те, що протокол огляду від 01.03.22 року є недопустимим доказом оскільки, складений дізнавачем ОСОБА_30 також є неспроможними, оскільки виходячи з положень ст. 40-1 КПК України до повноважень дізнавача віднесено проведення таких слідчих дій як огляд місця події.

Колегія суддів також виходить з того, що ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції наркотичні засоби і їх огляд здійснювався поза межами транспортного засобу, а саме на проїжджій частині вул. Снігурі, біля будинку №2. Тому підстав для звернення до слідчого судді на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України для надання дозволу на проведення обшуку автомобіля у представників органу досудового розслідування не було.

За аналогічних підстав колегія суддів відкидає і апеляційні твердження захисту про недопустимість протоколу огляду від 02.03.22 року (а/с - 81-82 т.2), зі змісту якого вбачається, що його було складено слідчим СВ Шепетівського РУП ГУНП Хмельницької області ОСОБА_12 у присутності двох понятих та ОСОБА_7 з фото таблицями на узбіччі дороги по вул. Соловєвська при в`їзді в м. Нетішин. Під час його складання ОСОБА_7 видав працівникам поліції білий тюбік з надписом «Мухоморний мікродозінг» та згорток з фольги з речовиною рослинного походження.

Огляд місця події як 01, так і 02 березня 2022 року проводився за участю ОСОБА_7 , який ніяких заперечень та зауважень до протоколів не вносив, добровільно видавав вилучені у нього речі.

Перебування ОСОБА_7 01 та 02 березня 2022 року під контролем правоохоронців під час оформлення протоколів огляду, оскільки він змушений був деякий час залишатися поряд із уповноваженою службовою особою біля автомобіля, з огляду на положення ст. 209 КПК України, на думку колегії суддів ніяким чином не ставить під сумнів допустимість проведення огляду місця події та відомостей, зафіксованих органом досудового розслідування у відповідних протоколах.

Аналізуючи апеляційні вимоги захисту про визнання недопустимим висновку судової хімічної експертизи від 29.03.22 року (а/с - 52-59 т.2) колегія суддів вважає їх необґрунтованими та виходить з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що 07.03.22 року постановою прокурора Шепетівської окружної прокуратури (а/с - 43 т.2) була визначена підслідність кримінального провадження №0000161, внесеного до ЄРДР 01.03.22 року щодо ОСОБА_7 за Шептівським РУП ГУНП в Хмельницькій області. Постановою про призначення групи слідчих від 07.03.22 року визначено слідчих ОСОБА_31 , та ОСОБА_32 ( а/с - 47 т.2).

Слідчим Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_33 у даному кримінальному провадженні, на законних підставах була призначена судова хімічна експертиза 22.03.22 року (а/с - 49 т.2) за висновками №СЕ-19/123-22/2335-НЗПРАП від 29.03.2022 року якої, вбачається, що надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору у вигляді верхівок та у подрібненому стані, що знаходились у контейнері, який знаходився у сейф-пакеті №7088118, що знаходився у сейф-пакеті Експертної служби №5518952, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу становить: 0,664г, 0,467г, 0,650г, 0,563г, 0,762г, 0.645г,0.644г,0,668г. Надана на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору у вигляді верхівок та у подрібненому стані, що знаходились у сейф-пакеті №7088144, що знаходився у сейф-пакеті Експертної служби №5518952, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу становить 0,418г. Надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору у вигляді верхівок та у подрібненому стані, що знаходились у сейф-пакеті №7088118, що знаходився у сейф-пакеті Експертної служби №5518952, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу становить: 0,629г, 0,636г, 0,576г, 0,645г, 0,611г, 0,626г, 0,641г, 0,636г, 0,612г, 0,610г, 0,657г, 0,627г, 0,610г, 0,653г, 0,644г, 0,623г, 0,628г. (т.2 а.с. 52-59)

Висновок судово-хімічної експертизи від 29.03.22 року, на думку колегії суддів, є належним та допустимим доказом, отриманим в порядку, передбаченому КПК України, а доводи захисту про те, що раніше у цьому провадженні був отриманий аналогічний висновок судової хімічної експертизи від 11.03.22 року, призначеної слідчим Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницької області ОСОБА_12 , не уповноваженим на проведення досудового розслідування, наведених висновків суду не спростовують, оскільки процесуальні порушення були своєчасно усунуті. Апеляційні твердження захисту про фіксацію у висновку експерта від 29.03.22 року аналогічних фото таблиць з предметом дослідження речовини рослинного походження, колегія суддів відкидає, оскільки ці обставини ніяким чином не впливають на висновки суду про допустимість цього доказу.

У колегії суддів також нема підстав ставити під сумнів з підстав, наведених в апеляції захисту, допустимість доказів зібраних слідством за епізодом від 02.03.22 року, оскільки за цим епізодом своєчасно в порядку ст. 214 КПК України 03 березня 2022 року були внесені відомості до ЄРДР №0000163 (т.2 а.с. 76). Була визначена група слідчих та дізнавачів 03.03.22 року в порядку визначеному ст. 39-1 КПК України начальником дізнання Шепетівського РУП ГУНП ( а/с - 77 т.2). Дізнавачем ОСОБА_34 на законних підставах, вилучені у ОСОБА_7 02.03.22 року речі, були визнані речовими доказами та призначена судова хімічна експертиза ( а/с - 84-86 т.2), за висновком якої №СЕ-19/123-22/1809-НЗПРАП від 16.03.2022 року, вбачається, що надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору у вигляді верхівок та у подрібненому стані, що знаходились у сейф-пакеті №ЕХР0341626, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу становить: 0,758г. (т.2 а/с 90-93). З наведених підстав апеляційні твердження захисту про недопустимість доказів, зібраних дізнавачем ОСОБА_34 , яка на думку захисту, не була уповноважена на проведення досудового розслідування спростовується матеріалами провадження.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами захисту про перекручування та не повне викладення у вироку показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , перекрутив покази ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження перевіркою фіксації судового засідання технічними засобами. Свідки були приведені судом до присяги, попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень за ст. 384,385 КК України, їх покази повно викладені в мотивувальній частині вироку суду, підстав для обґрунтованих сумнівів у показах цих свідків захист не наводить.

Апеляційні доводи захисту про оскарження дій працівників поліції під час здійснення досудового розслідування та відповідні висновки службової перевірки (а/с - 165-179 т.1), за якими дії працівників поліції ОСОБА_22 та ОСОБА_32 під час здійснення досудового розслідування були визнані такими, що здійснені з порушенням кримінально-процесуального законодавства та службової дисципліни, на думку колегії суддів, не впливають на загальну оцінку судом допустимості та належності зібраних доказів, оскільки виявлені порушення щодо фіксації, зберігання та передачі в експертну установу речових доказів, визначення підслідності кримінального провадження були своєчасно усунуті органом досудового розслідування.

Колегія суддів також вважає неспроможними апеляційні твердження захисту про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 неналежним складом суду та виходить з того, що кримінальне провадження надійшло на розгляд до Нетішинського міського суду Хмельницької області в порядку ст. 35 КПК України згідно протоколу розподілу було розподілено судді ОСОБА_25 на законних підставах ( а/с - 25 т.1)

Колегія суддів також вважає неспроможними твердження захисту про те, що суддя ОСОБА_25 підлягав відводу в порядку ст. 75 ч.1 п.4 КПК України через обґрунтовані сумніви щодо його упередженості, оскільки сторона захисту, будучі обізнаною про свої права, не скористалася правом заявляти відвід з цих підстав під час судового розгляду провадження в порядку ст. 80 КПК України, не висловлювала недовіри суду, що здійснював судових розгляд.

Виходячи з положень ст. 293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо провадження здійснюється щодо юридичної особи, копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування надаються також представнику такої юридичної особи.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не знайшли свого підтвердження апеляційні доводи захисту про порушення права ОСОБА_7 на захист через порушення слідством приписів ст. 293 КПК України. З матеріалів провадження вбачається, що органом досудового розслідування вживалися всі можливі заходи, передбачені КПК України для вручення обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_6 обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, шляхом виклику до слідчого, поштового відправлення, електронних засобів зв`язку, але сторона захисту відмовилася їх отримувати, відмова була оформлена у відповідності до вимог КПК України. (а/с - 7-8 т.1)

Приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту про помилковість висновків суду в частині доведення суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, а саме умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів канабісу 1 та 2 березня 2022 року, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 91 КПК України, мета вчинення кримінального правопорушення є однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити як відповідна домовленість винної особи з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо. Якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби цієї особи у вживанні зазначених речовин, то в такому разі може мати місце умисел на збут. Про необхідність ретельного дослідження судами таких обставин та оцінки наведених критеріїв з метою з`ясування умислу особи на збут наркотичних засобів йдеться в Постанові ККС ВС від 23.07.21 р. у справі № 203/337/9 провадження №51-4688 км/20.

Отже, при вирішенні питання про мету придбання, зберігання, перевозки наркотичних засобів суд має брати до уваги вагу вилученого, обставини вживання або не вживання наркотичних засобів винною особою, спосіб фасування заборонених речовин, попередній кримінальний опит такої особи, наявність інших осіб, які входили до кола спілкування такої особи, що можуть підтвердити збут наркотичних засобів чи психотропних речовин винним їм особисто або іншим особам, тривалість такої злочинної діяльності обвинуваченого, або вживання наркотиків винною особою. Свідчення таких осіб мають бути отримані та оформлені органом досудового розслідування у передбачений КПК спосіб, підтверджуватися матеріалами НСРД та ін. Такі докази мають оцінюватися судом у межах вимог ст.91 КПК України в сукупності з іншими доказами зібраними слідством з додержанням критерію доведення вини особи, що перебуває під судом «поза розумним сумнівом».

Колегія суддів виходить з того, що 01 березня 2022 року ОСОБА_7 під час огляду видав працівникам поліції згортки з канабісом загальною вагою 16,227 грама, а 02 березня 2022 року вагою 0,758 г. Разом зі згортками з фольги з канабісом у обвинуваченого були вилучені дві трубки для куріння, на поверхнях яких за висновком експерта від 29.03.22 року виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу вагою 0,082 г. (а/с - 59 т.2), ОСОБА_7 ні під час слідства, ні в суді не заперечував того, що трубки для куріння належали йому особисто, що беззаперечно свідчить про вживання ОСОБА_7 канабісу.

З матеріалів провадження також вбачається, що 01.03.22 року за викладених в обвинуваченні обставинах щодо ОСОБА_7 був складений протокол у межах КУпАП за ст. 130 КУпАП за фактом керування ним транспортним засобом у стані наркотичного сп`яніння, з явними ознаками наркотичного сп`яніння, виявленими працівниками поліції - неприродна блідність, сповільненість, від проходження огляду у медичному закладі ОСОБА_7 відмовився. Факт керування ОСОБА_7 автомобілем з ознаками наркотичного сп`яніння знайшов своє підтвердження постановою Нетішинського міського суду від 01.03.22 року, що набрала законної сили.

Наведені обставини на думку колегії суддів беззаперечно доводять факт вживання ОСОБА_7 канабісу станом на 01 березня 2022 року та об`єктивно підтверджують його покази, надані під час апеляційного перегляду провадження про наркозалежність від вживання канабісу з лютого 2022 року. Факт вживання канабісу ОСОБА_7 підтверджується і показами свідка ОСОБА_35 , підстав для сумніву у показах цього свідка, колегія суддів не вбачає.

Стороною захисту суду надані медичні документи на підтвердження хвороб хребта та сечового міхура обвинуваченого ОСОБА_7 , а також звернення ним для лікування до нарколога 02.02.22 року в центр психіатричної допомоги МВСУ Хмельницької області, яким обвинуваченому було встановлено діагноз психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіоідів, синдром залежності, які свідчать про системність вживання ОСОБА_7 канабісу та намагання позбутися наркотичної залежності з лютого 2022 року.

Колегія суддів виходить з того, що обсяг вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу загальною масою 17 грам згідно Наказу від 01.08.00 р. № 188, зареєстрованого в минюсті 16.08.00 р. № 512/4733 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу не відноситься до великих або особливо великих розмірів.

За обставин встановлення судом факту систематичного вживання ОСОБА_7 канабісу, колегія суддів вважає висновок суду про надмірну вагу канабісу, вилучену у обвинуваченого 01 та 02 березня 2022 року в загальному розмірі 17 грам, яку обвинувачений придбав, зберігав та перевозив з метою збуту іншим особам припущенням, яке не може бути покладено в основу обвинувального вироку за обвинуваченням за ст. 307 ч.2 КК України. На думку колегії суддів, вага канабісу, вилучена у ОСОБА_7 не є надмірною для особистого вживання, а само по собі фасування 17 грам канабісу у згортки з фольги не спростовує тверджень захисту про придбання, зберігання та перевозку наркотиків ОСОБА_7 для власного вживання, і не доводить беззаперечно умислу ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів іншим особам. У будь-якому випадку факт фасування каннабісу у 27 згортків з фольги не можна визнати єдиним достатнім доказом на підтвердження доведеності вини обвинуваченого у придбанні, зберіганні та перевозці наркотичних засобів з метою збуту.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 лише підтверджують обставини, зафіксовані в процесуальних документах, протоколах огляду від 1 та 2 березня 2022 року за фактами вилучення у обвинуваченого наркотичних засобів та інших речей, їх покази ніяким чином не доводять мети ОСОБА_7 на збут канабісу.

Водночас, колегія суддів виходить з того, що слідством не зібрано та не надано суду інших доказів на підтвердження фасування ОСОБА_7 канабісу вдома чи в іншому місці, наявності у нього у користування вагів для точного виміру та фасування наркотиків, їх упаковки з метою збуту. Не підтверджують факту реалізації обвинуваченим канабісу стороннім особам і свідки допитані судом - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які безпосередньо входять до кола його спілкування і обізнані про спосіб його життя. Інші особи, які б могли підтвердити факти збуту ОСОБА_7 наркотиків слідством не встановлені, таких доказів обвинуваченням суду не надано, негласні слідчі розшукові дії у даному кримінальному провадженні не проводилися.

У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту ОСОБА_7 про недоведеність його вини у вчиненні злочину за ст. 307 ч.2 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить, крім іншого з положень ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Колегія суддів виходить з того, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 докази, зібрані слідством та надані суду не можна вважати достатніми для доведення вини обвинуваченого у розумінні критерію доведення вини «поза розумним сумнівом» у висунутому йому обвинуваченні за ст. 307 ч.2 КК України.

Згідно положень ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

За результатами апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства було зібрано та судом під час судового розгляду досліджено достатньо належних та допустимих доказів, достатніх та взаємопов`язаних між собою на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 в умисних діях, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, без мети збуту. Дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 309 ч.1 КК України.

Приймаючи рішення про вид та міру покарання яку слід призначити ОСОБА_7 за обвинуваченням визнаним судом доведеним, колегія суддів виходить з наступного. Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самим засудженими, так і іншими особами. Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення в частині призначення обвинуваченому покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується в Україні як джерело права. У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов протии Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, зважаючи на положення ст.12 КК України, колегія суддів виходить з того, що він вчинив кримінальний проступок у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Обставин, пом`якшуючих чи обтяжуючих покарання обвинуваченого згідно ст. 66,67 КК України колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів при призначенні покарання враховує відомості що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має родину та постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, не працевлаштований, відомостей про легальне джерело доходу матеріали провадження не містять.

Враховуючи відсутність у обвинуваченого офіційного доходу, відомостей на підтвердження працевлаштування та заробітку, колегія суддів вважає не доцільним призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу за апеляційними вимогами захисту.

Колегія суддів вважає, що враховуючи всі наведені чинники в цілому, ставлення обвинуваченого до вчиненого, обставини вчиненого злочину, застосовуючи принцип індивідуалізації покарання та враховуючи мету покарання, визначену в ст. 50 КК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства та вважає необхідним призначити йому покарання у виді обмеження волі у межах санкції статті 309 ч.1 КК України з випробуванням з застосуванням положень ст. 75,76 КК України, яке буде необхідним та достатнім для його перевиховання та попередження вчинення злочинів.

Проаналізувавши апеляційні доводи захисту, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в порядку, передбаченому ст. 408 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,408 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 квітня 2023 року ухвалений щодо ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 309 ч 1 КК України до покарання в виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання .

В іншій частині вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2