ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3694/23 Справа № 216/40/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду об`єднані кримінальні провадження № 0002143 та № 0001945 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 03 жовтня 2018 року, приблизно о 17 годині біля будинку по вул. Трубецького в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, між потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка. В результаті сварки ОСОБА_8 , діючи з метою спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, умисно, невстановленим слідством предметом, схожим на дерев`яну палицю, завдав не менш двох ударів в ділянку верхньої третини правого плеча та лівої ліктьової кістки потерпілого, після чого з місця скоєння злочину зник, сховавшись на території свого домоволодіння.

В результаті протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синця зовнішньої поверхні верхньої третини правого плеча, закритого перелому голівки ліктьової кістки без зміщення, які за своїм характером відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я більше 21 доби.

Крім того, 17 листопада 2018 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , знаходився поряд з домоволодінням за місцем свого проживання, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , де зустрів малознайомого йому ОСОБА_9 , з яким на побутовому ґрунті раніше виниклих неприязних відносин відбулася сварка.

Через деякий час після сварки, приблизно о 15 годині 45 хвилин 17 листопада 2018 року, ОСОБА_8 вийшов на ґанок свого домоволодіння, де знову побачив ОСОБА_9 та у нього раптово виник умисел, направлений на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень з мотивів гострої неприязні до нього.

Діючи з цією метою, ОСОБА_8 забіг на подвір`я свого будинку АДРЕСА_1 , де підібрав металеву трубу довжиною близько 70см та діаметром близько 2,5см, та таким чином підшукав собі знаряддя злочину. Відразу ж після цього ОСОБА_8 , утримуючий підшукану ним трубу в руках, вибіг на вулицю та почав переслідувати ОСОБА_9 , який почав втікати від нього. Однак ОСОБА_8 надалося наздогнати ОСОБА_9 .

При цьому, ОСОБА_8 наздогнавши ОСОБА_9 зі спини, на ділянці місцевості поблизу магазина «Універсальний», розташованого за адресою: вул. Трубецького, 10в в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з метою спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, утримуючи у руках підшукану ним металеву трубу, приблизно о 15 годині 50 хвилин 17 листопада 2018 року, умисно, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_9 не менше 5 ударів даною трубою в область голови, спини та верхніх кінцівок, не переслідуючи за мету спричинити ОСОБА_9 смерть.

Унаслідок отриманих ударів металевою трубою по голові та іншим ділянкам тіла потерпілий ОСОБА_9 впав на землю, а ОСОБА_8 припинив свої протиправні дії. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_8 умисно спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми: уламкового перелому кісток склепіння та основи черепу, епідуральної гематоми ліворуч в тім`яно-скроневій області, субарахноїдального крововиливу, контузивних вогнищ в лівій скроневій долі; уламкового перелому кісток лівої орбіти, розтрощення лівого очного яблука з випадінням оболонок та середовищ, забійних ран обличчя.

Виявленні у потерпілого ОСОБА_9 тілесні ушкодження в області голови і обличчя по ступеню тяжкості оцінюються в сукупності і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі, суд залишив поза увагою, що обвинувачений довгий час не працював, за місцем проживання характеризується негативно, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, неодружений, перебуває на обліку у лікаря-психіатра з приводу емоційно-нестабільного розладу особистості, вчинив один за одним кримінальні правопорушення проти здоров`я та життя, використовуючи тотожні за своїм змістом дії, що вказує на його схильність до розв`язання конфліктів способом, який підпадає під склад кримінального правопорушення проти життя та здоров`я. Такі дії вказують на системність злочинного сприйняття, злочинної поведінки та на те, що обвинувачений не робить необхідних висновків для себе щодо належної поведінки, вважаючи при цьому свої дії повністю законними та виправданими. Потерпілі будь-яких насильницьких дій щодо ОСОБА_8 не вчиняли. В обох випадках встановлено, що саме ОСОБА_8 розпочинав бійки. Вчинене відносно потерпілого ОСОБА_9 кримінальне правопорушення було фактично зупинене свідком, і якби останній не втрутився, то ОСОБА_9 , який отримав непоправні наслідки для свого здоров`я (понівечене обличчя та втрата ока), зазнав би ще більших тілесних ушкоджень. Звертає увагу на прояв ОСОБА_8 абсолютної байдужості до наслідків подій кримінальних правопорушень, оскільки останній в ході судового розгляду свою провину не визнав, жодного каяття не проявив, виправдовуючи свої дії образливою та неправомірною поведінкою потерпілих. Враховуючи вищезазначене, вважає, що ОСОБА_8 становить значну небезпеку для суспільства, ризик повторності вчинення інших кримінальних правопорушень досить високий, тому просить суд ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 рокі впозбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду, а кримінальні провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень. Вважає, що суд залишив поза увагою та не надав жодної правової оцінки поясненням обвинуваченого стосовно того, що його дії були зумовлені обороною від суспільно небезпечного посягання з боку потерпілих та з метою затримання ОСОБА_9 , який намагався підпалити будинок обвинуваченого пляшкою з запальною сумішшю. Зазначає, що заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілим, як в епізоді, що трапився 03.10.2018 року так і в епізоді 17.11.2018 року, було обумовлене виключно метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів, будучи особою, яка діяла в умовах попередньо виниклих конфліктів, ініціаторами яких були потерпілі. Зважаючи на висловлені погрози потерпілих в бік обвинуваченого, а також активні фізичні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 по відношенню до обвинуваченого, динамічність подій та достатньо стислі часові рамки конфлікту, очевидне перебування ОСОБА_8 у стані сильного душевного хвилювання, дають підстави для висновку, що пусковим механізмом нанесення ним ударів потерпілим було ненадання можливості ОСОБА_11 заподіяти шкоди його здоров`ю, а стосовно епізоду з ОСОБА_9 не тільки ненадання можливості заподіяти шкоду здоров`ю, а також намагання відвернути спалення останнім будинку обвинуваченого. В силу вищезазначених обставин обвинувачений не міг оцінювати відповідність заподіяної шкоди небезпечності посягання. Вказує, що суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров`я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо у такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону. Таким чином, на його думку, є підстави констатувати, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони, оскільки його дії вчинялися з метою захистити себе, так як поведінка інших учасників конфлікту ОСОБА_9 та ОСОБА_11 давала підстави побоюватися за своє здоров`я, та були своєчасними та необхідними. Звертає увагу на положення ч. 1 ст. 38 КК України та ч. 2 ст. 207 КПК України, в силу яких вважає, що обвинувачений мав право на затримання ОСОБА_9 , та його дії були спрямовані саме на затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення і доставлення її відповідним органам влади, а отже, відповідно до ч. 1 ст. 38 КК України, такі дії не визнаються кримінально протиправними. Наголошує, що суд, частково задовольняючи цивільний позов ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди, не перевірив вимог позивача, не надав оцінку наданим останнім товарним чекам, не звернув увагу на відсутність підтвердження необхідності здійснення таких витрат закладом охорони здоров`я та не навів у вироку жодного доказу й розрахунку сум стягнутої шкоди. Стягнутий розмір моральної шкоди, на його думку, взагалі необґрунтований та не підтверджений належними доказами.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та направити справу на новий розгляд. Зазначає, що в обох випадках він діяв в рамках чинного законодавства ст. 36 КК України та у випадку з ОСОБА_9 у рамках ст. 38 КК України. Зауважує, що суд безпідставно не вбачає в діях ОСОБА_9 нічого протиправного, хоч він і прийшов до нього з двома коктейлями молотова, один кинув у нього та не попав, бо він відхилився. ОСОБА_9 та двоє його приятелів постійно його тероризували і погрожували протягом трьох років.

Заслухавши доповідача, доводи учасників судового засідання, судова колегія доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, що ОСОБА_8 скоїв злочини, передбачені ч.1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України, за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_8 провину у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень не визнав, та суду пояснив, що 17 листопада 2018 року приблизно о 15 годині він перебуваючи на подвір`ї свого домоволодіння, почув що по вулиці проходили потерпілий ОСОБА_9 та ОСОБА_12 в сторону магазину. Через 10-15 хвилин повертаючись з магазину назад ОСОБА_12 заглянув до подвір`я та почав словесно ображати обвинуваченого. Обвинувачений поклав сокиру та вийшов з території домоволодіння на вулицю для того щоб поставити ОСОБА_12 на місце. ОСОБА_12 продовжував його словесно ображати. ОСОБА_12 зробив крок на зустріч обвинуваченому, однак ОСОБА_9 його зупинив та сказав, що не потрібно з ним зв`язуватись та ображав його словесно. Обвинувачений звернувся до ОСОБА_9 з питань «Ти хочеш зі мною побитися?», потерпілий відповів, що так. Після чого обвинувачений з ОСОБА_9 пішли в бік кар`єру. Пройшовши декілька дворів потерпілий продовжив ображати обвинуваченого. Обвинувачений наніс один удар правою рукою у вухо потерпілого ОСОБА_9 , від удару потерпілий прогнувся та ледве не торкнувся землі. Коли обвинувачений наніс потерпілому удар, потерпілий розвернувся та наніс обвинуваченому удар ключем по тулубу. Обвинувачений був у теплій куртці, а тому не відчув удар. У відповідь обвинувачений наніс ОСОБА_9 ще 5-6 ударів. ОСОБА_9 від ударів згорнувся в садочку поблизу домоволодіння, не стогнав, не кричав. Обвинувачений відступив декілька кроків назад. ОСОБА_12 весь час стояв попереду та споглядав за їх бійкою. ОСОБА_12 підняв з дороги камінь та почав бігти у сторону обвинуваченого. Обвинувачений почав йти в сторону свого домоволодіння та на шляху почав знімати свою куртку, розмахував нею. Підійшовши до свого домоволодіння він побачив як камінь пролетів від його голови на відстані 5 метрів. Він заскочив у подвір`я та схопив там палку довжиною приблизно 20 метрів. Коли він вийшов з території домоволодіння, йому назустріч йшов сусід ОСОБА_13 , який запитав чи потрібна допомога, на що обвинувачений відповів, що справиться сам. Після чого обвинувачений повернувся на територію свого домоволодіння та продовжив рубати дрова. Приблизно через 20-30 хвилин він побачив, що коло його подвір`я йде ОСОБА_9 з рюкзаком за плечима. Він почув, що у рюкзаку дзеленчать пляшки та вирішив, що ОСОБА_9 прийшов до нього миритися. Обвинувачений вирішив вийти на вулицю для того щоб сказати ОСОБА_9 , що він алкогольні напої не споживає. Коли він йшов на вулицю з території свого домоволодіння побачив, що ОСОБА_9 стоїть біля сусіднього подвір`я та тримає в руках пляшку з якої виглядає ганчір`я схоже на фітиль та підпалює його. Обвинувачений машинально схопив з території свого домоволодіння металевий «гусак» від крану та вискочив на вулицю, підійшов до ОСОБА_9 з питань, «Що він робить». В цей момент відстань між ними була приблизно 1-1,5 метри, ОСОБА_9 підпалив фітель пляшки та кинув йому в обличчя пляшку з горючою суміщу. Обвинувачений пригнувся, пляшка полетіла за нього. Після чого, обвинувачений наніс приблизно 3 удари трубою ОСОБА_9 . Від нанесених ударів ОСОБА_9 впав та почав хрипіти. Обвинувачений повернувся та побіг на території свого домоволодіння щоб глянути на пляшку, яку кидав в нього ОСОБА_9 . Пляшка лежала на подвір`ї, не пошкоджена та не горіла. 10-15 секунд обвинувачений стоїв на території свого домоволодіння, потім вирішив вийти подивитися до ОСОБА_9 . Коли обвинувачений вийшов з території свого домоволодіння , побачив, що ОСОБА_9 біжить в напрямку магазину з рюкзаком за плечима. Обвинувачений побіг за ОСОБА_9 , хотів його затримати, для того щоб викликати співробітників поліції для зняття відбитків пальців з пляшки, яка знаходиться на території його домоволодіння та з рук ОСОБА_9 . Обвинувачений добіг до магазину та побачив ОСОБА_9 , який присів за припаркованим біля магазину автомобілем. Побачивши його, ОСОБА_9 піднявся, схопив рюкзак та намагався тікати. Обвинувачений йшов за ним та штурхав його по ногах ззаду. В цей момент до них підійшов сусід ОСОБА_14 з дружиною, почав кричати «Що ти робиш». Коли ОСОБА_15 підійшов ближче, обвинувачений йому пояснив ситуацію яка склалась. Коли обвинувачений наносив удар ОСОБА_9 , той похитнувся та почав подати. В цей момент труба, яка була у обвинуваченого на плечі, зісковзнула та впала на ОСОБА_9 в район скроні. ОСОБА_9 впав та не вставав. Обвинувачений забіг до магазину та попросив продавців викликати карету швидкої допомоги та поліцію, а сам побіг до свого домоволодіння, вирішив перевірити чи не має там ОСОБА_16 , чи не спалили його будинок. Прийшовши до домоволодіння побачив, що пляшка з суміщу лежить на тому місці, що і раніше, залишив на подвір`ї трубу та повернувся до магазину. Коли повернувся до магазину, побачив ОСОБА_9 , який стояв на колінах, руки та обличчя у нього було у крові, він тягнув себе за око і кричав, що йому боляче. Обвинувачений зайшов за спину ОСОБА_9 та схопив ззаду його за руки та тримав так до приїзду швидкої допомоги. Приблизно через годину приїхала швидка допомога, згодом приїхали і співробітники поліції. Лікарі швидкої допомоги зробили укол ОСОБА_9 . Співробітник поліції прийшли на територію його домоволодіння сфотографували трубу, якою він наносив удари потерпілому, пляшку яку потерпілий кинув на територію його домоволодіння.

Щодо подій які відбувалися 03 жовтня 2018 року обвинувачений суду пояснив, що в той день він йшов до кар`єру за очеретом, коли виходив з території свого домоволодіння побачив, що по вулиці в сторону його домоволодіння йдуть троє чоловіків: ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ще один чоловік раніше йому не знайомий. Через 15-20 хвилин обвинувачений повернувся з очеретом та побачив, що ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та третій чоловік стояли біля його домоволодіння з наповненими склянками в руках, поруч на капоті стояла пляшка коньяку та нарізані булочки. Подаржевський в цей час стояв та споживав суху рибу, а саме красноперку, яку обвинувачений сушив на території свого домоволодіння. Подаржевський стояв таким чином, що заважав обвинуваченому пройти до свого подвір`я. Обвинувачений попросив ОСОБА_18 дати йому дорогу, у відповідь той почав його ображати нецензурною лайкою. Коли він зайшов у подвір`я залишав там очерет, схопив дерев`яну палицю довжиною приблизно 60 см. та вискочив на двір. На вулиці обвинувачений зробив зауваження ОСОБА_18 , у відповідь ОСОБА_11 відскочив та намагався вирвати металеву трубу з землі, однак у нього не вийшло, продовжував нецензурно висловлюватись в бік обвинуваченого. Обвинувачений просив ОСОБА_18 відійти від його подвір`я, однак той на зауваження не реагував, продовжував кричати, відстань між ними була приблизно 1-1,5 метрів, ОСОБА_11 підняв руку, у відповідь обвинувачений правою рукою наніс удар палкою в район передпліччя ОСОБА_18 . Подаржевський продовжував нецензурно висловлюватись в бік обвинуваченого, на що останній пригрозив йому, що якщо він не припинить, то той нанесе йому удар по голові. Подаржевський почав викликати швидку допомогу та поліцію, обвинувачений кинув палку на територію свого домоволодіння. По приїзду швидкої допомоги ОСОБА_18 було надано допомогу. Обвинувачений також зазначив, що ОСОБА_11 в лікарні не перебував, після події він бачив його неодноразово на своїй вулиці.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що в 2018 році, увечері, близько 18 години йшли з дружиною до магазину «Універсальний» по вул. Трубецького, не доходячи до магазину побачив бійку. Позаду магазину обвинувачений бив трубою іншого хлопця, який лежав на землі. Він почав голосно кричати, обвинувачений відійшов та втік. Підійшов до потерпілого, який був весь у крові, голова розбита, потім побачив що око випало. Він викликав швидку та поліцію. Потерпілий стогнав та плакав.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 листопада 2018 року за участю свідка ОСОБА_19 , останній впізнав обвинуваченого, який 17 листопада 2018 року приблизно о 16:00 годині біля магазину «Універсальний» по вул. Трубецького, 10Б металевою трубою завдав одного удару по голові іншому чоловіку (том №1, а.с.№39-40).

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 27 грудня 2018 року, за участю понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , статиста лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_22 , захисника ОСОБА_23 та ОСОБА_8 , останній продемонстрував як саме наносив удари ОСОБА_9 (том 1, а.с.№172-175).

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 27 грудня 2018 року, за участю понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , статиста лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_22 та свідка ОСОБА_12 , останній продемонстрував механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 (том №1, а.с.№176-178).

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 27 грудня 2018 року, за участю понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , статиста ОСОБА_24 та свідка ОСОБА_19 , останній продемонстрував як саме ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження ОСОБА_9 та диском слідчого експерименту (том №1, а.с.№179-181).

Відповідно до висновку експерта №1936 від 28 грудня 2018 року при проведенні судово-медичного обстеження ОСОБА_9 у нього малися наступні тілесні ушкодження: відкрита черепно-мозкова травма: уламковий перелом кісток склепіння та основи черепа, епідуральна гематома ліворуч в тем`яно-скроневій області, субарахноїдальний крововилив, контузивні вогнища в лівій скроневій долі; уламковий перелом кісток лівої орбіти, розтрощення лівого очного яблука з випадінням оболонок та середовищ, забійні рани обличчя. Тілесні ушкодження в області голови і обличчя по ступеню тяжкості оцінюються в сукупності і відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. П.2.1.3.б «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995р. №6. Ушкодження виникли від ударної дії тупого твердого предмету (предметів) з великою силою в область голови і обличчя якими могли бути, як озброєна так і неозброєна рука, взута нога нападаючого або інші предмети з такими ж властивостями. Час виникнення ушкоджень (згідно даних медичних документів) може відповідати 17 листопада 2018 року. Кількість прикладення фізичної сили в область голови і обличчя потерпілого визначити не представляється можливим із-за відсутності судово-медичних даних. Індивідуальні властивості травмую чого предмету (предметів) визначити не представляється можливим із-за відсутності судово-медичних даних. Враховуючи характер всіх тілесних ушкоджень, можливо свідчити, що тілесні ушкодження могли виникнути в результаті нанесення ударів в область голови і обличчя фрагментом металевої труби. Враховуючи анатомічну локалізацію тілесних ушкоджень у потерпілого, можливо свідчити, що останній був звернений лівою половиною обличчя і голови в сторону напряму дії травмую чого предмету. Результати досліджень на наявність алкоголю у потерпілого в медичних документах відсутні. Тілесні ушкодження у потерпілого могли виникнути при механізмі, на який вказував свідок ОСОБА_19 , під час проведення слідчого експерименту. Тілесні ушкодження у потерпілого, могли виникнути при механізмі, на який вказав ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту. Тілесні ушкодження у потерпілого, могли виникнути при механізмі, на який вказував свідок ОСОБА_12 , під час проведення слідчого експерименту та схематичним зображенням до акту (том №1, а.с.№156-160).

Відповідно до висновку судово-медичного експерта №1594 від 12 жовтня 2018 року при проведенні судово-медичного обстеження ОСОБА_11 , у нього виявлені ушкодження у вигляді: синця правого плеча, закритого перелому голівки лівої ліктьової кістки без зміщення - які виникли від дії тупого твердого предмету (предметів). Характер виявлених ушкоджень при первинному обстеженні, а саме ступінь їх загоєння (синець з нечіткими контурами, дані медичних документів), свідчить, що давність їх виникнення може відповідати строку вказаному обстежуваним. За своїм характером виявлений перелом лівої ліктьової кістки відноситься до СЕРЕДНЬОГО ступеня тяжкості тілесним ушкодженням за ознакою тривалого розладу здоров`я, більше 21 доби. П.2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995р. №6. Синець правого плеча за своїм характером відноситься до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. П.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995р. №6 та фото таблиця до висновку (том №1, а.с.№8-9);

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 09 листопада 2018 року, за участю понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , статиста ОСОБА_26 та потерпілого ОСОБА_11 , останній показував механізм нанесення йому тілесних ушкоджень та фототаблицею до протоколу слідчого експерименту (том №1, а.с.№24-27).

Відповідно до висновку експерта №1855 від 07 грудня 2018 року, на основі судово-медичної експертизи ОСОБА_11 , у нього малися синець по зовнішній поверхні верхньої третини правого плеча, закритий перелом голівки лівої ліктьової кістки без зміщення. Тілесні ушкодження виникли від ударної дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою травмуючою поверхнею. За своїм характером виявлений перелом лівої ліктьової кістки відноситься до СЕРЕДНЬОГО ступеня тяжкості тілесним ушкодженням за ознакою тривалого розладу здоров`я, більше 21 доби. П.2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995р. №6. За своїм характером синець правого плеча за своїм характером відноситься до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. П.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995р. №6. Давність виявлених ушкоджень (синець з нечіткими контурами, дані медичних документів), може відповідати 03 жовтня 2018 року. У потерпілого малося 2 ділянки прикладання фізичної сили в верхні кінцівки. Під час спричинення тілесних ушкоджень потерпілому положення його змінювалось. Виникнення всіх тілесних ушкоджень при падінні з височини власного зросту на тверду поверхню виключається. Виявлені тілесні ушкодження к потерпілого могли виникнути при механізмі на який вказав сам потерпілий під час проведення слідчого експерименту. Виявлені тілесні ушкодження у потерпілого могли виникнути при механізмі на який вказав свідок ОСОБА_27 під час проведення слідчого експерименту (том №1, а.с.№32-34).

Висновком експерта №122 від 28 січня 2019 року, на основі судово-медичної експертизи ОСОБА_11 , перелом голівки лівої ліктьової кістки міг виникнути при механізмі, на який вказав ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту. Тілесні ушкодження у потерпілого могли виникнути при механізмі на який вказав свідок ОСОБА_28 під час проведення слідчого експерименту (том №1, а.с.№51-52).

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_8 перебував у стані необхідної оборони у розумінні положень ст. 36 КК України не заслуговують га увагу.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Згідно роз`яснень наданих у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» судам слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях вказував на те, що право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Із фактичних обставин, встановлених під час судового розгляду судом першої інстанції вбачається, що 17 листопада 2018 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , знаходився поряд з домоволодінням за місцем свого проживання, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , де зустрів малознайомого йому ОСОБА_9 , з яким на побутовому ґрунті раніше виниклих неприязних відносин відбулася сварка.

Через деякий час після сварки, приблизно о 15 годині 45 хвилин 17 листопада 2018 року, ОСОБА_8 вийшов на ґанок свого домоволодіння, де знову побачив ОСОБА_9 та у нього раптово виник умисел направлений на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів гострої неприязні до нього.

Діючи з цією метою, ОСОБА_8 забіг на подвір`я свого будинку АДРЕСА_1 , де підібрав металеву трубу довжиною близько 70,0см та діаметром близько 2,5см, та таким чином підшукав собі знаряддя злочину.

Відразу ж після цього, ОСОБА_8 , утримуючий підшукану ним трубу в руках, вибіг на вулицю та почав переслідувати ОСОБА_9 , який почав втікати від нього, однак ОСОБА_8 надалося наздогнати ОСОБА_9 .

При цьому, ОСОБА_8 наздогнавши ОСОБА_9 зі спини, на ділянці місцевості поблизу магазина «Універсальний», розташованого за адресою: вул. Трубецького, 10в в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з метою спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, утримуючи у руках підшукану ним металеву трубу, приблизно о 15 годині 50 хвилин 17 листопада 2018 року, умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_9 не менше 5 ударів даною трубою в область голови, спини та верхніх кінцівок, не переслідуючи за мету спричинити ОСОБА_9 смерть.

Дії потерпілого ані за своїм характером, ані за об`єктивними проявами не доводять наявності факту суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності, яке б створювало реальну загрозу заподіяння шкоди життю та здоров`ю ОСОБА_8 .

У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання заподіяти шкоди потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.

Не заслуговують на увагу як безпідставні доводи обвинуваченого про необхідність заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень під час затримання на підставі ст. 38 КК України, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Також наявні по справі докази свідчать про відсутність підстав вважати, що при заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 обвинувачений знаходився у стані необхідної оборони.

Відсутні підстави вважити, що обвинувачений під час вчинення злочинів знаходився у стані сильного душевного хвилювання.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 244 від 11.12.2018 року (том 2, а.с.92-101) обвинувачений у період часу інкримінованого йому правопорушення у стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не знаходився, за своїм психічним станом міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги конкретні обставини скоїних злочинів, ступінь їх тяжкості, один з яких, згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який не одружений, дітей на утриманні не має, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває. Спостерігається лікарем-психіатром з 1996 року з приводу емоційно нестабільного розладу особистості.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, тому покарання у виді 6 років позбавлення волі відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів, у зв`язку із чим підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції в цій частині колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про істотне порушення судом першої інстанції вимог закону під час вирішення цивільного позову потерпілого.

Положеннями ч. 2 ст. 127 КПК України встановлено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.

Згідно зі ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до вимог ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

За приписами ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України, за умови, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Положення ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості поширюються на судові рішення і в частині розгляду цивільних позовів у кримінальному провадженні.

При вирішенні цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, встановити учасників та характер правовідносин, що склалися між ними, з`ясувати розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, надати оцінку доказам на її підтвердження, а також визначити порядок її відшкодування.

Вирішуючи цивільний позов в даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції вказаних вимог процесуального закону не дотримався.

Висновки суду першої інстанції при вирішенні цивільного позову, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості, зроблено без належного з`ясування розміру цих позовних вимог, його обґрунтованості та доведеності, без належного мотивування та без наведення точного розрахунку стягнутих сум на відшкодування такої шкоди.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлено, що підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів доходить висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову з призначенням в цій частині нового розгляду у суді першої інстанції у порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_29 в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 скасувати та призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді