КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3719/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

перекладача - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 02 травня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Узбекістану, має середню освіту, без офіційного місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 01.06.2010 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік; 18.09.2015 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік; 01.12.2015 року вироком Солом?янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік та 6 місяців; 05.07.2017 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; 08.06.2018 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; 18.10.2018 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; 01.04.2021 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 6 місяців; 01.07.2022 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ст.ст. 71, 72 КК України є таким, що відбув покарання, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначенойому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. Початок строку відбування покарання обчислюєтьсяз 02.05.2023 року. Згідно вироку відповідно до указу президента України від 24.02.2022 № 64/2022 із 5 год. 30 хв. 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, який триває. ОСОБА_8 , достовірно знаючи про введення та дію на території України воєнного стану, 28.09.2022 року приблизно о 14 год. 40 хв., перебуваючи в залі приміщення магазину «Sinsay», за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, звернув увагу на товар, який містився на полицях у вищевказаному магазині, доступ до яких був вільний, а саме: куртку чол., артикул 0003j-59x-1 у кількості 1 од. вартістю 559 грн. 00 коп. без ПДВ, светр чол., артикул 0069j-s у кількості 1 од. вартістю 399 грн. 00 коп. без ПДВ, куртку чол., артикул 0003j-59x-х1 у кількості 1 од. вартістю 559 грн. 00 коп. без ПДВ, куртку чол., артикул 1780о-91x-хх1 у кількості 1 од. вартістю 639 грн. 00 коп. без ПДВ. В подальшому ОСОБА_8 умисно, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає помістив куртку чоловічу та светр чоловічий до власної сумки, яка у нього була при собі, та 2 інші куртки чоловічі поклав собі на руки. Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном вийшов за межі магазину та розпорядився викраденими речами на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав матеріальних збитків ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» на загальну суму 2196 грн. 00 коп. Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Обвинувачений та його захисник, не погоджуючись з вироком суду, подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого просить змінити вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання, визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Свої вимоги адвокат мотивує тим, що обвинувачений є громадянином Узбекистану, не володіє державною мовою. В ході судового розгляду перекладача не було забезпечено, хоча обвинувачений про це заявляв клопотання. Всі клопотання про продовження дії запобіжного заходу прокурором обвинуваченому вручалися без перекладу на мову, яку він розуміє, чим грубо порушено його право на захист, що є істотним порушення та підставою для скасування судового рішення. Зазначає, що судом безпідставно тлумачено словосполучення « в умовах воєнного стану» як аналог «під час дії режиму воєнного стану». Посилається на те, що справу з вказаних підстав передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 185 КК України. Вважає, що вирок суду слід скасувати, оскільки йому не було забезпечено перекладача. Дії необхідно перекваліфікувати, оскільки того дня в м. Києві будь-яких військових дій не було. Магазин працював, тому його не можуть розглядатися як мародерство.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримала апеляційні вимоги, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судоверішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухваленекомпетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивноз`ясованихобставин, якіпідтвердженідоказами, дослідженимипід час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якомунаведеніналежні і достатнімотиви та підставийогоухвалення. Як обвинувачений так і його захисник в апеляційних скаргах вказують на порушення права ОСОБА_8 на переклад під час судового розгляду в суді першої інстанції. Дійсно з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений неодноразово заявляв такі клопотання під час судового розгляду, а клопотання сторони обвинувачення про продовження запобіжного заходу не були перекладені на узбецьку мову, про що вказує захисник. Статтею 10 Конституції України передбачено, що державною мовою в Україні є українська мова. Згідно з вимогами пп. «е» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, одержувати безоплатну допомогу перекладача. Під час вирішення питання про залучення перекладача визначальним є впевненість суду, що обвинувачений дійсно не володіє або недостатньо володіє державною мовою, хоча закон не встановлює критеріїв, за якими суд має визначитись у цьому питанні. Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пп. «е» п. 3 ст. 6 ) та практики ЄСПЛ перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна вести свій захист і висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача. При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою таких обставин за Конвенцією та практикою ЄСПЛ визначено, зокрема, тривалість проживання у державі ведення судочинства, рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації. Приймаючи рішення про можливість завершення розгляду справи без участі перекладача, суд першої інстанції вказав, що обвинувачений перекладача не потребує, оскільки в достатній мірі володіє державною мовою. Зазначив, що з 2010 року проживає на території України, зі слів працює в сфері послуг неофіційно, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі в Україні, поза межами фіксації в повній мірі розуміє головуючого та відповідає на поставлені питання. Згідно вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 01.07.22р. судовий розгляд здійснювався без участі перекладача. З матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений є громадянин Узбекістану, обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування ОСОБА_8 отримав в перекладі на узбецьку мову. Під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції брав участь перекладач ОСОБА_11 подальшому під час судового розгляду 20.12.2022 року прокурор повідомив про неможливість забезпечення участі перекладача у зв`язку із виїздом за кордон через військовий стан. При цьому обвинувачений наполягав на участі перекладача під час розгляду справи. За таких обставин, позиція обвинуваченого щодо необхідності перекладача є послідовною протягом всього кримінального провадження. Тоді як висновки суду щодо можливості завершення судового розгляду за відсутності перекладача є передчасними та викликані перш за все неможливістю забезпечення участі перекладача в судовому засіданні. Як вбачається з журналу судового засідання від 01.05.23р. обвинувачений виклав свою позицію щодо відсутності перекладача в іншому провадженні. Згідно звукозапису судових засідань, на запитання головуючого відповідав російською мовою, що не може в повній мірі свідчити про достатність володіння державною мовою та відсутність підстав для забезпечення перекладача. Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність порушень прав ОСОБА_8 та істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення. За таких обставин, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюютьабо неоднозначно регулюють питаннякримінальногопровадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів, що обумовлює часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника. Враховуючи вимоги ст. 194 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, з метою попередження ризику переховування від суду та вчинення іншого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів. Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника - задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 02.05.2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 06.01.2024 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4