ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/4517/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1753/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 336 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02 10 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слатіно, Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, працюючого волонтером на підставі договору від 16.09.2022р. №050 БО «Благодійний фонд «Хелп Сейв Харків», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту набрання вироком законної сили та затримання засудженого ОСОБА_7 .

Згідно вироку, на виконання вимог Конституції України, Указів Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення військового стану в Україні», №34/2022 від 17.07.2022, №573/2022 від 12.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов`язок та військову службу» та інших законів України, а також виданих до них нормативно-правових актів, за офіційним викликом 01.06.2023р. військовозобов`язаний ОСОБА_7 , прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для проходження медичного огляду у зв`язку із призовом на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

ОСОБА_7 видано направлення №1998 від 01.06.2023, на підставі якого останній у відповідності до вимог «Положення про військово-лікарську експертизу та медичний огляд у Збройних Силах України», затвердженого Наказом міністра Оборони України № 402 від 14.08.2008, пройшов медичний огляд районної медичної комісії у ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно довідки №1649 від 01.06.2023 ОСОБА_7 визнано придатним до військової служби у зв`язку з чим співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 останньому о 14 год. 35 хв. 01.06.2023 вручено під особистий підпис бойову повістку та зобов`язано прибути о 08 год. 03.06.2023р. до ІНФОРМАЦІЯ_2 для подальшого відправлення до команди № НОМЕР_1 та одночасно, під особистий підпис, попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 336 КК України у випадку ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В той же час, будучи придатним за станом здоров`я до військової служби, не маючи права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбаченого ст. 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р., а також попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 336 КК України, військовозобов`язаний ОСОБА_7 усупереч вказаним вимогам законодавства, діючи з прямим умислом, спрямованим на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, усвідомлюючи наслідки своїх дій, о 08.00 год. 03.06.2023р. до пункту збору, розташованого на території ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , для відправлення до команди № НОМЕР_2 не прибув, тим самим ухилився від військової служби під час мобілізації на особливий період.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ст.336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання змінити та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог, захисник посилається на складену, в порядку ст.368 КПК України, досудову доповідь про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, згідно якої вбачається виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі на певний строк, виходячи з даних щодо його особистості, способу життя, історії правопорушень. На думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень. Крім того, там зазначено, що фактори, які підвищують ризики вчинення кримінального правопорушення, з урахуванням особистості обвинуваченого, відсутні. Також зазначено про перебування його в шлюбі та наявність у обвинуваченого на утриманні неповнолітньої доньки.

Все це, на думку захисника, не було враховано судом під час ухвалення вироку. А тому, з урахуванням вищевикладеного, та, враховуючи, що кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_7 за ст.336 КК України, згідно ст.12 КК є нетяжким, застосування до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та визначене без рекомендації органу пробації щодо необхідності застосування до особи ст.75 КК України. А призначене покарання у виді позбавлення волі, на думку захисника, буде направлене не на виправлення засудженого, а сприятиме створенню умов до приниження честі та гідності засудженого, катувань та нелюдського поводження та інших невиправданих режимних обмежень.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав вирок законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, призначивши йому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, дії обвинуваченого судом кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

З оскаржуваного вироку вбачається, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений, свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, щиро покаявся у скоєному злочині, погодився з кваліфікацією вчиненого ним діяння та пояснив, що дійсно не прибув до пункту, так як ніколи військовим не був, воювати не вміє, працює волонтером, а тому вважає, що також приносить користь суспільству.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання з урахуванням його щирого каяття, активного сприяння слідству та висновку органу пробації, а також з урахуванням відомостей щодо його міцних стосунків та наявності у нього неповнолітньої дитини, то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, при цьому виходить з наступного.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

В даному випадку, суд врахував ступінь та характер суспільної небезпеки діяння, вчиненого обвинуваченими, всі обставини по справі в їх сукупності, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, зокрема, те, суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, у зв`язку з чим, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим, дійшов висновку про неможливість виховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначив покарання в межах санкції інкримінованої статті.

Слід зазначити, що Конституція України передбачає, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Закон України «Про оборону України» передбачає, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

Один із обов`язків громадян під час мобілізації є також з`явлення за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік та визначення їх призначення на особливий період.

Відповідно до вимог Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин.

У даній справі встановлено, що обвинувачений дійсно визнав факт ухилення ним від призову на військову службу під час мобілізації. Поряд з цим, з поведінки обвинуваченого не вбачається критичної оцінки своєї злочинної бездіяльності та бажання виправити ситуацію, адже з 03.06.2023 року до часу розгляду кримінального провадження судом, минуло чотири місяці, протягом яких обвинувачений так і не з`явився, ймовірно, до ТЦК та СП., що свідчить про те, що обвинувачений свідомо та наполегливо продовжує ігнорувати виконання ним, як громадянином України, конституційного обов`язку по захисту держави.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано та належним чином мотивовано рішення про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Позиція останнього щодо повного визнання своєї вини у скоєному, була також врахована судом при призначенні йому покарання. В даному випадку обвинуваченому ОСОБА_7 судом призначено покарання, яке відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення і підстави для його пом`якшення відсутні.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку як про це просить апелянт, колегією суддів не встановлено. Судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02 10 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст.336 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4