Номер провадження по справі 1-кп/387/149/23
У Х В А Л А

04 грудня 2023 року смт Добровеличківка

Добровеличківський районний суд Кіровоградської області

в складі головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

розглянувши в підготовчому судовому засіданні в залі судових засідань Добровеличківського районного суду Кіровоградської області кримінальне провадження зареєстроване у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000116 від 31.01.2023, яке надійшло з Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Великополе Яворівського району Львівської області, зареєстрованого та фактично проживаючого АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня спеціальна, одруженого, маючи на утриманні малолітню дитину доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за мобілізацією на посаді радіотелефоніста 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні "солдат", раніше не судимий,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

за участі сторін кримінального провадження :

прокурора

( в режимі відеоконференції) ОСОБА_5

захисника

( в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_3

( в режимі відеоконференції)

В С Т А Н О В И В :

До Добровеличківського районного суду Кіровоградської області 29 березня 2023 року надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

ОСОБА_3 на виконання Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 та у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, 02.03.2022 був призваний на військову службу за мобілізацією на період воєнного стану ІНФОРМАЦІЯ_3 та направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №48 від 03.03.2022 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_3 призначено на посаду сержанта резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 , зарахований до списків особового складу вказаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та із 03.03.2022 він вважається таким, прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №66 від 20.03.2022 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_3 призначено на посаду радіотелефоніста - гранатометника відділення зв`язку взводу управління 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №135 від 21.05.2022 ( по стройовій частині) солдата ОСОБА_3 призначено на посаду радіотелефоніста 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Згідно з положеннями п.4 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного ( міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Відтак з 02.03.2022, тобто з моменту відправлення ОСОБА_3 у військову частину НОМЕР_1 із ІНФОРМАЦІЯ_3 , останній набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

Згідно зі ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Статтею 1 Закону України «Про оборону України» надається визначення терміну воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

З моменту видання Президентом України Указу «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 на території України почав діяти воєнний стан, який триває дотепер.

Згідно з п.п.1,2, 3 ч.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи ( занять) протягом робочого ( навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком ( розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Про запроваджений в Україні воєнний стан та порядок проходження військової служби солдату ОСОБА_3 достеменно було відомо, і до самовільного залишення місця служби, останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

Проходячи військову службу, солдат ОСОБА_3 , відповідно до вимог ст.ст.17, 65, 68 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Однак діючи в порушення вимог вищевказаних нормативних актів, солдат ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні умисного військового злочину проти встановленого порядку несення військової служби за таких обставин.

Так, 19.09.2022 близько 22 години 00 хвилин солдат ОСОБА_3 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та проходячи військову службу на посаді радіотелефоніста 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно всупереч вищезазначених вимог закону, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце служби, а саме район зосередження 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 неподалік АДРЕСА_2 та незаконно перебував поза його межами, де проводив час на власний розсуд , не пов`язуючи його з виконанням обов`язків з військової служби, до 07.03.2023.

Солдат ОСОБА_3 07.03.2023 добровільно прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві та повідомив про себе як військовослужбовця, що ухиляється від військової служби за мобілізацією та вчинений ним злочин.

До суду надійшов обвинувальний акт з угодою про визнання винуватості від 17 березня 2023 року з узгодженим видом та мірою покарання.

Прокурор в підготовчому судовому засіданні підтримала угоду про визнання винуватості, просила її затвердити.

ОСОБА_3 в підготовчому судовому засіданні свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю, щиро розкаявся. Заявив, що йому зрозумілі: права, надані законом; наслідки укладення та затвердження угоди; характер обвинувачення та вид покарання, який до нього буде застосований у разі затвердження угоди судом.

Захисник підтвердив позицію ОСОБА_3 , що угода укладена добровільно.

Водночас суд ознайомившись зі змістом обвинувального акту та з угодою про визнання винуватості зазначає, що статтею 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

В свою чергу, ст.5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Тобто до події, факту застосовується той закон, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення ч. 1 ст. 5 КК України є винятком із правила, визначеного ст. 4 КК України, і обумовлені тим, що згідно із міжнародними конвенціями не може накладатися покарання більш тяжке, ніж те, яке могло бути застосоване у той час, коли злочин було вчинено, а якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на цю особу.

В даному випадку Законом № 2839-IX від 13 грудня 2022 року посилено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, тому не може йтися про зворотну дію закону та застосування ст.5 КК України. Застосуванню підлягає виключно ст. 4 КК України.

Загальні положення КК України визначають, що триваюче правопорушення має місце там, де протиправна діяльність триває безперервно протягом певного часу.

При триваючому злочині (проступку) особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.

Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного, в тому числі викриття особи у вчиненні злочину.

Аналогічного правового висновку дійшла колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 220/1260/20 від 11.11.2021.

Суд зазначає, що злочин за ч.5 ст.407 КК України є триваючим. Злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України, є закінченим з моменту перебігу встановленого у диспозиції цієї частини даної статті строку самовільного залишення або нез`явлення на службу військовослужбовця, якщо його умислом не охоплювалося ухилення від служби на більш тривалий строк. Самовільне залишення частини або місця служби військовослужбовцем вчиненого в умовах воєнного стану закінчується у конкретний момент, коли військовослужбовець прибув до військової частини (до місця служби), або був затриманий, або з`явився з повинною до органу дізнання, слідчого або військового прокурора, або з`явився до військової комендатури чи військового комісаріату тощо.

ОСОБА_3 починаючи з 19.09.2022 залишив місце несення військової служби та 07.03.2023 добровільно прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві та повідомив про себе як про військовослужбовця, який ухиляється від військової служби.Таким чином, правопорушення було закінчено (припинено) 07 березня 2023 року.

Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» 2839-IX від 13.12.2022, яким було внесено зміни до санкції ч. 5 ст. 407 КК України, набрав чинності з 27 січня 2023 року.

Тому, покарання обвинуваченому мало б бути призначене в межах санкції статті, чинної на момент вчинення (завершення) ним кримінального правопорушення, тобто за новою редакцією ч. 5 ст. 407 КК України та з врахуванням вимог нової редакції ст.75 КК України.

Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як випливає з положень ч.7 ст.474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди.

Суд перевіривши умови укладання угоди про визнання винуватості, відповідність угоди за змістом вимогам кримінально-процесуального законодавства та закону України про кримінальну відповідальність, з`ясувавши в обвинувачуваного повне розуміння ним його процесуальних прав, характеру висунутого щодо нього обвинувачення, виду і розміру покарання та наслідки постановлення вироку на підставі угоди про визнання винуватості, дійшов висновку про те, що у даному провадженні неможливо затвердити угоду про визнання винуватості, оскільки її умови не відповідають вимогам закону України про кримінальну відповідальність в новій редакції відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» №2839-IX від 13.12.2022.

Отже погоджене сторонами угоди покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням не відповідає засадам і принципам, визначеним кримінально-процесуальним законодавством України та кримінальним законом України, серед яких законність, співмірність, справедливість.

Так, покарання у кримінальному провадженні, відповідно до положень ст.50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За таких обставин, суд доходить до висновку про необхідність відмови в затвердженні угоди про визнання винуватості у даному кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.314, 468, 469, 472, 474, 369-372 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної 17 березня 2023 року між прокурором Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_3 за участю захисника ОСОБА_7 та у кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000116 від 31.01.2023 .

Продовжити судове провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст.407 КК України у загальному порядку.

Роз`яснити учасникам судового провадження, що згідно з вимогами ч.8 ст.474 КПК України, повторне звернення з угодою в одному кримінальному провадженні не допускається.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя

Добровеличківського районного суду

Кіровоградської області ОСОБА_8 .