ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/339/24 Справа № 191/1793/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000117 від 07.02.2023 рокуза апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, офіційно не працює, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:

- 03.08.2006 року Юріївським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.187 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 1 рік;

- 07.11.2007 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.186 КК до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК приєднано вирок від 03.08.2006 року Юріївського районного суду Дніпропетровської області та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 31.08.2012 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК до 4 років позбавлення волі;

- 30.10.2018 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 70 КК до 2 років позбавлення волі;

- 15.03.2021 Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.125 КК до громадських робіт на строк 100 годин,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст.ст.75, 76 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю два роки, за умови, що протягом встановленого судом іспитового строку він не вчинить нового кримінального правопорушення, та виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Початок іспитового строку відраховується з дня ухвалення вироку суду.

Цивільний позов не заявлявся.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

19.01.2023 року приблизно об 09:00 годині (більш точний час в ході досудового розслідування встановити не вдалось) ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи при собі залишений у нього вдома мобільний телефон, який належить ОСОБА_9 , та отримавши з смс-повідомлення, яке надійшло на вказаний телефон, інформацію про надходження у відділення №1 ТОВ «Нова пошта» в м. Синельникове, посилки на ім`я ОСОБА_9 (експрес-накладна №1803). В цей час у нього виник прямий, корисливий, злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану (введеного указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022, продовженого указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 року строком на 90 діб - до 22.08.2022 року, продовженого указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 строком на 90 діб - до 20.11.2022, продовженого указом Президента України від 16.11.2022 №2738-ІХ строком на 90 діб) і він визначив посилку, яка адресована ОСОБА_9 , як об`єкт свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме вищевказаної посилки, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, ОСОБА_8 з метою отримання посилки, маючи при собі мобільний телефон ОСОБА_9 , 19.01.2023 року о 10:40 год (більш точний час в ході досудового розслідування встановити не вдалось) прибув до відділення № 1 ТОВ «Нова пошта», що розташоване за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Каштанова, 19.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, перебуваючи у відділенні №1 TOB «Нова пошта» за вказаною адресою, впевнившись, що його дії носять таємний характер для оточуючих, ОСОБА_8 з метою отримання посилки представився анкетними даними потерпілого ОСОБА_9 , назвав оператору ТОВ «Нова пошта» номер експрес-накладної відправлення №1803 та секретний код, відправлений оператором на номер мобільного телефону ОСОБА_9 , після чого отримав посилку адресовану ОСОБА_9 , в якій перебували наступні речі: жилетка сірого кольору на синтепоні, мобільний телефон марки REDMI Model: M2006C3LG Xiaomi Communications. Co. Ltd та ланцюг довжиною 60 см. з металу жовтого кольору з медичного золота якірного плетіння та інші речі, які для потерпілого ОСОБА_9 матеріальної цінності не представляють. З вказаною посилкою ОСОБА_8 залишив відділення №1 ТОВ «Нова Пошта», в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 таємно заволодів жилеткою сірого кольору на синтепоні вартістю 360 грн.00 коп., мобільним телефоном марки REDMI Model: M2006C3LG Xiaomi Communications. Co. Ltd вартістю 3891 грн.20 коп. та ланцюгом довжиною 60 см. з металу жовтого кольору з медичного золота якірного плетіння вартістю 220 грн.00 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 4 471 грн. 20 коп.

Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не заперечувалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним згідно ч.3 ст.349 КПК, вказує на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог прокурор, посилаючись на формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та надані суду показання самого обвинуваченого ОСОБА_8 , вказує, що обвинувачений повністю визнав себе винуватим, щиро розкаявся та пояснив, що взимку 2023 року, але більш точно вже не пам`ятає, він вживав алкоголь з невісткою потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , яка згодом пішла, забувши телефон, який належав ОСОБА_9 . Зранку він взяв телефон і побачив, що прийшло sms-повідомлення про посилку. Вирішив піти й забрати її собі. У відділенні Нової пошти сказав, що він друг отримувача та повідомив номер посилки, на телефон прийшов код, який він назвав оператору і отримав посилку. В посилці були жилетка, телефон, ланцюжок і консерви. Потім вже як до нього прийшли поліцейські віддав всі речі потерпілому.

За наведених обставин, враховуючи роз`яснення, що містяться у пунктах 3 та 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності" щодо ознак крадіжки і шахрайства, а також правову позицію ККС ВС, викладену у постанові від 14.09.2022 у справі № 419/703/16-к, прокурор вважає, що у даному конкретному випадку кваліфікація судом дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, є помилковою, оскільки стаття 190 КК, як виснував у своїй постанові Суд, не вимагає, щоб особа, яка вводиться в обману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались. Тому, на переконання апелянта, за встановлених судом обставин дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід правильно кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд змінити вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині правової кваліфікації дій та перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.185 КК на ч.2 ст.190 КК, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, яка підтримала доводів поданої апеляційної скарги сторони обвинувачення у повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

На думку колегії суддів вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано в повному обсязі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 інкримінувалося вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК, та з такою кваліфікацією погодився й місцевий суд.

Встановивши фактичні обставини кримінального провадження та винуватість обвинувачуваного ОСОБА_8 у таємному заволодінні майном потерпілого ОСОБА_9 , які не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК апеляційним судом не перевіряються, суд першої інстанції дійшов висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Між тим, з такими висновками суду першої інстанції не погоджується колегія суддів апеляційного суду з огляду на таке.

Як правильно послався прокурор в апеляційній скарзі, відповідно до роз`яснень, що містяться у пунктах 3 та 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності", зазначено, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Водночас відповідно до статті 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

При цьому, як слушно зауважив апелянт, згідно правової позиції, викладеної у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2022 року (справа № 419/703/16-к, провадження № 51- 3395 км 21), необхідною і достатньою складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявлюваного права на нього. Вказівка в ст.190 КК на вчинення шахрайства стосовно чужого майна, виходячи з органічного зв`язку між його об`єктивними ознаками, психічне ставлення до яких необхідно встановити за змістом цієї кримінально-правової норми, свідчить про те, що кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана, як правило, не з встановленням ознак конкретної особи, власності якої заподіяно шкоду, а з встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав для того і збільшення внаслідок цього власних майнових фондів (чи третьої особи).

Усвідомлення винуватим, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, ввівши в оману (обманувши) власника предмета злочину чи іншу особу, у фактичному володінні якої перебуває предмет злочину, не є обов`язковим для встановлення ознак шахрайства, якщо не йдеться про врахування матеріального становища конкретного потерпілого за ч.1 ст.190 КК.

Крім того, як зазначив Суд, стаття 190 КК не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались.

Отже, на думку апеляційного суду, встановлені вироком місцевого суду фактичні обставини кримінального провадження вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_8 заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 , шляхом обману, маючи при собі залишений у нього вдома мобільний телефон, який належить ОСОБА_9 , та отримавши з смс-повідомлення, яке надійшло на вказаний телефон, інформацію про надходження у відділення №1 ТОВ «Нова пошта» в м. Синельникове, посилки на ім`я ОСОБА_9 (експрес-накладна №1803). Тобто такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 , як правильно зазначається в апеляційній скарзі прокурора, вказують на наявність в діях винної особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Тому слід визнати обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо необхідності зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , що вказує на наявність визначених п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК підстав для зміни вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, але на обліку у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризувався задовільно, не працює, не одружений.

Вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення за ч.2 ст..190 КК, згідно ст.12 цього Кодексу, відноситься до нетяжного злочину.

При цьому обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст.66 КК, судом визнано - щире каяття та визнання вини. Водночас обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК, судом не встановлено.

Отже, колегія суддів вважає, що з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії нетяжких злочинів, даних про особу обвинуваченого, кримінальне покарання останньому слід призначити в межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність, із застосуванням положень статті 75 КК та звільненням винного від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, з покладенням на ОСОБА_8 обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК, оскільки воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновків про те, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2023 року підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та призначення відповідного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2023 року відносно ОСОБА_8 - змінити, дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфікувати зч.4 ст.185 КК на ч.2 ст.190 КК та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4