КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали провадження за заявою Приватного акціонерного товариства «Українська Національна розрахункова картка» про відмову від обвинувачення у межах кримінального провадження № 0000675 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2023 року задоволено заяву Приватного акціонерного товариства «Українська Національна розрахункова картка» та кримінальне провадження № 0000675 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України закрито, у зв`язку з відмовою потерпілого від цього обвинувачення.

Таке рішення суд першої інстанції мотивував тим, що є наявними підстави для задоволення заяви ПАТ "Українська Національна розрахункова картка" про відмову від обвинувачення відносно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України із закриттям кримінального провадження, у зв`язку з відмовою потерпілого від цього обвинувачення, оскільки, в силу ч. 4 ст. 26 КПК України, положення якої у цьому кримінальному провадженні є пріоритетнішими перед приписами ч. 1 ст. 5 КПК України, відмова потерпілого/його представника від обвинувачення є безумовною підставою для _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/4709/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_1

закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, а не правом суду.

До того ж дану заяву подано компетентною особою у межах наявних у неї прав та обов`язків в ПАТ. Обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України, враховуючи дані обвинувального акта, щодо відображення фактичної моделі злочину, вказує на те, що обвинувачений щодо потерпілого був найманим працівником і йдеться про завдання шкоди виключно власності потерпілого.

При цьому, дане обвинувачення не стосується кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством, відповідно, заборони щодо застосування положень ч. 1 ст. 284 КПК відсутні.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, вважаючи ухвалу суду незаконною та такою, що не відповідає вимогам ст.ст. 370, 412 КПК України, внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України (в редакції від 08.03.2015), кримінальне провадження щодо злочину, передбаченого ст. 191 КК України, віднесено до категорії кримінальних проваджень, які здійснюються у формі приватного обвинувачення, якщо воно вчинено особою, яка стосовно потерпілого була найманим працівником і завдано шкоду виключно власності потерпілого.

Разом з тим, Законом України № 2227-УІІІ від 06.12.2017 пункт 3 частини першої статті 477 КПК України виключено.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Тому з огляду на те, що на час постановлення ухвали суду від 24.07.2023 інкриміноване ОСОБА_7 правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, не віднесено до категорії правопорушень, щодо яких кримінальне провадження розпочинається лише на підставі заяви потерпілого (приватне обвинувачення), вважає, що суд необґрунтовано задовольнив клопотання представника потерпілого та закрив вказане кримінальне провадження у зв`язку з його відмовою від обвинувачення.

Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилися наявні правові висновки Верховного Суду України (справа № 752/2780/13-к) та Верховного Суду (справи №№ 1-11/10, 592/1964/14-к), відповідно до яких новий кримінальний процесуальний закон на відміну від кримінального (матеріального) закону не має зворотної сили навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних) дій неможливе. Це положення випливає з тексту ст. 5 КПК України.

Захисник ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, вважаючи апеляційні доводи і вимоги незаконними та необґрунтованими, просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а ухвалу суду, яка прийнята з дотриманням принципів верховенства права та правової визначеності, залишити без змін.

Заслухавши пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 проти її задоволення, перевіривши матеріали контрольного провадження з кримінального провадження №0000675 та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів провадження, Дніпровським районним судом м. Києва здійснюється розгляд обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000675від 20.06.2017 по обвинуваченню ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується, зокрема у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме - у розтраті майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах, що полягає в тому, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою - головою правління ПАТ «Українська національна розрахункова картка», діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з використанням завідомо неправдивих офіційних документів - договору підряду № 19032015/ПЗ від 19 березня 2015 року, актів прийому-передачі виконаних робіт № 1 від 20 травня 2015 року, № 2 від 11 червня 2015 року та № 3 від 26 червня 2015 року за договором підряду № 19032015/13 від 19 березня 2015 року з ТОВ «Укртранс-груп ЛТД», з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, реалізував свій злочинний план та розтратив кошти приватного акціонерного товариства «Українська національна розрахункова картка» в розмірі 4 163 000,00 грн., що більше ніж у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром.

У судовому засіданні представник потерпілого - адвокат ОСОБА_9 подав заяву т.в.о. Голови правління Приватного акціонерного товариства «Українська Національна розрахункова картка» ОСОБА_10 від 15 травня 2023 року про відмову від обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у межах кримінального провадження № 0000675 від 20 червня 2017 року.

Заява мотивована тим, що п. 3 ч. 1 ст. 477 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження щодо кримінальних правопорушень, передбачених, в тому числі статтею 191 (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам) КК України (в редакції, яка діяла на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину).

ПАТ «Українська Національна розрахункова картка» є потерпілим у цьому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим повідомляє, що відмовляється від обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та зауважує, що правові наслідки відмови від обвинувачення, передбачені ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 184 КПК відомі та зрозумілі.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2023 року задоволено заяву Приватного акціонерного товариства «Українська Національна розрахункова картка» та кримінальне провадження № 0000675 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України закрито, у зв`язку з відмовою потерпілого від цього обвинувачення.

Доводи прокурора про безпідставне, всупереч вимогам ст. 5 КПК України, закриття місцевим судом кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, оскільки на час постановлення оскаржуваної ухвали інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, не віднесено до категорії правопорушень, щодо яких кримінальне правопорушення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого (приватне обвинувачення), є необґрунтованими з огляду на наступне.

Як визначено у ч. 1 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 477 КПК України (в редакції на дату діяння описаного в обвинувальному акті), до таких кримінальних правопорушень відноситься кримінальне правопорушення, передбачене статтею 191 КК (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Зміни, якими пункт 3 виключено з ч. 1 ст. 477 КПК України, було внесено до КПК Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», прийнятим 06 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року.

Отже, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України, на момент вчинення та внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 червня 2017 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 відносилось до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Специфіка здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення регламентується главою 36 КПК України. Так, особливостями кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є: 1) підставою для початку досудового розслідування кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є подання потерпілим (фізичною чи юридичною особою) до слідчого, прокурора, іншої службової особи органу, уповноваженого на початок досудового розслідування, заяви про вчинення кримінальних правопорушень, вичерпний перелік яких закріплено в ст. 477 КПК України (ч. 4 ст. 26, ч. 1 ст. 478 КПК України); 2) відмова потерпілого, а у випадках, передбачених КПК України, його представника, від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження (ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Отже, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, як свідчить зміст глави 36 КПК України, має особливість стосовно початку такого провадження та його завершення. Жодних інших особливостей кримінального провадження у формі приватного обвинувачення а ні главою 36 КПК України, а ні іншими положеннями КПК України не передбачено. Тобто, після того, як кримінальне провадження розпочато за заявою потерпілого про вчинення кримінального правопорушення, що міститься у переліку таких правопорушень у ст. 477 КПК України, задіюється державно-владний ресурс органів досудового розслідування та прокуратури, який слугує подальшою рушійною силою здійснення досудового розслідування та підтримання обвинувачення під час судового розгляду.

Така позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 404/6160/16-к.

Крім того, згідно постанови Верховного Суду від 28 квітня 2021 року в справі № 761/31103/18, в умовах змін кримінального процесуального закону, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 8 КПК України про те, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, Верховний Суд вважає обґрунтованим надання у цьому кримінальному провадженні пріоритету застосування положень ст. 8, ч. 4 ст. 26 КПК України перед приписами ч. 1 п. 5 КПК України, а тому суди нижчих інстанцій дійшли правомірного висновку щодо закриття цього кримінального провадження на підставі відмови представника потерпілого від обвинувачення (п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Тому, оскільки кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розпочато та здійснювалось на досудовому розслідуванні у формі приватного обвинувачення під час дії положень п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України, то внесення до неї змін не позбавляє права потерпілого чи його представників звернутися до суду із заявою про відмову від обвинувачення, оскільки досудове розслідування розпочато у формі приватного обвинувачення і тому має бути закінчено з дотриманням норм, що визначають особливості розгляду справ приватного обвинувачення.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог чинного законодавства при вирішенні питання про закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, з огляду на такі обставини.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 КПК України, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Згідно пункту 7 частини 1 статті 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством.

Як визначено у ст. 477 КПК України (в редакції на дату діяння описаного в обвинувальному акті), кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема: статтею 191 (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Згідно ч. 1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який, відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, потерпілим у кримінальному провадженні № 0000675 є ПАТ «Українська Національна розрахункова картка», оскільки саме йому заподіяно шкоду діями ОСОБА_7 , а внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ПАТ «Українська Національна розрахункова картка», а саме її акціонерів - ТОВ "УСГ ЖИТТЯ", ТОВ "ІНВЕСТЕНЕРГО", Пайовий венчурний інвестиційний фонд не диверсифікованого виду закритого типу КУА "КМБ-Житлобудінвест".

З вищенаведеного слідує, що ініціаторами початку досудового розслідування кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України були саме акціонери ПАТ «Українська Національна розрахункова картка», захист прав яких здійснюється наглядовою радою, яка є колегіальним органам, що в межах компетенції, визначеної статутом акціонерного товариства та законодавством, здійснює управління товариством, а також контролює та регулює діяльність його виконавчого органу - Правління.

Із заявою про відмову від обвинувачення у кримінальному провадженні № 0000675 звернувся т.в.о. Голови правління ПАТ «Українська Національна розрахункова картка» ОСОБА_10 .

Представником юридичної особи, яка є заявником у кримінальному провадженні, можуть бути суб`єкти, визначені у статтях 63, 64-1, 64-2 КПК України, а саме: особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником; керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами; працівник юридичної особи за довіреністю. Такий суб`єкт на підтвердження своїх повноважень має подати один із документів, передбачених у КПК України: документи, передбачені ст. 50 КПК, якщо представником є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні; копія установчих документів юридичної особи, якщо представником є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа; довіреність, якщо представником є працівник юридичної особи.

Відповідно до Закону України «Про акціонерні товариства», засновниками акціонерного товариства можуть бути фізичні та/або юридичні особи, держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном, територіальна громада в особі органу, уповноваженого управляти комунальним майном. Фактичне керівництво акціонерним товариством здійснюють загальні збори акціонерів та наглядова рада, члени якої обираються акціонерами під час проведення загальних зборів, а останньою також обирається голова та члени правління, котре підзвітне загальним зборам і наглядовій раді та організовує виконання їх рішень.

Таким чином, Голова правління не може самостійно діяти від імені акціонерного товариства, оскільки він обирається учасниками акціонерного товариства (наглядовою радою, до якої обираються акціонери або особи, які представляють їхні інтереси), тобто є найманим працівником.

Водночас, визначене Статутом право Голови Правління діяти від імені Товариства без довіреності кореспондується з обов`язком діяти в інтересах Товариства, а надане право, зокрема, відмови від позову не є тотожним праву відмови від обвинувачення.

При цьому, з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вбачається, що вищим органом управління ПАТ «Українська Національна розрахункова картка» є Загальні збори, які приймають всі рішення шляхом голосування більшістю голосів, а органом управління - наглядова рада, яка наділена правом встановлювати ліміти (граничні суми) повноважень Правління та Голови правління на здійснення правочинів.

Таким чином, у відповідності до наведених обставин т.в.о. голови правління ОСОБА_10 не уповноважений одноосібно порушувати питання щодо відмови потерпілого ПАТ «Українська Національна розрахункова картка» від обвинувачення в суді.

Разом з тим, відповідного рішення Загальних зборів акціонерів Товариства або протоколу засідання наглядової ради ПАТ «Українська Національна розрахункова картка» на уповноваження ОСОБА_10 звертатися до суду із заявою про відмову потерпілого від обвинувачення матеріали провадження не містять.

При цьому, для з`ясування питання щодо наявності вказаних документів, до суду апеляційної інстанції неодноразово викликався представник потерпілого ПАТ «Українська Національна розрахункова картка», який у судове засідання не з`явився, а надіслав клопотання про розгляд апеляційного провадження без його участі.

Отже, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про необхідність задоволення вищезазначеного клопотання та закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, із зазначених у ньому підстав, оскільки відмова від обвинувачення це право виключно потерпілого, а т.в.о. голови правління ПАТ «Українська Національна розрахункова картка» ОСОБА_10 , як найманий працівник, в даному випадку не може виступати від імені всіх акціонерів.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За наведених обставин, постановивши ухвалу про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, суд допустив таке істотне порушення, яке перешкодило йому ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2023 року з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

Ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2023 року, якою задоволено заяву Приватного акціонерного товариства «Українська Національна розрахункова картка» та кримінальне провадження № 0000675 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України закрито, у зв`язку з відмовою потерпілого від цього обвинувачення, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ____________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3