ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/69/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 листопада 2023 року,

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Росохач Чортківського району Тернопільської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, на утриманні четверо неповнолітніх дітей, працюючого водієм ПП «Реквієм», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше несудимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Цивільний позов адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_10 21404,33 грн. (двадцять одну тисячу чотириста чотири гривні тридцять три копійки) майнової шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду, роз`яснено потерпілому право звернутися з ним в порядку цивільного судочинства.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, 24.02.2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», №2102-ІХ, яким затверджено указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб.

Надалі строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався.

Зокрема, Верховною Радою України 07.02.2023 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2915-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

20 лютого 2023 року близько 02:40 год. у ОСОБА_7 , який працюючи водієм ПП «Реквієм», здійснював перевезення тіл загиблих та перебував неподалік с. Дарахів Тернопільського району Тернопільської області, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення 20 лютого 2023 року близько 02 години 40 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно - небезпечних наслідків, здійснюючи перевезення тіла загиблого внаслідок ДТП - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи неподалік с. Дарахів Тернопільського району Тернопільської області, переконавшись, що поблизу нікого немає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, попросив свого колегу по роботі ОСОБА_13 зупинити автомобіль, після чого за вказівкою ОСОБА_7 останній зупинив автомобіль.

Надалі, ОСОБА_7 , відкривши автомобіль зі сторони задніх дверей, проник до салону, де знаходилося тіло загиблого ОСОБА_12 та близько 02 години 40 хвилини умисно, таємно викрав із шиї загиблого ланцюжок виготовлений із сплаву на основі золота 585 проби, вартістю 5372,72 гривень та підвіску у формі хрестика, виготовлену із сплаву на основі золота 585 проби, вартістю 1231,83 гривень.

Після цього ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_14 на суму 6604,55 гривень.

Крім того, 24.02.2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-IX, яким затверджено указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб.

Надалі, строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався.

Зокрема, Верховною Радою України 07.02.2023 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» № 2915-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

20 лютого 2023 року близько 02:40 год. у ОСОБА_7 , який працюючи водієм ПП «Реквієм», здійснював перевезення тіл загиблих та перебував неподалік с. Дарахів Тернопільського району Тернопільської області, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення 20 лютого 2023 року близько 02 години 40 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно - небезпечних наслідків, здійснюючи перевезення тіла загиблого внаслідок ДТП ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуваючи неподалік с. Дарахів Тернопільського району Тернопільської області, переконавшись, що поблизу нікого немає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, попросив свого колегу по роботі ОСОБА_13 зупинити автомобіль, після чого за вказівкою ОСОБА_7 останній зупинив автомобіль. Надалі ОСОБА_7 , відкривши автомобіль зі сторони задніх дверей, проник до салону, де знаходилося тіло загиблого ОСОБА_15 та близько 02 години 41 хвилини умисно, таємно викрав із шиї загиблого ланцюжок виготовлений із сплаву на основі золота 750 проби, вартістю 16586,86 гривень та підвіску у формі хрестика виготовлену із сплаву на основі золота 750 проби, вартістю 4817,47 гривень.

Після цього ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на суму 21404,33 гривень.

Крім того, 24.02.2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ, яким затверджено указ Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб.

Надалі строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався.

Зокрема, Верховною Радою України 02.05.2023 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» № 3057-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 254/2023 від 01.05.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

15 червня 2023 року близько 19:00 год. у ОСОБА_7 , який працюючи водієм ПП «Реквієм», здійснював перевезення тіл загиблих та перебував по вул. Перемоги в смт. Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення, 15 червня 2023 року близько 19:00 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно - небезпечних наслідків, здійснюючи перевезення тіла загиблого ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебуваючи неподалік будинку №16 по вул. Перемоги в смт. Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, переконавшись, що поблизу нікого немає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, попросив свого колегу по роботі ОСОБА_13 зупинити автомобіль, після чого за вказівкою ОСОБА_7 останній зупинив автомобіль. Надалі ОСОБА_7 , відкривши автомобіль зі сторони задніх дверей, проник до салону, де знаходилося тіло загиблого ОСОБА_16 та, діючи умисно, повторно, таємно викрав із безіменного пальця правої руки загиблого перстень виготовлений із сплаву на основі золота 583 проби вартістю 4520,14 гривень.

Після цього ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на суму 4520,14 гривень.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 листопада 2023 року змінити та пом`якшити призначене покарання, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, у решті вирок залишити без змін.

Вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 листопада 2023 року в частині призначеного покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Посилається на те, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України визнав у повному обсязі, згідно пред`явленого йому обвинувачення та надав суду показання стосовно обставин вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

В повному обсязі визнав цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та просив суд врахувати визнання ним своєї вини та суворо його не карати.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 неодноразово в ході судового розгляду (під час підготовчого судового засідання, в ході допиту обвинуваченого, а також під час виступу в судових дебатах) наголошував, що щиро кається у скоєному, просив потерпілих його вибачити та зазначав про намір відшкодувати завдану майнову шкоду потерпілим при першій фінансовій можливості це зробити.

Стверджує, що обвинуваченим ОСОБА_7 повністю відшкодовано завдану потерпілим ОСОБА_14 . ОСОБА_11 - майнову шкоду, що підтверджується розписками від 30.11.2023 року.

Наголошує на тому, що, на даний час, обвинувачений повністю повернув потерпілій ОСОБА_17 суму завданої матеріальної шкоди, відповідно до заявленого цивільного позову, що також підтверджується її розпискою від 30.11.2023 року.

Посилається на те, що в ході судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 встановлено, що він є батьком п`ятьох неповнолітніх дітей.

Вказує, що згідно примітки до ст.45 КК України, вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення не відносяться до корупційних кримінальних правопорушень, а тому у даному випадку були законні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, оскільки є підстави вважати, що його виправлення можливе без відбування покарання.

Вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України, є незаконним внаслідок його надмірної суворості, оскільки, позбавляючи волі останнього, суд фактично позбавляє неповнолітніх дітей ОСОБА_7 батьківської опіки та піклування.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах захисника в судових дебатах і останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляцію, просять пом`якшити покарання, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу захисника, вважає вирок суду обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , в повній мірі не врахував наявні у справі пом`якшуючі покарання обставини та дані щодо особи обвинуваченого.

Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочини, які відноситься до тяжких злочинів, не судимий в силу ст. 89 КК України, спричинена потерпілим шкода повністю відшкодована.

Окрім цього, на утриманні у ОСОБА_7 перебуває четверо неповнолітніх дітей- ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , яких обвинувачений навчає та виховує один.

Відповідно до рішення Чортківського районного суду Тернопільської області від 13 травня 2019 року - шлюб між ОСОБА_22 та ОСОБА_23 розірвано.

Як стверджують характеристики, видані закладами освіти синам ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 мати дітьми не цікавиться, в школу не приходить, живе окремо від дітей. Батько ОСОБА_24 забезпечує дітей шкільним приладдям, одягом, коштами на шкільні потреби та харчування. Створює умови для отримання дітьми освіти придбав техніку для дистанційного навчання. Сім`я винаймає житло, єдиний фінансовий дохід сім`я отримує від батька.

Син ОСОБА_18 навчається денно у Державному професійно-технічному закладі освіти І рівня акредитації ТВПУ ресторанного сервісу і торгівлі з 01.09.2022 до 01.07.2025 та перебуває на неповному державному забезпеченні.

Обвинувачений з дітьми проживає без реєстрації за адресою АДРЕСА_2 . За місцем проживання характеризується позитивно, заяв чи скарг на нього не поступало.

Беручи до уваги наведені обставини, особу обвинуваченого, який визнав вину, щиро розкаявся, повністю відшкодував шкоду потерпілим, просив у них вибачення, думку потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які вказали, що їм повністю відшкодована майнова шкода, претензій ні матеріального, ні морального характеру до ОСОБА_7 не мають, потерпіла ОСОБА_10 просила призначити суворе покарання, та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, враховуючи положення ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України, відповідно до якої, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу при призначенні покарання, зокрема, у виді обмеження чи позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Таке покарання відповідає засадам розумності, справедливості та співмірності та у відповідності до вимог ст. 65 КК України є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 листопада 2023 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України на п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки і покласти на нього, відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді