Справа № 128/1954/16-к
Провадження №11-кп/801/1202/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0001335, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08.09.2015 за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 19 вересня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 19 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_8 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 527 (п`ятсот двадцять сім) гривень 76 копійок.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком установлено, що ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 в селі Вінницькі Хутори Вінницького району з метою заволодіння чужим майном пройшов на територію земельної ділянки, належної ОСОБА_9 , звідки таємно викрав бензиновий насос «Sadko GWP-34», вартістю 1179 (одна тисяча сто сімдесят дев`ять) гривень 10 копійок, чим заподіяв потерпілому майнової шкоди на вказану суму.

Зазначені дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Окрім того ОСОБА_8 22 лютого 2016 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, знаходячись на території подвір`я будинковолодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, повторно, з метою заволодіння чужим майном, підійшов до будівель, які знаходяться на вказаному подвір`ї, де таємно викрав кабель ВВП 2х4 25 метрів погонних вартістю 422,83 гривень та кабелю ППВ 3х1,5 30 метрів погонних вартістю 324,50 гривень, а всього майна на загальну суму 747,33 гривень, чим заподіяв потерпілорму майнової шкоди на вказану суму.

Зазначені дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не взяв до уваги, що на момент постановлення вироку за ч. 1 ст. 185 КК України минули строки давності, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, відтак особа підлягає звільненню від покарання за цим законом на підставі ст. 49, 74 ч. 5 КК України.

З урахуванням наведеного просить зазначити в резолютивній частині про призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі та на підставі ст. 49, 74 ч. 5 КК України звільнити від призначеного покарання. Також просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, повідомлявся належним чином про час та місце судового засідання. Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неявка обвинуваченого у даному випадку не перешкоджає проведенню розгляду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарги прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність суд зазначає, що вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, який вчинено ним 02.09.2015, та на цей час діяла редакція Закону України від 04.06.2009 № 1449-VI, санкція якого передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Проте, Законом України від 22.11.2018 № 2617-VIII внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України та за вчинення вказаного кримінального правопорушення визначено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

За таких обставин та з урахуванням положень ст. 5 КК України суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України в межах санкції статті в редакції Закону від від 22.11.2018 № 2617-VIII, проте незважаючи на те, що з моменту вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення і до дати ухвалення вироку щодо нього редакція ч. 1 ст. 185 КК України змінювалася, не вказав, в якій саме редакції він застосував дану норму.

Крім цього, поза увагою суду залишилося те, що у відповідності до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у разі вчинення особою кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, вона звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки.

Згідно з ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

З аналізу зазначених норм випливає, що перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років - з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Крім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили.

Саме до таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові Об`єднаної палати від 05.04.2021 (судова справа № 328/1109/19).

Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону від 22.11.2018 № 2617-VIII), передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Тобто, вказане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком.

Як встановлено місцевим судом, ОСОБА_8 ухвалою судді Вінницького районного суду Вінницької області від 27.07.2016 оголошувався у розшук та 24.05.2021 у супроводі працівників поліції був доставлений до суду. Кримінальне правопорушення (проступок), передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_8 , мало місце 02.09.2015, а тому з моменту його вчинення минуло більше восьми років.

При цьому встановлено, що, оскільки 22.02.2016 ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, то перебіг строків давності переривався. Проте з 22.02.2016 та до дня ухвалення вироку минуло понад 7 років.

Таким чином, з урахуванням наведеного Вінницький районний суд Вінницької області мав звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, чого ним не було зроблено.

Тобто, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню (ст. 49, 74 ККУ), а також застосував закон, який не підлягав застосуванню (ст. 70 ККУ), що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 19 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001335, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08.09.2015 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону України від 22.11.2018 № 2617-VIII) у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: