Справа № 461/4265/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/969/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2024 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 15 серпня 2023 року відносно ОСОБА_8

з участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 15.08.2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу у залишено заставу, після чого суму застави у розмірі 168160 грн., які внесені ОСОБА_10 , ухвалено повернути останній.

Вирішено питання про речові докази в кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , обіймаючи, відповідно до наказу в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області №91-к від 28.04.2016, посаду начальника управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області, будучи службовою особою, посада якої, згідно зі ст. 6 Закону України «Про державну службу», належить до категорії «Б», тобто службовою особою, яка, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України, займає відповідальне становище, та яка, згідно посадової інструкції начальника управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області, затвердженої 21.08.2017 начальником ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області, зокрема, здійснює державний санітарно-епідеміологічний нагляд та контроль за дотриманням вимог санітарного законодавства органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями незалежно від форми власності, фізичними особами та громадянами, виконанням ними санітарних та протиепідемічних заходів, здійснює керівництво Управлінням і є відповідальним за організацію та результати його діяльності, розподіляє обов`язки між працівниками та подає на затвердження посадові інструкції працівників у ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області, приймає рішення в межах своєї компетенції та надає обов`язкові для виконання доручення працівникам Управління, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, 24.01.2020, близько 14.00 год., перебуваючи у приміщенні кафе «Папероні», яке знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Франка, 75, під час зустрічі з ОСОБА_11 протиправно одержав для себе від останньої неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України, становило 7356,36 гривень, за вчинення ним в інтересах ОСОБА_11 дій з використанням свого службового становища, а саме - за сприяння у проведенні ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області в найкоротші строки санітарно-епідеміологічного обстеження нежитлового приміщення для надання стоматологічної допомоги за адресою: м. Львів, вул. Короленка, 4, та видачі відповідного акту санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта, згідно з яким, вказане нежитлове приміщення відповідає вимогам санітарного законодавства та підготовлене для отримання ліцензії на медичну практику за спеціальністю «стоматологія».

Так, ОСОБА_8 16.01.2020 в обідній період часу, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у приміщенні кондитерської-пекарні «Біскотті», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Листопадового Чину, 14, під час зустрічі з ОСОБА_11 , яка звернулась до нього стосовно отримання акту санітарно-епідеміологічного обстеження нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , яке вона мала намір використовувати як стоматологічний кабінет, домовився з ОСОБА_11 про те, що вона надасть йому неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за його сприяння у проведенні ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області в найкоротші строки санітарно-епідеміологічного обстеження вказаного нежитлового приміщення та видачі відповідного акту санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта, згідно з яким, вказане нежитлове приміщення відповідає вимогам санітарного законодавства та підготовлене для отримання ліцензії на медичну практику за спеціальністю «стоматологія».

Усвідомлюючи, що ОСОБА_8 , завдяки займаній посаді, може посприяти у проведенні ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області в найкоротші строки санітарно-епідеміологічного обстеження нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , та видачі вказаного акту санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта, ОСОБА_11 погодилась надати ОСОБА_8 таку неправомірну вигоду.

У подальшому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди та незаконне збагачення, ОСОБА_8 24.01.2020, близько 14.00 год., перебуваючи у приміщенні кафе «Папероні», яке знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Франка, 75, під час зустрічі з ОСОБА_11 протиправно одержав для себе від останньої неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України, становило 7356,36 гривень, за вчинення ним в інтересах ОСОБА_11 дій з використанням свого службового становища, а саме - за сприяння у проведенні ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області в найкоротші строки санітарно-епідеміологічного обстеження нежитлового приміщення для надання стоматологічної допомоги за адресою: АДРЕСА_1 , та видачі відповідного акту санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта, згідно з яким, вказане нежитлове приміщення відповідає вимогам санітарного законодавства та підготовлене для отримання ліцензії на медичну практику за спеціальністю «стоматологія», після чого правоохоронними органами було припинено протиправну діяльність ОСОБА_8 та вилучено одержану ним неправомірну вигоду.

В апеляційному порядку вказаний вирок оскаржили захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які в апеляційній скарзі просять скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 та призначити в кримінальному провадженні новий судовий розгляд судом першої інстанції.

Свої апеляційні доводи мотивують тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджують, що показання свідка ОСОБА_11 покладені в основу вироку суду не відповідають показанням, які та повідомляла в судовому засіданні, не враховано в повній мірі показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , також судом не усунуто суперечностей в показаннях свідка ОСОБА_14 .. Крім цього, сторона захисту зазначає, що дослідженими в судовому засіданні доказами доводиться той факт, що ОСОБА_11 було умисно залучено до викриття ОСОБА_8 та не доведено отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 за вчинення дій з використанням службового становища, при цьому відсутні відомості того, що ОСОБА_8 сприяв в проведення в найкоротші строки санітарно-епідеміологічного обстеження нежитлового приміщення для надання стоматологічної допомоги, заявниця первинно повідомляла правоохоронні органи про вимагання неправопомірної вигоди.

Разом з тим, сторона захисту зазначає, що передача коштів ОСОБА_11 . ОСОБА_15 була здійснена за те, що остання відвідала за протекції ОСОБА_15 . Департамент охорони здоров`я ЛОДА, де отримала консультацію з приводу виготовлення ліцензії, жодних розмов про подяку за сприяння обстеження кабінету не було і такі велися з ОСОБА_16 , тобто сторона захисту вказує, що даними НСРД стверджуються інші факти, які є відмінними від тих, що вказані у вироці суду.

Крім цього, захисники вказують на те, що ОСОБА_11 не використовувався її особистий абонентський номер телефону, оскільки в протоколах, складених за результатаим НСРД, встановлено що остання використовувала абонентський номер НОМЕР_1 лише для зв`язку з ОСОБА_8 та ОСОБА_16 ..

Також сторона захисту зазначає, що допит свідка ОСОБА_11 судом першої інстанції відбувався не з допомогою системи ВКЗ, таку не було попереджено про кримінальну відповідальність, допит було здійснено шляхом дзвінка прокурором у Вайбер. Також захисники вказують, що досудове розслідування було проведено не уповноваженим на те слідчим ОСОБА_17 , який лише був уповноважений в цьому кримінальному провадженні лише 17.01.2020 року, хоча 05.01.2020 року звертався до Львівського апеляційного суду за дозволом на проведення НСРД та напереконання захисників долучені витяги з ЄРДР не можуть належним чином підтверджувати повноважень слідчих на здійснення досудового розслідування в кримінальному провадженні.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, та просили таку задоволити.

Прокурор заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, з огляду на безпідставність таких, та покликався на законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного вироку.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

В основу оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції покладено покази свідка ОСОБА_11 , яка ж і була заявником в цьому кримінальному провадженні та на її поясненнях, даних як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні, ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК україни.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, зокрема протоколу судового засідання від 26.10.2022 року та відеозапису цього ж засідання свідок ОСОБА_11 судом першої інстанції допитувалася з допомогою системи ВКЗ з території Федеративної Республіки Німеччини, також встановлено, що судом свідок ОСОБА_11 була приведена до присяги, проте під час допиту зв`язок по ВКЗ перервався і за вказівкою суду прокурор здійснив дзвінок до свідка ОСОБА_18 з власного телефону через месенджер Вайбер і таким шляхом судом було продовжено допит свідка (а.с.250-252, т.2).

Водночас, під час допиту свідка ОСОБА_11 місцевий суд в порушення ч.1 ст.352 КПК України не з`ясував, чи отримала свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, та у матеріалах справи відсутні як розписка про вручення свідку ОСОБА_11 такої пам`ятки, так і розписка про приведення свідка до присяги.

Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції покази свідка ОСОБА_11 , дані нею в судовому засіданні 26.10.2022 року, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 , оскільки такі отримані в поза процесуальний спосіб та без дотримання належної процедури приведення свідка до присяги з огляду на наступне.

Так, проведення компетентними органами однієї держави процесуальних дій, виконання яких необхідне для досудового розслідування, судового розгляду або для виконання вироку, ухваленого судом іншої держави або міжнародною судовою установою, про що йдеться у пункті 1 частини 1 статті 541 КПК, є суттю міжнародної правової допомоги.

Відповідно до статті 542 КПК міжнародне співробітництво під час кримінального провадження полягає у вжитті необхідних заходів з метою надання міжнародної правової допомоги шляхом вручення документів, виконання окремих процесуальних дій, видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, тимчасової передачі осіб, перейняття кримінального переслідування, передачі засуджених осіб та виконання вироків. Міжнародним договором України можуть бути передбачені інші, ніж у цьому Кодексі, форми співробітництва під час кримінального провадження.

Порядок направлення запиту до іншої держави, порядок розгляду уповноваженим (центральним) органом України запиту іншої держави або міжнародної судової установи про таку допомогу і порядок виконання такого запиту визначаються КПК і чинними міжнародними договорами України (частина 1 статті 543 КПК).

За відсутності двостороннього договору між Україною та Федеративною Республікою Німеччиною міжнародним договором у сенсі статті 543 КПК є Європейська конвенція про взаємну допомогу у кримінальних справах 1959 року, яку Федеративна Республіка Німеччина підписала 20 червня 1959 року та ратифікувала 02 жовтня 1976 року, а Україна відповідно - 29 травня 1997 року та 11 березня 1998 року.

Відповідно до частини 1 статті 9 КПК під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Недотримання законності як загальної засади кримінального провадження тягне за собою визнання доказів, отриманих внаслідок такого порушення, недопустимими.

З викладеного колегія суддів вважає, що свідок, який на час провадження у суді першої інстанції проживає та території Федеративної Республіки Німеччини, повинен бути допитаний у належний процесуальний спосіб у формі міжнародного співробітництва із належним врученням свідку пам`ятки про права та обов`язки та належним приведенням свідка до присяги, проте цього зроблено не було.

Таким чином, судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку суду були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. І такі порушення, допущені судом першої інстанції, не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції та свідчить про передчасність висновку суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

А відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції судом першої інстанції повинно бути прийнято законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 15 серпня 2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: