ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/656/23 Справа № 695/1089/23 Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції з ДУ

«Старобанівська виправна

колонія № 92» ОСОБА_7

захисника в режимі

відеоконференції ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження №0000323 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чигирин Черкаської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 10.01.2017 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 395 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 21.03.2017 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 162, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 14.06.2017 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 01.08.2019 ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2019 умовно-достроково на 1 рік 7 місяців, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, на 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 06.03.2023.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено до набрання вироком законної сили.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів на загальну суму 1132,8 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи раніше засудженим вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 14.06.2017 за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, судимість за яким не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний злочин проти власності.

Так, ОСОБА_7 , діючи в умовах воєнного стану, введеного указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні", який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ХІ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та продовженого Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 №259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 №573/2022, від 07.11.2022 №757/2022, від 06.02.2023 №58/2023 з 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, 06.03.2023 близько 21.40 год., знаходячись по АДРЕСА_3 , вирішив вчинити крадіжку майна. Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 переліз через паркан на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , де діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, через незачинені двері проник до приміщення сараю, звідки намагався викрасти алюмінієву каструлю об`ємом 12 літрів вартістю 710 грн., три скляні банки об`ємом по три літри кожна загальною вартістю 33 грн., металеву залізну бочку об`ємом 200 літрів вартістю 250 грн., що підтверджується висновком експерта № СЕ-19/124-23/3259-ТВ від 21.03.2023, а також металевий круг з чорного металу вагою 17,4 кг., вартість якого за ціною металобрухту становить 88,04 грн., що підтверджується висновком експерта № СЕ-19/124-23/2929-ТВ від 15.03.2023. Проте свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати та змінити в частині призначеного покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, з обов`язковим працевлаштуванням органами пробації.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції неправильно кваліфіковано його дії за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки вона є більш суворіша, ним вчинено кримінальний проступок.

При призначенні покарання судом не враховано мотив кримінального правопорушення, відсутність в нього грошей та неможливість працевлаштування через війну, а також необхідність сплачувати аліменти на дитину.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечуючи вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, вважає, що його дії кваліфіковано не вірно, ним вчинено кримінальний проступок.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював час, місце, спосіб, мотив і мету вчиненого ним кримінального правопорушення, визнав вину повністю та щиро розкаявся.

Суд першої інстанції, врахувавши думку всіх учасників судового розгляду, роз`яснивши наслідки, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно всіх обставин справи, викладених у обвинувальному акті, які ніким не оспорювались. Оцінивши зібрані, перевірені та досліджені в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України докази в їх сукупності, міськрайонний суд дійшов висновку, що пред`явлене органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 доведено повністю та вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинений в умовах воєнного стану, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 2212-ІХ, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 273/2022, від 07.11.2022 № 757/2022) із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан. Згідно із Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 58/2023 від 06 лютого 2023 року, затвердженого Законом України № 2915-ІХ від 07 лютого 2023 року, воєнний стан в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство" № 2117-IX від 03 березня 2022 року посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, і ніким із учасників судового провадження не оспорюється, крадіжку ОСОБА_7 вчинено 06 березня 2023 року, тобто в умовах воєнного стану.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані саме як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням в інше приміщення, вчинений в умовах воєнного стану.

За цих обставин є обгрунтовними висновки суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, підстави для кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 КК України або іншою частиною ст. 185 КК України відсутні.

Тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо правильності кваліфікації його дій, як кримінального проступку, є безпідставними.

Вирішуючи по суті апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок надмірної суворості, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Окремою підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, передбаченою ч. 2 ст. 409 КПК України, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі санкції ч. 4 ст. 185 КК України, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, судимості в установленому порядку не зняті та не погашені, вчинив новий аналогічний злочин через кілька років після відбуття покарання за попереднім вироком, на обліку у лікря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, непрацевлаштований, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, за місцем проживання характеризується посередньо, дані досудової доповіді про високу ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, тому виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства, в якості пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Оцінивши встановлені судом першої інстанції обставини, колегія суддів погоджується з позицією сторони захисту та вважає, що судом першої інстанції не в повному обсязі виконано положення ст.ст. 50, 65 КК України та не враховано всіх обставин у сукупності, які впливають на призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання і дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України, з огляду на наступне.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.

Частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини КК України, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином не зважив, що вчинене останнім кримінальне правопорушення, хоча і є тяжким, однак складається з одного епізоду діяння, є незакінченим кримінальним правопорушенням від якого не настало будь-яких суспільно-небезпечних наслідків, незначний обсяг майна та його невелика вартість, яке намагався викрасти обвинувачений. Також судом першої інстанції в повній мірі не враховано щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Наведені вище обставини, в тому числі ступінь фактичної тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обставини його вчинення, поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який характеризується посередньо, у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що такі обставини є достатніми підставами для застосування положень ст. 69 КК України і призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Покарання ОСОБА_7 у визначених межах, на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, його меті, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від його відбування з іспитовим строком, колегія суддів не вбачає, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, в тому числі корисливих, йому надавалась довіра та застосовувалися положення ст. 75 КК України, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність в період дії воєнного стану в державі.

Призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде відповідати загальним засадам призначення покарання та його меті, а також справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 , як на підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на не врахування судом першої інстанції мотиву вчинення злочину, відсутність в нього роботи та необхідність сплачувати аліменти на дитину, є безпідставними, оскільки мотив вчинення кримінального правопорушення та непрацевлаштування останнього судом першої інстанції в достатній мірі враховано. Щодо необхідності сплати аліментів на дитину, то матеріалами кримінального провадження вказана обставина не підтверджена. Матеріали провадження не містять даних про наявність на утриманні у ОСОБА_7 неповнолітньої дитини та необхідність сплати аліментів, таких даних не надано стороною захисту і в ході апеляційного розгляду.

Більш того колегія суддів зауважує, що відсутність грошових коштів не може бути обґрунтованою підставою для вчинення кримінального правопорушення, оскільки збагачення за чужий рахунок шляхом вчинення протиправних дії має кримінально карні наслідки і жодним чином не виправдовує вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , в межах повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених ст. 407 КПК України , підлягає зміні згідно ч.1 п.1 ст.408 КПК України та пом`якшенню призначеного покарання, так як покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В решті вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09 червня 2023 року необхідно залишити без змін.

З врахуванням викладеного, керуючись ст. 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст. 408, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити призначене за ч. 3 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 покарання з 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді