ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/9265/22 Номер провадження 11-кп/814/1684/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000339за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 січня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останній раз:

26 липня 2022 року вироком Київського районного суду м. Полтави за ч.4 ст.185, ч.1 ст.71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі,

визнаний винуватим та засуджений за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 26 липня 2022 року, остаточно засуджений на 5 років 4 місяці позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 8117, 54 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 06 квітня 2022 року опівночі, у період дії воєнного стану, шляхом пошкодженнявхідний дверей, проник до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні ФОП ОСОБА_9 продукти харчування, алкогольні напої та тютюнові вироби на загальну суму 12236, 39 грн.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 цього Кодексу, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Полтави від 26 липня 2022 року, остаточно засудити ОСОБА_7 на 6 років позбавлення волі.

При цьому зазначає, що обвинувачений вчинив крадіжку 06 квітня 2022 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду, а тому покарання повинно призначатись на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Наголошує, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив новий умисний корисливий злочин у період дії воєнного стану, що свідчить про відсутність моральних та соціальних цінностей, а також позитивних змін в його особистості та не готовності до самокерованої правової поведінки у суспільстві.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який розкаювався у вчиненому та вважав вирок суду законним і обгрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що слушно наголошує перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 та п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження та ніким не оспорюється, злочин, за який ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком суду, він вчинив 06 квітня 2022 року, тобто до постановлення вироку Київського районного суду м. Полтави від 26 липня 2022 року, яким він засуджений за ч.4 ст.185, ч.1 ст.71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі.

В такому разі суд мав би після призначення обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 цього Кодексу, призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за цей злочин та за злочин, за який він засуджений вироком Київського районного суду м. Полтави від 26 липня 2022 року.

Проте, місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст.71 КК України) та не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч.4 ст.70 КК України).

Визначаючи вид та розмір покарання за вчинений злочин місцевий суд дотримався вимог ст.65 та ст.50 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів і є справедливим та не оспорюється в апеляційній скарзі.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), колегія суддів враховує крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також конкретні обставини злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків та вважає за необхідне призначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, про що прохає прокурор в апеляційній скарзі.

Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для посилення остаточного покарання, а тому, враховуючи, що вид та розмір остаточного покарання, призначеного ОСОБА_7 не змінюється, а застосування ч.4 ст.70 КК України та виключення із судового рішення посилання на застосування ч.1 ст.71 цього Кодексу не погіршить становище обвинуваченого, судове рішення необхідно змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційною скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, до покарання, обраного судом, тобто на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Київського районного суду м. Полтави від 26 липня 2022 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4