УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 грудня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000553 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 вересня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 , змінити. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.05.2023 більш суворим за даним вироком, - до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, визначених ч. 1 п. 1, 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. В іншій частині вирок залишити без зміни. У ході апеляційного перегляду повторно дослідити відомості щодо судимостей обвинуваченого ОСОБА_6 .

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Звільнено ОСОБА_6 на підставі ст.ст.75,76 КК України від відбування покарання з випробуванням-іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладено протягом цього строку обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінським районним судом м. Миколаєва від 12.05.23 більш суворим за даним вироком визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців і протягом цього строку обов`язками: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його затримання з 07.05.23 по 09.05.23 включно з розрахунку день за день. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини, вважає, що оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання є незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.05.2023 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Відповідно до вимог ст. 75 КК України він був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинено 07.05.2023, тобто до постановлення попереднього вироку. Тому суд обґрунтовано призначив йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України. Разом з тим, суд помилково двічі застосував до обвинуваченого вимоги ст. ст. 75, 76 КК України - перший раз, призначивши покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, і вдруге - після призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Зазначає, що призначивши ОСОБА_6 покарання за нове кримінальне правопорушення, суд першої інстанції повинен був керуватися правилами ч. 4 ст.70 КК України, і тільки, призначивши остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 07.05.23 о 16:30 в умовах воєнного стану ОСОБА_6 перебуваючи у торгівельному залі магазину "Аврора" - м. Миколаїв, проспект Миру, 21/4, з корисливих мотивів, з раптово виниклим умислом на таємне заволодіння чужим майном шляхом вільного доступу таємно викрав з прилавку майно належне ТОВ "Вигідна покупка": сектор вартістю 99 грн., сумку FASHION вартістю 219 грн., на загальну суму 318 грн., які намагався винести за межі магазину, пройшовши касову зону. Однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий персоналом магазину.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку захисника, яка не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, є вірною і апелянтом не оспорюється.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, а саме двічі застосування до обвинуваченого вимог ст. ст. 75, 76 КК України, апеляційний суд вважає їх слушними та обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до вимог п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Згідно приписів ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в

іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. До особи, яка визнана винною у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.05.2023 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Відповідно до вимог ст. 75 КК України він був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинено 07.05.2023, тобто до постановлення попереднього вироку. Тому суд обґрунтовано призначив йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, суд помилково двічі застосував до обвинуваченого вимоги ст. ст. 75, 76 КК України - перший раз, призначивши покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, і вдруге - після призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання за нове кримінальне правопорушення, суд першої інстанції повинен був керуватися правилами ч. 4 ст.70 КК України, і тільки, призначивши остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку, з виключенням із резолютивної частини вироку вказівки суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

Керуючись ст.376, 405,407, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.05.2023 більш суворим за даним вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, визначених ч. 1 п. 1, 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді