ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3004/23 Справа № 208/8889/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001468 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючий, не одружений, мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

15 травня 2020 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 289 ч. 2, 104, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючий, не одружений, мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , засудженого 17 серпня 2021 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.3 ст. 185, 104, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 червня 2023 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково, у виді 1 місяця позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 15 травня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_10 до відбуття покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі, без конфіскації майна. Початок відбуття строку призначеного ОСОБА_10 покарання, рахувати з 08 грудня 2020 року.

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання в виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць, з конфіскацією всього належного йому майна. Початок відбуття строку призначеного ОСОБА_11 покарання, рахувати з 08 грудня 2020 року.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 17 серпня 2021 року, яким ОСОБА_11 засуджений за ч. 3 ст. 185, 104, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.

До набрання вироком законної сили, заходом забезпечення кримінального провадження відносно обвинувачених залишено тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, приблизно о 01.00 годині 11 жовтня 2020 року, раніше знайомі між собою неповнолітній ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , проходили біля буд. АДРЕСА_3 , де побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_7 . Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_11 і неповнолітній ОСОБА_10 вступили між собою в попередню змову, та спираючись на підтримку одне одного. підійшли ззаду до ОСОБА_12 . Наблизившись до ОСОБА_7 , ОСОБА_11 рукою штовхнув потерпілого в спину, від чого останній втратив рівновагу та впав на землю, скориставшись чим, ОСОБА_10 з метою заволодіння майном ОСОБА_7 руками став перевіряти вміст його кишень. Враховуючи, що ОСОБА_7 став чинити опір зазначеним протиправним діям, ОСОБА_11 з метою придушення волі потерпілого до спротиву, наніс останньому один удар ногою по голові, внаслідок якого ОСОБА_7 відчувши різкий фізичний біль, втратив свідомість. Застосувавши зазначеними діями до ОСОБА_7 насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, скориставшись тим, що потерпілий не міг чинити опір їх спільним протиправним діям, ОСОБА_13 рукою дістав з кишені ОСОБА_7 належний тому мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 8 Pro» вартістю 5050 грн.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину втекли, мобільним телефоном ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому майнової шкоди в зазначеній вище сумі.

Дії кожного з обвинувачених кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах просять вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 червня 2023 року в частині визнання винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх доводів захисник та обвинувачений посилаються на відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Зокрема, сторона захисту вказує на те, що обвинувачення фактично побудовано лише на показах потерпілого, який плутався та надав суперечливі покази суду першої інстанції. Інші свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 сторони обвинувачення, які були допитані судом першої інстанції не зазначили про причетність ОСОБА_10 до вчинення злочину. Також захисник вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що ОСОБА_10 заволодів майном потерпілого, а саме, відсутній висновок судової дактилоскопічної експертизи або іншої експертизи, які б підтверджували наявність слідів рук ОСОБА_10 на місці події та на мобільному телефоні потерпілого.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 червня 2023 року в частині визнання винним ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми. Також, захисник просить скасувати запобіжний захід у виді тримання під вартою звільнивши ОСОБА_11 з-під варти в залі суду.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що пояснення свідка ОСОБА_16 та письмові докази, наявні в матеріалах кримінального провадження не підтверджують наявність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Пояснення потерпілого сторона захисту вважає такими, що повністю спростовуються поясненнями обвинувачених, які є логічними, послідовними та узгодженими між собою, зокрема, обвинувачені вказували, що дійсно в той день зустріли раніше незнайомого їм потерпілого, який перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння завдав удару неповнолітньому ОСОБА_10 , і заступаючись за свого товариша, ОСОБА_11 долонею наніс удар потерпілому в область голови, від чого останній втратив рівновагу та присів на землю. При цьому, обвинувачені потім обійшли навколо дому, біля якого відбувались подій, а коли повернулись то потерпілого вже не було, ніяких речей потерпілого вони не брали. Враховуючи вказане сторона захисту вважає, що в діях обвинуваченого наявний склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Позиція учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_10 свої апеляційній скарги підтримали, просили їх задовольнити з підстав та мотивів наведених в них, наполягали на доведеності вини їх підзахисних у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Обвинувачені підтримали позиції своїх захисників, просили задовольнити апеляційні скарги, вказували на свою непричетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, вказували на те, що мобільний телефон потерпілого не викрадали. Обвинувачений ОСОБА_10 підтримав і окремо подану ним апеляційну скаргу, вказував, що висновки суду першої інстанції побудовані виключно на показах потерпілого.

Прокурор проти задоволення апеляційних скарг заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість, вказував на відповідність висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України фактично встановленим обставинам та обсягу досліджених доказів, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Потерпілий проти задоволення апеляційних скарг заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін. На запитання суду апеляційної інстанції надав відповідь, що він чітко запам`ятав обличчя обвинувачених в момент нападу, оскільки це було біля стоянки, тобто, на добре освітленій ділянці місцевості, також, вказав, що дійсно втратив свідомість після удару його ОСОБА_11 .

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційний скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме: протокол прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_7 від 03 листопада 2020 року, згідно якого останній просить вжити заходів до невідомих осіб, які о 01 годині 11 жовтня 2020 року, біля будинку 6-Б по вул. Звенигородській заволоділи його мобільним телефоном «Xiaomi Redmi Note 8 Pro», ІМЕІ НОМЕР_1 ; протокол огляду місця події ділянки місцевості біля буд. 6-Б по вул. Звенігордській в м. Кам`янське від 04 листопада 2020 року, яким зафіксована обстановка на місці вчинення злочину, фото таблицею до даної слідчої дії; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 листопада 2020 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_7 за рисами обличчя впізнав обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як незнайомих хлопців, які 11 жовтня 2020 року, біля буд. 6-Б по вулиці Звенігородській в м. Кам`янське, побили його, забрали мобільний телефон та втекли, фото таблицею до слідчої дії; протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_7 від 09 листопада 2020 року, згідно якого останній на місці вчинення відносно нього злочину - на ділянці місцевості біля будинку № 6-Б по вулиці Звенигородській в м. Кам`янське, пояснив обстановку та обставини його вчинення, які відбувалися 11 жовтня 2020 року приблизно о 01.00 годині; специфікацію до договору фінансового кредиту від 11 жовтня 2020 року, згідно якої ОСОБА_17 під заставу мобільного телефону «Xiaomi Redmi Note 8 Pro», ІМЕІ якого НОМЕР_1 співпадає з ІМЕІ зазначеним потерпілим в заяві про вчинення злочину, отримала в фінансовій установі грошовий кредит; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 листопада 2020 року, згідно якого свідок ОСОБА_15 впізнав обвинуваченого ОСОБА_10 , як одного з малознайомих хлопців, які в ніч з 10 жовтня 2020 року на 11 жовтня 2020 року продали йому мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 8 Pro», а саме як свого знайомого на ім`я ОСОБА_18 .

А також, на покази потерпілого ОСОБА_7 та висновок товарознавчої експертизи №19/104-10/1/860 від 09 листопада 2020 року, згідно якого встановлена ринкова вартість мобільного телефону «Xiaomi Redmi Note 8 Pro» в сумі 5050 гривень.

Покази свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких останній пояснив, що знаходив якийсь телефон, щось підписував в поліції не читающи, точно подій не пам`ятає, оскільки внаслідок нещодавної аварії втратив пам`ять, судом першої інстанції не були прийняті до уваги під час судового провадження у зв`язку з їх істотною відмінністю від раніше наданих ОСОБА_19 показів, відповідно до яких він вказував, що викрадений в потерпілого телефон йому продав обвинувачений ОСОБА_10 , та неможливістю в подальшому усунути розбіжності в показах цього свідка за допомогою повторного допиту через втрату останнім пам`яті від отриманих під час аварії травм.

Натомість, судом першої інстанції у відповідності до ст. ст. 84-99 КПК України було досліджено та прийнято як належний, допустимий доказ відомості та покази, відображені в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 листопада 2020 року, згідно якого свідок ОСОБА_15 впізнав обвинуваченого ОСОБА_10 , як одного з малознайомих хлопців, які в ніч з 10 жовтня 2020 року на 11 жовтня 2020 року продали йому мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 8 Pro», оскільки це є окремою процесуальною дією і даний протокол є окремим джерелом доказом, який складений із дотриманням норм КПК України, у присутності двох понятих, засвідчений підписами усіх учасників даної процесуальної дії та у своїй сукупності повністю узгоджується із іншими письмовими доказами та показами потерпілого.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази та покази потерпілого, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 11 жовтня 2020 року, за попередньою змовою, біля буд. АДРЕСА_3 підійшли ззаду до ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_11 штовхнув потерпілого в спину, від чого останній втратив рівновагу та впав на землю, а ОСОБА_10 почав перевіряти кишені потерпілого на наявність майна, після чого з метою подолання опору потерпілого ОСОБА_11 наніс йому один удар ногою по голові від якого ОСОБА_7 втратив свідомість, а ОСОБА_10 в цей момент дістав з кишені потерпілого належний йому мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 8 Pro», з яким обвинувачені покинули місце подій, розпорядившись майном ОСОБА_7 на власний розсуд, тобто, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Водночас, ОСОБА_10 та його захисник, а також, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 в своїх апеляційних скаргах не погоджуються із такими висновками суду першої інстанції та вказують на те, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і формулювання обвинувачення, як і висновки суду про вчинення обвинуваченими даного злочину побудовані лише на показах потерпілого ОСОБА_7 , який постійно плутався та надавав суперечливі покази.

При цьому, захисники обвинувачених вказують на те, що свідки сторони обвинувачення, допитані судом першої інстанції не зазначили про причетність ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до вчинення злочину, а матеріали кримінального провадження не містять доказів факту викрадення обвинуваченими мобільного телефону потерпілого.

Однак, колегія суддів оцінює критично такі доводи захисників та обвинуваченого ОСОБА_10 , як обрану лінію захисту, спрямовану на уникнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, виходячи з наступного.

Так, в ході судового провадження судом першої інстанції було допитано потерпілого ОСОБА_7 , який показав суду раніше з обвинуваченими не знайомий. Вночі, з 10 на 11 жовтня 2020 року, він проходив повз одного з будинків по вулиці Звенигородській в м. Кам`янське, позаду нього йшли двоє хлопців - обвинувачені, і хтось з них штовхнув його в спину. Хто саме штовхнув точно сказати не може. Вірно зазначав це на слідчому експерименті, коли пам`ятав краще. Від поштовху потерпілий упав на спину. Неподалік на місці події знаходиться автомобільна стоянка, було дуже гарне освітлення і він добре запам`ятав обличчя обвинувачених. Саме ОСОБА_10 почав обшукувати його кишені коли він упав. Він став чинити спротив цим діям. ОСОБА_11 стояв приблизно в метрі від них, і побачивши, що потерпілий став чинити ОСОБА_10 опір, ОСОБА_11 вдарив його ногою в праве вухо, внаслідок чого потерпілий втратив свідомість, а коли прийшов до тями, виявив відсутність навушників та мобільного телефону.

Обвинувачених впізнав в поліції по фото. З ним проводили слідчий експеримент, на якому він розповідав про обставини цього злочину.

Покази, надані потерпілим суду першої інстанції повністю узгодились із його показами, відображеними в дослідженому судом першої інстанції протоколі проведення слідчого експерименту від 09 листопада 2020 року з фототаблицею до нього, згідно якого ОСОБА_7 на ділянці місцевості біля будинку № 6-Б по вулиці Звенигородській в м. Кам`янське, пояснив обстановку та обставини його вчинення, які відбувалися 11 жовтня 2020 року. При зазначених обставинах потерпілий вказав, що побачив двох раніше незнайомих йому хлопців, які шли позаду нього, однак не придав цьому значення. Проходивши біля буд. № 6-Б по Звенигородській, він відчув ззаду поштовх в район спини зверху. Від цього поштовху він втратив рівновагу та впав на землю. Коли впав озирнувся та побачив двох хлопців, і зрозумів, що штовхнув його хлопець вищий на зріст. Нижчий хлопець одразу почав руками залазити у кишені його куртки, однак він почав чинити опір та спробував підвестись. В цей момент вищий хлопець наніс йому один удар ногою по голові справа, в район правого вуха. Від зазначеного удару він відчув фізичний біль та втратив свідомість. Коли прийшов до тями, то поряд з ним нікого не було. В правій кишені його штанів виявив відсутність мобільного телефону.

Окрім цього, судом першої інстанції в ході судового провадження було досліджено протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 листопада 2020 року з фототаблицями до них, згідно яких потерпілий ОСОБА_7 за рисами обличчя впізнав обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як незнайомих хлопців, які 11 жовтня 2020 року, біля будинку 6-Б по вул. Звенігородській в м. Кам`янське, побили його, забрали мобільний телефон та втекли.

Тобто, із вищенаведеного вбачається, що потерпілий, безпосередньо допитаний судом першої інстанції у відповідності до ст. 23 КПК України, попереджений судом першої інстанції про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, приведений судом до присяги, надав послідовні, логічні та взаємоузгоджені як між собою покази щодо обставин, за яких обвинувачені 11 жовтня 2020 року викрали в нього мобільний телефон.

При цьому, ці покази не суперечать та повністю узгоджуються із наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, а саме протоколом проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 від 09 листопада 2020 року, в ході якого потерпілий розповідав про обставини вчинення злочину відносно нього та протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 09 листопада 2020 року за участі потерпілого ОСОБА_7 , відповідно до яких потерпілий саме обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 впізнав, як осіб які здійснили на нього напад і заволоділи його майном.

В свою чергу, як під час досудового розслідування та судового провадження, так і в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку потерпілий ОСОБА_7 чітко вказував, що, впізнаючи обвинувачених за фотознімками, керувався рисами обличчя нападників, яких йому вдалось дуже ретельно роздивитись, оскільки на місцевості ділянки де відбувся напад знаходилась автостоянка і це місце в нічну добу було добре освітлено ліхтарями, що надало потерпілому можливість, лежачи на спині, добре роздивитись обличчя як обвинуваченого ОСОБА_10 , який сидів на ньому зверху та перевіряв вміст його кишень, так і обвинуваченого ОСОБА_11 , який з метою подолання опору потерпілого наніс йому удар в область голови, від якого він втратив свідомість.

Підстав обмовляти ОСОБА_7 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які між собою до нападу на потерпілого не були знайомі, про що повідомили як потерпілий так і обвинувачені, колегією суддів в ході апеляційного перегляду не встановлено.

А тому, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позиція захисників та обвинувачених з приводу непричетності до нападу на потерпілого та викрадення в нього мобільного телефону повністю спростовується вищенаведеними та дослідженими судом першої інстанції доказами та показами потерпілого ОСОБА_7 .

Посилання захисників в апеляційних скаргах на те, що покази обвинувачених, надані суду першої інстанції повністю спростовують покази потерпілого, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в момент нападу на потерпілого діяли за попередньою змовою, узгоджено та були цілеспрямовані на заволодіння майном потерпілого, можуть бути зацікавлені у результатах судового розгляду, що може впливати на достовірність їх показань, та намагатись таким чином на власний розсуд формувати лінію свого захисту.

Щодо доводів захисників обвинувачених в апеляційних скаргах на наявність розбіжностей в показах потерпілого, зокрема в частині перебування чи неперебування його в момент нападу в стані алкогольного сп`яніння та ступеню цього сп`яніння, то колегія суддів відхиляє такі доводи, оскільки наведені розбіжності в цілому не впливають ані на достовірність показань потерпілого та наданих стороною обвинувачення доказів, ані на кваліфікацію дій обвинувачених.

Також, захисники та обвинувачений ОСОБА_10 в своїх апеляційних скаргах вказували на відсутність доказів на підтвердження факту того, що обвинувачені викрали телефон потерпілого. При цьому, окремо, захисник ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі вказує, що його підзахисний не заперечує факту спричинення потерпілому легкого тілесного ушкодження, метою якого було захист свого товариша ОСОБА_10 від потерпілого, який шукав бійки в той день, однак, телефон потерпілого обвинувачені не брали і доказів на підтвердження цього матеріали кримінального провадження не містять.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами сторони захисту, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що спростовуються дослідженим судом першої інстанції в ході судового провадження протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 листопада 2020 року за участі свідка ОСОБА_15 , згідно якого останній впізнав обвинуваченого ОСОБА_10 , як одного з малознайомих хлопців, які в ніч з 10 жовтня 2020 року на 11 жовтня 2020 року продали йому мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 8 Pro». При цьому, в ході судового розслідування встановлено та перевірено судом першої інстанції, що телефон, який свідку продав обвинувачений ОСОБА_10 є тим самим телефоном, викраденим в потерпілого ОСОБА_7 .

Статтями 84, 99 КПК України встановлено, що під документом як одним із процесуальних джерел доказів розуміється спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Джерелом доказів у кримінальному провадженні є лише той документ, який відповідає вимогам допустимості, містить відомості про фактичні обставини, що мають значення для кримінального провадження.

Протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, відносяться до документів як процесуальних джерел доказів, за умови наявності в них відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Додатками до протоколу, відповідно до ст. 105 КПК України можуть бути фото-таблиці, та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу, вони повинні бути належним чином виготовлені, а також засвідчені підписами слідчого, та інших осіб, які брали участь у їх виготовленні.

Впізнання відповідно до ст. 228 КПК України є слідчою дією, що полягає в пред`явленні свідкові осіб, яких вони спостерігали раніше у зв`язку з подією кримінального правопорушення, з метою встановлення їх тотожності або відмінності.

Якщо відомості повідомлено свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу впізнання за фотознімками, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол впізнання є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

За встановленим КПК України порядком, належна правова процедура проведення впізнання за фотознімками містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить участь понятих, здійснення фотофіксації слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі свідка в проведенні впізнання особи.

Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності, визначеному ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол впізнання є предметом оцінки суду за правилами визначеними ст. 94 цього Кодексу, і після його оцінки судом із точки зору належності, допустимості й достовірності, набуває значення судового доказу.

Тож, виходячи із правового аналізу вищенаведених норм, колегія суддів приходить до висновку, що надання свідком ОСОБА_15 в ході судового провадження показів, відповідно до яких він внаслідок травми не пам`ятає пред`явлення йому фототаблиці з особами для впізнання, як і не пам`ятає моменту підписання даного протоколу, а телефон він нібито знайшов, не спростовую обставин та фактів, встановлених протоколом впізнання за участі свідка ОСОБА_15 на стадії досудового розслідування, оскільки ця слідча дія та його показання в суді є окремими процесуальними джерелами доказів, дослідженими судом першої інстанції із наданням їм відповідної оцінки, а відтак, підтверджує факт причетності обвинувачених до викрадення телефону потерпілого та в подальшому продажу цього майна свідку ОСОБА_15 .

При цьому, колегія суддів зауважує, що відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 17 листопада 2020 року свідку ОСОБА_15 роз`яснені його права та обов`язки, в тому числі передбачені ст. 66 КПК України, він попереджений про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384 та 385 КК України, до здійснення цієї процесуальної дії залучені поняті, проведена фотофіксація впізнання ОСОБА_15 саме фотокартки особи під номером 2, зображення на якій відповідно до додатку до протоколу слідчої дії належить саме обвинуваченому ОСОБА_10 , належність саме свідку підпису в даному протоколі ОСОБА_15 , незважаючи на втрату пам`яті після аварії, визнає.

Тож, зважаючи на викладене, колегія суддів вважає доводи захисників про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів на доведеність факту викрадення мобільного телефону потерпілого обвинуваченими повністю спростованими в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку.

Доводи захисника ОСОБА_10 про те, що матеріали кримінального провадження не містять висновку судової дактилоскопічної експертизи або іншої експертизи, яка б підтверджувала наявність слідів рук ОСОБА_10 на місці події та на мобільному телефоні потерпілого, колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що з моменту нападу на потерпілого, 11 жовтня 2020 року, та до моменту звернення останнього із заявою до правоохоронних органів, 03 листопада 2020 року, минув деякий час, і враховуючи те, що викрадений телефон ОСОБА_10 було реалізовано одразу ж після нападу на потерпілого, в ту ж ніч, 11 жовтня 2020 року, свідку ОСОБА_15 , який деякий проміжок часу користувався ним, то це б в будь-якому випадку спотворило сліди пальців рук обвинуваченого, а тому та обставина, що органом досудового розслідування не було проведено експертне дослідження на наявність слідів пальців рук ОСОБА_10 на місці подій та мобільному телефоні потерпілого, жодним чином не спростовує встановлений судом першої інстанції на підставі інших достатніх досліджених доказів факт причетності обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Посилання сторони захисту на те, що потерпілий одразу не звернувся до правоохоронних органів, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги, так як момент написання заяви та рішення звернутись до співробітників поліції є суб`єктивним психологічним ставленням потерпілого до вчиненого відносно нього злочину і не спростовує доведеного в ході судового провадження факту нападу на ОСОБА_7 та викрадення в нього мобільного телефону. Тим паче, як пояснив сам потерпілий в ході апеляційного перегляду, після нападу на нього він деякий час власними силами намагався віднайти викрадений в нього телефон по ломбардах, а коли зрозумів, що власними силами не впорається із відновленням своїх майнових прав та поверненням викраденого майна - звернувся до правоохоронних органів із відповідною заявою.

Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, висунуте обвинувачення та надані стороною обвинувачення письмові докази, і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами потерпілого, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_10 у зв`язку із недоведеності вини останнього або зміни вироку суду та перекваліфікації дій ОСОБА_11 на ч. 1 ст. 125 КК України відсутні.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 червня 2023 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за ч. 2 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той самий строк, з моменту вручення їм копії даної ухвали.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4